rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1531/19
KIO 1531/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-
100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sanikom
Spółka z o.o., ul. Nadbrzeżna 5 a, 58-420 Lubawka
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1531/19
po stronie Zamawiającego
sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-
100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sanikom
Spółka z o.o., ul. Nadbrzeżna 5 a, 58-420 Lubawka
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1531/19
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą
w Barczewie, nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z
o.o.
z siedzibą w Barczewie w trybie przepisu art.26 ust.3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
-
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) do złożenia
pełnomocnictwa, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o.
z siedzibą w Barczewie i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(s
łownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica tytułem
wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie
na rzecz wykonawcy
Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o. o., ul. Spacerowa
3, 58-
100 Świdnica kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1531/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Spółka z o.o., ul.
Nadbrzeżna 5 a 58-420 Lubawka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane: dla
zadania nr 1 pn.: „Modernizacja zakładu unieszkodliwiania odpadów przy ul. Zielonej w
Lubawce”, numer ref.: 18/JRP/PZ/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 03 kwietnia 2019 r. pod nr: 2019/S 066-153383 -
Część I - Część
biologiczna.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2019 r. przesłał Odwołującemu „Zakład Techniki
Ochrony Środowiska Foleko” sp. z o.o., ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą
w Barczewie.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 5
sierpnia 2019 r wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechania
przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia oferty oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.:
1) art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Fostech Sp.
z o.o. - Lider; Instytut Energii Sp. z o.o. -
Partner, do złożenia pełnomocnictwa określonego w
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w z zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, tj. Fostech Sp. z o.o. — Lider; Instytut
Energii Sp. z o.o.
— Partner, negocjacji dotyczących złożonej przez tych Wykonawców oferty
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert -
„Doświadczenie osób skierowanych do
realizacji zamówienia” dotyczącego Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji i w
konsekwencji przyznanie tym Wykonawcom 13 pkt w sytuacji, gdy pierwotnie w ofercie w/w
Wykonawcy nie wskazali osoby skierowanej do realizacji zamówienia na stanowisku
Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji, a tym samym nie powinni w ramach
przedmiotowego kryterium uzyskać punktów.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
3)
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert,
4)
wezwanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Fostech Sp. z o.o. - Lider; Instytut Energii Sp. z o.o. -
Partner, do złożenia pełnomocnictwa i
w przypadku niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego -
nakazanie odrzucenia oferty w/w Wykonawców, a w przypadku złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa - nakazanie nieprzyznania w/w Wykonawcom punktów w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert -
„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia”,
5)
nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego według norm przepisanych.
W zakresie pierwszego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art.
23 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nadto,
zauważył, że stosownie do treści art. 26 ust. 3a ustawy Pzp jeżeli wykonawca
nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający
wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia
oferta wyko
nawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Poza tym wskazał, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XII pkt 1 ppkt 2) IDW
oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy
(Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), co oznacza, iż jeżeli z
dokumentu(ów) określającego(ych) status prawny Wykonawcy(ów) lub pełnomocnictwa
(pełnomocnictw) wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie
kilka osób, dokumenty wchodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te
osoby.
Natomiast, z
godnie z postanowieniami rozdziału XII pkt 1 ppkt 3) IDW
pełnomocnictwo należy dołączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
lub
elektronicznej
kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego
podpisu elektronicznego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Formularza oferty (załącznik nr 1 do IDW)
złożonego przez Konsorcjum w skład Konsorcjum wchodzą Fostech Sp. z o.o. - Lider oraz
Instytut Energii Sp. z o.o. - Partner.
Zaznaczył, że do oferty Konsorcjum dołączono pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 29
kwietnia
2019 r. zgodnie z którego treścią Instytut Energii sp. z o.o. upoważnia pana P. T. do
reprezentowania Instytutu Energii Sp. z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych.
W
edług Odwołującego - wskazane pełnomocnictwo nie spełnia wymagań określonych
przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem
zgodnie z treścią tego przepisu
pełnomocnictwo powinno zostań udzielone przez wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, podczas gdy zostało ono udzielone jedynie przez
Instytut Energii sp. z o.o.
W tym stanie rzecz
y Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp do wezwania Konsorcjum do złożenia wymaganego pełnomocnictwa.
Odnośnie drugiego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert za
mawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert i niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści.
Zauważył, że stosownie do treści art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 IDW w ramach kryterium „Doświadczenie
osób skierowanych do realizacji zamówienia” ocenie będzie podlegać doświadczenie
zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę jako Projektanta technologii
kompostowania/biostabilizacji. Zgodnie z IDW Wykonawca otrzyma w tym kryterium punkty
w sytuacji, gdy ww. osoba posiada dodatkowe doświadczenie, tj.:
• 7 punktów - gdy Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji, posiada
doświadczenie związane z projektowaniem bioreaktora (boks/tunel) zamkniętego z
systemem napowietrzania przeznaczonego do suszenia paliwa alternatywnego RDF.
• 7 punktów - gdy Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji, posiada
doświadczenie związane z projektowaniem napowietrzanego placu kompostowego z
przeznaczeniem do kompostowania odpadów kuchennych i/lub zielonych z użyciem
półprzepuszczalnej membrany do przykrycia pryzm,
• 6 punktów - gdy Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji, posiada
doświadczenie związane z projektowaniem kompostowni, która produkuje lub produkowała
nawóz organiczny zgodnie z ustawą z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz.U. z
2017r., poz. 668) z uzyskaną decyzją na wprowadzenie do obrotu.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią pkt 10 Formularza oferty, stanowiącego
załącznik nr 1 do ID W, W celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie osób skierowanych
do realizacji zamówienia”, Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczania
zawierającego imię i nazwisko Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji, jego
funkcję oraz doświadczenie zawodowe.
Zarzucił przy tym, że Konsorcjum - wbrew postanowieniom IDW - w dołączonym do
oferty Formularzu oferty nie podało imienia i nazwiska Projektanta technologii
kompostowania/biostabilizacji.
Podniósł okoliczność, że pismem z dnia 20 maja 2019 r., złożonym bez wezwania
Zamawiającego, Konsorcjum wskazało, że co prawda nie podało w ofercie imienia i
nazwiska w/w Projektanta, jednak jego identyfikacja jest możliwa na podstawie opisu
doświadczenia zawodowego, w ramach którego określono inwestycje i podmioty na rzecz,
których byłe one realizowane.
Następnie, wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do „wyjaśnienia treści oferty
poprzez wskazanie osoby skierowanej do realizacji
zamówienia, której doświadczenie
zawodowe wskazane zostało w Formularzu oferty”.
W pisemnej odpowiedzi na powyższe wezwanie (brak daty w treści pisma)
Konsorcjum podtrzymało swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 20 maja 2019 r.,
zgodnie
z
którym
wskazywanym
przez
Konsorcjum
Projektant
technologii
kompostowania/biostabilizacji jest p. M. S.
Z
auważył, że zgodnie z informacjami przekazanymi w treści zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26.7.2019 r. - Konsorcjum w ramach omawianego
kryt
erium otrzymało 13 pkt na 20 możliwych, bowiem p. M. S. nie pełnił funkcji Projektanta
technologii kompostowania/biostabilizacji w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Zak
ładu
Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z o.o. w Puszczy Miejskiej. Tymczasem przedmiotowa
inwestycja została wskazana przez Konsorcjum w Formularzu oferty.
Mając powyższe na uwadze stwierdził, że w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” Konsorcjum powinno otrzymać
0 pkt. bowiem w ofercie w
skazało jedynie funkcję i doświadczenie zawodowe, natomiast nie
wskazało kto jest projektantem przez wymagane podanie jego imienia i nazwiska.
Odwołujący argumentował, że przedmiotowa informacja została podana przez
Konsorcjum dopiero po upływie terminu składania ofert, tj. w treści pisma z dnia 20 maja
2019 r. Konsorcjum wyjaśnił, że: „SIWZ nie warunkowała przyznania punktów w ramach
kryterium
oceny
Doświadczenie
zawodowe
Projektanta
technologii
kompostowania/biostabilizacji od podania w formularzu ofertowym imienia i nazwiska tej
osoby ale od wykazanie,
że proponowana na stanowisko kandydata osoba posiada
odpowiednie, dodatkowo punktowane,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie.”.
Ponadto
, wskazał, że Konsorcjum wyjaśniło, że: „identyfikacja projektów jakie wykonał
Pan M. S.
zawarta w treści formularza ofertowego pozwala na jednoznaczne potwierdzenie,
że prace te zrealizowała jedna i ta sama osoba tj. Pan M. S. który równocześnie spełnia
warunek granicz
ny określony w pkt 12.1.3 B 4 SIWZ”.
W ocenie Odwołującego przedstawione stanowisko Konsorcjum jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający wymagał wskazania w treści pkt 10
Formularza oferty zarówno imię i nazwisko projektanta, jego funkcję oraz nabyte
doświadczenie zawodowe.
Wszystkie te informacje
– zdaniem Odwołującego - łącznie służyły Zamawiającemu
do oceny ofert.
W przekonaniu Odwołującego - nie należy zatem bagatelizować braku wskazania w
ofercie personaliów proponowanego projektanta, bowiem dane te mają umożliwić
Zamawiającemu weryfikację podanych informacji.
Brak imienia i nazwiska p
rojektanta może stanowić przy tym sposobność do nadużyć,
w szczególności w sytuacji, gdy dany Wykonawca w dacie składania ofert nie dysponuje
wymaganym projektant
em i dopiero na późniejszym etapie będzie mógł precyzyjnie określić,
kto w rzeczywistości będzie pełnił te funkcje.
Dopuszczenie przez Zamawiającego do wskazania osoby projektanta po otwarciu
ofert jest
– w opinii Odwołującego - przykładem nierównego traktowania wykonawców, którzy
już w dacie składania ofert precyzyjnie określili kto będzie projektantem (wskazali imię i
nazwisko).
Przekonywał, że w związku z tym wskazanie doświadczenia zawodowego projektanta
stanowi kwestię wtórną względem kwestii podstawowej, która jest wybór osoby projektanta.
W przeciwnym razie każdy Wykonawca, który w dacie składa ofert nie ma pewności,
co do osoby projektanta, mógłby podać jedynie doświadczenie zawodowe tych projektantów,
których bierze pod uwagę w dogodnej dla siebie konfiguracji, a dopiero po ustaleniu kto
finalnie będzie projektantem, mógłby uzupełnić ofertę przez wskazanie jego imienia i
nazwiska.
Za nietrafiony uznał także argument Konsorcjum, zgodnie z którym ustalenie
konkretnej oso
by projektanta jest możliwe niejako pośrednio, to jest na podstawie opisu
doświadczenia zawodowego wskazanego w Formularzu oferty, w tym zakresu rzeczowego
inwestycji, jak i danych samego inwestora.
Wskazał, że stanowisku temu przeczy treść Formularza oferty Konsorcjum, bowiem
spośród 3 inwestycji tamże wskazanych p. M. S. pełnił funkcje projektanta jedynie w ramach
2 inwestycji.
Przekonywał, że M. S. nie był projektantem w ramach inwestycji realizowanej na
rzecz Za
kładu Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z o.o. w Puszczy Miejskiej.
Dla Odwołującego nie ma pewności, czy w dacie składania ofert Konsorcjum
dysponowało już M. S. jako projektantem, czy też innym projektantem, to jest tym który nabył
doświadczenie w ramach realizacji inwestycji na rzecz Zakładu Odpadów Komunalnych
„Rypin” sp. z o.o. w Puszczy Miejskiej.
Ponadto, zastrzeżenie Odwołującego budzi zachowanie Zamawiającego, który w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień przez wskazanie
osoby projektanta.
Wskazał, że ustawa Pzp nie dopuszcza uzupełnienia oferty, a jedynie dokumentów,
oświadczeń i pełnomocnictwa określonych w art. 26 ust. 2f, ust. 3, ust. 3a tej ustawy.
W tym stanie rzeczy wezwanie Zamawiającego – według Odwołującego - narusza
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz jest we
wnętrznie sprzeczne, bowiem Zamawiający
wymagał wyjaśnienia treści oferty przez jej uzupełnienie, tymczasem wyjaśnienie i
uzupełnienie to dwie różne czynności.
Wywodził, że zgodnie z powszechnym znaczeniem przez wyjaśnienie należ rozumieć
uczynienie czegoś zrozumiałym (zob. Słownik Języka Polskiego PWN), to jest usunięcie
wątpliwości. Natomiast przez uzupełnienie należy rozumieć uczynienie czegoś kompletnym
(zob. Słownik Języka Polskiego PWN), np. przez przesłanie brakującego dokumentu. Także
ustawodawca rozróżnia czynność wyjaśnienia od uzupełnienia, dając temu wyraz m.in. w
treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy stwierdził, że w postępowaniu doszło do negocjowania treści
oferty Konsorcjum i wprowadzania w niej niedozwolonych zmian.
W dniu 9 sierpnia 2019r. zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w
Barczewie
, zwani dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego z dnia 12
maja 2019r. wraz pełnomocnictwem rodzajowym, pisma Przystępującego z dnia 20 maja
2019r. wraz z wykazem osób, wezwania Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2019r. do
wyjaśnienia przez Przystępującego treści oferty w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp,
odpowiedzi tego wykonawcy na to wezwanie, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 14 sierpnia 2019r.
uwzględniającej w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, jak
również na podstawie złożonych przez stronę i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.26 ust.3a w związku z art.23 ust.2 ustawy Pzp,
art.87 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust.1 i w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wyjaśnienia treści oferty oraz czy te wyjaśnienia nie
prowadziły do negocjacji i ewentualnie do zmiany treści oferty, a także czy załączone do
oferty pełnomocnictwo było prawidłowe i czy nie powinno być złożone nowe pełnomocnictwo
zawierające również oświadczenie drugiego konsorcjanta.
Izba ustaliła, że do oferty zostało załączone pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 29
kwietnia 2019r. wystawione w imieniu spółki Instytut Energi sp. z o.o. upoważniające P. T. do
reprezentowania spółki w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Izba stwierdziła przy tym, że innych pełnomocnictw Przystępujący nie złożył.
W związku z powyższą sytuacją, wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.23
ust.1 ustawy Pzp w
ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie w myśl przepisu art.23 ust.2 tejże ustawy w przypadku, o którym mowa
w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie
zamówienia publicznego.
Z zestawienia powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że sporne
pełnomocnictwo powinno być udzielone przez dwóch konsorcjantów, a nie jednego jak w
rozpoznawanej sprawie.
Wobec tego
należało uznać, że przedłożone pełnomocnictwo nie spełniało wymogu
ustawowego.
W takim przypadku Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art.26
ust.3a ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Ostateczn
ie, na rozprawie pełnomocnik Przystępującego potwierdził, że uznaje zarzut
1 w zakresie prawnej możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa.
W przekonaniu Izby również drugi zarzut odwołania również się potwierdził.
Izba ustaliła, że na gruncie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SIWZ Zamawiający opisał jej zawartość poprzez oznaczenie części w następujący
sposób:
1.
Część I Instrukcja dla Wykonawców (IDW).
2.
Część II Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego / ogólne warunki umowy / wzór
umowy.
3.
Część III Opis przedmiotu zamówienia (OPZ).
Jednocześnie w rozdziale XXII SIWZ Zamawiający ustanowił wykaz załączników do
SIWZ, gdzie:
Załącznik nr 1 to wzór oferty.
Izba stwierdziła przy tym, że w pkt.10 składanej oferty opartej o powyższy wzór
wykonawcy mieli złożyć oświadczenie, że do realizacji zamówienia wykonawca skieruje
określone z imienia i nazwiska osoby.
Ustalono przy tym, że Przystępujący takie oświadczenie złożył bez wskazania z
imienia i nazwiska osoby przeznaczonej do realizacji projektu.
Na tle powyższego stanu faktycznego - według zapatrywania Izby – przewidziane w
ofercie w pkt.10 oświadczenie, że do realizacji zamówienia wykonawca skieruje ściśle
określone z imienia i nazwiska osoby stanowiło nie podlegającą uzupełnieniu i wyjaśnieniu
treść oferty.
Stosownie do przepisu art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Nadto, przepis art.87 ust.1 zd.2 ustawy Pzp reguluje, że niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zdaniem Izby przepis art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie
w przypadku, gdy mamy do czynienia z podaną w ofercie treścią.
Jeżeli jednak, jak w niniejszej sprawie, treści tej w ogóle nie ma z powodu braku
wskazania z imienia i na
zwiska osoby przeznaczonej do realizacji zamówienia na funkcję
projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji, to w takim przypadku dochodzi do
uzupełnienia treści oferty o te istotne dane, co w rezultacie jest równoznaczne z
koniecznością przyjęcia, że doszło do prowadzenia pomiędzy stronami niedozwolonych
negocjacji odnośnie tej osoby.
W takim przypadku, nie ma już znaczenia okoliczność, że dana osoba posiada
określone doświadczenie, skoro nie została ona zadeklarowana na etapie ustalenia przez
Zama
wiającego essentialia negotii w oparciu o złożoną ofertę.
Wobec powyższego przedłożone przez Przystępującego dowody na okoliczność
posiadania przez M.
S. odpowiedniego doświadczenia nie miało znaczenia – w przekonaniu
Izby -
przy ocenie okoliczności naruszenia przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, skoro oferta nie
zawierała wymaganego jego zobowiązania.
Dodatkowo, należy wskazać, że Zamawiający w powyższej Części II –
Umowa/Kontrakt w sprawie zamówienia publicznego w rozdziale 1 - akt umowy dla zadania
pn.
„modernizacja zakładu unieszkodliwiania odpadów przy ul. Zielonej w Lubawce” w § 2
postanowił, że następujące dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane jako
integralna część niniejszej Umowy, według następującego pierwszeństwa: (a) niniejszy Akt
Umowy; (b) Formularz Oferty; (c) Warunki Szczególne Kontraktu (Część II, Rozdział 3) wraz
z Załącznikiem do oferty, (d) Warunki Ogólne Kontraktu (Część II, Rozdział 2), (e) Program
Funkcjonalno-
Użytkowy (f) Umowa Konsorcjum; (g) Karta Gwarancyjna (Gwarancja Jakości).
Jednocześnie Izba ustaliła, że w § 3 tejże umowy, która będzie wiążąca po jej
zawarciu Zamawiający postanowił, co do przedmiotu umowy w ten sposób, że Zamawiający
powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania zadania, w zakresie, jak określono w
dokumentach wymienionych w § 2.
Powołane wyżej unormowania SIWZ, zatem jednoznacznie potwierdzają znaczenie
prawne oświadczeń wykonawców przewidzianych w treści oferty, które mają charakter
istotny i nie podlegają zmianie czy uzupełnieniu, a wszelkie próby wypełnienia brakującego
oświadczenia woli byłyby równoznaczne z prowadzeniem negocjacji, co do nieistniejącego
elementu umownego.
Z powyższych względów, należało przyjąć, że jest sprzeczne z przepisem art.87 ust.1
ustawy Pzp ustalanie treści oświadczenia, które w ogóle nie zostało w tej mierze złożone.
Powyższej oceny prawnej, w rozpoznawanej sprawie, nie może zmienić twierdzenie
Przystępującego, że zasadnicze znaczenie dla oceny w kryterium oceny ofert miało
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określone w wykazie osób.
Nadto, Izba uznała za irrelewantne dla rozstrzygnięcia tej sprawy dowody złożone
przez Przystępującego na potwierdzenie faktu bycia przez M. S. projektantem na zadaniu w
ramach inwestycji realizowanej na rzecz Zakładu Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z o.o.
w Puszczy Miejskiej
, z racji braku zadeklarowania przez niego w dacie złożenia oferty
konkretnej osoby przeznaczonej do realizacji czynności projektowych.
W powyższym zakresie Izba ustaliła, że w rozdziale XV SIWZ - Opis kryteriów,
Z
amawiający unormował czym będzie się on kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w pkt I.
Zamawiający postanowił, że oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną
odrzucone.
Zamawiaj
ący w tym postanowieniu zastrzegł, że okoliczności, które mają wpływ na
ocenę według kryteriów oceny ofert, nie mogą zostać uzupełnione ani wyjaśnione, z
uwzględnieniem art. 87 ustawy Pzp.
Zamawiający również zdecydował, że oferty miały zostać ocenione przez
Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: część I: część biologiczna
1) Cena brutto
– P(C) – waga 60 %,
2) Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – P(D) – waga 20 %
3) Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych – P(U) – waga 10 %
4) Czas reakcji serwisu
– P(S) – waga 10%.
Jednocześnie w pkt I.2. określił limit punktacyjny w zakresie zasad oceny za kryterium
„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” – maksymalnie 20 pkt.
Dodatkowo
, Zamawiający wskazał, że w ramach tego kryterium ocenie będzie
podlegać doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę jako Projektanta
technologii kompostowania/biostabilizacji.
W aspekcie powyższych uregulowań SIWZ, Izba stwierdziła, że we wzorze oferty
Zamawiający w cyt. pkt 10 obok oświadczenia wykonawcy, co do konkretnej osoby
przeznaczonej do realizacji zamówienia, przewidział on również oświadczenie wykonawcy,
co do doświadczenia zawodowego, które poprzez definicję nawiasową, sprecyzował on jako
doświadczenie dodatkowe zgodne z opisem kryterium w IDW rozdział XV, pkt 1, ppkt 2.
W ocenie Izby - p
owołane postanowienia SIWZ, zatem jednoznacznie określały
kwestię rangi oświadczeń przewidzianych w treści oferty na podstawie, których były
przyznawane dodatkowe punkty w kryterium oceny oferty.
Nie były to zatem informacje podawane w wykazie osób, który to dokument zawierał
jedynie potwierdzenie spe
łniania warunków udziału w postępowaniu, lecz nie przesądzał o
przyznanej punktacji.
Z tego względu należało uznać, że punktowanie Przystępującego nie było
pra
widłowe, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do wniosku, że Zamawiający naruszył
również przepis art.91 ust.1, który stanowi, że wybiera on ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą
w Barczewie, nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z
o.o.
z siedzibą w Barczewie w trybie przepisu art.26 ust.3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
-
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) do złożenia
pełnomocnictwa, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o.
z siedzibą w Barczewie i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(s
łownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o. o., ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica tytułem
wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie
na rzecz wykonawcy
Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o. o., ul. Spacerowa
3, 58-
100 Świdnica kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1531/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Spółka z o.o., ul.
Nadbrzeżna 5 a 58-420 Lubawka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane: dla
zadania nr 1 pn.: „Modernizacja zakładu unieszkodliwiania odpadów przy ul. Zielonej w
Lubawce”, numer ref.: 18/JRP/PZ/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 03 kwietnia 2019 r. pod nr: 2019/S 066-153383 -
Część I - Część
biologiczna.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2019 r. przesłał Odwołującemu „Zakład Techniki
Ochrony Środowiska Foleko” sp. z o.o., ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą
w Barczewie.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 5
sierpnia 2019 r wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechania
przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia oferty oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.:
1) art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Fostech Sp.
z o.o. - Lider; Instytut Energii Sp. z o.o. -
Partner, do złożenia pełnomocnictwa określonego w
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w z zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, tj. Fostech Sp. z o.o. — Lider; Instytut
Energii Sp. z o.o.
— Partner, negocjacji dotyczących złożonej przez tych Wykonawców oferty
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert -
„Doświadczenie osób skierowanych do
realizacji zamówienia” dotyczącego Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji i w
konsekwencji przyznanie tym Wykonawcom 13 pkt w sytuacji, gdy pierwotnie w ofercie w/w
Wykonawcy nie wskazali osoby skierowanej do realizacji zamówienia na stanowisku
Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji, a tym samym nie powinni w ramach
przedmiotowego kryterium uzyskać punktów.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
3)
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert,
4)
wezwanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Fostech Sp. z o.o. - Lider; Instytut Energii Sp. z o.o. -
Partner, do złożenia pełnomocnictwa i
w przypadku niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego -
nakazanie odrzucenia oferty w/w Wykonawców, a w przypadku złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa - nakazanie nieprzyznania w/w Wykonawcom punktów w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert -
„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia”,
5)
nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego według norm przepisanych.
W zakresie pierwszego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art.
23 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nadto,
zauważył, że stosownie do treści art. 26 ust. 3a ustawy Pzp jeżeli wykonawca
nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający
wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia
oferta wyko
nawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Poza tym wskazał, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XII pkt 1 ppkt 2) IDW
oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy
(Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), co oznacza, iż jeżeli z
dokumentu(ów) określającego(ych) status prawny Wykonawcy(ów) lub pełnomocnictwa
(pełnomocnictw) wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie
kilka osób, dokumenty wchodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te
osoby.
Natomiast, z
godnie z postanowieniami rozdziału XII pkt 1 ppkt 3) IDW
pełnomocnictwo należy dołączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
lub
elektronicznej
kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego
podpisu elektronicznego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Formularza oferty (załącznik nr 1 do IDW)
złożonego przez Konsorcjum w skład Konsorcjum wchodzą Fostech Sp. z o.o. - Lider oraz
Instytut Energii Sp. z o.o. - Partner.
Zaznaczył, że do oferty Konsorcjum dołączono pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 29
kwietnia
2019 r. zgodnie z którego treścią Instytut Energii sp. z o.o. upoważnia pana P. T. do
reprezentowania Instytutu Energii Sp. z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych.
W
edług Odwołującego - wskazane pełnomocnictwo nie spełnia wymagań określonych
przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem
zgodnie z treścią tego przepisu
pełnomocnictwo powinno zostań udzielone przez wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, podczas gdy zostało ono udzielone jedynie przez
Instytut Energii sp. z o.o.
W tym stanie rzecz
y Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp do wezwania Konsorcjum do złożenia wymaganego pełnomocnictwa.
Odnośnie drugiego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert za
mawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert i niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści.
Zauważył, że stosownie do treści art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 IDW w ramach kryterium „Doświadczenie
osób skierowanych do realizacji zamówienia” ocenie będzie podlegać doświadczenie
zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę jako Projektanta technologii
kompostowania/biostabilizacji. Zgodnie z IDW Wykonawca otrzyma w tym kryterium punkty
w sytuacji, gdy ww. osoba posiada dodatkowe doświadczenie, tj.:
• 7 punktów - gdy Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji, posiada
doświadczenie związane z projektowaniem bioreaktora (boks/tunel) zamkniętego z
systemem napowietrzania przeznaczonego do suszenia paliwa alternatywnego RDF.
• 7 punktów - gdy Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji, posiada
doświadczenie związane z projektowaniem napowietrzanego placu kompostowego z
przeznaczeniem do kompostowania odpadów kuchennych i/lub zielonych z użyciem
półprzepuszczalnej membrany do przykrycia pryzm,
• 6 punktów - gdy Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji, posiada
doświadczenie związane z projektowaniem kompostowni, która produkuje lub produkowała
nawóz organiczny zgodnie z ustawą z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz.U. z
2017r., poz. 668) z uzyskaną decyzją na wprowadzenie do obrotu.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią pkt 10 Formularza oferty, stanowiącego
załącznik nr 1 do ID W, W celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie osób skierowanych
do realizacji zamówienia”, Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczania
zawierającego imię i nazwisko Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji, jego
funkcję oraz doświadczenie zawodowe.
Zarzucił przy tym, że Konsorcjum - wbrew postanowieniom IDW - w dołączonym do
oferty Formularzu oferty nie podało imienia i nazwiska Projektanta technologii
kompostowania/biostabilizacji.
Podniósł okoliczność, że pismem z dnia 20 maja 2019 r., złożonym bez wezwania
Zamawiającego, Konsorcjum wskazało, że co prawda nie podało w ofercie imienia i
nazwiska w/w Projektanta, jednak jego identyfikacja jest możliwa na podstawie opisu
doświadczenia zawodowego, w ramach którego określono inwestycje i podmioty na rzecz,
których byłe one realizowane.
Następnie, wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do „wyjaśnienia treści oferty
poprzez wskazanie osoby skierowanej do realizacji
zamówienia, której doświadczenie
zawodowe wskazane zostało w Formularzu oferty”.
W pisemnej odpowiedzi na powyższe wezwanie (brak daty w treści pisma)
Konsorcjum podtrzymało swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 20 maja 2019 r.,
zgodnie
z
którym
wskazywanym
przez
Konsorcjum
Projektant
technologii
kompostowania/biostabilizacji jest p. M. S.
Z
auważył, że zgodnie z informacjami przekazanymi w treści zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26.7.2019 r. - Konsorcjum w ramach omawianego
kryt
erium otrzymało 13 pkt na 20 możliwych, bowiem p. M. S. nie pełnił funkcji Projektanta
technologii kompostowania/biostabilizacji w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Zak
ładu
Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z o.o. w Puszczy Miejskiej. Tymczasem przedmiotowa
inwestycja została wskazana przez Konsorcjum w Formularzu oferty.
Mając powyższe na uwadze stwierdził, że w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” Konsorcjum powinno otrzymać
0 pkt. bowiem w ofercie w
skazało jedynie funkcję i doświadczenie zawodowe, natomiast nie
wskazało kto jest projektantem przez wymagane podanie jego imienia i nazwiska.
Odwołujący argumentował, że przedmiotowa informacja została podana przez
Konsorcjum dopiero po upływie terminu składania ofert, tj. w treści pisma z dnia 20 maja
2019 r. Konsorcjum wyjaśnił, że: „SIWZ nie warunkowała przyznania punktów w ramach
kryterium
oceny
Doświadczenie
zawodowe
Projektanta
technologii
kompostowania/biostabilizacji od podania w formularzu ofertowym imienia i nazwiska tej
osoby ale od wykazanie,
że proponowana na stanowisko kandydata osoba posiada
odpowiednie, dodatkowo punktowane,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie.”.
Ponadto
, wskazał, że Konsorcjum wyjaśniło, że: „identyfikacja projektów jakie wykonał
Pan M. S.
zawarta w treści formularza ofertowego pozwala na jednoznaczne potwierdzenie,
że prace te zrealizowała jedna i ta sama osoba tj. Pan M. S. który równocześnie spełnia
warunek granicz
ny określony w pkt 12.1.3 B 4 SIWZ”.
W ocenie Odwołującego przedstawione stanowisko Konsorcjum jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający wymagał wskazania w treści pkt 10
Formularza oferty zarówno imię i nazwisko projektanta, jego funkcję oraz nabyte
doświadczenie zawodowe.
Wszystkie te informacje
– zdaniem Odwołującego - łącznie służyły Zamawiającemu
do oceny ofert.
W przekonaniu Odwołującego - nie należy zatem bagatelizować braku wskazania w
ofercie personaliów proponowanego projektanta, bowiem dane te mają umożliwić
Zamawiającemu weryfikację podanych informacji.
Brak imienia i nazwiska p
rojektanta może stanowić przy tym sposobność do nadużyć,
w szczególności w sytuacji, gdy dany Wykonawca w dacie składania ofert nie dysponuje
wymaganym projektant
em i dopiero na późniejszym etapie będzie mógł precyzyjnie określić,
kto w rzeczywistości będzie pełnił te funkcje.
Dopuszczenie przez Zamawiającego do wskazania osoby projektanta po otwarciu
ofert jest
– w opinii Odwołującego - przykładem nierównego traktowania wykonawców, którzy
już w dacie składania ofert precyzyjnie określili kto będzie projektantem (wskazali imię i
nazwisko).
Przekonywał, że w związku z tym wskazanie doświadczenia zawodowego projektanta
stanowi kwestię wtórną względem kwestii podstawowej, która jest wybór osoby projektanta.
W przeciwnym razie każdy Wykonawca, który w dacie składa ofert nie ma pewności,
co do osoby projektanta, mógłby podać jedynie doświadczenie zawodowe tych projektantów,
których bierze pod uwagę w dogodnej dla siebie konfiguracji, a dopiero po ustaleniu kto
finalnie będzie projektantem, mógłby uzupełnić ofertę przez wskazanie jego imienia i
nazwiska.
Za nietrafiony uznał także argument Konsorcjum, zgodnie z którym ustalenie
konkretnej oso
by projektanta jest możliwe niejako pośrednio, to jest na podstawie opisu
doświadczenia zawodowego wskazanego w Formularzu oferty, w tym zakresu rzeczowego
inwestycji, jak i danych samego inwestora.
Wskazał, że stanowisku temu przeczy treść Formularza oferty Konsorcjum, bowiem
spośród 3 inwestycji tamże wskazanych p. M. S. pełnił funkcje projektanta jedynie w ramach
2 inwestycji.
Przekonywał, że M. S. nie był projektantem w ramach inwestycji realizowanej na
rzecz Za
kładu Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z o.o. w Puszczy Miejskiej.
Dla Odwołującego nie ma pewności, czy w dacie składania ofert Konsorcjum
dysponowało już M. S. jako projektantem, czy też innym projektantem, to jest tym który nabył
doświadczenie w ramach realizacji inwestycji na rzecz Zakładu Odpadów Komunalnych
„Rypin” sp. z o.o. w Puszczy Miejskiej.
Ponadto, zastrzeżenie Odwołującego budzi zachowanie Zamawiającego, który w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień przez wskazanie
osoby projektanta.
Wskazał, że ustawa Pzp nie dopuszcza uzupełnienia oferty, a jedynie dokumentów,
oświadczeń i pełnomocnictwa określonych w art. 26 ust. 2f, ust. 3, ust. 3a tej ustawy.
W tym stanie rzeczy wezwanie Zamawiającego – według Odwołującego - narusza
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz jest we
wnętrznie sprzeczne, bowiem Zamawiający
wymagał wyjaśnienia treści oferty przez jej uzupełnienie, tymczasem wyjaśnienie i
uzupełnienie to dwie różne czynności.
Wywodził, że zgodnie z powszechnym znaczeniem przez wyjaśnienie należ rozumieć
uczynienie czegoś zrozumiałym (zob. Słownik Języka Polskiego PWN), to jest usunięcie
wątpliwości. Natomiast przez uzupełnienie należy rozumieć uczynienie czegoś kompletnym
(zob. Słownik Języka Polskiego PWN), np. przez przesłanie brakującego dokumentu. Także
ustawodawca rozróżnia czynność wyjaśnienia od uzupełnienia, dając temu wyraz m.in. w
treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy stwierdził, że w postępowaniu doszło do negocjowania treści
oferty Konsorcjum i wprowadzania w niej niedozwolonych zmian.
W dniu 9 sierpnia 2019r. zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fostech Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w
Barczewie
, zwani dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego z dnia 12
maja 2019r. wraz pełnomocnictwem rodzajowym, pisma Przystępującego z dnia 20 maja
2019r. wraz z wykazem osób, wezwania Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2019r. do
wyjaśnienia przez Przystępującego treści oferty w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp,
odpowiedzi tego wykonawcy na to wezwanie, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 14 sierpnia 2019r.
uwzględniającej w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, jak
również na podstawie złożonych przez stronę i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.26 ust.3a w związku z art.23 ust.2 ustawy Pzp,
art.87 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust.1 i w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wyjaśnienia treści oferty oraz czy te wyjaśnienia nie
prowadziły do negocjacji i ewentualnie do zmiany treści oferty, a także czy załączone do
oferty pełnomocnictwo było prawidłowe i czy nie powinno być złożone nowe pełnomocnictwo
zawierające również oświadczenie drugiego konsorcjanta.
Izba ustaliła, że do oferty zostało załączone pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 29
kwietnia 2019r. wystawione w imieniu spółki Instytut Energi sp. z o.o. upoważniające P. T. do
reprezentowania spółki w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Izba stwierdziła przy tym, że innych pełnomocnictw Przystępujący nie złożył.
W związku z powyższą sytuacją, wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.23
ust.1 ustawy Pzp w
ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie w myśl przepisu art.23 ust.2 tejże ustawy w przypadku, o którym mowa
w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie
zamówienia publicznego.
Z zestawienia powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że sporne
pełnomocnictwo powinno być udzielone przez dwóch konsorcjantów, a nie jednego jak w
rozpoznawanej sprawie.
Wobec tego
należało uznać, że przedłożone pełnomocnictwo nie spełniało wymogu
ustawowego.
W takim przypadku Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art.26
ust.3a ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Ostateczn
ie, na rozprawie pełnomocnik Przystępującego potwierdził, że uznaje zarzut
1 w zakresie prawnej możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa.
W przekonaniu Izby również drugi zarzut odwołania również się potwierdził.
Izba ustaliła, że na gruncie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SIWZ Zamawiający opisał jej zawartość poprzez oznaczenie części w następujący
sposób:
1.
Część I Instrukcja dla Wykonawców (IDW).
2.
Część II Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego / ogólne warunki umowy / wzór
umowy.
3.
Część III Opis przedmiotu zamówienia (OPZ).
Jednocześnie w rozdziale XXII SIWZ Zamawiający ustanowił wykaz załączników do
SIWZ, gdzie:
Załącznik nr 1 to wzór oferty.
Izba stwierdziła przy tym, że w pkt.10 składanej oferty opartej o powyższy wzór
wykonawcy mieli złożyć oświadczenie, że do realizacji zamówienia wykonawca skieruje
określone z imienia i nazwiska osoby.
Ustalono przy tym, że Przystępujący takie oświadczenie złożył bez wskazania z
imienia i nazwiska osoby przeznaczonej do realizacji projektu.
Na tle powyższego stanu faktycznego - według zapatrywania Izby – przewidziane w
ofercie w pkt.10 oświadczenie, że do realizacji zamówienia wykonawca skieruje ściśle
określone z imienia i nazwiska osoby stanowiło nie podlegającą uzupełnieniu i wyjaśnieniu
treść oferty.
Stosownie do przepisu art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Nadto, przepis art.87 ust.1 zd.2 ustawy Pzp reguluje, że niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zdaniem Izby przepis art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie
w przypadku, gdy mamy do czynienia z podaną w ofercie treścią.
Jeżeli jednak, jak w niniejszej sprawie, treści tej w ogóle nie ma z powodu braku
wskazania z imienia i na
zwiska osoby przeznaczonej do realizacji zamówienia na funkcję
projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji, to w takim przypadku dochodzi do
uzupełnienia treści oferty o te istotne dane, co w rezultacie jest równoznaczne z
koniecznością przyjęcia, że doszło do prowadzenia pomiędzy stronami niedozwolonych
negocjacji odnośnie tej osoby.
W takim przypadku, nie ma już znaczenia okoliczność, że dana osoba posiada
określone doświadczenie, skoro nie została ona zadeklarowana na etapie ustalenia przez
Zama
wiającego essentialia negotii w oparciu o złożoną ofertę.
Wobec powyższego przedłożone przez Przystępującego dowody na okoliczność
posiadania przez M.
S. odpowiedniego doświadczenia nie miało znaczenia – w przekonaniu
Izby -
przy ocenie okoliczności naruszenia przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, skoro oferta nie
zawierała wymaganego jego zobowiązania.
Dodatkowo, należy wskazać, że Zamawiający w powyższej Części II –
Umowa/Kontrakt w sprawie zamówienia publicznego w rozdziale 1 - akt umowy dla zadania
pn.
„modernizacja zakładu unieszkodliwiania odpadów przy ul. Zielonej w Lubawce” w § 2
postanowił, że następujące dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane jako
integralna część niniejszej Umowy, według następującego pierwszeństwa: (a) niniejszy Akt
Umowy; (b) Formularz Oferty; (c) Warunki Szczególne Kontraktu (Część II, Rozdział 3) wraz
z Załącznikiem do oferty, (d) Warunki Ogólne Kontraktu (Część II, Rozdział 2), (e) Program
Funkcjonalno-
Użytkowy (f) Umowa Konsorcjum; (g) Karta Gwarancyjna (Gwarancja Jakości).
Jednocześnie Izba ustaliła, że w § 3 tejże umowy, która będzie wiążąca po jej
zawarciu Zamawiający postanowił, co do przedmiotu umowy w ten sposób, że Zamawiający
powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania zadania, w zakresie, jak określono w
dokumentach wymienionych w § 2.
Powołane wyżej unormowania SIWZ, zatem jednoznacznie potwierdzają znaczenie
prawne oświadczeń wykonawców przewidzianych w treści oferty, które mają charakter
istotny i nie podlegają zmianie czy uzupełnieniu, a wszelkie próby wypełnienia brakującego
oświadczenia woli byłyby równoznaczne z prowadzeniem negocjacji, co do nieistniejącego
elementu umownego.
Z powyższych względów, należało przyjąć, że jest sprzeczne z przepisem art.87 ust.1
ustawy Pzp ustalanie treści oświadczenia, które w ogóle nie zostało w tej mierze złożone.
Powyższej oceny prawnej, w rozpoznawanej sprawie, nie może zmienić twierdzenie
Przystępującego, że zasadnicze znaczenie dla oceny w kryterium oceny ofert miało
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określone w wykazie osób.
Nadto, Izba uznała za irrelewantne dla rozstrzygnięcia tej sprawy dowody złożone
przez Przystępującego na potwierdzenie faktu bycia przez M. S. projektantem na zadaniu w
ramach inwestycji realizowanej na rzecz Zakładu Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z o.o.
w Puszczy Miejskiej
, z racji braku zadeklarowania przez niego w dacie złożenia oferty
konkretnej osoby przeznaczonej do realizacji czynności projektowych.
W powyższym zakresie Izba ustaliła, że w rozdziale XV SIWZ - Opis kryteriów,
Z
amawiający unormował czym będzie się on kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w pkt I.
Zamawiający postanowił, że oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną
odrzucone.
Zamawiaj
ący w tym postanowieniu zastrzegł, że okoliczności, które mają wpływ na
ocenę według kryteriów oceny ofert, nie mogą zostać uzupełnione ani wyjaśnione, z
uwzględnieniem art. 87 ustawy Pzp.
Zamawiający również zdecydował, że oferty miały zostać ocenione przez
Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: część I: część biologiczna
1) Cena brutto
– P(C) – waga 60 %,
2) Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – P(D) – waga 20 %
3) Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych – P(U) – waga 10 %
4) Czas reakcji serwisu
– P(S) – waga 10%.
Jednocześnie w pkt I.2. określił limit punktacyjny w zakresie zasad oceny za kryterium
„Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” – maksymalnie 20 pkt.
Dodatkowo
, Zamawiający wskazał, że w ramach tego kryterium ocenie będzie
podlegać doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę jako Projektanta
technologii kompostowania/biostabilizacji.
W aspekcie powyższych uregulowań SIWZ, Izba stwierdziła, że we wzorze oferty
Zamawiający w cyt. pkt 10 obok oświadczenia wykonawcy, co do konkretnej osoby
przeznaczonej do realizacji zamówienia, przewidział on również oświadczenie wykonawcy,
co do doświadczenia zawodowego, które poprzez definicję nawiasową, sprecyzował on jako
doświadczenie dodatkowe zgodne z opisem kryterium w IDW rozdział XV, pkt 1, ppkt 2.
W ocenie Izby - p
owołane postanowienia SIWZ, zatem jednoznacznie określały
kwestię rangi oświadczeń przewidzianych w treści oferty na podstawie, których były
przyznawane dodatkowe punkty w kryterium oceny oferty.
Nie były to zatem informacje podawane w wykazie osób, który to dokument zawierał
jedynie potwierdzenie spe
łniania warunków udziału w postępowaniu, lecz nie przesądzał o
przyznanej punktacji.
Z tego względu należało uznać, że punktowanie Przystępującego nie było
pra
widłowe, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do wniosku, że Zamawiający naruszył
również przepis art.91 ust.1, który stanowi, że wybiera on ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
