rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1652/19
KIO 1652/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olsztynie
przy udziale wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty
Polskie Konsorcjum Chemiczne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnowie oraz
Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
6 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olsztynie
przy udziale wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty
Polskie Konsorcjum Chemiczne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnowie oraz
Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Erbud Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud
Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
oraz E
rbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego -
Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie kwotę 3 889 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset osiem
dziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu
na posiedzenie
oraz opłatami skarbowymi.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1652/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Energetyki
Cieplnej
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Modernizację
Ciepłowni Kortowo przy ul. Słonecznej 46 w Olsztynie - w celu dostosowania do norm
emisyjnych wynikających z Dyrektywy IED i Konkluzji BAT. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 049-113436.
W dniu 26 sierpnia 2019 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, dalej „Konsorcjum Azoty” oraz oferty wykonawcy Energika M.S., Z.S. Spółka
Jawna
z siedzibą w Nekli, dalej „Energika”, wobec tego, iż ich treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jednocześnie
świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Konsorcjum
Azoty i oferty Energika
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp, a także uznania oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zastrzegł w SIWZ, zarówno w
Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, jak i w Projekcie Umowy,
że Wynagrodzenie
Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) Wynagrodzenia
Umownego. W ten sposób Zamawiający zamierzał nabyć projekt wraz z decyzją
administracyjną o pozwoleniu na budowę za kwotę, której limit procentowy w stosunku do
wartości oferty na wykonawstwo robót budowlanych określił, jako nie więcej niż 2%.
Postanowienia te nie zostały na etapie ogłoszenia o zamówieniu zakwestionowane, a także
ich sformułowanie było na tyle jednoznaczne, że nie budziło żadnych wątpliwości na etapie
możliwości składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ.
Gdyby Zamawiający ww. limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie
byliby ww. zasadami ograniczeni co do sposobu
kalkulowania wartości ofert. W efekcie
wysokość kwotowa złożonych ofert mogłaby być inna. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z
Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym, Faza Projektu poprzedza wszelkie inne prace
mające na celu wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności poprzedza roboty
budowlane.
Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia Zamawiającego co do wartości
wynagrodzenia za Fazę Projektu prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia
za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych.
Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za Fazę Projektu prowadzić może do sytuacji, w
której Zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie
byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne (rzeczowe) w postaci uzyskanego w
zamian za wynagrodzenie projektu z decyzją administracyjną o pozwoleniu na budowę.
Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom, że za Fazę Projektu może zapłacić nie
wi
ęcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego Zatem sam pozostawał także ww. zastrzeżeniem
związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o nierównym
traktowaniu
wykonawców i preferuje jednych nad innymi. Zgodnie ze złożonymi ofertami
proporcja wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania stanowi w ofercie Konsorcjum Azoty
4% w stosunku do wartości wynagrodzenia za Fazę Budowy, zamiast dopuszczalnych 2%. W
przypadku oferty wykonawcy Energika proporcja ta stanowi
6,05% w stosunku do wartości
wynagrodzenia za Fazę Budowy, zamiast dopuszczalnych 2%.
Takie postępowanie, niezależnie od naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, daje
wykonawcom możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a więc prowadzi do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
. W efekcie powyższego czynu nieuczciwej konkurencji w
postaci uniwersalnej, konkurencyjni wykonawcy uzyskali przewagę, bowiem dalsze ich
świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez Zamawiającego poprzez nadpłacenie za
projekt kwoty dwu lub trzykrotnie wyższej od zastrzeżonej w SIWZ, jako maksymalnej.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Odwołujący podnosił,
iż Formularz Oferty, z którego ma wynikać cena ofertowa za Fazę Projektu do limitu określonej
wartości procentowej i cena za Fazę Budowy, stanowi treść oferty każdego wykonawcy.
Zamawiający w sposób jednoznaczny zaznaczył w SIWZ, iż oczekuje, że Wynagrodzenie
Umowne za ca
łą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) Wynagrodzenia
Umownego. O
dstąpienie od przestrzegania ww. zastrzeżenia przez wykonawców stanowi o
złożeniu przez nich ofert o treści niezgodnej z treścią SIWZ, co winno skutkować ich
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
, a także wobec wpływu przyjętego
sposobu kalkulacji wynagrodzenia za Fazę Projektu winno skutkować ich odrzuceniem na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Zaniechanie zastosowania w toku p
ostępowania
reguł, które sam Zamawiający ustalił stanowi o prowadzeniu postępowania z naruszeniem
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty
Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnowie oraz Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej także „Przystępujący”,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że Faza Projektowania obejmuje
więcej czynności, niż tylko te zmierzające do uzyskania Pozwolenia na Budowę. W ramach
Fazy Projektowania wykonaw
ca opracowuje Dokumentację Projektową, na którą składają się
Projekt Budowlany, a
także m.in. Projekty Wykonawcze. Wynagrodzenie za Fazę
Projektowania obejmuje wynagrodzenie należne nie tylko za wykonanie Projektu
Budowlanego i uzyskanie Pozwolenia na Budo
wę, ale także, m.in. wykonanie Projektów
Wykonawczych, realizację innych obowiązków dotyczących Dokumentacji Projektowej, w tym
gwarancyjnych.
Projekt Budowlany jest częścią składową Dokumentacji Projektowej.
P
omimo, że Odwołujący powołuje się na postanowienia działu XXV SIWZ, wydaje się
zapominać, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy dotyczy zasad płatności Wynagrodzenia
Umownego, a nie
wysokości tego Wynagrodzenia. Pierwsza częściowa płatność wskazana w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
odnosi się do wynagrodzenia za czynności
podejmowane w celu uzyskania Pozwolenia na Budowę, a nie do całościowego
wynagrodzenia za zakończenie Fazy Projektowania. Nieprawdziwe jest zatem stwierdzenie,
że Zamawiający zastrzegł w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, że Wynagrodzenie za
Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% Wynagrodzenia Umownego, ponieważ z jego
treści wynika, że płatność Wynagrodzenia Umownego na rzecz wykonawcy po uzyskaniu
Pozwolenia Budow
ę nie może przekroczyć 2% tego Wynagrodzenia. Przystępujący podnosił
także, że sposób kalkulacji ceny, czy też jej prezentacji nie wpłynął w jakikolwiek sposób na
uzyskanie przez niego
przewagi konkurencyjnej, gdyż niezależnie od przyjętych proporcji
Wynagrodzenia Umownego, jego
oferta byłaby nadal najkorzystniejsza pod względem
kryteriów oceny ofert.
Pismem z dnia
6 września 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że jego intencją nie było narzucanie
wykonawcom,
jak wycenić prace projektowe. Nie narzucił limitów co do wartości tych prac w
stosunku do całości Wynagrodzenia Umownego. Intencją Zamawiającego było jedynie
wskazanie, iż nie zapłaci wykonawcy więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego za osiągnięcie
pierwszego etapu prac (pierwszego Kamienia Milowego), jakim jest Uzyskanie Pozwolenia na
Budowę. W Załączniku nr 4 do SIWZ — Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego,
wskazano, że płatność za pierwszy Kamień Milowy nie może przekroczyć 2% Wynagrodzenia
Umownego. Z kolei w projekcie umowy znalazło się odniesienie do ograniczenia płatności
Wynagrodzenia za Fazę Projektowania w dwóch punktach: pkt 10.1.1 — dotyczącym Fazy
Projektowania w zakresie Zamówienia Podstawowego oraz w pkt. 10.1.3 — dotyczącym Fazy
Projektowania w zakresie Zamówienia Podstawowego wraz z Prawem Opcji.
Zamawiający nie narzucił ograniczenia wysokości Wynagrodzenia Umownego za Fazę
Projektowania, ale ograniczył jego płatność do wysokości 2% całkowitego Wynagrodzenia
Umownego. Zamawiający dopuścił zatem, aby w ofertach wykonawcy wskazali dowolną
wysokość Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania, wedle swojego uznania (w tym
przekraczającą 2% Wynagrodzenia Umownego), ale jednocześnie narzucił ograniczenie w
płatności tego Wynagrodzenia.
W związku z powyższym wykonawca wskazując wysokość wynagrodzenia za Fazę
Projektowania w Formularzu Ofertowym mógł przyjąć wyższe wynagrodzenie niż
odpowiadające 2% łącznego Wynagrodzenia Umownego. Każdy z wykonawców musiał mieć
jednak świadomość, iż w przypadku wygranej w postępowaniu kwota Wynagrodzenia
Umownego za Fazę Projektowania zostanie wpisana do Umowy zgodnie z projektem umowy
(załącznikiem do SIWZ) i wypłacona Wykonawcy w wysokości nie wyższej niż 2% wartości
całości Wynagrodzenia Umownego. Wszyscy Wykonawcy, poza Odwołującym, w ten sam
sposób zrozumieli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia , dalej „SIWZ”.
Taki podział wynagrodzenia na dwie podstawowe fazy (Fazę Projektowania i Fazę
Budowy) i następnie podział na płatności częściowe uzasadniony był faktem, iż na etapie
przygotowywania p
ostępowania Zamawiający nie posiadał wystarczających środków na
realizację zamówienia i starał się uzyskać pożyczkę na ten cel w Narodowym Funduszu
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Zamawiający zobowiązany był zatem ograniczyć
wysokość płatności Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania do wysokości
procentowo oznaczonej wartości łącznego Wynagrodzenia Umownego. Zamawiający
wprowadził w projekcie umowy tzw. NTP on Site, oznaczające dodatkowe oświadczenie
Zamawiającego umożliwiające przejście z Fazy Projektowania do Fazy Budowy, pod
warunkiem uzyskania pożyczki.
Zamawiający mógł zobowiązać się jedynie do zapłaty w zakresie Wynagrodzenia
Umownego za Fazę Projektowania, nie mając pewności czy uda się uzyskać pożyczkę na
sfinansowanie Fazy Budowy. P
rzygotował dokumentację postępowania do opublikowania, nie
mając wiedzy czy uzyska pożyczkę przed ogłoszeniem postępowania. Ponieważ umowa
pożyczki została podpisana przez Zamawiającego na kilka zaledwie dni przed ogłoszeniem
post
ępowania, Zamawiający nie dokonywał już zmian w dokumentacji związanych z
przyznaniem pożyczki. To bowiem istotnie opóźniłoby ogłoszenie przetargu. Informacja o
zawarciu umowy pożyczki została opublikowana przez Zamawiającego na jego stronie
internetowej w dniu 15 marca 2019
r., więc wszyscy wykonawcy mieli szansę na zapoznanie
się z tą informacją.
Zważywszy na to, że po otwarciu ofert Zamawiający powziął informację, iż
postanowienia
SIWZ mogły budzić wątpliwości, Zamawiający przyjął, że nawet, gdyby tak było,
to nie może interpretować tych postanowień na niekorzyść wykonawców. Wykonawcy mieli
prawo przyjąć, że Faza Projektowania obejmuje szerszy zakres niż uzyskanie Pozwolenia na
Budowę (do którego odnosił się Harmonogram Rzeczowo-Finansowy), a zatem możliwe jest
przypisanie do Fazy Projektowania w Formularzu ofertowym wyższego wynagrodzenia niż 2%
łącznego Wynagrodzenia Umownego. Taka była bowiem intencja Zamawiającego i takie
rozumienie SIWZ po stronie Zamawiaj
ącego. Skoro czterech z pięciu wykonawców tak samo
zinterpretowało SIWZ, Zamawiający, działając w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
k
onkurencji i równe traktowanie wykonawców, nie znalazł podstaw do zakwestionowania
żadnej z ofert w tym zakresie.
Zamawiający podnosił również, iż dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Wypełnienie Formularza ofertowego poprzez
wskazanie Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania na poziomie wyższym niż 2%
łącznego Wynagrodzenia Umownego, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie narzucił ograniczenia wysokości Wynagrodzenia
Umownego za Fazę Projektowania w Formularzu ofertowym, a zatem wykonawcy mogli
rozumieć, że jego wartość w Formularzu ofertowym może zostać wskazana dowolnie, skoro i
tak płatność będzie ograniczona do 2% łącznego Wynagrodzenia Umownego, a podział
całego Wynagrodzenia Umownego na płatności częściowe nastąpi po podpisaniu Umowy,
wraz z uzgodnieniem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.
Wykonawcy składając ofertę
godzili się na to, że płatność Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania zostanie
ograniczona do 2% łącznego Wynagrodzenia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
ofert wykonawc
ów, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6
września 2019 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest Modernizacja Ciepłowni Kortowo przy ul. Słonecznej 46
w Olsztynie - w celu
dostosowania do norm emisyjnych wynikających z Dyrektywy IED i
Konkluzji BAT
oraz Modernizacja Kotła K3 na ściany szczelne, w tym: zaprojektowanie i
wybudowanie Inwestycji, w szczególności Instalacji Oczyszczania Spalin, z opcją Instalacji
odazotowania (SN
CR) dla kotła K1, wybudowanie nowego komina, rozbiórka komina
istniejącego oraz wykonanie wszelkich niezbędnych prac i robót, a także wszelkich prac
demontażowych i rozbiórkowych.
Zgodnie z definicjami
rozpoczynającymi Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, dalej „SIWZ”, określonymi w pkt:
8. Dokumentacja Projektowa - oznacza kompletn
ą dokumentację projektową niezbędną dla
uzyskania Pozwolenia na Budowę oraz realizacji Inwestycji wykonaną przez Wykonawcę
zgodnie z postanowieniami Umowy, Prawem budowlanym oraz aktami wykonawczymi do tej
ustawy, w tym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, Dz. U. z
2013 r., poz. 1129 ze zm., obejmująca Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy wraz z
opracowaniami wymaganymi Przepisami Prawa, wszelkie obliczenia, w tym obliczenia
projektowe, mapy, rysunki projektowe, specyfikacje zakupowe, rysunki wykonawcze, rysunki
warsztatowe,
wykazy materiałów, próbki, dokumenty Podwykonawców, Dostawców,
sprzedawców lub inne dokumenty’ dotyczące budowy lub Prac;
12. Etap
– oznacza zakres Prac określony w Harmonogramie Realizacji Instalacji jako „Etap”;
wykonaniem Etapu będzie rezultat w postaci części Dokumentacji lub części Inwestycji,
którego zgodność z Umową zostanie potwierdzona podczas czynności odbiorowych;
13. Faza Budowy
– oznacza drugą fazę realizacji Przedmiotu Umowy, przypadającą po
uzyskaniu przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę, rozpoczynającą się w dniu złożenia
przez Zamawiającego Wykonawcy „NTP on Site”, której efektem jest zrealizowanie
(wybudowanie) przez Wykonawcę Inwestycji, zgodnie z SIWZ, PFU, Umową, Ofertą,
Dokumentacj
ą Projektową, Pozwoleniami, Przepisami Prawa, Normami, Standardami
Projektowania i Budowy, a także realizacji obowiązków wynikających z udzielenia Gwarancji
Jakości i Rękojmi na Roboty Budowlane i inne Prace;
14. Faza Projektowania
– oznacza pierwszą fazę realizacji Przedmiotu Umowy, polegającą na
wykonaniu przez Wykonawcę wszelkich Prac niezbędnych do sporządzenia Dokumentacji
Projektowej oraz uzyskania Pozwolenia na Budowę, a także realizacji obowiązków
wynikających z udzielenia Gwarancji Jakości i Rękojmi na Dokumentację, która zostanie
zrealizowana przez Wykonawcę niezależnie od realizacji Fazy Budowy;
17. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
— oznacza harmonogram określający Etapy oraz
Kamienie Milowe, terminy ich realizacji,
wartość Etapów i Kamieni Milowych oraz procentowy
podział płatności Wynagrodzenia Umownego w odniesieniu do Kamieni Milowych, zgodny ze
wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ, składany przez Wykonawcę wraz z Ofertą - bez
obowiązku uzupełnienia wartości Etapów i Kamieni Milowych i który zostanie uzupełniony o
wartość Etapów i Kamieni Milowych przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym i
Inżynierem Kontraktu nie później niż w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o wydanie
Pozwolenia na Budowę;
29. Kamie
ń Milowy - Etap - oznacza zakres Prac określony w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym jako „Kamień Milowy"; wykonaniem Kamienia Milowego będzie rezultat w postaci
części Dokumentacji lub części Inwestycji, którego zgodność z Umową zostanie potwierdzona
podc
zas czynności odbiorowych;
44. Opcja/Prawo Opcji -
zwiększenie zakresu Zamówienia o zaprojektowanie i wybudowanie
Instalacji odazotowania SNCR dla Kotła K1, z którego Zamawiający może skorzystać na
zasadach wskazanych w SIWZ i Umowie;
58. Projekt Budowlany -
oznacza część Dokumentacji Projektowej Inwestycji sporządzonej
przez Wykona
wcę zgodnie z postanowieniami SIWZ, Umowy, Oferty i Przepisami Prawa, w
tym Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25
kwietnia 2012 r. w spr
awie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tj. Dz. U. z
2018 poz. 1935), niezbędną dla uzyskania Pozwolenia na Budowę;
59. Projekt Wykonawczy -
oznacza część Dokumentacji Projektowej wykonawczej potrzebnej
do budowy Inwestycji, w tym projekt zagospodarowania Terenu Budowy (drogi i chodniki
wewnętrzne, pasy zieleni etc.) związany z realizacją Inwestycji;
85. Wynagrodzenie Umowne- oznacza wynagrodzenie r
yczałtowe za należyte i w pełni
zgodne z Umową wykonanie Przedmiotu Umowy oraz wszystkich wynikających z niej
obowiązków przez Wykonawcę, płatne w sposób określony w Umowie, przy czym pojęciem
tym objęte jestzarówno Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie
Umowne za Fazę Budowy, jeśli w Umowie nie wskazano inaczej;
89. Z
amówienie Podstawowe – oznacza Zamówienie udzielane przez Zamawiającego bez
skorzystania z prawa opcji na Instalację odazotowania SNCR na Kotle K1.
W R
ozdziale VIII SIWZ zastrzeżono możliwość skorzystania z prawa opcji w zakresie
zaprojektowania i
wybudowania Instalacji odazotowania SNCR dla Kotła K1. W Rozdziale XXV
ust. 2-3 SIWZ wskazano:
2. Zamawiający będzie żądał, aby Prace były wykonywane w
terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym i Harmonogramie
Realizacji Inwestycji. 3.
Zamawiający przewiduje płatności w częściach na podstawie faktur
częściowych, za poszczególne Etapy realizacji Umowy zgodnie z Harmonogramami.
W Rozdziale XXI SIWZ Zamawiający określił wymagania co do sposobu obliczenia
ceny. Zgodnie z tymi postanowieniami
wykonawcy byli zobowiązani, m.in.: podać cenę oferty
(Wynagrodzenie Umowne) w polskich złotych cyframi i słownie; podać cenę, która jest ceną
ryczałtową; dokonać podziału Wynagrodzenia Umownego na dwie Fazy realizacji Umowy
(Wynagrodzenie za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie za Fazę Budowy); podać w ofercie
osobno cenę za przysługujące Zamawiającemu Prawo Opcji.
W Rozdziale XXII ust. 3 SIWZ wskazano, że przy ocenie ofert Zamawiający będzie się
kierował poniższymi kryteriami i ich wagami: Cena ofertowa (Wynagrodzenie Umowne) brutto
- 70% Koszty eksploatacji -
30%. Następnie wskazano, że „Cena” będzie oceniane na
podstawie ceny brutto (łącznego Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania i
Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy, obejmującego zarówno Zamówienie
Podstawowe, jak i Instalację SNCR na Kotle K1) zawartej w ofercie.
Z
ałącznik nr 4, Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, zawierał sześć kolumn,
oznaczonych odpowiednio: L.p., Opis Kamienia Milowego, Data zakończenia realizacji
Kamienia Milowego, W
artość netto Kamienia Milowego, Wartość netto Kamieni Milowych
Narastająco, Do zapłaty % Wynagrodzenia Umownego. Tabela składała się z dziesięciu
pozycji, gdzie w pkt 1
wskazano, że za wykonanie Kamienia Milowego pn. „Uzyskanie
Pozwolenia na Budowę” w kolumnie „Do zapłaty % Wynagrodzenia Umownego” znajdowało
się ograniczenie o następującej treści „nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego”.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 5: „Formularz Oferty” wykonawcy zobligowani zostali
do złożenia oświadczeń, m.in. w lit. D pkt 4 o treści: Akceptujemy, iż zapłata za zrealizowanie
Przedmiotu Umowy następować będzie częściami (na zasadach opisanych w Projekcie
Umowy i Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym) w terminie 30 Dni od daty otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT, na warunkach wskazanych w Umowie,
a Zamawiający opracował w lit. B tabelę w rozbiciu na:
I. WYNAGRODZENIE UMOWNE BEZ PRAWA OPCJI (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE) 1.
Wynagrodzenie z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania prawomocnego
Pozwolenia na Budowę Inwestycji – Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania:
Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:
Podatek VAT:………………..% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:
2. Wynagrodzenie z tytułu wybudowania Inwestycji oraz wykonania pozostałych obowiązków
wynikających z Umowy, w tym z Gwarancji Jakości i Rękojmi – Wynagrodzenie Umowne za
Fazę Budowy:
Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych: Podatek
VAT:………………..% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych:
3. Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Budowy, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie Inwestycji (suma wartości zawartych w
tabelach 1 i 2)
– Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Fazę Budowy: Łączne
Wynagrodzenie Umowne (bez opcji obejmującej Instalację SNCR na Kotle K1)
Wartość netto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
II. WYNAGRODZENIE UMOWNE ZA INSTALACJĘ ODAZOTOWANIA SNCR NA KOTLE K1
(PRAWO OPCJI)
1. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji – Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Projektowania Instalacji odazotowania SNCR na Kotle K1:
Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:
Podatek VAT:………………..% złotych 44 Słownie złotych:
Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:
2. Wynagrodzenie z tytułu wybudowania Instalacji odazotowania SNCR na Kotle K1 oraz
wykonania pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w zakresie w/w Instalacji, w tym
z Gwarancji Jakości i Rękojmi – Wynagrodzenie Umowne za Fazę Budowy Instalacji
odazotowania SNCR na Kotle K1:
Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych: Podatek
VAT:………………..% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych:
3. Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Budowy, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji SNCR na Kotle K1 (suma
wartości zawartych w tabelach II.1 i II.2) – Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Projektowania
i Fazę Budowy Instalacji SNCR na Kotle K1
Wartość netto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
Należy uzupełnić wszystkie puste pola w tabelach powyżej wskazując cenę cyfrowo oraz
słownie w złotych polskich. Wynagrodzenie za zaprojektowanie i wybudowanie Inwestycji
(Wynagrodzenie Umowne) wypłacane będzie w terminach zakończenia Etapów robót zgodnie
z harmonogramem płatności, który będzie zgodny ze Wzorem Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ.
4. Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Budowy, obejmujące Przedmiot Zamówienia Podstawowego, jak i Prawo Opcji - Instalację
SNCR na Kotle K1 (suma wartości zawartych w tabelach I.3 i II.3):
Wartość netto wynagrodzenia (Łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto wynagrodzenia (Łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
5. Łączny godzinowy koszt eksploatacji Inwestycji dla pracy jednego kotła WR25 obejmujący
zużycie reagentów, sorbentów, energii elektrycznej i wody:
Koszty eksploatacji netto (obliczone zgodnie z zasadami i tabelą zamieszczoną w punkcie
4.1.): złotych Słownie złotych: Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:
Koszty eksploatacji brutto (obliczone zgodnie z zasadami i tabelą zamieszczoną w punkcie
4.1.): złotych Słownie złotych:
5.1. Zestawienie kosztów eksploatacji Inwestycji.
Zgodnie z Projektem um
owy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ:
4.13. Zobowiązanie Wykonawcy do rozpoczęcia i wykonania Fazy Budowy oraz zobowiązanie
Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy powstaje pod
następującymi warunkami zawieszającymi, których spełnienie musi nastąpić łącznie:
4.13.1.
uzyskania przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę;
4.13.2.
przedłożenia przez Wykonawcę Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy;
4.13.3. otrzymania przez Zamawia
jącego pożyczki dla celów realizacji Inwestycji (pożyczka z
NFOŚiGW);
4.13.4. zawiadomienia
Wykonawcy przez Zamawiającego o terminie przekazania Wykonawcy
Terenu Budowy w celu rozpoczęcia realizacji Fazy Budowy (złożenie przez Zamawiającego
oświadczenia „NTP on Site ”, „Notice to Proceed on Site ”).
4.14.
Faza Budowy rozpoczyna się z dniem przekazania Wykonawcy pisemnego „NTP on
Site
” przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem spełnienia wszystkich pozostałych warunków
zawieszających, o których mowa w pkt. 4.13 i kończy się z dniem podpisania Protokołu
Odbioru Końcowego Inwestycji do Użytkowania. Warunki określone w pkt. 4.13 zostały
zastrzeżone na korzyść Zamawiającego, który może złożyć „NTP on Site” pomimo nie
ziszczenia się któregokolwiek z warunków.
4.19.
W przypadku nie spełnienia się warunków zawieszających wskazanych w pkt. 4.13 Faza
Budowy nie
rozpoczyna się. W takim przypadku Wykonawcy nie przysługują roszczenia
wynikające z niniejszej Umowy, w tym roszczenie o zapłatę Wynagrodzenia Umownego za
Fazę Budowy, z zastrzeżeniem roszczenia o zapłatę pierwszej Raty Wynagrodzenia zgodnie
z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym (Wynag
rodzenia za Fazę Projektowania), o ile
spełnione zostaną wskazane w Umowie warunki do jej zapłaty.
Zgodnie z pkt 10.1 Projektu umowy
Na zasadach określonych w Umowie, z tytułu
zaprojektowania i wybudowania Instalacji oraz wykonania innych obowiązków Wykonawcy
wynikających z Umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w
łącznej wysokości […] (słownie: …………………) złotych netto („Wynagrodzenie Umowne”), z
zastrzeżeniem, iż płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana odpowiednio do
Faz realizacji Umowy, w tym:
10.1.1. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania Pozwolenia na
Budowę Inwestycji w zakresie Zamówienia Podstawowego – Wynagrodzenie Umowne za
Fazę Projektowania: w wysokości […] (słownie: ………) złotych netto, z zastrzeżeniem, iż
Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent)
Wynagrodzenia Umownego;
10
.1.2. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji w Fazie Budowy, wybudowania
Inwestycji, wykonania obowiązków wynikających z Gwarancji Jakości i Rękojmi oraz
pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w zakresie Zamówienia Podstawowego –
Wynagrodzenie
Umowne za Fazę Budowy: w wysokości […] (słownie: …………) złotych netto,
z zastrzeżeniem, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za
Fazę Budowy powstaje pod warunkami zawieszającymi wskazanymi w pkt. 4.13 Umowy;
10.1.3. Wynagrodzenie
z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania Pozwolenia na
Budowę Inwestycji w przypadku skorzystania z Prawa Opcji, tj. zakres Zamówienia
Podstawowego oraz Instalacji odazotowania SNCR na kotle K1
– Wynagrodzenie Umowne za
Fazę Projektowania: w wysokości […] (słownie: …….) złotych netto, z zastrzeżeniem, iż
Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent)
Wynagrodzenia Umownego;
10.1.4. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji w Fazie Budowy, wybudowania
I
nwestycji, wykonania obowiązków wynikających z Gwarancji Jakości i Rękojmi oraz
pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w przypadku skorzystania z Prawa Opcji, tj.
zakres Zamówienia Podstawowego oraz Instalacji odazotowania SNCR na kotle K1 –
Wynagrodz
enie Umowne za Fazę Budowy: w wysokości […] (słownie: ……) złotych netto, z
zastrzeżeniem, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za
Fazę Budowy powstaje pod warunkami zawieszającymi wskazanymi w pkt. 4.13 Umowy. (…)
10.8. Wynagrodz
enie Umowne będzie płacone w ratach („Raty Wynagrodzenia"),
powiązanych z wykonaniem przez Wykonawcę Etapów, z zastrzeżeniem pkt. 10.28 Umowy.
Wysokość Rat Wynagrodzenia wypłacanych po wykonaniu Prac objętych odebranym Etapem
określa Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (Załącznik do Umowy). Płatność pierwszej Raty
Wynagrodzenia („Wynagrodzenie za Fazę Projektowania") nie nastąpi wcześniej niż po
uzyskaniu przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę. (…)
10.10. W celu ustalenia podstaw płatności każdej z Rat Wynagrodzenia każdy przedkładany
przez Wykonawcę Wniosek o Dokonanie Odbioru będzie wskazywał szczegółowe rozliczenie
kwoty, do otrzymania której Wykonawca uważa się za uprawnionego. Wniosek o Dokonanie
Odbioru zawierał będzie w szczególności:
10.10.1. wykaz
zrealizowanych Etapów, które są zgodne z Harmonogramem Rzeczowo-
Finansowym
10.10.2.
kwotę Wynagrodzenia Umownego przypisanego do Fazy i Etapu, którego dotyczy
dany Wniosek o Dokonanie Odbioru.
Do terminu składania ofert, tj. do dnia 17 czerwca 2019 r. oferty złożyło pięciu
wykonawców tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Erbud Industry
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Erbud Spółka Akcyjna; wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Uniserv Spółka Akcyjna; Energika M.S., Z.S. Spółka
Jawna;
Przedsiębiorstwo Remontu i Montażu Urządzeń Energetycznych „Energoserwis”
S
półka Akcyjna oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK
S
półka Akcyjna.
W dniu 16
sierpnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum
Chemiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz Uniserv
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wyd
anych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo z
amówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła
argumentacji
Zamawiającego co do braku wykazania interesu Odwołującego do wniesienia
odwołania. Zamawiający wskazywał, że gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, również
jego
oferta winna zostać odrzucona. Nadto podnosił na rozprawie, że cena oferty złożonej
przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia, zatem możliwość, aby jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza jest
czysto teoretyczna, tym samym nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania.
Izba
wskazuje, że wbrew twierdzeniom, zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego,
art. 179 ust.1 ustawy Pzp
mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie
prawny
m we wniesieniu odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu
zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności
zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena
naj
korzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może
zwiększyć (zresztą Zamawiający złożył jedynie oświadczenie na rozprawie, nie poparte
żadnymi dowodami), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu
należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty,
nawet
w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do
zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, że gdyby uznać stanowisko
Odwołującego za słuszne, również jego oferta powinna ulec odrzuceniu, należy wskazać, co
następuje. Skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-110/12 Fastweb
Trybunał wskazał, że
każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert
innych
wykonawców, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności
dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-
689/13 PFE, Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie orzekł, że w sytuacji, w której
dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, każdy z tych
oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze, zdaniem TSUE,
wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska
zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby
nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, to każdy z nich mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio
otrzymać zamówienie. Tym samym, TSUE wprowadził rozróżnienie między możliwością
bezpośredniego a pośredniego uzyskania danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w
drugim przypadku mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w
art. 179 ust 1 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, TSUE orzekł, że w
sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty; a
instytucja zamawiaj
ąca wydała jednocześniedwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty
jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent który zaskarżył
obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego
oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust 3 dyrektywy
92/13, zmienionej dyrektyw
ą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 55). Zatem, interesu
wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania", ale do
„danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia” jest więc pojęciem szerszym od pojęcia
samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko
w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej.
W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego oraz
wykonawcy Energika
, których treść jakoby jest niezgodna z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy
Energika
zostały przygotowane niezgodnie z wymaganiami wskazanymi przez
Zamawiającego w treści SIWZ.
Istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy zaoferowana przez wykonawców wyższa
proporcja
(więcej niż 2%) wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania w stosunku do
wartości Wynagrodzenia Umownego jest dopuszczalna w świetle postanowień SIWZ. Biorąc
pod uwagę całą dokumentację postępowania Izba ustaliła, że ograniczenie limitu 2%
Wynagrodzenia Umownego znajduje się jedynie w dwóch miejscach SIWZ, tj. w Załączniku nr
4 do SIWZ, Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz w pkt 10.1 Załącznika nr 7 do
SIWZ, Projekt umowy. Ww. ogr
aniczenie nie zostało ujęte ani w Rozdziale SIWZ dotyczącym
opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty.
Następnie Izba ustaliła, że zarówno
ograniczenie limitu
2% Wynagrodzenia Umownego, znajdujące się w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym, jak i w Projekcie umowy,
dotyczy płatności wynagrodzenia, a nie jego
wysokości. W Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym mowa o zapłacie wynagrodzenia, a w
P
rojekcie umowy wskazano, że płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana
odpowiednio do Faz realizacji
Umowy, w tym (…).
Niemniej Izba dostrzega, że postanowienia Projektu Umowy mogą stwarzać pewne
wątpliwości interpretacyjne. Z jednej strony bowiem Zamawiający nie wskazał w Rozdziale
SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty, że kwotę w zakresie
Fazy Projektowania
należało obliczyć jako określony (sztywno) procent od wartości
Wynagrodzenia Umownego
. Zamawiający nie wskazał też w Rozdziale SIWZ dotyczącym
opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty
, że wartość ta ma stanowić nie więcej
niż 2%. Wręcz przeciwnie, to na wykonawców został nałożony obowiązek obliczenia tych
kosztów według własnej kalkulacji, jako rzeczywistych kosztów, które zostaną poniesione
przez wykonawcę przy realizacji zamówienia dla każdej pozycji zryczałtowanej zawartej w
formularzu ofertowym.
Z drugiej strony zarówno w pkt 10.1.1, jak i w pkt 10.1.3 Projektu umowy, znajduje się
stwierdzenie,
że Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć
2% (dwa procent) Wynagrodzenia Umownego.
Niemniej są to postanowienia w ramach pkt
10.1 Projektu umowy, który wskazuje, że Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
ryczałtowe w łącznej wysokości […] (słownie: …) złotych netto („Wynagrodzenie Umowne”), z
zastrzeżeniem, iż płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana odpowiednio do
Faz realizacji Umowy, w tym:
(…). W związku z powyższym postanowienia pkt 10.1 Projektu
umowy należy czytać łącznie, w ten sposób że płatność, a nie wysokość, Wynagrodzenia
Umownego
za Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2%.
Równocześnie Izba wskazuje, że limit płatności w wysokości 2%, określony w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym,
dotyczył uzyskania Pozwolenia na Budowę, a nie
płatności za całą Fazę Projektowania (zgodnie z definicją uzyskanie Pozwolenia na Budowę
stanowi jeden z elementów Fazy Projektowania). Pojęcie Fazy Projektowania jest niewątpliwie
szersze i obejmuje więcej czynności niż czynności zmierzające jedynie do uzyskania
Pozwolenia na Budowę. Zgodnie z definicją Zamawiającego Faza Projektowania obejmuje
również realizację obowiązków wynikających z udzielenia Gwarancji Jakości i Rękojmi za
Dokumentację, która zostanie zrealizowana przez wykonawcę niezależnie od realizacji Fazy
Budowy.
Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, podnoszonym na rozprawie, Faza Projektowania
obejmuje
również sporządzenie dokumentacji wykonawczej. Uszło bowiem uwadze
Odwołującego, że zgodnie z definicją Zamawiającego Faza Projektowania polega na
wykonaniu przez Wykonawcę wszelkich Prac niezbędnych do sporządzenia tej części
Dokumentacji Projektowej, która jest niezbędna w celu uzyskania prawomocnego Pozwolenia
na Budowę. Zgodnie zaś z definicją Dokumentacji Projektowej obejmuje ona Projekt
Budowla
ny i Projekt Wykonawczy, który oznacza część Dokumentacji Projektowej
wykonawczej potrzebnej do budowy Inwestycji, w tym projekt zagospodarowania Terenu
Budowy (drogi i chodniki wewnętrzne, pasy zieleni etc.) związany z realizacją Inwestycji.
Powyższe definicje korelują z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie z §4
ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania
i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2013 r. poz.
1129)
Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie
robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się
w szczególności z:1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót
budowlanych;
2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5;3) przedmiaru
robót w zakresie, o którym mowa w § 6;4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych
przepisów. Zgodnie z §5 ust. 1 ww. rozporządzenia Projekty wykonawcze powinny uzupełniać
i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do
sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez
wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Zamawiający w ramach sporządzenia
Dokumentacji Projektowej
(czynności będącej etapem Fazy Projektowania) wymagał
sporządzenia Projektu Wykonawczego, co jest w pełni uzasadnione.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, iż Przystępujący w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowy, podał, że zapłata wynagrodzenie za uzyskanie Pozwolenia na Budowę
będzie wynosić 1,98% Wynagrodzenia Umownego, co jest zgodne z postanowieniami ww.
Harmonogramu
, który wymagał, aby zapłata wynosiła nie więcej niż 2% Wynagrodzenia
Umownego.
Należy podkreślić, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest
podstawowym
dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla
wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie
składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że
oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny
być klarowne, w tym co do sposobu realizacji płatności, a jakiekolwiek wątpliwości w
interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na
niekorzyść wykonawcy. Jeżeli wymóg został sformułowany w sposób niejasny, nie może być
interpretowany zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Tym samym,
wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzyjnego
opisania wymaganego sposobu kalkulacji ceny
czy zasad płatności (w przypadku gdy
Zamawiający limit procentowy w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym odnosi do
uzyskania Pozwolenia na B
udowę – etapu Fazy Projektowania, a w Projekcie umowy do całej
Fazy Projektowania).
Nadto, Izba ustaliła, że wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia ceny
ryczałtowej za realizację zamówienia, z rozbiciem na dwie fazy realizacji. Zgodnie z lit. B pkt
1 pkt
4 formularza ofertowego należało podać Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę Budowy, obejmujące Przedmiot
Zamówienia Podstawowego, jak i Prawo Opcji - Instalację SNCR na Kotle K1 (suma wartości
zawartych w tabelach I.3 i II.3).
Wartość ta stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert. Rację
należy przyznać Zamawiającemu, że Odwołujący błędnie przywołuje w odwołaniu wyliczenia
jedynie w zakresie Zamówienia Podstawowego, podając że proporcja wartości wynagrodzenia
Odwołującego za Fazę Projektowania stanowi, zgodnie z zastrzeżeniem SIWZ, dokładnie 2%
w stosunku do wartości wynagrodzenia za Fazę Budowy. Ograniczając wyliczenia do
Zamówienia Podstawowego Odwołujący pomija fakt, iż zgodnie z postanowieniami umownymi
limit płatności skorelowany był z Wynagrodzeniem Umownym, a zatem pojęciem tym objęte
jest zarówno Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie Umowne
za Fazę Budowy. Dodatkowo, jak już wyżej ustalono, w ramach kryterium oceny ofert,
Wynagrodzenie Umowne obejmowało również Prawo Opcji.
Odwołujący pomija również okoliczność, że zgodnie z postanowieniami umownymi
podział łącznego Wynagrodzenia Umownego na kwoty częściowych płatności za
poszczególne Kamienie Milowe i Etapy miał być dokonany dopiero po zawarciu umowy między
Zamawiającym i wybranym wykonawcą, poprzez uzgodnienie między stronami
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Harmonogramu Realizacji Inwestycji. Zgodnie
z pkt 9.3
– 9.5 Projektu umowy 9.3. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowi załącznik
do Oferty Wykonawcy i po uzupełnieniu przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym
staje się Załącznikiem nr 1 do Umowy. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy będzie zgodny
ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ i składanym przez Wykonawcę wraz z Ofertą.
Wykonawca uzgodni z Zamawiającym i uzupełni Harmonogram Rzeczowo-Finansowy nie
później niż do dnia złożenia wniosku o Pozwolenie na Budowę. 9.4. Harmonogram Realizacji
Inwestycji zostanie przełożony do uzgodnienia Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z
projektem wniosku o wydanie Pozwolenia na Budowę i załączoną do niego Dokumentacją
Projektową. 9.5. Zamawiający i Inżynier Kontraktu uzgodnią z Wykonawcą Harmonogram
Rzeczowo-
Finansowy i Harmonogram Realizacji Inwestycji w trybie właściwym dla
uzgodnienia Dokumentacji. Zgodnie z
Rozdziałem XXV ust. 3 SIWZ Zamawiający przewidywał
płatności w częściach na podstawie faktur częściowych, za poszczególne Etapy realizacji
Umowy zgodnie z Harmonogramami. We wzorze Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
p
łatność dotycząca dwóch Kamieni Milowych została ograniczona, tj. w pkt 1- uzyskanie
Pozwolenia na Budowę - nie więcej niż 2% Wynagrodzenie Umownego oraz w pkt 10 -
Przekazanie Inwestycji do Użytkowania (Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego Inwestycji
do Użytkowania) - 10% Wynagrodzenia Umownego. Oznacza to, że łączne Wynagrodzenie
Umowne wskazane przez w
ykonawcę w formularzu ofertowym miało zostać podzielone na
płatności częściowe w odniesieniu do poszczególnych Kamieni Milowych i Etapów.
Skoro zaś Zamawiający wprowadził ograniczenia płatności w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowym i Projekcie umowy, wypłata określonych części Wynagrodzenia
Umownego będzie następowała zgodnie z postanowieniami Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego oraz Projektu umowy, a zatem z ograniczeniem do 2% Wynagrodzenia
Umownego za etap do Uzyskania Pozwolenia na Budowę.
Izba uznała, że oferta Przystępującego oraz wykonawcy Energika, w zakresie
przedstawienia
kwoty za Fazę Projektowania, została przygotowana w sposób, który
odpowiada wymaganiom opisanym w SIWZ.
W ocenie Izby Zamawiający narzucił jedynie
ograniczenia do 2% Wynagrodzenia Umownego w zakresie
płatności, a nie wysokości
Wynagrodzenia Umownego.
Nie mógł więc odrzucić ofert wykonawców, na podstawie
wymogu, którego nie było wprost w postanowieniach SIWZ. Nie zostały zatem spełnione
przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a
zatem zarzut zaniechania zastosowania ww. przepisu
Izba uznała za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz
wykonawcy Energika, z
uwagi na to, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
zakresie opisanym w odwołaniu, Izba uznała, że jest on bezzasadny. Odwołujący
argumentował, że ww. wykonawcy przyjmując inne proporcje podziału Wynagrodzenia
Umownego
niż, według Odwołującego, wymagane, uzyskali przewagę konkurencyjną, a w
konsekwencji nieuprawnione prefinansowanie oferty.
Rację należy przyznać Przystępującemu, że zarówno on, jak i Odwołujący (gdyby jego
oferta zost
ała uznana za najkorzystniejszą) otrzymałby za realizację pierwszego Kamienia
Milowego, tj. uzyskanie Pozwolenia na Budowę 2% oferowanego przez siebie Wynagrodzenia
Umownego (kwotowo Odwołujący otrzymałby wyższe wynagrodzenie). Zatem nie sposób
twierdzić, że Przystępujący zyskałby przewagę konkurencyjną polegającą na prefinansowaniu
Fazy Budowy.
Zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które
przesądzałyby o popełnieniu przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa
w odwołaniu. Dodatkowo, jednym z kryteriów oceny ofert była cena ofertowa brutto,
rozumiana jako Wynagrodzenie Umowne, czyli
wynagrodzenie, które obejmowało zarówno
Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Budowy wraz z Prawem Opcji.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie oceniał w
ramach kryterium cenowego poszczególnych składników cenowych, czy to chociażby za Fazę
Projektowania, czy za Fazę Budowy.
Skoro Projekt Umowy przewiduje
postanowienie, że za Fazę Projektowania zapłata
wyniesie nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego, to nie sposób twierdzić, że dojdzie do
„dowolnego” ustalania wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania. Faktycznie przecież
umow
a z wybranym wykonawcą zostanie uzupełniona o wartość nie większą niż 2%
Wynagrodzenia Umownego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, podnoszonym na
rozprawie,
jakoby Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić co się stanie z nadwyżką
wynagrodzenia, Izba dała wiarę oświadczeniu złożonym przez Zamawiającego, że pozostała
ponad 2% wartość Wynagrodzenia Umownego zostanie rozdzielona na poszczególne
Kamienie Milowe i Etapy w uzgodnionym przez Strony Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że na skutek wypełnienia postanowień
umowy i uzgodnienia Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego nie doj
dzie do zwiększenia
finansowania w
ykonawcy przez Zamawiającego na etapie Fazy Projektowania w stosunku do
ograniczenia przewidzianego w dokumentacji przetargowej.
Ponadto,
Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony
świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był udowodnić, że
czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co
do tego, że złożenie ofert przez Przystępującego oraz wykonawcę Energika stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podzieliła
argumentację Zamawiającego, że niejasności SIWZ, które mogły spowodować rozbieżne
założenia przyjęte do wyceny ofert, były tłumaczone na korzyść wykonawców. Żadna oferta
nie została odrzucona z powodu przekroczenia w formularzu ofertowym wysokości
Wynagrodzenia Umownego
za Fazę Projektowania ponad limit 2% łącznego Wynagrodzenia
Umownego. Wysokość Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania nie była kryterium
oceny ofert. Ponieważ wszyscy wykonawcy złożyli oferty z określeniem Wynagrodzenia
Umownego za Fazę Projektowania na poziomie wyższym niż 2% w wersji z Prawem Opcji, a
większość wykonawców również w wersji bez Prawa Opcji, Zamawiający uznał prawidłowo,
że ocena wszystkich ofert jako nieodrzuconych zapewnia zachowanie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Erbud Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud
Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
oraz E
rbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego -
Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie kwotę 3 889 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset osiem
dziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu
na posiedzenie
oraz opłatami skarbowymi.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1652/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Energetyki
Cieplnej
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Modernizację
Ciepłowni Kortowo przy ul. Słonecznej 46 w Olsztynie - w celu dostosowania do norm
emisyjnych wynikających z Dyrektywy IED i Konkluzji BAT. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 049-113436.
W dniu 26 sierpnia 2019 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, dalej „Konsorcjum Azoty” oraz oferty wykonawcy Energika M.S., Z.S. Spółka
Jawna
z siedzibą w Nekli, dalej „Energika”, wobec tego, iż ich treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jednocześnie
świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Konsorcjum
Azoty i oferty Energika
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp, a także uznania oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zastrzegł w SIWZ, zarówno w
Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, jak i w Projekcie Umowy,
że Wynagrodzenie
Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) Wynagrodzenia
Umownego. W ten sposób Zamawiający zamierzał nabyć projekt wraz z decyzją
administracyjną o pozwoleniu na budowę za kwotę, której limit procentowy w stosunku do
wartości oferty na wykonawstwo robót budowlanych określił, jako nie więcej niż 2%.
Postanowienia te nie zostały na etapie ogłoszenia o zamówieniu zakwestionowane, a także
ich sformułowanie było na tyle jednoznaczne, że nie budziło żadnych wątpliwości na etapie
możliwości składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ.
Gdyby Zamawiający ww. limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie
byliby ww. zasadami ograniczeni co do sposobu
kalkulowania wartości ofert. W efekcie
wysokość kwotowa złożonych ofert mogłaby być inna. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z
Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym, Faza Projektu poprzedza wszelkie inne prace
mające na celu wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności poprzedza roboty
budowlane.
Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia Zamawiającego co do wartości
wynagrodzenia za Fazę Projektu prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia
za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych.
Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za Fazę Projektu prowadzić może do sytuacji, w
której Zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie
byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne (rzeczowe) w postaci uzyskanego w
zamian za wynagrodzenie projektu z decyzją administracyjną o pozwoleniu na budowę.
Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom, że za Fazę Projektu może zapłacić nie
wi
ęcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego Zatem sam pozostawał także ww. zastrzeżeniem
związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o nierównym
traktowaniu
wykonawców i preferuje jednych nad innymi. Zgodnie ze złożonymi ofertami
proporcja wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania stanowi w ofercie Konsorcjum Azoty
4% w stosunku do wartości wynagrodzenia za Fazę Budowy, zamiast dopuszczalnych 2%. W
przypadku oferty wykonawcy Energika proporcja ta stanowi
6,05% w stosunku do wartości
wynagrodzenia za Fazę Budowy, zamiast dopuszczalnych 2%.
Takie postępowanie, niezależnie od naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, daje
wykonawcom możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a więc prowadzi do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
. W efekcie powyższego czynu nieuczciwej konkurencji w
postaci uniwersalnej, konkurencyjni wykonawcy uzyskali przewagę, bowiem dalsze ich
świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez Zamawiającego poprzez nadpłacenie za
projekt kwoty dwu lub trzykrotnie wyższej od zastrzeżonej w SIWZ, jako maksymalnej.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Odwołujący podnosił,
iż Formularz Oferty, z którego ma wynikać cena ofertowa za Fazę Projektu do limitu określonej
wartości procentowej i cena za Fazę Budowy, stanowi treść oferty każdego wykonawcy.
Zamawiający w sposób jednoznaczny zaznaczył w SIWZ, iż oczekuje, że Wynagrodzenie
Umowne za ca
łą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) Wynagrodzenia
Umownego. O
dstąpienie od przestrzegania ww. zastrzeżenia przez wykonawców stanowi o
złożeniu przez nich ofert o treści niezgodnej z treścią SIWZ, co winno skutkować ich
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
, a także wobec wpływu przyjętego
sposobu kalkulacji wynagrodzenia za Fazę Projektu winno skutkować ich odrzuceniem na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Zaniechanie zastosowania w toku p
ostępowania
reguł, które sam Zamawiający ustalił stanowi o prowadzeniu postępowania z naruszeniem
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty
Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnowie oraz Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej także „Przystępujący”,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że Faza Projektowania obejmuje
więcej czynności, niż tylko te zmierzające do uzyskania Pozwolenia na Budowę. W ramach
Fazy Projektowania wykonaw
ca opracowuje Dokumentację Projektową, na którą składają się
Projekt Budowlany, a
także m.in. Projekty Wykonawcze. Wynagrodzenie za Fazę
Projektowania obejmuje wynagrodzenie należne nie tylko za wykonanie Projektu
Budowlanego i uzyskanie Pozwolenia na Budo
wę, ale także, m.in. wykonanie Projektów
Wykonawczych, realizację innych obowiązków dotyczących Dokumentacji Projektowej, w tym
gwarancyjnych.
Projekt Budowlany jest częścią składową Dokumentacji Projektowej.
P
omimo, że Odwołujący powołuje się na postanowienia działu XXV SIWZ, wydaje się
zapominać, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy dotyczy zasad płatności Wynagrodzenia
Umownego, a nie
wysokości tego Wynagrodzenia. Pierwsza częściowa płatność wskazana w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
odnosi się do wynagrodzenia za czynności
podejmowane w celu uzyskania Pozwolenia na Budowę, a nie do całościowego
wynagrodzenia za zakończenie Fazy Projektowania. Nieprawdziwe jest zatem stwierdzenie,
że Zamawiający zastrzegł w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, że Wynagrodzenie za
Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% Wynagrodzenia Umownego, ponieważ z jego
treści wynika, że płatność Wynagrodzenia Umownego na rzecz wykonawcy po uzyskaniu
Pozwolenia Budow
ę nie może przekroczyć 2% tego Wynagrodzenia. Przystępujący podnosił
także, że sposób kalkulacji ceny, czy też jej prezentacji nie wpłynął w jakikolwiek sposób na
uzyskanie przez niego
przewagi konkurencyjnej, gdyż niezależnie od przyjętych proporcji
Wynagrodzenia Umownego, jego
oferta byłaby nadal najkorzystniejsza pod względem
kryteriów oceny ofert.
Pismem z dnia
6 września 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że jego intencją nie było narzucanie
wykonawcom,
jak wycenić prace projektowe. Nie narzucił limitów co do wartości tych prac w
stosunku do całości Wynagrodzenia Umownego. Intencją Zamawiającego było jedynie
wskazanie, iż nie zapłaci wykonawcy więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego za osiągnięcie
pierwszego etapu prac (pierwszego Kamienia Milowego), jakim jest Uzyskanie Pozwolenia na
Budowę. W Załączniku nr 4 do SIWZ — Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego,
wskazano, że płatność za pierwszy Kamień Milowy nie może przekroczyć 2% Wynagrodzenia
Umownego. Z kolei w projekcie umowy znalazło się odniesienie do ograniczenia płatności
Wynagrodzenia za Fazę Projektowania w dwóch punktach: pkt 10.1.1 — dotyczącym Fazy
Projektowania w zakresie Zamówienia Podstawowego oraz w pkt. 10.1.3 — dotyczącym Fazy
Projektowania w zakresie Zamówienia Podstawowego wraz z Prawem Opcji.
Zamawiający nie narzucił ograniczenia wysokości Wynagrodzenia Umownego za Fazę
Projektowania, ale ograniczył jego płatność do wysokości 2% całkowitego Wynagrodzenia
Umownego. Zamawiający dopuścił zatem, aby w ofertach wykonawcy wskazali dowolną
wysokość Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania, wedle swojego uznania (w tym
przekraczającą 2% Wynagrodzenia Umownego), ale jednocześnie narzucił ograniczenie w
płatności tego Wynagrodzenia.
W związku z powyższym wykonawca wskazując wysokość wynagrodzenia za Fazę
Projektowania w Formularzu Ofertowym mógł przyjąć wyższe wynagrodzenie niż
odpowiadające 2% łącznego Wynagrodzenia Umownego. Każdy z wykonawców musiał mieć
jednak świadomość, iż w przypadku wygranej w postępowaniu kwota Wynagrodzenia
Umownego za Fazę Projektowania zostanie wpisana do Umowy zgodnie z projektem umowy
(załącznikiem do SIWZ) i wypłacona Wykonawcy w wysokości nie wyższej niż 2% wartości
całości Wynagrodzenia Umownego. Wszyscy Wykonawcy, poza Odwołującym, w ten sam
sposób zrozumieli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia , dalej „SIWZ”.
Taki podział wynagrodzenia na dwie podstawowe fazy (Fazę Projektowania i Fazę
Budowy) i następnie podział na płatności częściowe uzasadniony był faktem, iż na etapie
przygotowywania p
ostępowania Zamawiający nie posiadał wystarczających środków na
realizację zamówienia i starał się uzyskać pożyczkę na ten cel w Narodowym Funduszu
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Zamawiający zobowiązany był zatem ograniczyć
wysokość płatności Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania do wysokości
procentowo oznaczonej wartości łącznego Wynagrodzenia Umownego. Zamawiający
wprowadził w projekcie umowy tzw. NTP on Site, oznaczające dodatkowe oświadczenie
Zamawiającego umożliwiające przejście z Fazy Projektowania do Fazy Budowy, pod
warunkiem uzyskania pożyczki.
Zamawiający mógł zobowiązać się jedynie do zapłaty w zakresie Wynagrodzenia
Umownego za Fazę Projektowania, nie mając pewności czy uda się uzyskać pożyczkę na
sfinansowanie Fazy Budowy. P
rzygotował dokumentację postępowania do opublikowania, nie
mając wiedzy czy uzyska pożyczkę przed ogłoszeniem postępowania. Ponieważ umowa
pożyczki została podpisana przez Zamawiającego na kilka zaledwie dni przed ogłoszeniem
post
ępowania, Zamawiający nie dokonywał już zmian w dokumentacji związanych z
przyznaniem pożyczki. To bowiem istotnie opóźniłoby ogłoszenie przetargu. Informacja o
zawarciu umowy pożyczki została opublikowana przez Zamawiającego na jego stronie
internetowej w dniu 15 marca 2019
r., więc wszyscy wykonawcy mieli szansę na zapoznanie
się z tą informacją.
Zważywszy na to, że po otwarciu ofert Zamawiający powziął informację, iż
postanowienia
SIWZ mogły budzić wątpliwości, Zamawiający przyjął, że nawet, gdyby tak było,
to nie może interpretować tych postanowień na niekorzyść wykonawców. Wykonawcy mieli
prawo przyjąć, że Faza Projektowania obejmuje szerszy zakres niż uzyskanie Pozwolenia na
Budowę (do którego odnosił się Harmonogram Rzeczowo-Finansowy), a zatem możliwe jest
przypisanie do Fazy Projektowania w Formularzu ofertowym wyższego wynagrodzenia niż 2%
łącznego Wynagrodzenia Umownego. Taka była bowiem intencja Zamawiającego i takie
rozumienie SIWZ po stronie Zamawiaj
ącego. Skoro czterech z pięciu wykonawców tak samo
zinterpretowało SIWZ, Zamawiający, działając w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
k
onkurencji i równe traktowanie wykonawców, nie znalazł podstaw do zakwestionowania
żadnej z ofert w tym zakresie.
Zamawiający podnosił również, iż dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Wypełnienie Formularza ofertowego poprzez
wskazanie Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania na poziomie wyższym niż 2%
łącznego Wynagrodzenia Umownego, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie narzucił ograniczenia wysokości Wynagrodzenia
Umownego za Fazę Projektowania w Formularzu ofertowym, a zatem wykonawcy mogli
rozumieć, że jego wartość w Formularzu ofertowym może zostać wskazana dowolnie, skoro i
tak płatność będzie ograniczona do 2% łącznego Wynagrodzenia Umownego, a podział
całego Wynagrodzenia Umownego na płatności częściowe nastąpi po podpisaniu Umowy,
wraz z uzgodnieniem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.
Wykonawcy składając ofertę
godzili się na to, że płatność Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania zostanie
ograniczona do 2% łącznego Wynagrodzenia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
ofert wykonawc
ów, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6
września 2019 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest Modernizacja Ciepłowni Kortowo przy ul. Słonecznej 46
w Olsztynie - w celu
dostosowania do norm emisyjnych wynikających z Dyrektywy IED i
Konkluzji BAT
oraz Modernizacja Kotła K3 na ściany szczelne, w tym: zaprojektowanie i
wybudowanie Inwestycji, w szczególności Instalacji Oczyszczania Spalin, z opcją Instalacji
odazotowania (SN
CR) dla kotła K1, wybudowanie nowego komina, rozbiórka komina
istniejącego oraz wykonanie wszelkich niezbędnych prac i robót, a także wszelkich prac
demontażowych i rozbiórkowych.
Zgodnie z definicjami
rozpoczynającymi Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, dalej „SIWZ”, określonymi w pkt:
8. Dokumentacja Projektowa - oznacza kompletn
ą dokumentację projektową niezbędną dla
uzyskania Pozwolenia na Budowę oraz realizacji Inwestycji wykonaną przez Wykonawcę
zgodnie z postanowieniami Umowy, Prawem budowlanym oraz aktami wykonawczymi do tej
ustawy, w tym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, Dz. U. z
2013 r., poz. 1129 ze zm., obejmująca Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy wraz z
opracowaniami wymaganymi Przepisami Prawa, wszelkie obliczenia, w tym obliczenia
projektowe, mapy, rysunki projektowe, specyfikacje zakupowe, rysunki wykonawcze, rysunki
warsztatowe,
wykazy materiałów, próbki, dokumenty Podwykonawców, Dostawców,
sprzedawców lub inne dokumenty’ dotyczące budowy lub Prac;
12. Etap
– oznacza zakres Prac określony w Harmonogramie Realizacji Instalacji jako „Etap”;
wykonaniem Etapu będzie rezultat w postaci części Dokumentacji lub części Inwestycji,
którego zgodność z Umową zostanie potwierdzona podczas czynności odbiorowych;
13. Faza Budowy
– oznacza drugą fazę realizacji Przedmiotu Umowy, przypadającą po
uzyskaniu przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę, rozpoczynającą się w dniu złożenia
przez Zamawiającego Wykonawcy „NTP on Site”, której efektem jest zrealizowanie
(wybudowanie) przez Wykonawcę Inwestycji, zgodnie z SIWZ, PFU, Umową, Ofertą,
Dokumentacj
ą Projektową, Pozwoleniami, Przepisami Prawa, Normami, Standardami
Projektowania i Budowy, a także realizacji obowiązków wynikających z udzielenia Gwarancji
Jakości i Rękojmi na Roboty Budowlane i inne Prace;
14. Faza Projektowania
– oznacza pierwszą fazę realizacji Przedmiotu Umowy, polegającą na
wykonaniu przez Wykonawcę wszelkich Prac niezbędnych do sporządzenia Dokumentacji
Projektowej oraz uzyskania Pozwolenia na Budowę, a także realizacji obowiązków
wynikających z udzielenia Gwarancji Jakości i Rękojmi na Dokumentację, która zostanie
zrealizowana przez Wykonawcę niezależnie od realizacji Fazy Budowy;
17. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
— oznacza harmonogram określający Etapy oraz
Kamienie Milowe, terminy ich realizacji,
wartość Etapów i Kamieni Milowych oraz procentowy
podział płatności Wynagrodzenia Umownego w odniesieniu do Kamieni Milowych, zgodny ze
wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ, składany przez Wykonawcę wraz z Ofertą - bez
obowiązku uzupełnienia wartości Etapów i Kamieni Milowych i który zostanie uzupełniony o
wartość Etapów i Kamieni Milowych przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym i
Inżynierem Kontraktu nie później niż w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o wydanie
Pozwolenia na Budowę;
29. Kamie
ń Milowy - Etap - oznacza zakres Prac określony w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym jako „Kamień Milowy"; wykonaniem Kamienia Milowego będzie rezultat w postaci
części Dokumentacji lub części Inwestycji, którego zgodność z Umową zostanie potwierdzona
podc
zas czynności odbiorowych;
44. Opcja/Prawo Opcji -
zwiększenie zakresu Zamówienia o zaprojektowanie i wybudowanie
Instalacji odazotowania SNCR dla Kotła K1, z którego Zamawiający może skorzystać na
zasadach wskazanych w SIWZ i Umowie;
58. Projekt Budowlany -
oznacza część Dokumentacji Projektowej Inwestycji sporządzonej
przez Wykona
wcę zgodnie z postanowieniami SIWZ, Umowy, Oferty i Przepisami Prawa, w
tym Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25
kwietnia 2012 r. w spr
awie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tj. Dz. U. z
2018 poz. 1935), niezbędną dla uzyskania Pozwolenia na Budowę;
59. Projekt Wykonawczy -
oznacza część Dokumentacji Projektowej wykonawczej potrzebnej
do budowy Inwestycji, w tym projekt zagospodarowania Terenu Budowy (drogi i chodniki
wewnętrzne, pasy zieleni etc.) związany z realizacją Inwestycji;
85. Wynagrodzenie Umowne- oznacza wynagrodzenie r
yczałtowe za należyte i w pełni
zgodne z Umową wykonanie Przedmiotu Umowy oraz wszystkich wynikających z niej
obowiązków przez Wykonawcę, płatne w sposób określony w Umowie, przy czym pojęciem
tym objęte jestzarówno Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie
Umowne za Fazę Budowy, jeśli w Umowie nie wskazano inaczej;
89. Z
amówienie Podstawowe – oznacza Zamówienie udzielane przez Zamawiającego bez
skorzystania z prawa opcji na Instalację odazotowania SNCR na Kotle K1.
W R
ozdziale VIII SIWZ zastrzeżono możliwość skorzystania z prawa opcji w zakresie
zaprojektowania i
wybudowania Instalacji odazotowania SNCR dla Kotła K1. W Rozdziale XXV
ust. 2-3 SIWZ wskazano:
2. Zamawiający będzie żądał, aby Prace były wykonywane w
terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym i Harmonogramie
Realizacji Inwestycji. 3.
Zamawiający przewiduje płatności w częściach na podstawie faktur
częściowych, za poszczególne Etapy realizacji Umowy zgodnie z Harmonogramami.
W Rozdziale XXI SIWZ Zamawiający określił wymagania co do sposobu obliczenia
ceny. Zgodnie z tymi postanowieniami
wykonawcy byli zobowiązani, m.in.: podać cenę oferty
(Wynagrodzenie Umowne) w polskich złotych cyframi i słownie; podać cenę, która jest ceną
ryczałtową; dokonać podziału Wynagrodzenia Umownego na dwie Fazy realizacji Umowy
(Wynagrodzenie za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie za Fazę Budowy); podać w ofercie
osobno cenę za przysługujące Zamawiającemu Prawo Opcji.
W Rozdziale XXII ust. 3 SIWZ wskazano, że przy ocenie ofert Zamawiający będzie się
kierował poniższymi kryteriami i ich wagami: Cena ofertowa (Wynagrodzenie Umowne) brutto
- 70% Koszty eksploatacji -
30%. Następnie wskazano, że „Cena” będzie oceniane na
podstawie ceny brutto (łącznego Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania i
Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy, obejmującego zarówno Zamówienie
Podstawowe, jak i Instalację SNCR na Kotle K1) zawartej w ofercie.
Z
ałącznik nr 4, Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, zawierał sześć kolumn,
oznaczonych odpowiednio: L.p., Opis Kamienia Milowego, Data zakończenia realizacji
Kamienia Milowego, W
artość netto Kamienia Milowego, Wartość netto Kamieni Milowych
Narastająco, Do zapłaty % Wynagrodzenia Umownego. Tabela składała się z dziesięciu
pozycji, gdzie w pkt 1
wskazano, że za wykonanie Kamienia Milowego pn. „Uzyskanie
Pozwolenia na Budowę” w kolumnie „Do zapłaty % Wynagrodzenia Umownego” znajdowało
się ograniczenie o następującej treści „nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego”.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 5: „Formularz Oferty” wykonawcy zobligowani zostali
do złożenia oświadczeń, m.in. w lit. D pkt 4 o treści: Akceptujemy, iż zapłata za zrealizowanie
Przedmiotu Umowy następować będzie częściami (na zasadach opisanych w Projekcie
Umowy i Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym) w terminie 30 Dni od daty otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT, na warunkach wskazanych w Umowie,
a Zamawiający opracował w lit. B tabelę w rozbiciu na:
I. WYNAGRODZENIE UMOWNE BEZ PRAWA OPCJI (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE) 1.
Wynagrodzenie z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania prawomocnego
Pozwolenia na Budowę Inwestycji – Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania:
Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:
Podatek VAT:………………..% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:
2. Wynagrodzenie z tytułu wybudowania Inwestycji oraz wykonania pozostałych obowiązków
wynikających z Umowy, w tym z Gwarancji Jakości i Rękojmi – Wynagrodzenie Umowne za
Fazę Budowy:
Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych: Podatek
VAT:………………..% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych:
3. Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Budowy, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie Inwestycji (suma wartości zawartych w
tabelach 1 i 2)
– Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Fazę Budowy: Łączne
Wynagrodzenie Umowne (bez opcji obejmującej Instalację SNCR na Kotle K1)
Wartość netto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
II. WYNAGRODZENIE UMOWNE ZA INSTALACJĘ ODAZOTOWANIA SNCR NA KOTLE K1
(PRAWO OPCJI)
1. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji – Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Projektowania Instalacji odazotowania SNCR na Kotle K1:
Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:
Podatek VAT:………………..% złotych 44 Słownie złotych:
Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:
2. Wynagrodzenie z tytułu wybudowania Instalacji odazotowania SNCR na Kotle K1 oraz
wykonania pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w zakresie w/w Instalacji, w tym
z Gwarancji Jakości i Rękojmi – Wynagrodzenie Umowne za Fazę Budowy Instalacji
odazotowania SNCR na Kotle K1:
Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych: Podatek
VAT:………………..% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych:
3. Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Budowy, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji SNCR na Kotle K1 (suma
wartości zawartych w tabelach II.1 i II.2) – Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Projektowania
i Fazę Budowy Instalacji SNCR na Kotle K1
Wartość netto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
Należy uzupełnić wszystkie puste pola w tabelach powyżej wskazując cenę cyfrowo oraz
słownie w złotych polskich. Wynagrodzenie za zaprojektowanie i wybudowanie Inwestycji
(Wynagrodzenie Umowne) wypłacane będzie w terminach zakończenia Etapów robót zgodnie
z harmonogramem płatności, który będzie zgodny ze Wzorem Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ.
4. Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Budowy, obejmujące Przedmiot Zamówienia Podstawowego, jak i Prawo Opcji - Instalację
SNCR na Kotle K1 (suma wartości zawartych w tabelach I.3 i II.3):
Wartość netto wynagrodzenia (Łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:
Wartość brutto wynagrodzenia (Łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:
5. Łączny godzinowy koszt eksploatacji Inwestycji dla pracy jednego kotła WR25 obejmujący
zużycie reagentów, sorbentów, energii elektrycznej i wody:
Koszty eksploatacji netto (obliczone zgodnie z zasadami i tabelą zamieszczoną w punkcie
4.1.): złotych Słownie złotych: Podatek VAT: …………….% złotych Słownie złotych:
Koszty eksploatacji brutto (obliczone zgodnie z zasadami i tabelą zamieszczoną w punkcie
4.1.): złotych Słownie złotych:
5.1. Zestawienie kosztów eksploatacji Inwestycji.
Zgodnie z Projektem um
owy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ:
4.13. Zobowiązanie Wykonawcy do rozpoczęcia i wykonania Fazy Budowy oraz zobowiązanie
Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy powstaje pod
następującymi warunkami zawieszającymi, których spełnienie musi nastąpić łącznie:
4.13.1.
uzyskania przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę;
4.13.2.
przedłożenia przez Wykonawcę Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy;
4.13.3. otrzymania przez Zamawia
jącego pożyczki dla celów realizacji Inwestycji (pożyczka z
NFOŚiGW);
4.13.4. zawiadomienia
Wykonawcy przez Zamawiającego o terminie przekazania Wykonawcy
Terenu Budowy w celu rozpoczęcia realizacji Fazy Budowy (złożenie przez Zamawiającego
oświadczenia „NTP on Site ”, „Notice to Proceed on Site ”).
4.14.
Faza Budowy rozpoczyna się z dniem przekazania Wykonawcy pisemnego „NTP on
Site
” przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem spełnienia wszystkich pozostałych warunków
zawieszających, o których mowa w pkt. 4.13 i kończy się z dniem podpisania Protokołu
Odbioru Końcowego Inwestycji do Użytkowania. Warunki określone w pkt. 4.13 zostały
zastrzeżone na korzyść Zamawiającego, który może złożyć „NTP on Site” pomimo nie
ziszczenia się któregokolwiek z warunków.
4.19.
W przypadku nie spełnienia się warunków zawieszających wskazanych w pkt. 4.13 Faza
Budowy nie
rozpoczyna się. W takim przypadku Wykonawcy nie przysługują roszczenia
wynikające z niniejszej Umowy, w tym roszczenie o zapłatę Wynagrodzenia Umownego za
Fazę Budowy, z zastrzeżeniem roszczenia o zapłatę pierwszej Raty Wynagrodzenia zgodnie
z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym (Wynag
rodzenia za Fazę Projektowania), o ile
spełnione zostaną wskazane w Umowie warunki do jej zapłaty.
Zgodnie z pkt 10.1 Projektu umowy
Na zasadach określonych w Umowie, z tytułu
zaprojektowania i wybudowania Instalacji oraz wykonania innych obowiązków Wykonawcy
wynikających z Umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w
łącznej wysokości […] (słownie: …………………) złotych netto („Wynagrodzenie Umowne”), z
zastrzeżeniem, iż płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana odpowiednio do
Faz realizacji Umowy, w tym:
10.1.1. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania Pozwolenia na
Budowę Inwestycji w zakresie Zamówienia Podstawowego – Wynagrodzenie Umowne za
Fazę Projektowania: w wysokości […] (słownie: ………) złotych netto, z zastrzeżeniem, iż
Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent)
Wynagrodzenia Umownego;
10
.1.2. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji w Fazie Budowy, wybudowania
Inwestycji, wykonania obowiązków wynikających z Gwarancji Jakości i Rękojmi oraz
pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w zakresie Zamówienia Podstawowego –
Wynagrodzenie
Umowne za Fazę Budowy: w wysokości […] (słownie: …………) złotych netto,
z zastrzeżeniem, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za
Fazę Budowy powstaje pod warunkami zawieszającymi wskazanymi w pkt. 4.13 Umowy;
10.1.3. Wynagrodzenie
z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania Pozwolenia na
Budowę Inwestycji w przypadku skorzystania z Prawa Opcji, tj. zakres Zamówienia
Podstawowego oraz Instalacji odazotowania SNCR na kotle K1
– Wynagrodzenie Umowne za
Fazę Projektowania: w wysokości […] (słownie: …….) złotych netto, z zastrzeżeniem, iż
Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent)
Wynagrodzenia Umownego;
10.1.4. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji w Fazie Budowy, wybudowania
I
nwestycji, wykonania obowiązków wynikających z Gwarancji Jakości i Rękojmi oraz
pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w przypadku skorzystania z Prawa Opcji, tj.
zakres Zamówienia Podstawowego oraz Instalacji odazotowania SNCR na kotle K1 –
Wynagrodz
enie Umowne za Fazę Budowy: w wysokości […] (słownie: ……) złotych netto, z
zastrzeżeniem, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za
Fazę Budowy powstaje pod warunkami zawieszającymi wskazanymi w pkt. 4.13 Umowy. (…)
10.8. Wynagrodz
enie Umowne będzie płacone w ratach („Raty Wynagrodzenia"),
powiązanych z wykonaniem przez Wykonawcę Etapów, z zastrzeżeniem pkt. 10.28 Umowy.
Wysokość Rat Wynagrodzenia wypłacanych po wykonaniu Prac objętych odebranym Etapem
określa Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (Załącznik do Umowy). Płatność pierwszej Raty
Wynagrodzenia („Wynagrodzenie za Fazę Projektowania") nie nastąpi wcześniej niż po
uzyskaniu przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę. (…)
10.10. W celu ustalenia podstaw płatności każdej z Rat Wynagrodzenia każdy przedkładany
przez Wykonawcę Wniosek o Dokonanie Odbioru będzie wskazywał szczegółowe rozliczenie
kwoty, do otrzymania której Wykonawca uważa się za uprawnionego. Wniosek o Dokonanie
Odbioru zawierał będzie w szczególności:
10.10.1. wykaz
zrealizowanych Etapów, które są zgodne z Harmonogramem Rzeczowo-
Finansowym
10.10.2.
kwotę Wynagrodzenia Umownego przypisanego do Fazy i Etapu, którego dotyczy
dany Wniosek o Dokonanie Odbioru.
Do terminu składania ofert, tj. do dnia 17 czerwca 2019 r. oferty złożyło pięciu
wykonawców tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Erbud Industry
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Erbud Spółka Akcyjna; wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Uniserv Spółka Akcyjna; Energika M.S., Z.S. Spółka
Jawna;
Przedsiębiorstwo Remontu i Montażu Urządzeń Energetycznych „Energoserwis”
S
półka Akcyjna oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK
S
półka Akcyjna.
W dniu 16
sierpnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum
Chemiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz Uniserv
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wyd
anych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo z
amówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła
argumentacji
Zamawiającego co do braku wykazania interesu Odwołującego do wniesienia
odwołania. Zamawiający wskazywał, że gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, również
jego
oferta winna zostać odrzucona. Nadto podnosił na rozprawie, że cena oferty złożonej
przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia, zatem możliwość, aby jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza jest
czysto teoretyczna, tym samym nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania.
Izba
wskazuje, że wbrew twierdzeniom, zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego,
art. 179 ust.1 ustawy Pzp
mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie
prawny
m we wniesieniu odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu
zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności
zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena
naj
korzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może
zwiększyć (zresztą Zamawiający złożył jedynie oświadczenie na rozprawie, nie poparte
żadnymi dowodami), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu
należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty,
nawet
w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do
zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, że gdyby uznać stanowisko
Odwołującego za słuszne, również jego oferta powinna ulec odrzuceniu, należy wskazać, co
następuje. Skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-110/12 Fastweb
Trybunał wskazał, że
każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert
innych
wykonawców, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności
dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-
689/13 PFE, Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie orzekł, że w sytuacji, w której
dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, każdy z tych
oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze, zdaniem TSUE,
wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska
zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby
nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, to każdy z nich mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio
otrzymać zamówienie. Tym samym, TSUE wprowadził rozróżnienie między możliwością
bezpośredniego a pośredniego uzyskania danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w
drugim przypadku mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w
art. 179 ust 1 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, TSUE orzekł, że w
sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty; a
instytucja zamawiaj
ąca wydała jednocześniedwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty
jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent który zaskarżył
obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego
oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust 3 dyrektywy
92/13, zmienionej dyrektyw
ą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 55). Zatem, interesu
wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania", ale do
„danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia” jest więc pojęciem szerszym od pojęcia
samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko
w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej.
W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego oraz
wykonawcy Energika
, których treść jakoby jest niezgodna z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy
Energika
zostały przygotowane niezgodnie z wymaganiami wskazanymi przez
Zamawiającego w treści SIWZ.
Istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy zaoferowana przez wykonawców wyższa
proporcja
(więcej niż 2%) wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania w stosunku do
wartości Wynagrodzenia Umownego jest dopuszczalna w świetle postanowień SIWZ. Biorąc
pod uwagę całą dokumentację postępowania Izba ustaliła, że ograniczenie limitu 2%
Wynagrodzenia Umownego znajduje się jedynie w dwóch miejscach SIWZ, tj. w Załączniku nr
4 do SIWZ, Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz w pkt 10.1 Załącznika nr 7 do
SIWZ, Projekt umowy. Ww. ogr
aniczenie nie zostało ujęte ani w Rozdziale SIWZ dotyczącym
opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty.
Następnie Izba ustaliła, że zarówno
ograniczenie limitu
2% Wynagrodzenia Umownego, znajdujące się w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym, jak i w Projekcie umowy,
dotyczy płatności wynagrodzenia, a nie jego
wysokości. W Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym mowa o zapłacie wynagrodzenia, a w
P
rojekcie umowy wskazano, że płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana
odpowiednio do Faz realizacji
Umowy, w tym (…).
Niemniej Izba dostrzega, że postanowienia Projektu Umowy mogą stwarzać pewne
wątpliwości interpretacyjne. Z jednej strony bowiem Zamawiający nie wskazał w Rozdziale
SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty, że kwotę w zakresie
Fazy Projektowania
należało obliczyć jako określony (sztywno) procent od wartości
Wynagrodzenia Umownego
. Zamawiający nie wskazał też w Rozdziale SIWZ dotyczącym
opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty
, że wartość ta ma stanowić nie więcej
niż 2%. Wręcz przeciwnie, to na wykonawców został nałożony obowiązek obliczenia tych
kosztów według własnej kalkulacji, jako rzeczywistych kosztów, które zostaną poniesione
przez wykonawcę przy realizacji zamówienia dla każdej pozycji zryczałtowanej zawartej w
formularzu ofertowym.
Z drugiej strony zarówno w pkt 10.1.1, jak i w pkt 10.1.3 Projektu umowy, znajduje się
stwierdzenie,
że Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć
2% (dwa procent) Wynagrodzenia Umownego.
Niemniej są to postanowienia w ramach pkt
10.1 Projektu umowy, który wskazuje, że Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
ryczałtowe w łącznej wysokości […] (słownie: …) złotych netto („Wynagrodzenie Umowne”), z
zastrzeżeniem, iż płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana odpowiednio do
Faz realizacji Umowy, w tym:
(…). W związku z powyższym postanowienia pkt 10.1 Projektu
umowy należy czytać łącznie, w ten sposób że płatność, a nie wysokość, Wynagrodzenia
Umownego
za Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2%.
Równocześnie Izba wskazuje, że limit płatności w wysokości 2%, określony w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym,
dotyczył uzyskania Pozwolenia na Budowę, a nie
płatności za całą Fazę Projektowania (zgodnie z definicją uzyskanie Pozwolenia na Budowę
stanowi jeden z elementów Fazy Projektowania). Pojęcie Fazy Projektowania jest niewątpliwie
szersze i obejmuje więcej czynności niż czynności zmierzające jedynie do uzyskania
Pozwolenia na Budowę. Zgodnie z definicją Zamawiającego Faza Projektowania obejmuje
również realizację obowiązków wynikających z udzielenia Gwarancji Jakości i Rękojmi za
Dokumentację, która zostanie zrealizowana przez wykonawcę niezależnie od realizacji Fazy
Budowy.
Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, podnoszonym na rozprawie, Faza Projektowania
obejmuje
również sporządzenie dokumentacji wykonawczej. Uszło bowiem uwadze
Odwołującego, że zgodnie z definicją Zamawiającego Faza Projektowania polega na
wykonaniu przez Wykonawcę wszelkich Prac niezbędnych do sporządzenia tej części
Dokumentacji Projektowej, która jest niezbędna w celu uzyskania prawomocnego Pozwolenia
na Budowę. Zgodnie zaś z definicją Dokumentacji Projektowej obejmuje ona Projekt
Budowla
ny i Projekt Wykonawczy, który oznacza część Dokumentacji Projektowej
wykonawczej potrzebnej do budowy Inwestycji, w tym projekt zagospodarowania Terenu
Budowy (drogi i chodniki wewnętrzne, pasy zieleni etc.) związany z realizacją Inwestycji.
Powyższe definicje korelują z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie z §4
ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania
i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2013 r. poz.
1129)
Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie
robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się
w szczególności z:1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót
budowlanych;
2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5;3) przedmiaru
robót w zakresie, o którym mowa w § 6;4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych
przepisów. Zgodnie z §5 ust. 1 ww. rozporządzenia Projekty wykonawcze powinny uzupełniać
i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do
sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez
wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Zamawiający w ramach sporządzenia
Dokumentacji Projektowej
(czynności będącej etapem Fazy Projektowania) wymagał
sporządzenia Projektu Wykonawczego, co jest w pełni uzasadnione.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, iż Przystępujący w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowy, podał, że zapłata wynagrodzenie za uzyskanie Pozwolenia na Budowę
będzie wynosić 1,98% Wynagrodzenia Umownego, co jest zgodne z postanowieniami ww.
Harmonogramu
, który wymagał, aby zapłata wynosiła nie więcej niż 2% Wynagrodzenia
Umownego.
Należy podkreślić, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest
podstawowym
dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla
wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie
składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że
oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny
być klarowne, w tym co do sposobu realizacji płatności, a jakiekolwiek wątpliwości w
interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na
niekorzyść wykonawcy. Jeżeli wymóg został sformułowany w sposób niejasny, nie może być
interpretowany zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Tym samym,
wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzyjnego
opisania wymaganego sposobu kalkulacji ceny
czy zasad płatności (w przypadku gdy
Zamawiający limit procentowy w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym odnosi do
uzyskania Pozwolenia na B
udowę – etapu Fazy Projektowania, a w Projekcie umowy do całej
Fazy Projektowania).
Nadto, Izba ustaliła, że wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia ceny
ryczałtowej za realizację zamówienia, z rozbiciem na dwie fazy realizacji. Zgodnie z lit. B pkt
1 pkt
4 formularza ofertowego należało podać Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę Budowy, obejmujące Przedmiot
Zamówienia Podstawowego, jak i Prawo Opcji - Instalację SNCR na Kotle K1 (suma wartości
zawartych w tabelach I.3 i II.3).
Wartość ta stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert. Rację
należy przyznać Zamawiającemu, że Odwołujący błędnie przywołuje w odwołaniu wyliczenia
jedynie w zakresie Zamówienia Podstawowego, podając że proporcja wartości wynagrodzenia
Odwołującego za Fazę Projektowania stanowi, zgodnie z zastrzeżeniem SIWZ, dokładnie 2%
w stosunku do wartości wynagrodzenia za Fazę Budowy. Ograniczając wyliczenia do
Zamówienia Podstawowego Odwołujący pomija fakt, iż zgodnie z postanowieniami umownymi
limit płatności skorelowany był z Wynagrodzeniem Umownym, a zatem pojęciem tym objęte
jest zarówno Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie Umowne
za Fazę Budowy. Dodatkowo, jak już wyżej ustalono, w ramach kryterium oceny ofert,
Wynagrodzenie Umowne obejmowało również Prawo Opcji.
Odwołujący pomija również okoliczność, że zgodnie z postanowieniami umownymi
podział łącznego Wynagrodzenia Umownego na kwoty częściowych płatności za
poszczególne Kamienie Milowe i Etapy miał być dokonany dopiero po zawarciu umowy między
Zamawiającym i wybranym wykonawcą, poprzez uzgodnienie między stronami
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Harmonogramu Realizacji Inwestycji. Zgodnie
z pkt 9.3
– 9.5 Projektu umowy 9.3. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowi załącznik
do Oferty Wykonawcy i po uzupełnieniu przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym
staje się Załącznikiem nr 1 do Umowy. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy będzie zgodny
ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ i składanym przez Wykonawcę wraz z Ofertą.
Wykonawca uzgodni z Zamawiającym i uzupełni Harmonogram Rzeczowo-Finansowy nie
później niż do dnia złożenia wniosku o Pozwolenie na Budowę. 9.4. Harmonogram Realizacji
Inwestycji zostanie przełożony do uzgodnienia Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z
projektem wniosku o wydanie Pozwolenia na Budowę i załączoną do niego Dokumentacją
Projektową. 9.5. Zamawiający i Inżynier Kontraktu uzgodnią z Wykonawcą Harmonogram
Rzeczowo-
Finansowy i Harmonogram Realizacji Inwestycji w trybie właściwym dla
uzgodnienia Dokumentacji. Zgodnie z
Rozdziałem XXV ust. 3 SIWZ Zamawiający przewidywał
płatności w częściach na podstawie faktur częściowych, za poszczególne Etapy realizacji
Umowy zgodnie z Harmonogramami. We wzorze Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
p
łatność dotycząca dwóch Kamieni Milowych została ograniczona, tj. w pkt 1- uzyskanie
Pozwolenia na Budowę - nie więcej niż 2% Wynagrodzenie Umownego oraz w pkt 10 -
Przekazanie Inwestycji do Użytkowania (Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego Inwestycji
do Użytkowania) - 10% Wynagrodzenia Umownego. Oznacza to, że łączne Wynagrodzenie
Umowne wskazane przez w
ykonawcę w formularzu ofertowym miało zostać podzielone na
płatności częściowe w odniesieniu do poszczególnych Kamieni Milowych i Etapów.
Skoro zaś Zamawiający wprowadził ograniczenia płatności w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowym i Projekcie umowy, wypłata określonych części Wynagrodzenia
Umownego będzie następowała zgodnie z postanowieniami Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego oraz Projektu umowy, a zatem z ograniczeniem do 2% Wynagrodzenia
Umownego za etap do Uzyskania Pozwolenia na Budowę.
Izba uznała, że oferta Przystępującego oraz wykonawcy Energika, w zakresie
przedstawienia
kwoty za Fazę Projektowania, została przygotowana w sposób, który
odpowiada wymaganiom opisanym w SIWZ.
W ocenie Izby Zamawiający narzucił jedynie
ograniczenia do 2% Wynagrodzenia Umownego w zakresie
płatności, a nie wysokości
Wynagrodzenia Umownego.
Nie mógł więc odrzucić ofert wykonawców, na podstawie
wymogu, którego nie było wprost w postanowieniach SIWZ. Nie zostały zatem spełnione
przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a
zatem zarzut zaniechania zastosowania ww. przepisu
Izba uznała za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz
wykonawcy Energika, z
uwagi na to, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
zakresie opisanym w odwołaniu, Izba uznała, że jest on bezzasadny. Odwołujący
argumentował, że ww. wykonawcy przyjmując inne proporcje podziału Wynagrodzenia
Umownego
niż, według Odwołującego, wymagane, uzyskali przewagę konkurencyjną, a w
konsekwencji nieuprawnione prefinansowanie oferty.
Rację należy przyznać Przystępującemu, że zarówno on, jak i Odwołujący (gdyby jego
oferta zost
ała uznana za najkorzystniejszą) otrzymałby za realizację pierwszego Kamienia
Milowego, tj. uzyskanie Pozwolenia na Budowę 2% oferowanego przez siebie Wynagrodzenia
Umownego (kwotowo Odwołujący otrzymałby wyższe wynagrodzenie). Zatem nie sposób
twierdzić, że Przystępujący zyskałby przewagę konkurencyjną polegającą na prefinansowaniu
Fazy Budowy.
Zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które
przesądzałyby o popełnieniu przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa
w odwołaniu. Dodatkowo, jednym z kryteriów oceny ofert była cena ofertowa brutto,
rozumiana jako Wynagrodzenie Umowne, czyli
wynagrodzenie, które obejmowało zarówno
Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie Umowne za Fazę
Budowy wraz z Prawem Opcji.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie oceniał w
ramach kryterium cenowego poszczególnych składników cenowych, czy to chociażby za Fazę
Projektowania, czy za Fazę Budowy.
Skoro Projekt Umowy przewiduje
postanowienie, że za Fazę Projektowania zapłata
wyniesie nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego, to nie sposób twierdzić, że dojdzie do
„dowolnego” ustalania wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania. Faktycznie przecież
umow
a z wybranym wykonawcą zostanie uzupełniona o wartość nie większą niż 2%
Wynagrodzenia Umownego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, podnoszonym na
rozprawie,
jakoby Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić co się stanie z nadwyżką
wynagrodzenia, Izba dała wiarę oświadczeniu złożonym przez Zamawiającego, że pozostała
ponad 2% wartość Wynagrodzenia Umownego zostanie rozdzielona na poszczególne
Kamienie Milowe i Etapy w uzgodnionym przez Strony Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że na skutek wypełnienia postanowień
umowy i uzgodnienia Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego nie doj
dzie do zwiększenia
finansowania w
ykonawcy przez Zamawiającego na etapie Fazy Projektowania w stosunku do
ograniczenia przewidzianego w dokumentacji przetargowej.
Ponadto,
Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony
świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był udowodnić, że
czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co
do tego, że złożenie ofert przez Przystępującego oraz wykonawcę Energika stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podzieliła
argumentację Zamawiającego, że niejasności SIWZ, które mogły spowodować rozbieżne
założenia przyjęte do wyceny ofert, były tłumaczone na korzyść wykonawców. Żadna oferta
nie została odrzucona z powodu przekroczenia w formularzu ofertowym wysokości
Wynagrodzenia Umownego
za Fazę Projektowania ponad limit 2% łącznego Wynagrodzenia
Umownego. Wysokość Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania nie była kryterium
oceny ofert. Ponieważ wszyscy wykonawcy złożyli oferty z określeniem Wynagrodzenia
Umownego za Fazę Projektowania na poziomie wyższym niż 2% w wersji z Prawem Opcji, a
większość wykonawców również w wersji bez Prawa Opcji, Zamawiający uznał prawidłowo,
że ocena wszystkich ofert jako nieodrzuconych zapewnia zachowanie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1605/19 z dnia 2019-09-12
