rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1521/19
KIO 1521/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul.
Piotrkowska 257a lok 58, 90-
456 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Urząd m. st.
Warszawy Ur
ząd Dzielnicy Praga-Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa
20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul.
Piotrkowska 257a lok 58, 90-
456 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Urząd m. st.
Warszawy Ur
ząd Dzielnicy Praga-Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa
orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje w wyniku ponownej oceny ofert wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie
B.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie jego
zastosowania wobec wykonawcy EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd m. st. Warszawy Urząd
Dzielnicy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul.
Piotrkowska 257a lok 58, 90-
456 Łódź tytułem wpisu od odwołania i:
2.1. zasądza od zamawiającego Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa na rzecz J.K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a lok 58, 90-
456 Łódź kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1521/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-Południe, ul. Grochowska
274,03-841 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. „Wymiana opraw
oświetleniowych w Szkole Podstawowej nr 312 przy ul. Umińskiego 12, Zespole Szkół nr 37
przy al. Stanów Zjednoczonych 24". Wartość zamówienia dotyczącego robót budowlanych
nie przekracza kwoty 5 548 000 euro.
Odwołujący: J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IHOL J.K., Łódź, ul.
Piotrkowska, nr 257a,
wniósł odwołanie na czynność(i) oraz zaniechania Zamawiającego
polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EFL Polaris
Sp. z o.o.
, ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno, pomimo tego, że wykonawca ten podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu a oferta złożona przez EFL Polaris Sp. z o.o.
podlegała odrzuceniu, Zamawiający zaś bezpodstawnie zaniechał podjęcia czynności
wykluczenia wykonawcy z udzi
ału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty złożonej przez
tego Wykonawcę.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, pomimo tego, że należąc do tej samej grupy kapitałowej z innymi
wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz.
798, 650, 1637 i 1669), złożył odrębną ofertą oraz nie wykazał, że istniejące między
wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza a złożonej przez EFL Polaris Sp. z o.o., pomimo, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w ramach której Zamawiający zobowiązany będzie do
wykluczenia wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
Odwołujący posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych
ustawą PZP. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej czynności w postępowaniu, wówczas
wykluczyłby wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą z udziału w
postępowaniu oraz odrzuciłby ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Tym samym
Odwołujący, miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz
w
tych warunkach miałby realną szansę uzyskania zamówienia bowiem jego oferta mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Działania Zamawiającego w oczywisty
sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny Odwołującego oraz skutkują
powstaniem po jego stronie realnej szkody -
nieuprawnionym pozbawieniem możliwości
uzyskania zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
odwołania.
Ad. 1 - art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP;
1.1.
W postępowaniu odrębne oferty w postępowaniu złożyli niżej wymienieni Wykonawcy:
a)
EFL Polaris Sp. z o.o. (wykonawca którego ofertę uznano za najkorzystniejszą)
b)
D-Well Sp. z o.o.
Zgodnie z informacjami wynikającymi z odpisów aktualnych z KRS, potwierdzonymi także
stanowiskiem wykonawcy Efl Polaris :
-
Prezesem Zarządu obydwu ww. Spółek jest D.Ś. -Wspólnikiem obydwu ww. Spółek jest
D.Ś.
-
obydwie ww. Spółki prowadząca działalność pod adresem ul. ŻEROMSKIEGO, nr 12 A,
miejsc. SŁUPNO, kod 05-250, poczta SŁUPNO, kraj POLSKA, przy czym adres ten jest
siedzibą Spółki EFL Polaris oraz miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez
firmę D-Well (zakład produkcyjny).
Nadto, odrębną ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła firma LUMASTER Sp. z o.o. z
siedzibą również pod tym samym adresem - ul. ŻEROMSKIEGO, nr 12 A, miejsc. SŁUPNO,
kod 05-
250, poczta SŁUPNO, kraj POLSKA. W firmie Lumaster Sp. z o.o. wspólnikiem oraz
Prezesem Zarządu jest B.Ś..
Zgodnie z definicją legalną grupy kapitałowej wynikającą z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i ko
nsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i
1669) przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontro
lowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.
W realiach spra
wy będącej przedmiotem rozstrzygnięcia oczywiste jest, że co najmniej
Wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o. oraz D-
Well Sp. z o.o. należą do grupy kapitałowej w
rozumieniu ww. przepisów. Podmioty te są powiązane zarówno osobowo jak i kapitałowo
osobą D.Ś.. Nadto faktycznie prowadzą działalność gospodarczą pod jednym adresem -
siedziba EFL Polaris oraz Zakład Produkcyjny D-Well.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO (wyrok za sygn. akt KIO 885/19):
Izba uznaje, że
błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiązania
kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do
grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź miedzy wykonawcami, która może prowadzić
do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu.
W sytuacji w której wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu obydwu Spółek jest jedna i tama
sama osoba więź tego rodzaju jest więcej niż oczywista.
1.2.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP Zamawiający wyklucza
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798 ze zm.),
złożyli odrębne oferty, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z
godnie literalną treścią ww. przepisu, ciężar dowodu że istniejące między wykonawcami
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji spoczywa wyłącznie na wykonawcach.
W konsekwencji dowód na niezakłócenie konkurencji muszą przedstawić wykonawcy (tak też
KIO 2095/18, - teza 3).
W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Zamawiający, dwukrotnie (pismem z dnia
17.06.2019r. oraz z dnia 09.07.2019r.) wzywał wykonawcę EFL Polaris do złożenia
wyjaśnień w zakresie powiązań istniejących pomiędzy firmami D-Well Sp. z o.o., EFL Polaris
Sp. z .o.o. oraz Lumaster Sp. z .o.o.
Odpowiedź udzielona przez firmę EFL Polaris na wezwanie Zamawiającego sprowadzała się
do lakonicznego oświadczenia, że Spółki te posiadają ten sam adres Żeromskiego 12 A,
Słupno jedynie, ale są oddzielnymi niepowiązanymi podmiotami.
Zgodnie z KRS w spółce Efl Polaris Sp. z o.o oraz D-well Sp. z o.o. prezesem zarządu jest
osoba
D.Ś., jednak oferta została złożona przez drugiego umocowanego do tej czynności
Prezesa
A.Ś., czynność ta nie powoduje naruszenia zasad konkurencyjności, bowiem A.Ś.
składał ofertę jako oddzielny podmiot w imieniu Efl Polaris Sp. z o.o. natomiast Pan D.Ś.
złożył ofertę w imieniu D-well sp. z o.o., każda z tych firm prowadzi inną politykę handlową
firm, posiada oddzielną kadrę i adres siedziby ponieważ firma D-well jest zarejestrowaną na
ul. Korsarska 20 w Warszawie, posiada
jedynie oddział Słupnie przy ul. Żeromskiego 12 a.
Podkreślamy ,że spółka Efl Polaris sp. z o.o. nie jest powiązana kapitałowo ze spółką D-well
sp. z o.o., ani Lumaster sp. z o.o.
dlatego nasza oferta nie narusza zasad konkurencyjności.
W świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa oczywiste jest, że ofertę w
niniejszym postępowaniu złożyła Spółka (D-well, EFL Polaris) nie zaś Prezes Zarządu
Spółki. Wykonawcą w postępowaniu jest więc wyłącznie osoba prawna w postaci Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością nie zaś osoba fizyczna w postaci Prezesa Zarządu. W
związku z powyższym, tezy, że „Pan A.Ś. składał ofertę jako oddzielny podmiot w imieniu
EFL Polaris a Pan
D.Ś. złożył ofertę w imieniu D-Well" pozostają całkowicie oderwane od
zasad obowiązującego porządku prawnego - zarówno ustawy PZP jak również przepisów
prawa cywilnego oraz kodeksu spółek handlowych.
Nadto należy zauważyć, że oświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17.06.2019 r. pozbawione jest jakichkolwiek walorów dowodowych.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, wykonawca EFL Polaris winien zostać
wy
kluczony z udziału w postępowaniu już tylko z uwagi na brak przedstawienia dowodów na
niezakłócenie konkurencji w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.06.2019r.
Niezależnie od powyższego, pomimo braku ku temu podstaw prawnych, Zamawiający
dostrze
gając wady wskazanej powyżej odpowiedzi zdecydował się ponownie wezwać
Wykonawcę EFL Polaris do przedłożenia dowodów na niezakłócenie konkurencji (pismem z
dnia 09.07.2019r.). Zamawiający jednoznacznie wskazał, że na potwierdzenia swojego
stanowiska Wykona
wca może przedstawić dokumenty odnoszące się do powiązań objętych
wezwaniem Spółek tj. Lumaster, D-well, Efl Polaris.
W odpowiedzi na drugie wezwanie wykonawca Efl Polaris przedstawił księgę udziałów oraz
sprawozdanie finansowe wyłącznie dla Spółki Efl Polaris, całkowicie ignorując okoliczności
dotyczące pozostałych spółek objętych wezwaniem tj. D-well, Lumaster. Co więcej,
przedstawione dla Efl Polaris dokumenty nie tylko nie potwierdzają braku powiązań, a wręcz
dodatkowo potwierdzają istniejące powiązania. Także fakt, że odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 09.07.2019 +r. podpisał właśnie D.Ś. jako Prezes Zarządu Efl Polaris
(czyli ta sama osoba która podpisała ofertę w imieniu D-well) potwierdza tylko dodatkowo
oczywisty fakt, że doszło do jawnego zakłócenia konkurencji.
W związku z powyższym, w świetle udzielonych przez wykonawcę EFL Polaris odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z całą pewnością można uznać, że wykonawca ten nie
wykazał, że istniejące między wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie jednoznacznie
wykazał i potwierdził, że prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu - np. poprzez
podpisanie dokumentów w postępowaniu przetargowym dla dwóch Wykonawców - D-Well i
Efl Polaris przez tą samą osobę tj. D.Ś..
1.3.
Okoliczność, że istniejące pomiędzy wykonawcami powiązania doprowadziły do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu potwierdzają także następujące okoliczności
faktyczne. Wykonawcy Lumaster, D-Well oraz Ef
l Polaris złożyły oferty, których ceny były
ukształtowane skokowo - Lumaster 205.000 zł, D-well 233.000 zł. a Efl Polaris 257.000 zł.
Poniżej zestawienie ofert:
3.
LUMASTER Sp. z o.o., ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno
205 000,00
4.
EFL Polaris Sp. z o.o.
, ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno
257 000,00
5.
D-well Sp. z o.o. , ul. Korskarska 20, 03-
687 Warszawa, oddział w Słupnie,
ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno
233 000,00
W dalszej kolejności dwie z ww. firm tj. Lumaster oraz D-well zaniechały udzielenia
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym
samym oferty Lumaster oraz D-
Well Sp. z o.o. zostały odrzucone przez Zamawiającego a
wybrana została najdroższa z grupy kapitałowej oferta złożona przez Efl Polaris Sp. z o.o.
Należy także zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu wszystkie ww. podmioty złożyły
Zamawiającemu oświadczenia, że nie należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez
wykonawcę oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji,
gdy wykonawca miał wiedzę, że przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone
działanie wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu), może skutkować także wykluczeniem z
postępowania takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (tak: KIO 885/19)
Ad. 2 - Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP;
2.1 Zamawiający zgodnie z treścią OPZ dla przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia wymagał, żeby Wykonawca dołączył do oferty karty katalogowe oraz wykaz
proponowanych dla tego zadania opraw.
W zakresie wymogu dotyczącego kart katalogowych, Zamawiający udzielając odpowiedzi na
pytania (odpowiedź na pytanie nr 5 z dnia 10.05.2019r.) zmodyfikował treść SIWZ w ten
sposób że złożenia kart katalogowych wymagał dopiero na wezwanie Zamawiającego od
wykonawcy którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Poniżej treść pytanie nr 5
oraz odpowiedź Zamawiającego.
Pytanie 5.
Zamawiający wymaga, aby złożyć karty katalogowe. Jednak w SIWZ jest
informacja, że należy to zrobić na wezwanie Zamawiającego, natomiast w opisie przedmiotu
zamówienia wykonawca ma złożyć karty katalogowe wraz z ofertą. Proszę o informację
kiedy należy złożyć karty katalogowe?
Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że karty katalogowe należy złożyć na wezwanie,
przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający żadną czynnością nie zwolnił jednak wykonawców biorących udział w
postępowaniu z przedłożenia wykazu proponowanych dla zadania opraw. W związku z
powyższym, złożenie wraz z ofertą wykazu opraw było bezwzględnym obowiązkiem każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Zgodnie z treścią SIWZ wykaz
proponowanych opr
aw stanowił obligatoryjny element oferty-treść oferty określająca
zobowiązanie ofertowe.
Wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wypełnił obowiązku, jaki
Zamawiający nałożył na wykonawców. W konsekwencji, oferta podlegała odrzuceniu także
na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy PZP. Nie istnieje bowiem, prawnie skuteczna
możliwość sanacji tego rodzaju błędów w treści oferty, bez naruszenia przepisów ustawy
PZP. Taki stan rzeczy potwierdza także aktualne orzecznictwo KIO.
Zgodnie z wyrokiem KIO 423/18:
Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i
rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty
pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest
doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do za
kresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z
wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Nadto, zgodnie z wyrokiem KIO 2082/17:
Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie
produkty
i rozwiązania wykonawca oferuje tak aby zamawiający mógł zweryfikować
poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne
jest doprecyzow
ywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do
zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzie
lania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z
wymaganiami opisanymi
w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art 87 ust. 7 pzp mogą służyć
wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis
ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę
taką należy uznać wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu
widzenia spełniania wymagań SIWZ.
Podstawą oceny ofert powinna być pierwotna oferta złożona przez wykonawcę. Ewentualne
wyjaśnienia i dokumenty złożone Zamawiającemu następczo czyli po terminie składania ofert
nie mogą, co do zasady, być brane pod uwagę, chyba że dotyczy to sytuacji przewidzianych
w procedurze w przepisach art. 26 ust 3 i 4 p.zp. lub art. 87 ust 7 p.zp.
2.2 Oferta złożona przez wykonawcę EFL Polaris podlega odrzuceniu także dlatego, że
parametry techniczne oferowanych opraw oświetleniowych nie odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ. Jest tak z uwagi na wskazanej poniżej okoliczności.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SIWZ (Opis przedmiotu Zamówienia) Zamawiający
wskazał minimalne parametry techniczne opraw.
Dla oprawy z punktu B podany był wymiar 1300x210x74mm wraz z tolerancją +/- 5%.
Wykonawca EFL Polaris zaproponował oprawę DEGO-130, której wymiary wynoszą
1300x200x70mm. Poniższa tabela prezentuje dopuszczone przez Zamawiającego wymiary
(z uwzględnieniem założonej tolerancji) oraz wymiary oferowanej oprawy:
Wymiary oferowanej oprawy 1300 ^ 200
70 x
Dopuszczone przez
Zamawiającego
wymiary
1365-1235
220,5-199,5 77,7-70,3
Z porównania jednoznacznie wynika, że jeden z wymiarów oprawy DEGO-130 nie mieści się
w dopuszczonej tolerancji, zatem oprawa nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Nadto, dla oprawy z punktu C podana była sprawność oprawy na poziomie co najmniej 75%.
Sprawność oprawy jest to stosunek strumienia świetlnego oprawy do strumienia świetlnego
źródła światła (lampy). Poniżej Odwołujący przedstawia stosowny wzór dla obliczeń:
POLITECHNIKA POZNAŃSKA ZAKŁAD TECHNIKI ŚWIETLNEJ I ELEKTROTERHM
Pa
rametry, wskaźniki, wymagania fotometryczne i techniczne opraw
Sprawność oprawy Φ/ Φ
o
Φ
-
strumień świetlny wypromieniowany z oprawy
Φ
o
- suma strumieni lamp w oprawie
W celu obliczenia sprawności oprawy należy zatem podzielić strumień świetlny oprawy przez
strumień świetlny źródeł światła LED (lampy). Wykonawca EFL Polaris zaproponował
oprawę ORO-2, której obliczona sprawność wynosi 69%. Podstawą wskazanego poniżej
wyniku jest podstawienie parametrów oznaczonych na żółto w karcie katalogowej oprawy
ORO-
2 do wzoru jak wyżej tj. 1800/2600 = 0.69.
W konsekwencji, sprawność oferowanej oprawy jest niedostateczna przez co nie spełnia
wymagań Zamawiającego.
Dla oprawy z punktu D podana była moc maksymalna oprawy 185W oraz minimalny
strumień świetlny 18500lm. Wykonawca załączył kartę katalogową oprawy RUBIN SPORT
NEW LED, na której są cztery warianty opraw o mocy: 63W, 125W, 188W, 250W. Jednak
żaden z wariantów nie spełnia w/w warunków tj. mocy maksymalnej 185W i strumienia
świetlnego min. 18500lm.
RUBIN SPORT NEW LED
63 W
LED 8000
RUBIN SPORT MEW LED 125 W
LED 16000
RUBIN SPORT NEW LED
188 W LED 24000
RUBIN SPORT NEW LED
250 W
LED 32000
Zatem wykonawca nie zaoferował oprawy oświetleniowej spełniającej w tym względzie
wymagania Zamaw
iającego.
Do odwołania załączono:
-
informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z KRS dla EFL Polaris Sp. z .o.o., D-Well
Sp. z o.o., Lumaster Sp. z o.o.
- karty katalogowe dla opraw DEGO-130 oraz ORO-2.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie stwierdzając, że
przeprowadził wszystkie czynności zgodnie z ustawą pzp i aktualną linią orzeczniczą i
poprawnie dokonał wyboru oferty EFL Polaris sp. z o.o.
Poddał w wątpliwość interes odwołującego, który stwierdził, że „miałby realną szansę
uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach miałby realną
szansę uzyskania zamówienia /…/”.
Zamawiający wskazał, że prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej i nie można
stwierdzić, że oferta odwołujący spełnia warunki udziału, gdyż nie było to badane. W świetle
art. 24aa pzp badano tylko ofertę najkorzystniejszą, a odwołujący zajmuje trzecie miejsce w
rankingu.
Ad 1. Zamawiający otrzymał od EFL Polaris oświadczenie dotyczące braku przynależności
do grupy kapitałowej. Prowadził postępowanie wyjaśniające, dwukrotnie wzywając do
wyjaśnień powiązań osobowych i kapitałowych ze spółkami, które również złożyły oferty.
Dokumenty, jakich mógł żądać określa rozp. MR z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów /…/, zatem kolejne wezwanie do przedstawienia innych dokumentów mogłoby
być uznane za nadmierne.
Wskazał na wyrok KIO 692 i 693/18: „ wspólny adres siedziby ww wykonawców, powiązania
rodzinne i os
obowe między wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców, w tym
związek małżeński pomiędzy komandytariuszem ATF sp. z o.o. sp. k. oraz członkiem
zarządu ATF sp. z o.o. panem TF a prezesem zarządu LOTOF – panią AF oraz fakt
zatrudnienia pani AF na po
dstawie umowy pracę w spółce ATF, w ocenie Izby, a priori nie
przesądzały o zawarciu niedozwolonego prawem porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji w postępowaniu. Na gruncie ustawy pzp brak jest zakazu ubiegania się o to
samo zamówienie publiczne przez wykonawców powiązanych więzami rodzinnymi, czy też
posiadających siedziby pod tym samym adresem. Co więcej, również okoliczność wspólnej
siedziby została uzasadniona przez O. który wskazał, że wynikała ona z faktu oddania przez
wykonawcę ATF nieruchomości wykonawcy LOTOF w podnajem. Izba wskazuje, że
przywołane wyżej okoliczności, jakkolwiek winny skutkować po stronie zamawiającego
wzmożoną czujnością podczas badania i oceny ofert, to jednak same w sobie nie mogą
skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy.”
Zamawiający mógł tylko domyślać się, że p. B.Ś. i p. D.Ś. są małżeństwem, lecz nie miał
wiedzy co do ustroju majątkowego małżonków, co do czego nie miał narzędzi do
potwierdzenia takich informacji. Na podstawie opinii prawnych i orzecznictwa
KIO uznał za
zasadne dokonanie wyboru oferty EFL Polaris.
Wybrana oferta była i tak najtańsza spośród
nieodrzuconych.
Ad 2. Zamawiając stwierdza, że odp. na pytanie nr 5 nie modyfikowała treści siwz. Z uwagi
na procedurę, wykonawcy składali tylko wstępne oświadczenia.
W pkt 20 siwz „wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz innych dokumentów
wymaganych w postępowaniu – SKŁADANE NAWEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO”
zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona do
złożenia oświadczeń i dokumentów w tym karty katalogowe oraz szczegółowy opis
parametrów proponowanych opraw.
Zarzut, że parametry oferowanych przez Polaris opraw oświetleniowych nie odpowiadają
wymaganiom siwz, jest również bezzasadny.
Zamawiający przy ustalaniu jako jednego z kryteriów oceny opraw, jej konkretnego wymiaru,
kierował się chęcią wymiany jak największej liczby opraw. Zaproponowany jako kryterium
oceny wymiar opraw LED odpowia
da wymiarowi obecnie zamontowanych w placówkach
oświatowych opraw świetlówkowych, Dzięki ustaleniu kryterium wymiarowego (+/- 5%)
zdecydowania większość kwoty, którą dysponuje zamawiający zostanie rozdysponowana na
montaż nowych opraw, a nie jakby zamawiający dopuścił oprawy o zdecydowanie innych
wymiarach, na naprawy murarskie i malowanie sufitów. Zamawiający uznał, że różnica 0,3
mm ponad dopuszczalną tolerancję 5%, w jednym z wymiarów oprawy zaproponowanej
przez firmę EFL Polaris nie spowoduje konieczności zwiększenia robót wykończeniowych
kosztem ilości wymienionych opraw.
W trakcie rozprawy strony
postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podkreślił, że legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP, w
sytuacji gdy procedura prowadzona jest na podstawie art. 24aa, a jego pozycja ustalona jest
obecnie na 3 miejscu.
Przypom
niał, że w spółkach EFL POLARIS oraz D-WELL wspólnikiem jest pan D.Ś., jest
także prezesem zarządu, co stanowi wystarczającą przesłankę do podjęcia decyzji o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Zauważył, że według
przepisów ciężar dowodu o nie zakłóceniu konkurencji obciąża w takiej sytuacji wykonawcę.
Potwierdzeniem zakłócenia jest fakt, iż w toku postępowania udzielane przez spółki
wyjaśnienia podpisywane były przez tę samą osobę. Kolejna przesłanka wynika z faktu, iż
dwie spośród wezwanych spółek zaniechały udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowania
ceny noszącej znamiona rażąco niskiej. W konsekwencji spółki zostały wykluczone, a trzecia
z nich, z ceną najwyższą, została wybrana. Wskazał, że powiązanie kapitałowe w rozumieniu
ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów jest zdefiniowane w art. 4 pkt 14 tej ustawy.
Podtrzym
ał zarzuty o przesłankach odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Wskaz
ał na str. 3 OPZ, gdzie podano wymóg dołączenia do oferty wykazu proponowanych
opraw. Podtrzym
ał zarzut niespełnienia przez wybranego wykonawcę wymaganych przez
OPZ (załącznik nr 9 do SIWZ) parametrów, to jest z pkt B - wymiar, C – sprawność, D –
maksymalna moc i minimalny strumień świetlny.
P
odkreślił spełnienie przesłanki grupy kapitałowej zdefiniowanej w ustawie. Wskazał na KRS
spółki D-WELL, gdzie 90% udziałów ma pan Ś.. Wskazał na postanowienia OPZ dotyczące
wykazu o
raz pkt 20 SIWZ jako obowiązujące i nie pozostające ze sobą w sprzeczności.
Przypom
niał przekroczenie dopuszczalnej tolerancji wymiaru oprawy nie mające związku z
malowaniem. Stwierdz
ił, że wskazany w odwołaniu wzór zaczerpnął z opracowań
Politechniki Pozn
ańskiej jako jedynej wyspecjalizowanej w tej tematyce. Wskazał, że do
odwołania dołączył karty katalogowe mające znaczenie w prowadzonej argumentacji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przypom
niał, iż prowadzi procedurę odwróconą, a wymogi dotyczące terminu złożenia
dokumentów są określone w pkt 20 SIWZ, to jest na wezwanie zamawiającego, pomimo
ewentualnych wątpliwości wynikających z innych załączników. W ocenie zamawiającego
oferowane oprawy spełniają postawione wymogi, a wyliczenia przedstawione przez
odwołującego są oparte na wybranym przez niego wzorze, ponadto posłużył się on
wybiórczo dobranymi informacjami, które nie powinny stanowić podstawy oceny oferty.
Uzna
ł, że oferowane wymiary opraw przy minimalnym odstępstwie od OPZ nie naruszają
wy
mogów SIWZ, biorąc także pod uwagę technologię montażu w tym malowania.
Podtrzym
ał stanowisko, że istniejące między spółkami powiązania bez przeważającej
wielkości udziałów (więcej niż 50%) nie potwierdzają prawa kontroli w rozumieniu art. 4 pkt
14 ustawy
o ochronie konkurencji /…/ i w efekcie przyjęcia, że spółki należą do grupy
kapitałowej. Fakt pełnienia funkcji członka zarządu przez tę samą osobę w dwóch spółkach
nie oznacza powiązania kapitałowego w rozumieniu wskazanego przepisu.
P
odkreślił konieczność jednoznacznej i konsekwentnej oceny istnienia grupy kapitałowej w
świetle treści przepisu. W spółce wybranej wskazany członek zarządu nie jest
większościowym udziałowcem, co przesądza o braku możliwości uznania jego pozycji jako
kontrolującego.
Podkre
ślił pierwszeństwo zapisu pkt 20 SIWZ w zakresie rodzajów i terminu składania
dokumentów przez wykonawców. Stwierdził, że nie istnieje normatywny ani powszechnie
stosowany wzór dotyczący sprawności oprawy i nie jest nim przedstawiony przez
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron
przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy , ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dokona
ła w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do
wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze
środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia
środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia
odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne;
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wyboru oferty
przez siebie złożonej, został takiej możliwości pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o
wyborz
e oferty konkurenta. W takich okolicznościach oczywisty jest interes wykonawcy
zmierzającego w drodze wniesionego środka ochrony prawnej do zmiany decyzji
zamawiającego na swoją korzyść. Oceny tej nie zmienia fakt, że na dzień rozpatrywania
odwołania oferta odwołującego zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert, zwłaszcza, że
postępowanie prowadzone jest w procedurze przewidzianej w art. 24 aa ustawy pzp tj. tzw.
odwróconej, zatem poza ofertą wybraną jako najkorzystniejsza nie została przeprowadzona
ocena po
zostałych złożonych w niniejszym postępowaniu ofert, w tym oferty drugiej w
kolejności i oferty odwołującego.
Oceniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp należy
wskazać, że przepis ten zawiera nakaz wykluczenia z postępowania „wykonawców, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wyka
żą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
P
rzez grupę kapitałową zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów /wskazanej wyżej/ rozumie się „wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.”
W tym miejscu
można zauważyć, że pojęcie „grupy kapitałowej” używane w obrocie
prawnym
nie jest jednoznaczne i może zależeć od konkretnego stanu faktycznego i
przepisów prawa mających zastosowanie.
Według ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 351)
g
rupa kapitałowa to jednostka dominująca wraz z jednostkami zależnymi, kontrolowanymi
przez
jednostkę dominującą. Jednostka dominująca sprawuje kontrolę nad jednostkami
zależnymi i wraz z nimi tworzy grupę kapitałową zwaną holdingiem finansowym. Jednostką
dominującą jest spółka handlowa (osobowa lub kapitałowa lub przedsiębiorstwo państwowe.
Kontrola
jest sprawowana przez podmiot dominujący poprzez: posiadanie większości z
całkowitej liczby głosów w organach jednostki zależnej, prawo decydowania w zakresie
polityki finansowej,
uprawnienie do odwoływaniu i powoływaniu większości członków
organów m.in. zarządzających czy administrujących w podmiocie zależnym, posiadanie
udziałów w danej jednostce pełniącej funkcje większości składu zarządu podmiotu
zależnego. Obowiązki grupy kapitałowej, w tym co do sporządzania skonsolidowanego
sprawozdania finansowego
są określone w rozdziale 6 ustawy.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający dokonując oceny statusu prawnego
wykonawcy wybranego
, podejmując decyzję o niezaistnieniu przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy pzp
oparł się na treści księgi udziałów i sprawozdań finansowych przedłożonych
przez wykonawcę, sporządzanych na podstawie przepisów ustawy o rachunkowości, z
których wynika brak powiązań kapitałowych między spółką EFL Polaris a innymi, które
złożyły oferty w zamawiającemu, w tym w szczególności nie posiadaniu udziałów w innych
podmiotach.
Pojęcie grupy kapitałowej występuje także w ustawie z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku
dochodowym od osób prawnych, gdzie określa się szczegółowo warunki które muszą być
kumulatywnie spełnione, aby grupa kapitałowa mogła występować w charakterze podatnika
m.
in. wymóg domicylu, minimalnej kwoty kapitału, formy szczególnej zawiązania grupy.
W kontekście podanych przykładów można zauważyć, że powołana wcześniej definicja
grupy kapitałowej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jest nieostra, a
zakładając racjonalność ustawodawcy możliwa jest stosunkowo pojemne rozumienie pojęcia
grupy kapitałowej, jak i określeń składających się na jej definicje, tj. przedsiębiorców,
bezpośredniość, pośredniość i kontrola. W szczególności ustawa nie definiuje, jak rozumieć
kontrolę, o której w niej mowa, co prowadzi do wniosku, że możliwa jest zarówno kontrola o
charakterze kapitałowym, jak i osobowym.
W braku de
finicji kontroli, istotne jest w tym kontekście ustawowe zdefiniowanie pojęcia
„przejęcie kontroli” sformułowane w art. 4 pkt 4 ustawy i rozumiane jako „wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które
oso
bno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź
w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
b)
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c)
członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d)
, e) f) /…/
W sprawie rozpatrywanej oferty złożyły m. in.:
1/ spółka EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem
jest
D.Ś. będący jednocześnie wspólnikiem spółki dysponującym 50% udziałów; drugi
członek zarządu dysponuje pozostałymi udziałami;
2/ spółka D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Oddziałem w Słupnie – zakład
produkcyjny pod adresem Słupno, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem jest D.Ś. będący
jednocześnie większościowym udziałowcem dysponującym większościowymi udziałami w
wielkości 95%;
3/ spółka Lumaster sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem i
jedynym udziałowcem jest B.Ś..
W
skazane informacje potwierdzone treścią wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym
pozwalają na uznanie, że spółki EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz D-Well sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i Oddziałem w Słupnie stanowią grupę kapitałową w
rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochron
ie konkurencji i konsumentów, gdyż są to podmioty
o oczywistym powiązaniu osobowym w postaci tożsamej osoby pełniącej funkcję prezesa
zarządu w obydwu spółkach. Potwierdzenie takiego wniosku znaleźć można w powołanym
przepisie art. 4 pkt 4 ustawy
wskazującym na wszelkie formy bezpośredniego lub
pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Pełnienie funkcji
członka zarządu uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji w dwóch spółkach bez
wątpienia oznacza uprawnienie do decydowania o funkcjonowaniu spółki przez zarządzanie
nią i wpływ na funkcjonowanie obydwu podmiotów. W konsekwencji zasadne jest
stwierdzenie, że podmioty te stanowią grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, a zatem łączą je powiązania wskazane w ustawie. Argumentem
przemawiającym za słusznością wniosku o istniejącym powiązaniu podmiotów są także
zdarzenia w toku czynności badania ofert, w trakcie których dwaj spośród trzech
wykonawców prowadzących działalność pod tym samym adresem, wezwani do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, nie złożyli wyjaśnień ze świadomością skutku w postaci
odrzucenia ofert o niższej cenie. W ocenie Izby zachowanie to było wynikiem wspólnej
taktyki biznesowej.
Złożenie przez te podmioty odrębnych ofert w przedmiotowym postępowaniu bez
wykazania
, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
oznacza spełnienie przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, w stosunku do którego podniesiony został zarzut zaniechania przez
zamawiającego zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp.
Wobec powyższego dokonano rozstrzygnięcia wskazanego w pkt 1 A sentencji wyroku.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EFL Polaris sp z o.o. skład orzekający uznaje
zarzut za niezasadny. Za przekonujące Izba uznała stanowisko zamawiającego wskazujące
na pierwszeństwo zapisu pkt 20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące na
obowiązek składania określonych dokumentów, w tym spornego wykazu opraw z ich
parametrami, na wezwanie zamawiającego, a nie bezpośrednio wraz z ofertą. Należy
stwierdzić, że ewentualne wątpliwości, a także niespójności w treści podstawowej siwz oraz
załączników i odpowiedzi na pytania, nie powinny skutkować negatywnie na pozycję
wykonawcy, który do tych postanowień w dobrej wierze się zastosował.
W zakresie kwestionowanych parametr
ów opraw punktu B istotnie zaoferowana oprawa
DEGO-
130 o wymiarach 1300x200x70 spełnia wymagania z tolerancją dopuszczalną, o ile
zważyć racjonalnie, że odstępstwo wielkości 0,3 mm jest nieznaczącą różnicą przy tego typu
produkcie i
nie ma wpływu na ogólny wymiar oprawy, który jest zgodny z siwz. Za
wiarygodne uznano także wyjaśnienie, że w rzeczywistości na rynku nie ma opraw o
wymiarze 70,3 mm szerokości.
Za nieudowodnione skład uznaje zarzuty dotyczące oceny sprawności oprawy dla punktu C
ze wzorem
wobec wątpliwości co do jego zastosowania w odniesieniu do konkretnych
zaoferowanych produktów. Z tego samego powodu nie uznano za dowód wyliczenie
sprawności oprawy dla punktu C na poziomie 69%. Karta katalogowa plafoniery ORO-2 nie
zawierała informacji o strumieniu świetlnym ze źródła, a jedynie były podane dwa strumienie
z oprawy w związku z tym, że są stosowane różne modele diod. Brak również dowodu na
okoliczność niespełnienia parametrów przez produkty opisane w punkcie D opisu przedmiotu
zamówienia.
W powyższym zakresie zarzut został oddalony stosownie do zapisu pkt 1 B sentencji.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
A. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje w wyniku ponownej oceny ofert wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie
B.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie jego
zastosowania wobec wykonawcy EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd m. st. Warszawy Urząd
Dzielnicy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul.
Piotrkowska 257a lok 58, 90-
456 Łódź tytułem wpisu od odwołania i:
2.1. zasądza od zamawiającego Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa na rzecz J.K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a lok 58, 90-
456 Łódź kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1521/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-Południe, ul. Grochowska
274,03-841 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. „Wymiana opraw
oświetleniowych w Szkole Podstawowej nr 312 przy ul. Umińskiego 12, Zespole Szkół nr 37
przy al. Stanów Zjednoczonych 24". Wartość zamówienia dotyczącego robót budowlanych
nie przekracza kwoty 5 548 000 euro.
Odwołujący: J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IHOL J.K., Łódź, ul.
Piotrkowska, nr 257a,
wniósł odwołanie na czynność(i) oraz zaniechania Zamawiającego
polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EFL Polaris
Sp. z o.o.
, ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno, pomimo tego, że wykonawca ten podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu a oferta złożona przez EFL Polaris Sp. z o.o.
podlegała odrzuceniu, Zamawiający zaś bezpodstawnie zaniechał podjęcia czynności
wykluczenia wykonawcy z udzi
ału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty złożonej przez
tego Wykonawcę.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, pomimo tego, że należąc do tej samej grupy kapitałowej z innymi
wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz.
798, 650, 1637 i 1669), złożył odrębną ofertą oraz nie wykazał, że istniejące między
wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza a złożonej przez EFL Polaris Sp. z o.o., pomimo, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w ramach której Zamawiający zobowiązany będzie do
wykluczenia wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
Odwołujący posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych
ustawą PZP. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej czynności w postępowaniu, wówczas
wykluczyłby wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą z udziału w
postępowaniu oraz odrzuciłby ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Tym samym
Odwołujący, miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz
w
tych warunkach miałby realną szansę uzyskania zamówienia bowiem jego oferta mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Działania Zamawiającego w oczywisty
sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny Odwołującego oraz skutkują
powstaniem po jego stronie realnej szkody -
nieuprawnionym pozbawieniem możliwości
uzyskania zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
odwołania.
Ad. 1 - art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP;
1.1.
W postępowaniu odrębne oferty w postępowaniu złożyli niżej wymienieni Wykonawcy:
a)
EFL Polaris Sp. z o.o. (wykonawca którego ofertę uznano za najkorzystniejszą)
b)
D-Well Sp. z o.o.
Zgodnie z informacjami wynikającymi z odpisów aktualnych z KRS, potwierdzonymi także
stanowiskiem wykonawcy Efl Polaris :
-
Prezesem Zarządu obydwu ww. Spółek jest D.Ś. -Wspólnikiem obydwu ww. Spółek jest
D.Ś.
-
obydwie ww. Spółki prowadząca działalność pod adresem ul. ŻEROMSKIEGO, nr 12 A,
miejsc. SŁUPNO, kod 05-250, poczta SŁUPNO, kraj POLSKA, przy czym adres ten jest
siedzibą Spółki EFL Polaris oraz miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez
firmę D-Well (zakład produkcyjny).
Nadto, odrębną ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła firma LUMASTER Sp. z o.o. z
siedzibą również pod tym samym adresem - ul. ŻEROMSKIEGO, nr 12 A, miejsc. SŁUPNO,
kod 05-
250, poczta SŁUPNO, kraj POLSKA. W firmie Lumaster Sp. z o.o. wspólnikiem oraz
Prezesem Zarządu jest B.Ś..
Zgodnie z definicją legalną grupy kapitałowej wynikającą z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i ko
nsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i
1669) przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontro
lowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.
W realiach spra
wy będącej przedmiotem rozstrzygnięcia oczywiste jest, że co najmniej
Wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o. oraz D-
Well Sp. z o.o. należą do grupy kapitałowej w
rozumieniu ww. przepisów. Podmioty te są powiązane zarówno osobowo jak i kapitałowo
osobą D.Ś.. Nadto faktycznie prowadzą działalność gospodarczą pod jednym adresem -
siedziba EFL Polaris oraz Zakład Produkcyjny D-Well.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO (wyrok za sygn. akt KIO 885/19):
Izba uznaje, że
błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiązania
kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do
grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź miedzy wykonawcami, która może prowadzić
do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu.
W sytuacji w której wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu obydwu Spółek jest jedna i tama
sama osoba więź tego rodzaju jest więcej niż oczywista.
1.2.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP Zamawiający wyklucza
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798 ze zm.),
złożyli odrębne oferty, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z
godnie literalną treścią ww. przepisu, ciężar dowodu że istniejące między wykonawcami
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji spoczywa wyłącznie na wykonawcach.
W konsekwencji dowód na niezakłócenie konkurencji muszą przedstawić wykonawcy (tak też
KIO 2095/18, - teza 3).
W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Zamawiający, dwukrotnie (pismem z dnia
17.06.2019r. oraz z dnia 09.07.2019r.) wzywał wykonawcę EFL Polaris do złożenia
wyjaśnień w zakresie powiązań istniejących pomiędzy firmami D-Well Sp. z o.o., EFL Polaris
Sp. z .o.o. oraz Lumaster Sp. z .o.o.
Odpowiedź udzielona przez firmę EFL Polaris na wezwanie Zamawiającego sprowadzała się
do lakonicznego oświadczenia, że Spółki te posiadają ten sam adres Żeromskiego 12 A,
Słupno jedynie, ale są oddzielnymi niepowiązanymi podmiotami.
Zgodnie z KRS w spółce Efl Polaris Sp. z o.o oraz D-well Sp. z o.o. prezesem zarządu jest
osoba
D.Ś., jednak oferta została złożona przez drugiego umocowanego do tej czynności
Prezesa
A.Ś., czynność ta nie powoduje naruszenia zasad konkurencyjności, bowiem A.Ś.
składał ofertę jako oddzielny podmiot w imieniu Efl Polaris Sp. z o.o. natomiast Pan D.Ś.
złożył ofertę w imieniu D-well sp. z o.o., każda z tych firm prowadzi inną politykę handlową
firm, posiada oddzielną kadrę i adres siedziby ponieważ firma D-well jest zarejestrowaną na
ul. Korsarska 20 w Warszawie, posiada
jedynie oddział Słupnie przy ul. Żeromskiego 12 a.
Podkreślamy ,że spółka Efl Polaris sp. z o.o. nie jest powiązana kapitałowo ze spółką D-well
sp. z o.o., ani Lumaster sp. z o.o.
dlatego nasza oferta nie narusza zasad konkurencyjności.
W świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa oczywiste jest, że ofertę w
niniejszym postępowaniu złożyła Spółka (D-well, EFL Polaris) nie zaś Prezes Zarządu
Spółki. Wykonawcą w postępowaniu jest więc wyłącznie osoba prawna w postaci Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością nie zaś osoba fizyczna w postaci Prezesa Zarządu. W
związku z powyższym, tezy, że „Pan A.Ś. składał ofertę jako oddzielny podmiot w imieniu
EFL Polaris a Pan
D.Ś. złożył ofertę w imieniu D-Well" pozostają całkowicie oderwane od
zasad obowiązującego porządku prawnego - zarówno ustawy PZP jak również przepisów
prawa cywilnego oraz kodeksu spółek handlowych.
Nadto należy zauważyć, że oświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17.06.2019 r. pozbawione jest jakichkolwiek walorów dowodowych.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, wykonawca EFL Polaris winien zostać
wy
kluczony z udziału w postępowaniu już tylko z uwagi na brak przedstawienia dowodów na
niezakłócenie konkurencji w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.06.2019r.
Niezależnie od powyższego, pomimo braku ku temu podstaw prawnych, Zamawiający
dostrze
gając wady wskazanej powyżej odpowiedzi zdecydował się ponownie wezwać
Wykonawcę EFL Polaris do przedłożenia dowodów na niezakłócenie konkurencji (pismem z
dnia 09.07.2019r.). Zamawiający jednoznacznie wskazał, że na potwierdzenia swojego
stanowiska Wykona
wca może przedstawić dokumenty odnoszące się do powiązań objętych
wezwaniem Spółek tj. Lumaster, D-well, Efl Polaris.
W odpowiedzi na drugie wezwanie wykonawca Efl Polaris przedstawił księgę udziałów oraz
sprawozdanie finansowe wyłącznie dla Spółki Efl Polaris, całkowicie ignorując okoliczności
dotyczące pozostałych spółek objętych wezwaniem tj. D-well, Lumaster. Co więcej,
przedstawione dla Efl Polaris dokumenty nie tylko nie potwierdzają braku powiązań, a wręcz
dodatkowo potwierdzają istniejące powiązania. Także fakt, że odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 09.07.2019 +r. podpisał właśnie D.Ś. jako Prezes Zarządu Efl Polaris
(czyli ta sama osoba która podpisała ofertę w imieniu D-well) potwierdza tylko dodatkowo
oczywisty fakt, że doszło do jawnego zakłócenia konkurencji.
W związku z powyższym, w świetle udzielonych przez wykonawcę EFL Polaris odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z całą pewnością można uznać, że wykonawca ten nie
wykazał, że istniejące między wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie jednoznacznie
wykazał i potwierdził, że prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu - np. poprzez
podpisanie dokumentów w postępowaniu przetargowym dla dwóch Wykonawców - D-Well i
Efl Polaris przez tą samą osobę tj. D.Ś..
1.3.
Okoliczność, że istniejące pomiędzy wykonawcami powiązania doprowadziły do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu potwierdzają także następujące okoliczności
faktyczne. Wykonawcy Lumaster, D-Well oraz Ef
l Polaris złożyły oferty, których ceny były
ukształtowane skokowo - Lumaster 205.000 zł, D-well 233.000 zł. a Efl Polaris 257.000 zł.
Poniżej zestawienie ofert:
3.
LUMASTER Sp. z o.o., ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno
205 000,00
4.
EFL Polaris Sp. z o.o.
, ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno
257 000,00
5.
D-well Sp. z o.o. , ul. Korskarska 20, 03-
687 Warszawa, oddział w Słupnie,
ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno
233 000,00
W dalszej kolejności dwie z ww. firm tj. Lumaster oraz D-well zaniechały udzielenia
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym
samym oferty Lumaster oraz D-
Well Sp. z o.o. zostały odrzucone przez Zamawiającego a
wybrana została najdroższa z grupy kapitałowej oferta złożona przez Efl Polaris Sp. z o.o.
Należy także zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu wszystkie ww. podmioty złożyły
Zamawiającemu oświadczenia, że nie należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez
wykonawcę oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji,
gdy wykonawca miał wiedzę, że przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone
działanie wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu), może skutkować także wykluczeniem z
postępowania takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (tak: KIO 885/19)
Ad. 2 - Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP;
2.1 Zamawiający zgodnie z treścią OPZ dla przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia wymagał, żeby Wykonawca dołączył do oferty karty katalogowe oraz wykaz
proponowanych dla tego zadania opraw.
W zakresie wymogu dotyczącego kart katalogowych, Zamawiający udzielając odpowiedzi na
pytania (odpowiedź na pytanie nr 5 z dnia 10.05.2019r.) zmodyfikował treść SIWZ w ten
sposób że złożenia kart katalogowych wymagał dopiero na wezwanie Zamawiającego od
wykonawcy którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Poniżej treść pytanie nr 5
oraz odpowiedź Zamawiającego.
Pytanie 5.
Zamawiający wymaga, aby złożyć karty katalogowe. Jednak w SIWZ jest
informacja, że należy to zrobić na wezwanie Zamawiającego, natomiast w opisie przedmiotu
zamówienia wykonawca ma złożyć karty katalogowe wraz z ofertą. Proszę o informację
kiedy należy złożyć karty katalogowe?
Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że karty katalogowe należy złożyć na wezwanie,
przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający żadną czynnością nie zwolnił jednak wykonawców biorących udział w
postępowaniu z przedłożenia wykazu proponowanych dla zadania opraw. W związku z
powyższym, złożenie wraz z ofertą wykazu opraw było bezwzględnym obowiązkiem każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Zgodnie z treścią SIWZ wykaz
proponowanych opr
aw stanowił obligatoryjny element oferty-treść oferty określająca
zobowiązanie ofertowe.
Wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wypełnił obowiązku, jaki
Zamawiający nałożył na wykonawców. W konsekwencji, oferta podlegała odrzuceniu także
na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy PZP. Nie istnieje bowiem, prawnie skuteczna
możliwość sanacji tego rodzaju błędów w treści oferty, bez naruszenia przepisów ustawy
PZP. Taki stan rzeczy potwierdza także aktualne orzecznictwo KIO.
Zgodnie z wyrokiem KIO 423/18:
Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i
rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty
pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest
doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do za
kresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z
wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Nadto, zgodnie z wyrokiem KIO 2082/17:
Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie
produkty
i rozwiązania wykonawca oferuje tak aby zamawiający mógł zweryfikować
poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne
jest doprecyzow
ywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do
zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzie
lania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z
wymaganiami opisanymi
w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art 87 ust. 7 pzp mogą służyć
wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis
ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę
taką należy uznać wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu
widzenia spełniania wymagań SIWZ.
Podstawą oceny ofert powinna być pierwotna oferta złożona przez wykonawcę. Ewentualne
wyjaśnienia i dokumenty złożone Zamawiającemu następczo czyli po terminie składania ofert
nie mogą, co do zasady, być brane pod uwagę, chyba że dotyczy to sytuacji przewidzianych
w procedurze w przepisach art. 26 ust 3 i 4 p.zp. lub art. 87 ust 7 p.zp.
2.2 Oferta złożona przez wykonawcę EFL Polaris podlega odrzuceniu także dlatego, że
parametry techniczne oferowanych opraw oświetleniowych nie odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ. Jest tak z uwagi na wskazanej poniżej okoliczności.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SIWZ (Opis przedmiotu Zamówienia) Zamawiający
wskazał minimalne parametry techniczne opraw.
Dla oprawy z punktu B podany był wymiar 1300x210x74mm wraz z tolerancją +/- 5%.
Wykonawca EFL Polaris zaproponował oprawę DEGO-130, której wymiary wynoszą
1300x200x70mm. Poniższa tabela prezentuje dopuszczone przez Zamawiającego wymiary
(z uwzględnieniem założonej tolerancji) oraz wymiary oferowanej oprawy:
Wymiary oferowanej oprawy 1300 ^ 200
70 x
Dopuszczone przez
Zamawiającego
wymiary
1365-1235
220,5-199,5 77,7-70,3
Z porównania jednoznacznie wynika, że jeden z wymiarów oprawy DEGO-130 nie mieści się
w dopuszczonej tolerancji, zatem oprawa nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Nadto, dla oprawy z punktu C podana była sprawność oprawy na poziomie co najmniej 75%.
Sprawność oprawy jest to stosunek strumienia świetlnego oprawy do strumienia świetlnego
źródła światła (lampy). Poniżej Odwołujący przedstawia stosowny wzór dla obliczeń:
POLITECHNIKA POZNAŃSKA ZAKŁAD TECHNIKI ŚWIETLNEJ I ELEKTROTERHM
Pa
rametry, wskaźniki, wymagania fotometryczne i techniczne opraw
Sprawność oprawy Φ/ Φ
o
Φ
-
strumień świetlny wypromieniowany z oprawy
Φ
o
- suma strumieni lamp w oprawie
W celu obliczenia sprawności oprawy należy zatem podzielić strumień świetlny oprawy przez
strumień świetlny źródeł światła LED (lampy). Wykonawca EFL Polaris zaproponował
oprawę ORO-2, której obliczona sprawność wynosi 69%. Podstawą wskazanego poniżej
wyniku jest podstawienie parametrów oznaczonych na żółto w karcie katalogowej oprawy
ORO-
2 do wzoru jak wyżej tj. 1800/2600 = 0.69.
W konsekwencji, sprawność oferowanej oprawy jest niedostateczna przez co nie spełnia
wymagań Zamawiającego.
Dla oprawy z punktu D podana była moc maksymalna oprawy 185W oraz minimalny
strumień świetlny 18500lm. Wykonawca załączył kartę katalogową oprawy RUBIN SPORT
NEW LED, na której są cztery warianty opraw o mocy: 63W, 125W, 188W, 250W. Jednak
żaden z wariantów nie spełnia w/w warunków tj. mocy maksymalnej 185W i strumienia
świetlnego min. 18500lm.
RUBIN SPORT NEW LED
63 W
LED 8000
RUBIN SPORT MEW LED 125 W
LED 16000
RUBIN SPORT NEW LED
188 W LED 24000
RUBIN SPORT NEW LED
250 W
LED 32000
Zatem wykonawca nie zaoferował oprawy oświetleniowej spełniającej w tym względzie
wymagania Zamaw
iającego.
Do odwołania załączono:
-
informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z KRS dla EFL Polaris Sp. z .o.o., D-Well
Sp. z o.o., Lumaster Sp. z o.o.
- karty katalogowe dla opraw DEGO-130 oraz ORO-2.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie stwierdzając, że
przeprowadził wszystkie czynności zgodnie z ustawą pzp i aktualną linią orzeczniczą i
poprawnie dokonał wyboru oferty EFL Polaris sp. z o.o.
Poddał w wątpliwość interes odwołującego, który stwierdził, że „miałby realną szansę
uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach miałby realną
szansę uzyskania zamówienia /…/”.
Zamawiający wskazał, że prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej i nie można
stwierdzić, że oferta odwołujący spełnia warunki udziału, gdyż nie było to badane. W świetle
art. 24aa pzp badano tylko ofertę najkorzystniejszą, a odwołujący zajmuje trzecie miejsce w
rankingu.
Ad 1. Zamawiający otrzymał od EFL Polaris oświadczenie dotyczące braku przynależności
do grupy kapitałowej. Prowadził postępowanie wyjaśniające, dwukrotnie wzywając do
wyjaśnień powiązań osobowych i kapitałowych ze spółkami, które również złożyły oferty.
Dokumenty, jakich mógł żądać określa rozp. MR z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów /…/, zatem kolejne wezwanie do przedstawienia innych dokumentów mogłoby
być uznane za nadmierne.
Wskazał na wyrok KIO 692 i 693/18: „ wspólny adres siedziby ww wykonawców, powiązania
rodzinne i os
obowe między wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców, w tym
związek małżeński pomiędzy komandytariuszem ATF sp. z o.o. sp. k. oraz członkiem
zarządu ATF sp. z o.o. panem TF a prezesem zarządu LOTOF – panią AF oraz fakt
zatrudnienia pani AF na po
dstawie umowy pracę w spółce ATF, w ocenie Izby, a priori nie
przesądzały o zawarciu niedozwolonego prawem porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji w postępowaniu. Na gruncie ustawy pzp brak jest zakazu ubiegania się o to
samo zamówienie publiczne przez wykonawców powiązanych więzami rodzinnymi, czy też
posiadających siedziby pod tym samym adresem. Co więcej, również okoliczność wspólnej
siedziby została uzasadniona przez O. który wskazał, że wynikała ona z faktu oddania przez
wykonawcę ATF nieruchomości wykonawcy LOTOF w podnajem. Izba wskazuje, że
przywołane wyżej okoliczności, jakkolwiek winny skutkować po stronie zamawiającego
wzmożoną czujnością podczas badania i oceny ofert, to jednak same w sobie nie mogą
skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy.”
Zamawiający mógł tylko domyślać się, że p. B.Ś. i p. D.Ś. są małżeństwem, lecz nie miał
wiedzy co do ustroju majątkowego małżonków, co do czego nie miał narzędzi do
potwierdzenia takich informacji. Na podstawie opinii prawnych i orzecznictwa
KIO uznał za
zasadne dokonanie wyboru oferty EFL Polaris.
Wybrana oferta była i tak najtańsza spośród
nieodrzuconych.
Ad 2. Zamawiając stwierdza, że odp. na pytanie nr 5 nie modyfikowała treści siwz. Z uwagi
na procedurę, wykonawcy składali tylko wstępne oświadczenia.
W pkt 20 siwz „wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz innych dokumentów
wymaganych w postępowaniu – SKŁADANE NAWEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO”
zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona do
złożenia oświadczeń i dokumentów w tym karty katalogowe oraz szczegółowy opis
parametrów proponowanych opraw.
Zarzut, że parametry oferowanych przez Polaris opraw oświetleniowych nie odpowiadają
wymaganiom siwz, jest również bezzasadny.
Zamawiający przy ustalaniu jako jednego z kryteriów oceny opraw, jej konkretnego wymiaru,
kierował się chęcią wymiany jak największej liczby opraw. Zaproponowany jako kryterium
oceny wymiar opraw LED odpowia
da wymiarowi obecnie zamontowanych w placówkach
oświatowych opraw świetlówkowych, Dzięki ustaleniu kryterium wymiarowego (+/- 5%)
zdecydowania większość kwoty, którą dysponuje zamawiający zostanie rozdysponowana na
montaż nowych opraw, a nie jakby zamawiający dopuścił oprawy o zdecydowanie innych
wymiarach, na naprawy murarskie i malowanie sufitów. Zamawiający uznał, że różnica 0,3
mm ponad dopuszczalną tolerancję 5%, w jednym z wymiarów oprawy zaproponowanej
przez firmę EFL Polaris nie spowoduje konieczności zwiększenia robót wykończeniowych
kosztem ilości wymienionych opraw.
W trakcie rozprawy strony
postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podkreślił, że legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP, w
sytuacji gdy procedura prowadzona jest na podstawie art. 24aa, a jego pozycja ustalona jest
obecnie na 3 miejscu.
Przypom
niał, że w spółkach EFL POLARIS oraz D-WELL wspólnikiem jest pan D.Ś., jest
także prezesem zarządu, co stanowi wystarczającą przesłankę do podjęcia decyzji o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Zauważył, że według
przepisów ciężar dowodu o nie zakłóceniu konkurencji obciąża w takiej sytuacji wykonawcę.
Potwierdzeniem zakłócenia jest fakt, iż w toku postępowania udzielane przez spółki
wyjaśnienia podpisywane były przez tę samą osobę. Kolejna przesłanka wynika z faktu, iż
dwie spośród wezwanych spółek zaniechały udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowania
ceny noszącej znamiona rażąco niskiej. W konsekwencji spółki zostały wykluczone, a trzecia
z nich, z ceną najwyższą, została wybrana. Wskazał, że powiązanie kapitałowe w rozumieniu
ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów jest zdefiniowane w art. 4 pkt 14 tej ustawy.
Podtrzym
ał zarzuty o przesłankach odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Wskaz
ał na str. 3 OPZ, gdzie podano wymóg dołączenia do oferty wykazu proponowanych
opraw. Podtrzym
ał zarzut niespełnienia przez wybranego wykonawcę wymaganych przez
OPZ (załącznik nr 9 do SIWZ) parametrów, to jest z pkt B - wymiar, C – sprawność, D –
maksymalna moc i minimalny strumień świetlny.
P
odkreślił spełnienie przesłanki grupy kapitałowej zdefiniowanej w ustawie. Wskazał na KRS
spółki D-WELL, gdzie 90% udziałów ma pan Ś.. Wskazał na postanowienia OPZ dotyczące
wykazu o
raz pkt 20 SIWZ jako obowiązujące i nie pozostające ze sobą w sprzeczności.
Przypom
niał przekroczenie dopuszczalnej tolerancji wymiaru oprawy nie mające związku z
malowaniem. Stwierdz
ił, że wskazany w odwołaniu wzór zaczerpnął z opracowań
Politechniki Pozn
ańskiej jako jedynej wyspecjalizowanej w tej tematyce. Wskazał, że do
odwołania dołączył karty katalogowe mające znaczenie w prowadzonej argumentacji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przypom
niał, iż prowadzi procedurę odwróconą, a wymogi dotyczące terminu złożenia
dokumentów są określone w pkt 20 SIWZ, to jest na wezwanie zamawiającego, pomimo
ewentualnych wątpliwości wynikających z innych załączników. W ocenie zamawiającego
oferowane oprawy spełniają postawione wymogi, a wyliczenia przedstawione przez
odwołującego są oparte na wybranym przez niego wzorze, ponadto posłużył się on
wybiórczo dobranymi informacjami, które nie powinny stanowić podstawy oceny oferty.
Uzna
ł, że oferowane wymiary opraw przy minimalnym odstępstwie od OPZ nie naruszają
wy
mogów SIWZ, biorąc także pod uwagę technologię montażu w tym malowania.
Podtrzym
ał stanowisko, że istniejące między spółkami powiązania bez przeważającej
wielkości udziałów (więcej niż 50%) nie potwierdzają prawa kontroli w rozumieniu art. 4 pkt
14 ustawy
o ochronie konkurencji /…/ i w efekcie przyjęcia, że spółki należą do grupy
kapitałowej. Fakt pełnienia funkcji członka zarządu przez tę samą osobę w dwóch spółkach
nie oznacza powiązania kapitałowego w rozumieniu wskazanego przepisu.
P
odkreślił konieczność jednoznacznej i konsekwentnej oceny istnienia grupy kapitałowej w
świetle treści przepisu. W spółce wybranej wskazany członek zarządu nie jest
większościowym udziałowcem, co przesądza o braku możliwości uznania jego pozycji jako
kontrolującego.
Podkre
ślił pierwszeństwo zapisu pkt 20 SIWZ w zakresie rodzajów i terminu składania
dokumentów przez wykonawców. Stwierdził, że nie istnieje normatywny ani powszechnie
stosowany wzór dotyczący sprawności oprawy i nie jest nim przedstawiony przez
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron
przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy , ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dokona
ła w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do
wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze
środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia
środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia
odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne;
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wyboru oferty
przez siebie złożonej, został takiej możliwości pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o
wyborz
e oferty konkurenta. W takich okolicznościach oczywisty jest interes wykonawcy
zmierzającego w drodze wniesionego środka ochrony prawnej do zmiany decyzji
zamawiającego na swoją korzyść. Oceny tej nie zmienia fakt, że na dzień rozpatrywania
odwołania oferta odwołującego zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert, zwłaszcza, że
postępowanie prowadzone jest w procedurze przewidzianej w art. 24 aa ustawy pzp tj. tzw.
odwróconej, zatem poza ofertą wybraną jako najkorzystniejsza nie została przeprowadzona
ocena po
zostałych złożonych w niniejszym postępowaniu ofert, w tym oferty drugiej w
kolejności i oferty odwołującego.
Oceniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp należy
wskazać, że przepis ten zawiera nakaz wykluczenia z postępowania „wykonawców, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wyka
żą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
P
rzez grupę kapitałową zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów /wskazanej wyżej/ rozumie się „wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.”
W tym miejscu
można zauważyć, że pojęcie „grupy kapitałowej” używane w obrocie
prawnym
nie jest jednoznaczne i może zależeć od konkretnego stanu faktycznego i
przepisów prawa mających zastosowanie.
Według ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 351)
g
rupa kapitałowa to jednostka dominująca wraz z jednostkami zależnymi, kontrolowanymi
przez
jednostkę dominującą. Jednostka dominująca sprawuje kontrolę nad jednostkami
zależnymi i wraz z nimi tworzy grupę kapitałową zwaną holdingiem finansowym. Jednostką
dominującą jest spółka handlowa (osobowa lub kapitałowa lub przedsiębiorstwo państwowe.
Kontrola
jest sprawowana przez podmiot dominujący poprzez: posiadanie większości z
całkowitej liczby głosów w organach jednostki zależnej, prawo decydowania w zakresie
polityki finansowej,
uprawnienie do odwoływaniu i powoływaniu większości członków
organów m.in. zarządzających czy administrujących w podmiocie zależnym, posiadanie
udziałów w danej jednostce pełniącej funkcje większości składu zarządu podmiotu
zależnego. Obowiązki grupy kapitałowej, w tym co do sporządzania skonsolidowanego
sprawozdania finansowego
są określone w rozdziale 6 ustawy.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający dokonując oceny statusu prawnego
wykonawcy wybranego
, podejmując decyzję o niezaistnieniu przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy pzp
oparł się na treści księgi udziałów i sprawozdań finansowych przedłożonych
przez wykonawcę, sporządzanych na podstawie przepisów ustawy o rachunkowości, z
których wynika brak powiązań kapitałowych między spółką EFL Polaris a innymi, które
złożyły oferty w zamawiającemu, w tym w szczególności nie posiadaniu udziałów w innych
podmiotach.
Pojęcie grupy kapitałowej występuje także w ustawie z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku
dochodowym od osób prawnych, gdzie określa się szczegółowo warunki które muszą być
kumulatywnie spełnione, aby grupa kapitałowa mogła występować w charakterze podatnika
m.
in. wymóg domicylu, minimalnej kwoty kapitału, formy szczególnej zawiązania grupy.
W kontekście podanych przykładów można zauważyć, że powołana wcześniej definicja
grupy kapitałowej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jest nieostra, a
zakładając racjonalność ustawodawcy możliwa jest stosunkowo pojemne rozumienie pojęcia
grupy kapitałowej, jak i określeń składających się na jej definicje, tj. przedsiębiorców,
bezpośredniość, pośredniość i kontrola. W szczególności ustawa nie definiuje, jak rozumieć
kontrolę, o której w niej mowa, co prowadzi do wniosku, że możliwa jest zarówno kontrola o
charakterze kapitałowym, jak i osobowym.
W braku de
finicji kontroli, istotne jest w tym kontekście ustawowe zdefiniowanie pojęcia
„przejęcie kontroli” sformułowane w art. 4 pkt 4 ustawy i rozumiane jako „wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które
oso
bno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź
w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
b)
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c)
członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d)
, e) f) /…/
W sprawie rozpatrywanej oferty złożyły m. in.:
1/ spółka EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem
jest
D.Ś. będący jednocześnie wspólnikiem spółki dysponującym 50% udziałów; drugi
członek zarządu dysponuje pozostałymi udziałami;
2/ spółka D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Oddziałem w Słupnie – zakład
produkcyjny pod adresem Słupno, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem jest D.Ś. będący
jednocześnie większościowym udziałowcem dysponującym większościowymi udziałami w
wielkości 95%;
3/ spółka Lumaster sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem i
jedynym udziałowcem jest B.Ś..
W
skazane informacje potwierdzone treścią wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym
pozwalają na uznanie, że spółki EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz D-Well sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i Oddziałem w Słupnie stanowią grupę kapitałową w
rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochron
ie konkurencji i konsumentów, gdyż są to podmioty
o oczywistym powiązaniu osobowym w postaci tożsamej osoby pełniącej funkcję prezesa
zarządu w obydwu spółkach. Potwierdzenie takiego wniosku znaleźć można w powołanym
przepisie art. 4 pkt 4 ustawy
wskazującym na wszelkie formy bezpośredniego lub
pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Pełnienie funkcji
członka zarządu uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji w dwóch spółkach bez
wątpienia oznacza uprawnienie do decydowania o funkcjonowaniu spółki przez zarządzanie
nią i wpływ na funkcjonowanie obydwu podmiotów. W konsekwencji zasadne jest
stwierdzenie, że podmioty te stanowią grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, a zatem łączą je powiązania wskazane w ustawie. Argumentem
przemawiającym za słusznością wniosku o istniejącym powiązaniu podmiotów są także
zdarzenia w toku czynności badania ofert, w trakcie których dwaj spośród trzech
wykonawców prowadzących działalność pod tym samym adresem, wezwani do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, nie złożyli wyjaśnień ze świadomością skutku w postaci
odrzucenia ofert o niższej cenie. W ocenie Izby zachowanie to było wynikiem wspólnej
taktyki biznesowej.
Złożenie przez te podmioty odrębnych ofert w przedmiotowym postępowaniu bez
wykazania
, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
oznacza spełnienie przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, w stosunku do którego podniesiony został zarzut zaniechania przez
zamawiającego zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp.
Wobec powyższego dokonano rozstrzygnięcia wskazanego w pkt 1 A sentencji wyroku.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EFL Polaris sp z o.o. skład orzekający uznaje
zarzut za niezasadny. Za przekonujące Izba uznała stanowisko zamawiającego wskazujące
na pierwszeństwo zapisu pkt 20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące na
obowiązek składania określonych dokumentów, w tym spornego wykazu opraw z ich
parametrami, na wezwanie zamawiającego, a nie bezpośrednio wraz z ofertą. Należy
stwierdzić, że ewentualne wątpliwości, a także niespójności w treści podstawowej siwz oraz
załączników i odpowiedzi na pytania, nie powinny skutkować negatywnie na pozycję
wykonawcy, który do tych postanowień w dobrej wierze się zastosował.
W zakresie kwestionowanych parametr
ów opraw punktu B istotnie zaoferowana oprawa
DEGO-
130 o wymiarach 1300x200x70 spełnia wymagania z tolerancją dopuszczalną, o ile
zważyć racjonalnie, że odstępstwo wielkości 0,3 mm jest nieznaczącą różnicą przy tego typu
produkcie i
nie ma wpływu na ogólny wymiar oprawy, który jest zgodny z siwz. Za
wiarygodne uznano także wyjaśnienie, że w rzeczywistości na rynku nie ma opraw o
wymiarze 70,3 mm szerokości.
Za nieudowodnione skład uznaje zarzuty dotyczące oceny sprawności oprawy dla punktu C
ze wzorem
wobec wątpliwości co do jego zastosowania w odniesieniu do konkretnych
zaoferowanych produktów. Z tego samego powodu nie uznano za dowód wyliczenie
sprawności oprawy dla punktu C na poziomie 69%. Karta katalogowa plafoniery ORO-2 nie
zawierała informacji o strumieniu świetlnym ze źródła, a jedynie były podane dwa strumienie
z oprawy w związku z tym, że są stosowane różne modele diod. Brak również dowodu na
okoliczność niespełnienia parametrów przez produkty opisane w punkcie D opisu przedmiotu
zamówienia.
W powyższym zakresie zarzut został oddalony stosownie do zapisu pkt 1 B sentencji.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
