rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1593/19
KIO 1593/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Recykling Południe
Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Zakłady Opieki Zdrowotnej
w Żorach Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach,
przy udziale wykonawcy:
Zakładu Komunalnego Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Recykling Południe
Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Zakłady Opieki Zdrowotnej
w Żorach Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach,
przy udziale wykonawcy:
Zakładu Komunalnego Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą
w Radlinie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Recykling
Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1593/19
UZASADNIENIE
Miejskie Zakłady Opieki Zdrowotnej w Żorach Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach - dalej
„zamawiający”,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru i wywozu odpadów stałych
i komunalnych niesegregowanych, oznaczenie sprawy: 20/DZP/2019
(dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 22 lipca 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 576583-N-2019.
W dniu 16 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanej przez zamawiającego
w postępowaniu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4) w zw.
z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez Zakład Komunalny w Żorach Sp. z o.o. pomimo faktu, iż oferta ta opiewała na kwotę
wyższą, aniżeli kwota jaka miała zostać przeznaczona przez zamawiającego na realizację
zamówienia, zaś z uwagi na fakt, że obok tej oferty w postępowaniu złożona została druga,
niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego, mieszcząca się w kwocie, o której mowa
w art. 83 ust. 3
ustawy Pzp, nie mógł mieć zastosowania przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp, uprawniający zamawiającego do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację
zamówienia wyłącznie wówczas, gdyby wobec braku oferty mieszczącej się w kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia, zamawiający miał postępowanie unieważnić.
Zarzucając powyższe, na zasadzie przepisu art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp,
odwołujący wniósł o: nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, z uwzględnieniem uprzedniego odrzucenia oferty złożonej przez Zakład
Komunalny w Żorach Sp. z o.o., jako przekraczającej kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego,
według norm przepisanych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) przewidywała dwa kryteria oceny ofert: cenę - 80% oraz
odległość - 20%. W jego ocenie takie ukształtowanie oceny ofert miało charakter jawnie
dyskryminujący.
Przed otwarciem ofert, stosownie do treści przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
z
amawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę brutto
212.816,52 zł. Oznaczenie tej kwoty znalazło swoje odzwierciedlenie w załączniku z dnia
31 lipca 2019 r.
, zawierającym zbiorcze zestawienie ofert. Jak wynika z treści tego załącznika
w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez następujące podmioty: Zakład Komunalny
Żory Sp. z o.o., opiewająca na kwotę netto 198 400,00 zł. tj. 214 272,00 zł. brutto; Recykling
Południe Sp. z o.o., opiewająca na kwotę netto 187 600,00 zł. netto tj. brutto 202.608,00 zł.
Jak widać z powyższego zestawienia oferta oznaczona numerem 1 opiewała na kwotę
przekraczającą wartość, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia,
a o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać odrzuceniu. Tymczasem
oferta to została wybrana jako najkorzystniejsza, a ocena taka pozostawała wynikiem
zastosowania kryte
riów oceny ofert, przy zastosowaniu których: oferta nr 1 oceniona została
na 95,65 pkt w tym: kryterium cena: 75,65 pkt;
kryterium odległość: 20 pkt (odległość 4 km);
oferta nr 2
oceniona została na 85,02 pkt, w tym: kryterium cena: 80 pkt; kryterium odległość:
5,02 pkt (odległość 15,95 km).
Odwołujący stoi na stanowisku, że w opisywanych warunkach zamawiający nie miał
prawa dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty, która przekraczała wartość, jaką zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp statuuje
przesłankę unieważnienia postępowania wskazując, że dochodzi do niej w sytuacji, w której
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia. Odwołujący wskazał,
że celowo przerwał w tym miejscu cytowanie przepisu. Powołana treść stanowi ogólną zasadę,
od której jednak ustawodawca przewidział (słusznie) wyjątek. Mianowicie chodzi o sytuację,
w której zamawiający zdecyduje się na zwiększenie tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Ratio legis
tej regulacji jest oczywiste. Przy zachowaniu pełnej transparentności postępowania,
eliminuje się konieczność powtarzania czasochłonnego i niejednokrotnie kosztogennego
postępowania, podczas gdy niewielkie przesunięcia w planie finansowym zamawiającego są
wystarczające dla realizacji zamówienia. Niemniej jednak przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie wówczas, gdy bez takiego zwiększenia zamawiający musiałby postępowanie
unieważnić. A contrario, zamawiający nie może powołać się na przepis i nie może zwiększyć
kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jeżeli w postępowaniu zostały
złożone jeszcze inne, nie podlegające wykluczeniu, czy odrzuceniu oferty.
Zdaniem
odwołującego takie uregulowanie jest niezwykle istotne z punktu widzenia
zasad, jakie legły u podstaw ustawy Pzp. Mają one zapewnić równy i nieskrępowany dostęp
obywateli do zamówień realizowanych ze środków publicznych. W wyroku z dnia 27 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2645/11
) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że działanie
zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Przesłanki unieważnienia postępowania należy
interpretować ściśle, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Niewątpliwie, jeśli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego
w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona.
Najisto
tniejszym elementem powoływanego orzeczenia pozostawała jednak ocena charakteru
czynności, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, gdzie KIO stwierdza, że podanie
do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma chronić wykonawców przed
arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Choć omawiana sytuacja nie dotyczy wprost
t
akiego samego stanu, to jednak pozwala na sparafrazowanie jego założenia - podanie do
publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty (...) posiada charakter gwarancyjny również dlatego,
że ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym zwiększaniem kwot,
eliminując w ten sposób innych wykonawców, a praktyce bezprawnie kreując pożądany przez
siebie wynik postępowania. Dodatkowo, odwołując się do charakteru prawego przepisu art. 86
ust. 3 ustawy Pzp
należy powołać wyrok KIO z dnia 16 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 964/11),
gdzie stwierdza się związanie zamawiającego kwotą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
podaną przez niego przed otwarciem ofert.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2019 r., działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1
ustawy Pzp, przed otwarc
iem rozprawy wyznaczonej na dzień 28 sierpnia 2019 r., złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
informacją z otwarcia złożonych ofert, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz
odpowiedzią na odwołanie złożoną przez zamawiającego, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
ubiega się o udzielenie zamówienia i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Gdyby zarzuty
odwołującego potwierdziły się oferta wykonawcy Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. zostałaby
odrzucona a oferta odwołującego oceniona jako najkorzystniejsza.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie zamawiającego, wykonawca
Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (dalej „przystępujący”).
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron Izba postanowiła dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcę
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie papierowej
oraz elektronicznej (na płycie CD).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest usługa
polegająca na odbiorze odpadów stałych i komunalnych niesegregowanych z pojemników
(kontenerów) znajdujących się w obiektach zamawiającego na terenie miasta Żory. Zgodnie
z Rozdziałem XVI SIWZ zamawiający przewidział, że ocena ofert w postępowaniu dokonana
zostanie na podstawie następujących kryteriów: cena – 80%, odległość – 20%.
Zgodnie z
załącznikiem – zbiorcze zestawienie ofert z dnia 31 lipca 2019 r.
- w
postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez następujące podmioty: Zakład Komunalny
Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (cena oferty 214 272,00 zł. brutto, odległość w km - 4 km);
Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (cena oferty brutto 202.608,00 zł.,
odległość w km – 15,95 km). Z treści załącznika wynika również, że kwota, jaką zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wynosi 212 816,52 zł. brutto.
Izba ustaliła, że zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami opisanymi
w SIWZ, w wyniku czego oferta odwołującego uzyskała 95,65 pkt, oferta przystępującego
85,02 pkt.
Ponadto, jak wynika z akt sprawy, przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej,
komisja przetargowa zwróciła się z wnioskiem do Głównego księgowego o zabezpieczenie
dodatkowo kwoty 1
455,48 zł. brutto, celem zabezpieczenia środków na realizację zamówienia
w okresie 36 miesięcy, dla całości zadania. Wniosek ten uzyskał akceptację.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym r
ozpoznawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie, rozpoznając podnoszone przez odwołującego zarzuty Izba pragnie
sformułować uwagi natury ogólnej. Należy zauważyć że art. 93 ustawy Pzp wymienia sytuacje,
w których zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z kolei
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, ale
j
ednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość zwiększenia
przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w powołanym
przepisie ustawy słowo „może” oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś
obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie
zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu okoliczności. Jako
jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi, zamawiający odpowiada
za racjonalne w
ydatkowanie środków publicznych. Każdorazowo, w zależności
od okoliczności konkretnej sprawy, dokonuje zatem oceny, czy zasadne z punktu widzenia
oszczędności i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy. Jak słusznie zauważył
sam odwołujący kwestia konieczności powtórzenia postępowania i ponownego angażowania
pracowników zamawiającego w związku z prowadzeniem powtórnej procedury, może również
odgrywać rolę przy podejmowaniu decyzji zwłaszcza, jeśli zamawiający jedynie nieznacznie
musi zwiększyć kwotę na realizację zadania. Konkludując, każdorazowo w kwestii możliwości
zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający podejmuje szereg decyzji
i przeprowadza analizy, których może dokonać tylko i wyłącznie sam zamawiający i w zakresie
których posiada swobodę. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma w tym zakresie uprawnienia, aby
orzekać co do zasadności i racjonalności podejmowanych przez zamawiającego decyzji.
Z kolei definicję najkorzystniejszej oferty wprowadza art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i zgodnie
z tym przepisem mówiąc o ofercie najkorzystniejszej mamy na myśli ofertę: (a) która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy
cena lub koszt jest stała albo (b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny
jest cena lub koszt. W przypadku zatem, gdy zamawiający ustali, obok ceny, inne kryteria
oceny ofert, najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy Pzp będzie oferta, która
przedstawia najk
orzystniejszy bilans z punktu widzenia ustalonych w SIWZ kryteriów oceny
ofert.
Ponadto,
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, bezpośrednio przed
otwarciem ofert informuje o kwocie
, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Należy podkreślić, że jest to inna kwota niż szacunkowa wartość zamówienia
określana przed wszczęciem postępowania, o której mowa w art. 32 i następnych ustawy Pzp.
Kwota ta może być bowiem niższa lub wyższa niż szacunkowa wartość zamówienia,
w zależności od posiadanych przez zamawiającego środków finansowych. Kwota jaką
zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza bowiem jego górne
możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienie do zaciągnięcia zobowiązania i podpisania
umowy. O tej właśnie kwocie stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na
możliwości sfinansowania zamówienia w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty
przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Nie
ulega wątpliwości, że kwota ta może ulec zmianie w toku postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a wpływ na to może mieć szereg okoliczności, często od
zamawiającego niezależnych. Niewykluczone jest, że wszczynając postępowanie
zamawiający ma do dyspozycji kwotę mniejszą, która może zostać zwiększona np. w wyniku
przyznania zamawiającemu dodatkowych środków lub też w wyniku dokonania pewnych
przesunięć w budżecie.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zarzuty
odwołującego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp opierają się na błędnej wykładni tego
przepisu. Twierdzi bowiem, powołując się na ratio legis tej regulacji, że w przypadku gdy
w postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna tylko mieści się w kwocie przeznaczonej
na realizację zamówienia, zamawiający nie może dokonać wyboru oferty z wyższą ceną, jeśli
jest ona wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Umknęło uwadze
od
wołującego, że cytowany przepis mówi o najkorzystniejszej ofercie. W tym przypadku
najkorzystniejszą ofertą, mając na uwadze kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, będzie oferta
złożona przez przystępującego, bowiem otrzymała wyższą ilość punktów zgodnie z ustalonymi
kryteriami.
Bez znaczenia, na obecnym etapie postępowania, pozostaje fakt czy kryteria te
zostały sformułowane w sposób poprawny i czy faktycznie w sposób nieuprawniony czy też
niecelowy
preferują wykonawców, którzy mają możliwość korzystania z miejsca
przeznaczonego do składowania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów położonego bliżej
(kryterium odległość – 20%), albowiem możliwość kwestionowania sposobu oceny ofert jest
zarezerwowana na etap po publikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie
kwestionował tych kryteriów, są one zatem wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.
Izba zwraca uwagę, że mając na uwadze literalne brzmienie cytowanego przepisu
z
amawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli stwierdzi, że oferta
z najniższą ceną przekracza jego możliwości finansowe, a jednocześnie nie ma możliwości
zwiększenia tej kwoty. Jeśli natomiast takie możliwości ma, co miało miejsce w tym
konkretnym
przypadku, przepis nie formułuje w tym zakresie żadnych ograniczeń. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że złożono inne oferty, które „mieszczą się” w budżecie
zamawiającego. Zmawiający bowiem najpierw bada, która z ofert jest najkorzystniejsza,
zgodnie
z ustalonymi przez siebie w SIWZ kryteriami, a dopiero gdy okaże się, w odniesieniu
do tej oferty, że cena za realizację zamówienia przekracza kwotę, którą przeznaczył na jego
wykonanie, podejmowana jest decyzja o zwiększeniu środków finansowych lub unieważnieniu
postępowania. Niewątpliwie decyzja taka musi być poprzedzona stosowną analizą. W tym
postępowaniu zamawiający miał możliwość zwiększenia tej kwoty co potwierdza akceptacja
na piśmie, dokonana przez Głównego księgowego zamawiającego, ponadto warte
z
auważenia jest, że w tym przypadku wymagało to zabezpieczenia dodatkowo zaledwie kwoty
1
455,48 zł. na okres trwania zamówienia tj. na 36 miesięcy.
Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej,
niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest
zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się
w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym
wypadku oferty przystępującego) przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację
zamówienia, może dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy
dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej
sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty"
należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy
kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel.
Należy również zauważyć, że odwołujący, formułując swoje żądania, w istocie
oczekuje, że zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez przystępującego pomimo, że jak sam
przyznaje w ustawie Pzp nie ma podstawy praw
nej dla dokonania przez zamawiającego takiej
czynności. Odwołujący twierdzi, że istnieje luka w przepisach w tym zakresie. Tymczasem
stwierdzić należy, że o istnieniu w tym przypadku jakiejkolwiek luki nie może być mowy.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że katalog
przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności
nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Również z tego
powodu zarzuty podniesione przez odwołującego należy uznać za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą
w Radlinie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Recykling
Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1593/19
UZASADNIENIE
Miejskie Zakłady Opieki Zdrowotnej w Żorach Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach - dalej
„zamawiający”,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru i wywozu odpadów stałych
i komunalnych niesegregowanych, oznaczenie sprawy: 20/DZP/2019
(dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 22 lipca 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 576583-N-2019.
W dniu 16 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanej przez zamawiającego
w postępowaniu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4) w zw.
z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez Zakład Komunalny w Żorach Sp. z o.o. pomimo faktu, iż oferta ta opiewała na kwotę
wyższą, aniżeli kwota jaka miała zostać przeznaczona przez zamawiającego na realizację
zamówienia, zaś z uwagi na fakt, że obok tej oferty w postępowaniu złożona została druga,
niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego, mieszcząca się w kwocie, o której mowa
w art. 83 ust. 3
ustawy Pzp, nie mógł mieć zastosowania przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp, uprawniający zamawiającego do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację
zamówienia wyłącznie wówczas, gdyby wobec braku oferty mieszczącej się w kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia, zamawiający miał postępowanie unieważnić.
Zarzucając powyższe, na zasadzie przepisu art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp,
odwołujący wniósł o: nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, z uwzględnieniem uprzedniego odrzucenia oferty złożonej przez Zakład
Komunalny w Żorach Sp. z o.o., jako przekraczającej kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego,
według norm przepisanych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) przewidywała dwa kryteria oceny ofert: cenę - 80% oraz
odległość - 20%. W jego ocenie takie ukształtowanie oceny ofert miało charakter jawnie
dyskryminujący.
Przed otwarciem ofert, stosownie do treści przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
z
amawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę brutto
212.816,52 zł. Oznaczenie tej kwoty znalazło swoje odzwierciedlenie w załączniku z dnia
31 lipca 2019 r.
, zawierającym zbiorcze zestawienie ofert. Jak wynika z treści tego załącznika
w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez następujące podmioty: Zakład Komunalny
Żory Sp. z o.o., opiewająca na kwotę netto 198 400,00 zł. tj. 214 272,00 zł. brutto; Recykling
Południe Sp. z o.o., opiewająca na kwotę netto 187 600,00 zł. netto tj. brutto 202.608,00 zł.
Jak widać z powyższego zestawienia oferta oznaczona numerem 1 opiewała na kwotę
przekraczającą wartość, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia,
a o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać odrzuceniu. Tymczasem
oferta to została wybrana jako najkorzystniejsza, a ocena taka pozostawała wynikiem
zastosowania kryte
riów oceny ofert, przy zastosowaniu których: oferta nr 1 oceniona została
na 95,65 pkt w tym: kryterium cena: 75,65 pkt;
kryterium odległość: 20 pkt (odległość 4 km);
oferta nr 2
oceniona została na 85,02 pkt, w tym: kryterium cena: 80 pkt; kryterium odległość:
5,02 pkt (odległość 15,95 km).
Odwołujący stoi na stanowisku, że w opisywanych warunkach zamawiający nie miał
prawa dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty, która przekraczała wartość, jaką zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp statuuje
przesłankę unieważnienia postępowania wskazując, że dochodzi do niej w sytuacji, w której
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia. Odwołujący wskazał,
że celowo przerwał w tym miejscu cytowanie przepisu. Powołana treść stanowi ogólną zasadę,
od której jednak ustawodawca przewidział (słusznie) wyjątek. Mianowicie chodzi o sytuację,
w której zamawiający zdecyduje się na zwiększenie tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Ratio legis
tej regulacji jest oczywiste. Przy zachowaniu pełnej transparentności postępowania,
eliminuje się konieczność powtarzania czasochłonnego i niejednokrotnie kosztogennego
postępowania, podczas gdy niewielkie przesunięcia w planie finansowym zamawiającego są
wystarczające dla realizacji zamówienia. Niemniej jednak przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie wówczas, gdy bez takiego zwiększenia zamawiający musiałby postępowanie
unieważnić. A contrario, zamawiający nie może powołać się na przepis i nie może zwiększyć
kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jeżeli w postępowaniu zostały
złożone jeszcze inne, nie podlegające wykluczeniu, czy odrzuceniu oferty.
Zdaniem
odwołującego takie uregulowanie jest niezwykle istotne z punktu widzenia
zasad, jakie legły u podstaw ustawy Pzp. Mają one zapewnić równy i nieskrępowany dostęp
obywateli do zamówień realizowanych ze środków publicznych. W wyroku z dnia 27 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2645/11
) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że działanie
zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Przesłanki unieważnienia postępowania należy
interpretować ściśle, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Niewątpliwie, jeśli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego
w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona.
Najisto
tniejszym elementem powoływanego orzeczenia pozostawała jednak ocena charakteru
czynności, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, gdzie KIO stwierdza, że podanie
do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma chronić wykonawców przed
arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Choć omawiana sytuacja nie dotyczy wprost
t
akiego samego stanu, to jednak pozwala na sparafrazowanie jego założenia - podanie do
publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty (...) posiada charakter gwarancyjny również dlatego,
że ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym zwiększaniem kwot,
eliminując w ten sposób innych wykonawców, a praktyce bezprawnie kreując pożądany przez
siebie wynik postępowania. Dodatkowo, odwołując się do charakteru prawego przepisu art. 86
ust. 3 ustawy Pzp
należy powołać wyrok KIO z dnia 16 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 964/11),
gdzie stwierdza się związanie zamawiającego kwotą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
podaną przez niego przed otwarciem ofert.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2019 r., działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1
ustawy Pzp, przed otwarc
iem rozprawy wyznaczonej na dzień 28 sierpnia 2019 r., złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
informacją z otwarcia złożonych ofert, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz
odpowiedzią na odwołanie złożoną przez zamawiającego, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
ubiega się o udzielenie zamówienia i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Gdyby zarzuty
odwołującego potwierdziły się oferta wykonawcy Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. zostałaby
odrzucona a oferta odwołującego oceniona jako najkorzystniejsza.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie zamawiającego, wykonawca
Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (dalej „przystępujący”).
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron Izba postanowiła dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcę
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie papierowej
oraz elektronicznej (na płycie CD).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest usługa
polegająca na odbiorze odpadów stałych i komunalnych niesegregowanych z pojemników
(kontenerów) znajdujących się w obiektach zamawiającego na terenie miasta Żory. Zgodnie
z Rozdziałem XVI SIWZ zamawiający przewidział, że ocena ofert w postępowaniu dokonana
zostanie na podstawie następujących kryteriów: cena – 80%, odległość – 20%.
Zgodnie z
załącznikiem – zbiorcze zestawienie ofert z dnia 31 lipca 2019 r.
- w
postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez następujące podmioty: Zakład Komunalny
Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (cena oferty 214 272,00 zł. brutto, odległość w km - 4 km);
Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (cena oferty brutto 202.608,00 zł.,
odległość w km – 15,95 km). Z treści załącznika wynika również, że kwota, jaką zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wynosi 212 816,52 zł. brutto.
Izba ustaliła, że zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami opisanymi
w SIWZ, w wyniku czego oferta odwołującego uzyskała 95,65 pkt, oferta przystępującego
85,02 pkt.
Ponadto, jak wynika z akt sprawy, przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej,
komisja przetargowa zwróciła się z wnioskiem do Głównego księgowego o zabezpieczenie
dodatkowo kwoty 1
455,48 zł. brutto, celem zabezpieczenia środków na realizację zamówienia
w okresie 36 miesięcy, dla całości zadania. Wniosek ten uzyskał akceptację.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym r
ozpoznawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie, rozpoznając podnoszone przez odwołującego zarzuty Izba pragnie
sformułować uwagi natury ogólnej. Należy zauważyć że art. 93 ustawy Pzp wymienia sytuacje,
w których zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z kolei
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, ale
j
ednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość zwiększenia
przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w powołanym
przepisie ustawy słowo „może” oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś
obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie
zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu okoliczności. Jako
jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi, zamawiający odpowiada
za racjonalne w
ydatkowanie środków publicznych. Każdorazowo, w zależności
od okoliczności konkretnej sprawy, dokonuje zatem oceny, czy zasadne z punktu widzenia
oszczędności i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy. Jak słusznie zauważył
sam odwołujący kwestia konieczności powtórzenia postępowania i ponownego angażowania
pracowników zamawiającego w związku z prowadzeniem powtórnej procedury, może również
odgrywać rolę przy podejmowaniu decyzji zwłaszcza, jeśli zamawiający jedynie nieznacznie
musi zwiększyć kwotę na realizację zadania. Konkludując, każdorazowo w kwestii możliwości
zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający podejmuje szereg decyzji
i przeprowadza analizy, których może dokonać tylko i wyłącznie sam zamawiający i w zakresie
których posiada swobodę. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma w tym zakresie uprawnienia, aby
orzekać co do zasadności i racjonalności podejmowanych przez zamawiającego decyzji.
Z kolei definicję najkorzystniejszej oferty wprowadza art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i zgodnie
z tym przepisem mówiąc o ofercie najkorzystniejszej mamy na myśli ofertę: (a) która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy
cena lub koszt jest stała albo (b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny
jest cena lub koszt. W przypadku zatem, gdy zamawiający ustali, obok ceny, inne kryteria
oceny ofert, najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy Pzp będzie oferta, która
przedstawia najk
orzystniejszy bilans z punktu widzenia ustalonych w SIWZ kryteriów oceny
ofert.
Ponadto,
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, bezpośrednio przed
otwarciem ofert informuje o kwocie
, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Należy podkreślić, że jest to inna kwota niż szacunkowa wartość zamówienia
określana przed wszczęciem postępowania, o której mowa w art. 32 i następnych ustawy Pzp.
Kwota ta może być bowiem niższa lub wyższa niż szacunkowa wartość zamówienia,
w zależności od posiadanych przez zamawiającego środków finansowych. Kwota jaką
zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza bowiem jego górne
możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienie do zaciągnięcia zobowiązania i podpisania
umowy. O tej właśnie kwocie stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na
możliwości sfinansowania zamówienia w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty
przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Nie
ulega wątpliwości, że kwota ta może ulec zmianie w toku postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a wpływ na to może mieć szereg okoliczności, często od
zamawiającego niezależnych. Niewykluczone jest, że wszczynając postępowanie
zamawiający ma do dyspozycji kwotę mniejszą, która może zostać zwiększona np. w wyniku
przyznania zamawiającemu dodatkowych środków lub też w wyniku dokonania pewnych
przesunięć w budżecie.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zarzuty
odwołującego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp opierają się na błędnej wykładni tego
przepisu. Twierdzi bowiem, powołując się na ratio legis tej regulacji, że w przypadku gdy
w postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna tylko mieści się w kwocie przeznaczonej
na realizację zamówienia, zamawiający nie może dokonać wyboru oferty z wyższą ceną, jeśli
jest ona wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Umknęło uwadze
od
wołującego, że cytowany przepis mówi o najkorzystniejszej ofercie. W tym przypadku
najkorzystniejszą ofertą, mając na uwadze kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, będzie oferta
złożona przez przystępującego, bowiem otrzymała wyższą ilość punktów zgodnie z ustalonymi
kryteriami.
Bez znaczenia, na obecnym etapie postępowania, pozostaje fakt czy kryteria te
zostały sformułowane w sposób poprawny i czy faktycznie w sposób nieuprawniony czy też
niecelowy
preferują wykonawców, którzy mają możliwość korzystania z miejsca
przeznaczonego do składowania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów położonego bliżej
(kryterium odległość – 20%), albowiem możliwość kwestionowania sposobu oceny ofert jest
zarezerwowana na etap po publikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie
kwestionował tych kryteriów, są one zatem wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.
Izba zwraca uwagę, że mając na uwadze literalne brzmienie cytowanego przepisu
z
amawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli stwierdzi, że oferta
z najniższą ceną przekracza jego możliwości finansowe, a jednocześnie nie ma możliwości
zwiększenia tej kwoty. Jeśli natomiast takie możliwości ma, co miało miejsce w tym
konkretnym
przypadku, przepis nie formułuje w tym zakresie żadnych ograniczeń. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że złożono inne oferty, które „mieszczą się” w budżecie
zamawiającego. Zmawiający bowiem najpierw bada, która z ofert jest najkorzystniejsza,
zgodnie
z ustalonymi przez siebie w SIWZ kryteriami, a dopiero gdy okaże się, w odniesieniu
do tej oferty, że cena za realizację zamówienia przekracza kwotę, którą przeznaczył na jego
wykonanie, podejmowana jest decyzja o zwiększeniu środków finansowych lub unieważnieniu
postępowania. Niewątpliwie decyzja taka musi być poprzedzona stosowną analizą. W tym
postępowaniu zamawiający miał możliwość zwiększenia tej kwoty co potwierdza akceptacja
na piśmie, dokonana przez Głównego księgowego zamawiającego, ponadto warte
z
auważenia jest, że w tym przypadku wymagało to zabezpieczenia dodatkowo zaledwie kwoty
1
455,48 zł. na okres trwania zamówienia tj. na 36 miesięcy.
Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej,
niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest
zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się
w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym
wypadku oferty przystępującego) przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację
zamówienia, może dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy
dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej
sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty"
należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy
kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel.
Należy również zauważyć, że odwołujący, formułując swoje żądania, w istocie
oczekuje, że zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez przystępującego pomimo, że jak sam
przyznaje w ustawie Pzp nie ma podstawy praw
nej dla dokonania przez zamawiającego takiej
czynności. Odwołujący twierdzi, że istnieje luka w przepisach w tym zakresie. Tymczasem
stwierdzić należy, że o istnieniu w tym przypadku jakiejkolwiek luki nie może być mowy.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że katalog
przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności
nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Również z tego
powodu zarzuty podniesione przez odwołującego należy uznać za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1555/19 z dnia 2019-08-27
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
