rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1658/19
KIO 1658/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę A. S.-
J., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego
"DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krapkowice,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę A. S.-
J., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego
"DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krapkowice,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy A. S.-J., prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budownictwa Ogólnego "DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu; (ii)
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp cen jednostkowych
podanych przez wykonawcę A. S.-J., prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budownictwa Ogólnego "DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu w pkt
1 lit. a) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”) poprzez jej ustalenie na kwotę
stanowiąca 3% łącznej ceny ryczałtowej brutto robót budowlanych i w pkt 1 lit. b)
Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”) poprzez jej ustalenie na kwotę
stanowiącą 10% ceny brutto za opracowanie dokumentacji projektowej wskazanej
w pkt 1 lit. a) oraz w pozycji 1 i 14 Załącznika nr 6 (‘Harmonogramu rzeczowo –
finansowego”) do SIWZ wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi
powyższych zmian.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Krapkowice i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. S.-
J., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego "DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Krapkowice na rzecz wykonawcy A. S.-J.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego "DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu kwotę 13.931 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset trzydzieści jeden złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania tj.
10.000 zł 00 gr., wynagrodzenia pełnomocnika tj. 3.6000 zł 00 gr. oraz kosztów
dojazdu na rozprawę tj. 331 zł 00 gr.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt: KIO 1658/19
UZASADNIENIE
W dniu 26 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy A. S.-J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego DROBUD A. S.-J. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie
Krapkowice (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu na „Budowę ciągu pieszo-
rowerowego łączącego Halę Widowiskowo-Sportową im. Władysława Piechoty w
Krapkowicach z osiedlem XXX-Iecia (po starym śladzie kolejowym) wraz dwoma stanowiskami
park & bike & ride” (zwanym dalej „Postępowaniem”)”:
1)
art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie cen jednostkowych
za sporządzenie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego podanych
przez Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”)
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej zwanej: „SIWZ", podczas gdy
Zamawiający by zobowiązany do wezwania o takie wyjaśnienia przed odrzuceniem
oferty Odwołującego;
2)
art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności poprawienie cen
jednostkowych podanych przez Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1
(„Formularza ofertowego”) oraz w pozycji 1 i 14 Załącznika1 nr 6 („Harmonogramu
rzeczowo-finansowego) do SIWZ wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi,
stanowiących inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne,
bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na
zawarcie w ofercie błędów w obliczeniu cen jednostkowych podanych przez
Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”) SIWZ,
podczas gdy omyłki przy podawaniu ww. cen jednostkowych stanowiły inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i powinny podlegać poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne,
bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na podanie cen jednostkowych za
sporządzenie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego podanych
przez Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”)
nie odpowiadających wytycznym określonym w punkcie 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis
sposobu obliczenia ceny”) SIWZ, podczas gdy ww. niezgodności stanowiła inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i powinny podlegać poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
5)
oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania; (ii) wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych podanych przez
Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”); (iii) nakazanie
Zamawiającemu poprawienia cen jednostkowych podanych przez Odwołującego w punkcie 1
lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego") oraz w pozycji 1 i 14 Załącznika nr 6
(„Harmonogramu rzeczowo-finansowego) do SIWZ wraz z dalszymi konsekwencjami
rachunkowymi, jako innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dnia 26 lipca 2019 r.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót
budowlanych w zakresie budowy ciągu pieszo-rowerowego łączącego Halę Widowiskowo-
Sportową im. Władysława Piechoty w Krapkowicach z osiedlem XXX-lecia (po starym śladzie
kolejowym) wraz dwoma stanowiskami park & bike & ride.
W punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny") SIWZ Zamawiający określił
następujący sposób podania ceny całkowitej oraz cen jednostkowych w Postępowaniu:
„1. Łączna cena ofertowa będzie ceną ryczałtową, która winna być wyliczona jako suma
elementów prac/robót wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego
załącznik nr 6 do SIWZ. Tak wyliczona cena winna zostać wpisana jako cena ofertowa na
Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W wyliczonej cenie ofertowej
należy uwzględnić:
1.1
cenę za opracowanie dokumentacji projektowej wraz z mapami do celów projektowych
i uzyskaniem pozwolenia na budowę (w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny
ofertowej brutto robót budowlanych),
1.2
cenę za pełnienie nadzoru autorskiego (w wysokości nie przekraczającej 10 % ceny
brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia
na budowę),
1.3
cenę za wykonanie robót budowlanych w oparciu o opracowaną dokumentację
projektową wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oraz za wykonanie małej
architektury i wyposażenia”.
Wobec powyższych postanowień Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w
punkcie 1 załącznika nr 1 do SIWZ („Formularza ofertowego"), dalej zwanego „Formularzem
ofertowym”, następujących cen jednostkowych:
„Zobowiązuję się wykonać zamówienie pn. „Budowa ciągu pieszo- rowerowego łączącego
Halę Widowiskowo-Sportową im. Władysława Piechoty w Krapkowicach z osiedlem XXX- lecia
(po starym śladzie kolejowym) wraz dwoma stanowiskami park & bike & ride”:
w łącznej cenie ryczałtowej brutto:…………………zł słownie:…………….. (netto:………,VAT)
tym:
a)
za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia
na budowę zł brutto (w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych) słownie:………………,(netto: …………, VAT) (poz. 1 Harmonogramu rzeczowo-
finansowego - zał. nr 6 do SIWZ)
b)
za pełnienie nadzoru autorskiego, ……………..zł brutto (w wysokości nie
przekraczającej 10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz
z uzyskaniem pozwolenia na budowę) słownie:…………. (netto:…………,VAT………) (poz. 14
Harmonogramu rzeczowo-finansowego - zał. nr 6 do SIWZ)
c)
za wykonanie robót budowlanych …………………….zł brutto słownie:……………..
(netto:…………. VAT………..) (poz. 2-13 Harmonogramu rzeczowo-finansowego - zał. nr 6 do
SIWZ)”.
Odwołujący wskazał, że w trakcie sporządzania oferty przez pracownika Odwołującego doszło
do omyłki ze względu na wskazanie w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego ceny
dokumentacji projektowej obliczonej od wartości 3% ceny całkowitej brutto za realizację całego
zamówienia zaokrąglonej do kwoty 31.000,00 złotych brutto zamiast od wartości ceny
ryczałtowej brutto robót budowlanych wskazanej w punkcie 1 lit. c) Formularza ofertowego. W
konsekwencji doszło również do omyłki w ustaleniu ceny jednostkowej brutto za pełnienie
nadzoru inwestorskiego wskazanej w punkcie 1 lit. b) Formularza ofertowego oraz do
omyłkowego wskazania ww. wartości w pozycji 1 i 14 Załącznika nr 6 („Harmonogramu
rzeczowo- finansowego) do SIWZ, dalej zwanego: „Harmonogramem rzeczowo-finansowym”.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie niezgodności w zakresie cen
jednostkowych podanych w punkcie 1 lit. a) i b) Formularza ofertowego. Zamawiający nie
dokonał również poprawienia powyższych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 19 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał informację o
odrzuceniu oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp, ponieważ oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający
w uzasadnienie swojej czynności wskazał, że: „W pkt 1 lit a Formularza ofertowego
Zamawiający określił maksymalny próg dla kwoty brutto w zakresie dokumentacji projektowej,
tj. w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny ofertowej brutto (w tym przypadku
należało przyjąć łączną cenę ofertową brutto robót budowlanych). Natomiast w pkt 1 lit. b
Formularza ofertowego Zamawiający określił maksymalny próg dla kwoty brutto w zakresie
pełnienia nadzoru autorskiego tj. w wysokości nie przekraczającej 10 % ceny brutto za
opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę.
Wykonawca nie zastosował się do opisanej reguły przez co złożona oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ a także zawiera błędy w obliczeniu ceny. Cena oferty została skalkulowana
niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w SIWZ, bowiem w pkt 1 lit. a
Formularza ofertowego dla dokumentacji projektowej Wykonawca podał wartość brutto 31
000,00 zł, która stanowi 3,04 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót budowlanych”.
Naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego co do cen
jednostkowych wskazanych w ofercie
Na wstępie Odwołujący wskazał, że jeżeli treść oferty wywołuje wątpliwości Zamawiającego,
w pierwszej kolejności powinien on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym, a dopiero wobec treści
przedstawionych wyjaśnień podjąć decyzję o poprawieniu omyłek w ofercie lub o odrzuceniu
takiej oferty z jednej z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem
nie tylko może, ale i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli
wykonawcy, a oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 3 października 2017 r. o sygn. akt KIO 1926/17
oraz wyrok o sygn. akt KIO 2383/17.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien, a wręcz ma obowiązek skorzystania z
instytucji wyjaśnienia treści oferty w przypadku, gdy jego zdaniem zachodzi podejrzenie
niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ, co może skutkować odrzuceniem takiej oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na orzeczenia KIO z dnia
28 stycznia 2019 r. o sygn. akt: KIO 53/19 oraz wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r. o sygn. akt:
KIO 2503/18.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że wartości cen jednostkowych poszczególnych
zadań, które miały być zrealizowane w ramach udzielonego zamówienia mogły wywołać
wątpliwości, Zamawiający przed dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego powinien
wezwać go do wyjaśnienia powyższych kwestii. Tymczasem Zamawiający dokonał odrzucenia
oferty Odwołującego z pominięciem czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, czym
dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych
omyłek w ofercie Odwołującego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią punktu 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia
ceny”) SIWZ Zamawiający wskazał, że cena brutto oferty będzie ceną ryczałtową i „winna być
wyliczona jako suma elementów prac/robót wynikających z harmonogramu rzeczowo-
finansowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ”. Z powyższego wynika, że określenie
ceny brutto oferty oraz poszczególnych cen jednostkowych nastąpi na podstawie kalkulacji
wskazanej w Harmonogramie rzeczowo-finansowego i przede wszystkim to powyższy
dokument będzie świadczył o prawidłowości obliczenia ceny całkowitej w postępowaniu.
Jednocześnie w punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny”) do SIWZ
Zamawiający wskazał aby ceny jednostkowe wymienione w Harmonogramie rzeczowo-
finansowym zostały następnie wpisane do odpowiednich punktów Formularza ofertowego.
Ponadto, Zamawiający wskazał na podstawie punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu
obliczenia ceny”) SIWZ, że ceny jednostkowe opracowania dokumentacji projektowej oraz
przeprowadzenia nadzoru autorskiego, podane w Formularzu Ofertowym nie mogą
przekroczyć określonej wartości procentowej innych cen jednostkowych wskazanych w
Formularzu Ofertowym tj. cena opracowania dokumentacji projektowej miała nie przekraczać
3% wartości ceny brutto robót budowlanych realizowanych w zakresie zamówienia, natomiast
cena przeprowadzenia nadzoru inwestorskiego miała nie przekraczać 10% ceny brutto za
opracowanie dokumentacji projektowej.
W nawiązaniu do powyższych wytycznych z punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu
obliczenia ceny”) SIWZ Odwołujący wskazał, że pracownik Odwołującego sporządzający
ofertę w pierwszej kolejności skalkulował cenę brutto całej oferty i omyłkowo na jej podstawie
(zamiast od wartości ceny brutto samych robót budowlanych) obliczył cenę sporządzenia
dokumentacji projektowej, którą następnie wprowadził do punktu 1 lit. a Formularza
ofertowego. W konsekwencji na podstawie tak obliczonej ceny sporządzenia dokumentacji
projektowej doszło do ustalenia ceny realizacji nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreślił, że wskazanie górnych limitów procentowych wartości poszczególnych
cen jednostkowych na podstawie punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia
ceny”) SIWZ nie stanowią wytycznych Zamawiającego do ustalenia ceny całkowitej brutto za
realizację zamówienia publicznego, ale jest jedynie próbę sztucznego wykreowanie podstawy
odrzucenia oferty z postępowania. Jak wynika z punktu 1 rozdziału XIII („Opis sposobu
obliczenia ceny”) SIWZ to przede wszystkim Harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi
podstawę do ustalenia ceny całkowitej brutto za realizację Zamówienia. W związku z
powyższym wytyczne postawione w punkcie 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia
ceny") SIWZ nie stanowią podstawy obliczenia ceny całkowitej brutto, przez co podanie cen
jednostkowych niezgodnych z zakresem ww. wytycznych nie stanowi istotnego elementu
oferty i powinno podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto,
w ocenie Odwołującego, narzucenie przez Zamawiającego wskazania w Formularzu
ofertowym cen jednostkowych za sporządzenie dokumentacji projektowej i za pełnienie
nadzoru autorskiego o wartości nie przekraczającej maksymalnej wysokości określonego ww.
wytycznymi należy uznać za czynność formalno-techniczną nie stanowiącą realnego
obliczenia ceny jednostkowej za sporządzenie dokumentacji i pełnienie nadzoru autorskiego,
ale określającą warunki płatności za wykonanie poszczególnych zadań w ramach realizacji
zamówienia publicznego. Jak wskazał Odwołujący, warunki płatności powinny zostać
określone przez Zamawiającego w odrębnym dokumencie i pozostawać bez wpływu na
ustalenie cen jednostkowych przez Odwołującego w jego ofercie.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania w SIWZ ani
górnego limitu ceny ofertowej ani nawet maksymalnej wysokości poszczególnych cen
jednostkowych. Ustalenie ceny oferty, jak również cen jednostkowych należy wyłącznie do
wykonawcy, co wynika m. in. z wyroku KIO z 22 maja 2009 r., o sygn. akt KIO/UZP 586/09,
KIO/UZP 600/09 oraz w wyrok z dnia 17 grudnia 2013 r. o sygn. akt: KIO 2747/13.
W ocenie Odwołującego określenie przez Zamawiającego wytycznych z punktu 1.1 i 1.2
rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny”) SIWZ należy uznać za działania naruszające
zasadę uczciwej konkurencji oraz stanowiące nieuprawnioną ingerencję zamawiającego w
obszar uprawnień zastrzeżonych dla wykonawców. To bowiem wykonawca powinien
samodzielnie, na podstawie własnej kalkulacji, wycenić ceny jednostkowe poszczególnych
zadań realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie wymagania
zamawiającego oraz odnosząc ceny jednostkowe do rzeczywistych kosztów świadczenia
robót budowlanych. Może się okazać, że wprowadzając określone proporcje, Zamawiający
zmusi wykonawców do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi zadaniami w ten
sposób, że np. cena jednego z nich będzie nierynkowa i zawyżona, a innego nierynkowa i
zaniżona. W związku z powyższym Zamawiający nie był upoważniony do wprowadzania
wytycznych z punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny”) SIWZ, a tym
bardziej do odrzucenia oferty Odwołującego na powyższej podstawie.
Na marginesie Odwołujący wskazał również, że zgodnie z postanowieniami SIWZ,
wynagrodzenie za realizację całego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Jak wynika z
orzecznictwa KIO, przy wynagrodzeniu ryczałtowym podstawy obliczenia ceny mają charakter
drugorzędny i zasadniczo nie może dojść do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na błędy
w obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (por. uchwała KIO z dnia 26 marca
2019 r., sygn. akt: KIO/KU 18/19).
W ocenie Odwołującego Zamawiający żeby ustalić, że ma do czynienia z omyłką zobowiązany
jest do wyjaśnienia treści oferty niezgodnej z SIWZ zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Obowiązek podjęcia przez niego takiego działania implikuje właśnie przepis mówiący, że
Zamawiający może odrzucić ofertę, która nie spełnia SIWZ z zastrzeżeniem obowiązku
poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca
wprowadził do ustawy Pzp przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu uniknięcia sytuacji
polegającej na odrzucenia oferty z błędem nieistotnym, który nie ma wpływu na istotne zapisy
treści oferty. Choć nie wynika to z literalnego brzmienia ustawy Pzp, jak wskazują liczne
orzeczenia KIO obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i poprawienia
omyłek powinien poprzedzać również ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający mając wątpliwości co do wskazania w Formularzu ofertowym
cen jednostkowych za realizację poszczególnych zadań w ramach przedmiotu zamówienia
powinien więc w pierwszej kolejności wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i ustalić
czy powyższe ceny powinny zostać poprawione jako inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Dopiero w
przypadku, gdyby cen jednostkowych nie dało się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający od razu odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą
błędy w obliczeniu ceny, co stanowiło naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ale
również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a przede wszystkim art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na uchwałę KIO z dnia 3 sierpnia 2017 r. o sygn. akt: KIO/KD 39/17
oraz wyrok z dnia 17 kwietnia 2015 r. o sygn. akt: KIO 697/15.
Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie wskazuje się, że istotność omyłek poprawianych na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna być oceniana z punktu widzenia zakresu
wprowadzanych zmian w stosunku do całości treści oferty oraz przedmiotu zamówienia. Tak
Izba orzekła m. in. w wyroku z 25 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: KIO 558/18.
Odwołujący wskazał, że omyłki popełnione przez Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b)
Formularza ofertowego, a w konsekwencji w pozycji 1 i 14 Harmonogramu rzeczowo-
finansowego, nie miały charakteru istotnego. Po pierwsze, jak już uprzednio wskazał
Odwołujący podstawę obliczenia ceny całkowitej brutto za realizację zamówienia stanowił
Harmonogramu rzeczowo-finansowego, na podstawie którego należało wypełnić Formularz
ofertowy. Ponadto, obowiązek wprowadzenia cen jednostkowych do Formularza ofertowego
zgodnie z wytycznymi dotyczącymi maksymalnej wartość ceny jednostkowej za sporządzenie
dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego nie stanowiły istotnego czynnika
cenotwórczego, ale czynność formalno-techniczną mającą na celu ustalenie harmonogramu
zapłaty wynagrodzenia za poszczególne etapy realizacji zamówienia, zatem wprowadzenie
ww. wytycznych stanowiło jedynie próbę sztucznego wykreowanie podstawy do odrzucenia
oferty. Poza tym, w ocenie Odwołującego, wprowadzenie takich wytycznych należy uznać za
nieuzasadnioną ingerencję w prawo wykonawców do ustalania cen jednostkowych za
realizację poszczególnych zadań wykonania zamówienia publicznego według własnych
potrzeb
W zakresie istotności omyłki Odwołujący podkreślił, że zgodnie z Informacją o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2019 r. cena jednostkowa sporządzenia dokumentacji
projektowej w sposób nieznaczny przekraczała limit 3% łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych tj. o kwotę ok. 400 złotych (0,04% łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych). Ponadto, z powyższego wynika, że cenę sporządzenia dokumentacji
projektowej w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego należało podać z uwzględnieniem ceny
ryczałtowej brutto robót budowlanych wynikającej z punktu 1 lit. c) Formularza ofertowego. W
konsekwencji tak ustalonej ceny sporządzenia dokumentacji projektowej w punkcie 1 lit. a)
Formularza ofertowego należało podać cenę za pełnienie nadzoru autorskiego w punkcie 1 lit.
b) Formularza ofertowego, której wartość należało podać z uwzględnieniem ceny
sporządzenia dokumentacji projektowej podanej w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego.
Ponieważ cena ryczałtowa brutto robót budowlanych nie wzbudzała wątpliwości
Zamawiającego, a z punktu 1 lit. a) i b) Formularza ofertowego wynikało jakiej wartości
procentowej mają nie przekraczać ceny jednostkowe za sporządzenie dokumentacji
projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego, Zamawiający miał wszelkie dane umożliwiające
poprawienie oczywistych omyłek w treści oferty Odwołującego. Dopuszczalność poprawienia
oczywistych omyłek w przypadku gdy można je uzupełnić na podstawie pozostałych danych
wynikających z oferty KIO stwierdziło m. in. w wyroku z dnia 21 października 2011 r. o sygn.
akt: KIO 2152/11 oraz w wyroku z dnia 21 lutego 2018 r. o sygn. akt: KIO 231/18.
W ocenie Odwołującego proponowana zmiana ma charakter nieznaczny z punktu widzenia
całości oferty, tj. Odwołujący wnioskuje o dokonanie zmiany o wartości ok. 400,00 zł, podczas
gdy całkowita cena wynikająca z oferty Odwołującego to kwota ok. 1 055 000,00 zł, co tym
bardziej wskazuje na nieistotność zmian dokonanych poprawieniem takich omyłek.
Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa KIO wynika, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost
dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli zmiana nie ma charakteru
istotnego. Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem
formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do
eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których
poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych
(por. wyrok KIO z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2459/18). Podobnie stanowisko Izba
wyraziła w wyroku z dnia 12 marca 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 301/18.
W ocenie Odwołującego okoliczności sprawy wskazują, iż wobec nieistotnego charakteru
popełnionych przez Odwołującego pomyłek oraz marginalnego znaczenia przy ustalaniu ceny
całkowitej oferty wytycznych z punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XII! („Opis sposobu obliczenia ceny”)
SIWZ, Zamawiający był zobowiązany w pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie wątpliwości dotyczących wskazanych w Formularzu ofertowym
cen jednostkowych, a następnie dokonać poprawienia oczywistych omyłek w zakresie cen
jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym oraz Harmonogramie rzeczowo-
finansowym. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. o sygn. akt: KIO
53/19.
Odwołujący wskazał, że zasadne jest nakazanie, aby Zamawiający po unieważnieniu
czynności odrzucenia oferty Odwołującego wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących cen
jednostkowych wskazanych w Formularzu ofertowym, a następnie zgodnie z dyspozycję art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy w ofercie Odwołującego popełnionych omyłek w
następujący sposób:
1)
poprawił wartość ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej
wskazanej w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego poprzez jej ustalenie na kwotę
stanowiąca 3 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót budowlanych wskazanej w
punkcie 1 lit. c) Formularza ofertowego tj. 30.599,32 zł wraz z konsekwencjami
rachunkowymi;
2)
poprawił wartość ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego wskazanej w
punkcie 1 lit. b) Formularza ofertowego poprzez jej ustalenie na kwotę stanowiąca
10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wskazanej
w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego tj. 3.059,93 zł wraz z konsekwencjami
rachunkowymi;
3)
poprawił wartość łącznej ceny ryczałtowej brutto za realizację całego zamówienia
wskazanej w punkcie 1 Formularza ofertowego poprzez jej ustalenie na kwotę
1.053.636,75 zł (słownie: jeden milion pięćdziesiąt trzy tysiące sześćset trzydzieści
sześć złotych 75/100);
4)
w konsekwencji wprowadzenie powyższych poprawek poprawił również pozycje 1
i 14 oraz pozycji „RAZEM” Harmonogramu rzeczowo-finansowego sporządzonego
przez Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego wobec braku wystąpienia przesłanki odrzucenia
Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
odrzucił ofertę Odwołującego jedynie ze względu na wystąpienie w niej nieistotnych omyłek w
zakresie cen jednostkowych podanych przez Odwołującego w punkcie 1 lit. Formularza
ofertowego, które nie stanowiły błędów w obliczeniu ceny i powinny zostać zakwalifikowane
przez Zamawiającego jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący
wskazał, że Zgodnie z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zasada
ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania
oznacza także, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W ocenie
Odwołującego, przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w
wyniku wadliwego przeprowadzenia przez niego czynności oceny oferty Odwołującego
uznano, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 ustawy Pzp,
pomimo że oferta Odwołującego ani nie zawierała błędów w obliczeniu ceny ani nie jest
niezgodna z postanowienia SIWZ.
Odwołujący wskazał, że argumentacja dotycząca niezasadności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp pokrywa się z argumentacją podniesiona przez
Odwołującego w zarzucie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że
określanie cen wykonania poszczególnych zadań przy realizacji zamówienia publicznego
stanowi uprawnienie wykonawców i stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto, wprowadzenie powyższych
postanowień do SIWZ powoduje konieczność uwzględnienia ewentualnej „nadwyżki” cenowej
w innych pozycjach formularza cenowego oferty. Skoro Zamawiający nie był uprawniony do
wskazania takich postanowień w SIWZ, to tym bardziej nie był uprawniony do odrzucenia
oferty Odwołującego na ich podstawie.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu
obliczenia ceny”) SIWZ wskazał, że z tytułu realizacji zamówienia Odwołującemu będzie
przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie takie jest niezmienne w związku z
czym sposób jego obliczenia nie podlega kontroli pod względem jego poprawności
rachunkowej (w tym co do podanych cen jednostkowych), zatem nie może stanowić podstawy
do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący
powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2019 r. o sygn. akt:
KIO/KU 18/19. W ocenie Odwołującego wytyczne przedstawione przez Zamawiającego w
punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny") SIWZ nie stanowiły istotnego
elementu cenotwórczego ceny całkowitej brutto oferty, a miały stanowić jedynie sztucznie
wykreowaną podstawę do odrzucenia ofert z Postępowania. Jak wskazuje Odwołujący -
Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia Postępowania na zasadach określonych w
ustawie Pzp. W art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zawarty został zamknięty katalog przesłanek
odrzucenia oferty, w związku z czym Zamawiający nie był uprawniony do jego poszerzenia.
Ponadto, jak wynika z punktu 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny") SIWZ to przede
wszystkim Harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi podstawę do ustalenia ceny
całkowitej brutto za realizację Zamówienia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym
wytyczne postawione w punkcie 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny”) SIWZ
nie stanowią podstawy obliczenia ceny całkowitej brutto, przez co podanie cen jednostkowych
niezgodnych z zakresem ww. wytycznych nie stanowi istotnego elementu oferty i powinno
podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego zobowiązanie wykonawcy do wskazania w Formularzu ofertowym
cen jednostkowych za sporządzenia dokumentacji projektowej oraz za pełnienie nadzoru
autorskiego w wysokości nie przekraczającej określonej ww. wytycznych wartości stanowiło
czynność formalno-techniczną, nie mającą na celu realnego obliczenia cen jednostkowych za
sporządzenia dokumentacji projektowej oraz za pełnienie nadzoru autorskiego, narzucającą
wykonawcom górnych limitów wynagrodzenia za wykonanie określonych zadań w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że określenie przez Zamawiającego
warunków zapłaty za realizację poszczególnych etapów zamówienia powinno zostać
określone w harmonogramie zapłaty stanowiącym oddzielny dokument. Jednocześnie
określenie warunków płatności nie powinno nastąpić poprzez limitowanie cen jednostkowych
realizacji poszczególnych zadań w ramach wykonania zamówienia publicznego, tak jak miało
to miejsce w przedmiotowym Postępowaniu.
Odwołujący ustalił ceny jednostkowe zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem w realizacji
innych zamówień o podobnym przedmiocie oraz na podstawie cen rynkowych towarów i usług
związanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do ingerowania w
ustalanie maksymalnych cen jednostkowych poszczególnych zadań. W ocenie Odwołującego
poprawienie omyłek w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ze względu na ich wartość oraz
marginalne znaczenie wytycznych podanych w punkcie 1.1 i 1.2 nie będzie powodowało
istotnych zmian w treści oferty. Ponadto, na podstawie innych informacji zawartych w ofercie
Zamawiający miał możliwość, a wręcz obowiązek poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującego
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. W związku z powyższym wprowadzenie
poprawek przewidzianych w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było w przedmiotowej
sprawie w pełni uzasadnione.
Odwołujący ponownie podkreślił, że w sytuacji, w której Zamawiający stwierdził wystąpienie
wątpliwości w zakresie cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym, powinien był
wyjaśnić sporne i wątpliwe okoliczności w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, również poprzez
dokonanie poprawienia tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. W związku z powyższym Zamawiający w pierwszej kolejności
powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności poprawienia
cen jednostkowych sporządzenia dokumentacji projektowej i za pełnienie nadzoru autorskiego
jako omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a następnie dokonać poprawy ww.
omyłek jako nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący powołał się na
orzeczenie KIO z dnia 28 grudnia 2018 r. o sygn. akt: KIO 2589/18 oraz z dnia 28 stycznia
2019 r. o sygn. akt: KIO 53/19.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego na
okoliczność ustalenia jej treści; (iii) informację z otwarcia oferta z dnia 12 sierpnia 2019 r. oraz
informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na okoliczność ustalenia wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieorganicznego na „Budowę ciągu
pieszo- rowerowego łączącego Halę Widowiskowo-Sportową im. Władysława Piechoty w
Krapkowicach z osiedlem XXX-Iecia (po starym śladzie kolejowym) wraz dwoma stanowiskami
park & bike & ride” (zwanym dalej „Postępowaniem”)”.
Izba ustaliła, że w punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny") SIWZ
Zamawiający określił następujący sposób podania ceny całkowitej oraz cen jednostkowych w
Postępowaniu:
„1. Łączna cena ofertowa będzie ceną ryczałtową, która winna być wyliczona jako suma
elementów prac/robót wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego
załącznik nr 6 do SIWZ. Tak wyliczona cena winna zostać wpisana jako cena ofertowa na
Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W wyliczonej cenie ofertowej
należy uwzględnić:
1.1
cenę za opracowanie dokumentacji projektowej wraz z mapami do celów projektowych
i uzyskaniem pozwolenia na budowę (w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny
ofertowej brutto robót budowlanych),
1.2
cenę za pełnienie nadzoru autorskiego (w wysokości nie przekraczającej 10 % ceny
brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia
na budowę),
1.3
cenę za wykonanie robót budowlanych w oparciu o opracowaną dokumentację
projektową wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oraz za wykonanie małej
architektury i wyposażenia”.
Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w punkcie 1 załącznika nr 1 do SIWZ
(„Formularza ofertowego"), dalej zwanego „Formularzem ofertowym”, następujących cen
jednostkowych:
„Zobowiązuję się wykonać zamówienie pn. „Budowa ciągu pieszo- rowerowego łączącego
Halę Widowiskowo-Sportową im. Władysława Piechoty w Krapkowicach z osiedlem XXX- lecia
(po starym śladzie kolejowym) wraz dwoma stanowiskami park & bike & ride”:
w łącznej cenie ryczałtowej brutto:…………………zł słownie:…………….. (netto:………,VAT)
tym:
a)
za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia
na budowę zł brutto (w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych) słownie:………………,(netto: …………, VAT) (poz. 1 Harmonogramu rzeczowo-
finansowego - zał. nr 6 do SIWZ)
b)
za pełnienie nadzoru autorskiego, ……………..zł brutto (w wysokości nie
przekraczającej 10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz
z uzyskaniem pozwolenia na budowę) słownie:…………. (netto:…………,VAT………) (poz. 14
Harmonogramu rzeczowo-finansowego - zał. nr 6 do SIWZ)
c)
za wykonanie robót budowlanych …………………….zł brutto słownie:……………..
(netto:…………. VAT………..) (poz. 2-13 Harmonogramu rzeczowo-finansowego - zał. nr 6 do
SIWZ)”.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 12 sierpnia 2019 r. w postępowaniu złożone 3
oferty. Zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
707.418,00 zł
Odwołujący w Formularzu Oferty oświadczył, że zrealizuje zamówienia za łączną cenę brutto
1.054.077,50 zł. Za opracowanie dokumentacji ofertowej wskazał cenę 31.000 zł, za pełnienie
nadzoru autorskiego cenę brutto 3.1000 zł, zaś za wykonanie robót budowalnych cenę brutto
1.019.977,50 zł. Cena za opracowanie dokumentacji projektowej stanowiła 3% ceny brutto
zamówienia (obliczonej jako suma pozycji nr 2 – 13 Harmonogramu rzeczowo – finansowego),
cena zaś za pełnienie nadzoru autorskiego wynosiła 10% ceny za wykonanie dokumentacji
projektowej.
Izba ustaliła, że w dniu 19 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp, ponieważ oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w uzasadnienie swojej
czynności wskazał, że: „W pkt 1 lit a Formularza ofertowego Zamawiający określił maksymalny
próg dla kwoty brutto w zakresie dokumentacji projektowej, tj. w wysokości nie przekraczającej
3 % łącznej ceny ofertowej brutto (w tym przypadku należało przyjąć łączną cenę ofertową
brutto robót budowlanych). Natomiast w pkt 1 lit. b Formularza ofertowego Zamawiający
określił maksymalny próg dla kwoty brutto w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego tj. w
wysokości nie przekraczającej 10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Wykonawca nie zastosował się do
opisanej reguły przez co złożona oferta jest niezgodna z treścią SIWZ a także zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Cena oferty została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, opisanymi w SIWZ, bowiem w pkt 1 lit. a Formularza ofertowego dla
dokumentacji projektowej Wykonawca podał wartość brutto 31 000,00 zł, która stanowi 3,04
% łącznej ceny ryczałtowej brutto robót budowlanych”.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w
kryteriach oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył
przepisy Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z
możliwości realizacji zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższe zarzuty potwierdziły się. Wskazać należy, że obowiązek poprawienia
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po
pierwsze - oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter omyłki,
po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (a contrario -
możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne). Jednocześnie w świetle
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa
była jej poprawa, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość poprawienia omyłki wyłącznie od
stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienie w ofercie wykonawcy innych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ nie może zatem powodować
zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie.
Jednym z elementów koniecznych do zastosowania regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest wykazanie przez wykonawcę, że w treści jego oferty wystąpiła omyłka. W potocznym
rozumieniu „omyłka” to „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe
postępowanie, posunięcie; błąd, pomyłka”; „popełnienie błędu, błąd, pomyłka”; „pomyłka,
zwykle drobna” zob. np. M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1982, t. 2,
s. 799; S. Dubisz (red.): Uniwersalny słownik języka polskiego, t. 3, Warszawa 2003, s. 222;
E. Sobol (red.): Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2003, s. 599. Uznać należy, że
omyłka w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to błąd, pomyłka wykonawcy, której skutkiem
jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W kategoriach omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mieści się
świadome wprowadzenie do treści oferty elementów niezgodnych z SIWZ, gdyż świadomość
działania wyklucza uznanie rezultatu za omyłkę.
W analizowanej sprawie spór pomiędzy stronami dotyczył możliwości poprawie oferty
Odwołującego w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należało więc ustalić czy
spełnione są wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania powyższej regulacji.
Po pierwsze,
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga ustalania, iż oferta
wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami.
Zarówno bowiem Odwołujący w treści odwołania jak i Zamawiający w złożonej odpowiedzi na
odwołanie zgodnie oświadczyli, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodnie z pkt 1.1 i 1.2
rozdziału XIII SIWZ.
Po drugie, dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca wymaga, aby
niezgodność oferty z SIWZ była konsekwencją omyłki wykonawcy. W przedmiotowej sprawie
Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i podczas rozprawy wyjaśnił, że podczas
sporządzenia oferty pracownik Odwołującego omyłkowo obliczył cenę za sporządzenie
dokumentacji projektowej w oparciu o cenę brutto całej oferty, nie zaś w oparciu o cenę brutto
samych robót budowlanych. Z kolei Zamawiający wskazał, że uchybienie wykonawcy nie
nosiło znamion omyłki, lecz było błędem w obliczeniu cen jednostkowych oraz ceny całkowitej
w ramach oferty Odwołującego. Wskazał również, że nawet gdyby przyjąć, że mamy do
czynienia z omyłką wykonawcy, to w ocenie Zamawiającego, w żadnym razie nie sposób
przyjąć, iż Zamawiający posiadał wiedzę i podstawy do poprawienia oferty w tak istotnym
aspekcie, jak zaproponowane ceny. Gdyby Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie
wskazanych przez Odwołującego cen jednostkowych i wezwał go do złożenia wyjaśnień,
Odwołujący chcąc dostosować ofertę do wymogów SIWZ musiałby ją zmodyfikować i wnosić
o dokonanie przez Zamawiającego korekty w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie
Zamawiającego przedstawiony tok rozumowania bezsprzecznie prowadziłby do negocjacji
Odwołującego z Zamawiającym odnośnie treści oferty, a w konsekwencji — naruszenie
dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze, nie zostały przedstawione Izbie
żadne obiektywne okoliczności, które uniemożliwiałby uznanie kwestionowanych czynności
Odwołującego za omyłkę. Nie zostało wykazane, że działanie Odwołującego miało charakter
celowy, zamierzony, co wykluczałoby uznanie działań wykonawcy za omyłkę. Jak wskazał Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2009 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) pojęcie
„omyłki” nie może być utożsamiane ze świadomym działaniem wykonawcy, którego oferta
została obarczona niezgodnością z treścią SIWZ. W ocenie Sądu omyłka podlegająca
poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi wynikać z błędu wykonawcy,
którego intencją było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w żaden sposób nie podważył, a tym bardziej nie wykazał, iż działanie
Odwołującego nosiło znamiona działań celowych, które zmierzały do złożenia oferty
niezgodnej z SIWZ. W ocenie Izby wykonawca nie miał żadnego interesu — w szczególności
ekonomicznego, który wpływałby na świadome kalkulowanie poszczególnych cen za
wykonanie zamówienia niezgodnie z wymaganiami SIWZ, szczególnie w sytuacji, w której
Zamawiający wyznaczył określone, nieprzekraczalne limity wynagrodzenia za kwestionowane
prace.
Po trzecie, ustawodawca wymaga, aby poprawienie omyłki wykonawcy zawartej w ofercie nie
powodowało istotnych zmian w jej treści. Strony przedmiotowego sporu prezentowały
odmienne rozumienie istotności zmian oferty. Zamawiający podkreślał, że błąd wykonawcy
stanowi błąd w obliczeniu ceny, którego Zamawiający nie miał możliwości samodzielnie
skorygować. Ponadto Zamawiający wskazał, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści
oferty, a w konsekwencji skorygowanie ceny za usługi projektowe i pełnienie nadzoru
autorskiego prowadziłoby do ustalenia treści oferty Odwołującego w drodze negocjacji, co
uznać należy za niedopuszczalne.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że pojęcie
istotności zmian w treści oferty jest pojęciem nieostrym, zaś jego interpretacja winna mieć
miejsce w okolicznościach konkretnej sprawy. I właśnie w okolicznościach faktycznych
omawianej sprawy Izba uznała, że poprawienie omyłki Odwołującego nie spowoduje istotnych
zmian w jego ofercie. W przedmiotowej sprawie, n
ikt nie kwestionował faktu, iż łączna wartość
proponowanych przez Odwołującego zmian wynosiła około 400 zł brutto, co przy cenie za
realizację zamówienia zaoferowanej przez Odwołującego na poziome 1.054.077,50 zł. brutto
stanowiło niecałe 0,04% wartości oferty. Trudno zatem uznać, iż z punktu widzenia wartości
świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego proponowana zmiana miała charakter
istotny. Proponowana zmiana treści oferty również nie odnosiła się do sposobu wykonania
zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia. Miała ograniczony zasięg wyłącznie
co do sposobu obliczenia ceny, przy czym sposób ten został wskazany przez Zamawiający w
treści SIWZ.
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że błędne obliczenie ceny za wykonanie
dokumentacji projektowej, a w konsekwencji pełnienie nadzoru autorskiego dotyczyło istotnych
aspektów zamówienia, co wyklucza możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podkreślić bowiem należy, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii
) lub elementów uznanych za istotne przez
Zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny
oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bow
iem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny
zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej
istotnych postanowieniach
(tak m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 lipca
2018 r., sygn. akt: sygn. akt XXIII Ga 406/18).
Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, że wystąpienie przez Zamawiającego do
Odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp celem ustalenia, czy cena robót
budowlanych ma pozostać taka sama (przy zmniejszeniu pozostałych cen jednostkowych),
czy też Zamawiający ma ją obniżyć w celu „zmieszczenia” się ceny jednostkowej,
proponowanej za wykonanie dokumentacji projektowej do maksymalnego poziomu 3%,
stanowiłoby negocjacje między Zamawiającym a Odwołującym w zakresie oferowanych cen,
co stałoby w sprzeczności do wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp zasadą równego i
konkurencyjnego traktowania w stosunku do pozostałych wykonawców. Zamawiający mylne
interpretuje pojęcie negocjacji z pojęciem wyjaśnienia treści oferty wykonawcy w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że pojęcie negocjacji nie zostało zdefiniowane w ustawie
Pzp. Z
uwagi na cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prz
ez negocjacje należy rozumieć rozciągnięty w czasie, stopniowy proces dochodzenia do
konsensusu, p
olegający na wymianie informacji. Charakterystyczną cechą negocjacji jest
„ucieranie się” stanowisk uczestniczących podmiotów oraz wymiana informacji istotnych dla
podjęcia decyzji o zawarciu umowy i jej następstw gospodarczych. O tym, czy doszło do
negocjacji, należy przesądzać in casu, na podstawie całokształtu okoliczności sprawy. Nie
można utożsamiać negocjacji z obowiązkiem bądź prawem skorzystania przez zamawiających
bądź wykonawców z narzędzi jakie ustawodawca zawarł w ustawie Pzp mających na celu np.
wyjaśnienie treści oferty czy zwrócenie uwagi wykonawcy na potencjalną niezgodność oferty
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, a następnie dokonanie poprawek oferty stosownie do
otrzymanych wyjaśnień. W przedmiotowej zaś sprawie Zamawiający bez wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a priori w sposób
nieuprawnione przyjmuje, nie znając treści wyjaśnień wykonawcy, iż dojdzie do negocjacji
treści oferty, które skutkować będzie jej istotną zmianą. Takie działanie, w ocenie, Izby jest
nieuprawnione i de facto stanowi obejście narzędzi służących do wyjaśnienia treści
oświadczenia woli wykonawcy przywidzianych w ustawie Pzp.
W ocenie Izby nie znając stanowiska Odwołującego, Zamawiającego nie ustalił w obiektywny
sposób zakresu żądnych zmian, a tym bardziej nie ocenił czy mają one charakter istotny czy
nie. Należy podkreślić, że jednokrotne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
wykrytych błędów czy omyłek nie stanowi, w ocenie Izby, negocjacji z wykonawcą. Nie
dochodzi bowiem do dyskusji czy ścierania się stanowisk dwóch stron, ale wyłącznie do
przedstawienia przez wykonawcę swojego stanowiska wobec stwierdzonych nieprawidłowości
w ofercie. Dopiero na podstawie otrzymanych wyjaśnień i zaproponowania przez wykonawcę
ewentualnych zmian w treści oferty, Zamawiający mógłby podjąć decyzję co do istotności
zmian i ewentualnego odrzucenia oferty.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że skorygowanie omyłki Odwołującego
poprzez dokonanie poprawnego działania arytmetycznego i wyliczenia kosztu opracowania
dokumentacji projektowej na kwotę stanowiącą 3% wartości robót budowalnych nie stanowi
istotnej zmiany treści oferty. Cena za opracowanie dokumentacji projektowej, jak i cena za
pełnienie nadzoru autorskiego ulegnie zmianie o około 400 zł, a w konsekwencji ostateczne
cena brutto za realizację zamówienia ulegnie zmniejszeniu również o powyższą wartość.
Podkreślić należy, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny za
realizację usługi opracowania dokumentacji projektowej i pełnienia nadzoru autorskiego.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w SIWZ wskazany został maksymalny poziom
wartości tej usługi, co nie wykluczało, iż wykonawcy mogli zastosować inne, niższe progi.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest jednak ta konkretna sprawa. Z ustalonych okoliczności
faktycznych wynika, że wykonawca zastosował właśnie 3% oraz 10%, dopuszczalny poziom
wyceny, omyłkowo jednak odniósł 3% próg do wartości brutto oferty, nie zaś wartości brutto
robót budowalnych. Tym samym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z treści złożonej oferty
można było wywieść wszystkie niezbędne informacje służące do skorygowania omyłki. W
ocenie Izby
w treści oferty wykonawcy zawarte były dane liczbowe pozwalające na wyliczenie
ceny za wykonanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego. Wykonawca
wskazał w formularzu oferty wartość robót budowalnych, która nie była kwestionowana przez
Zamawiającego. Od tej wartości należało obliczyć wartość robót za opracowanie kompletniej
dokumentacji projektowej w kwocie 3% wartości tych robót. Procent ten wynikał z treści oferty
złożonej przez Odwołującego. Podobnie jak 10% próg do obliczenia ceny za pełnienie nadzoru
autorskiego.
Tym samym Zamawiający winien dokonań zmian w treści oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
w następujący sposób: (i) dokonać korekty ceny brutto za opracowanie
kompletnej dokumentacji projektowej wskazanej w punkcie 1 lit. a) Formularza Ofertowego
poprzez jej ustalenie na kwotę stanowiąca 3 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych wskazanej w punkcie 1 lit. c) Formularza ofertowego tj. 30.599,32 zł wraz z
konsekwencjami rachunkowymi; (ii) dokonać korekty ceny brutto za pełnienie nadzoru
autorskiego wskazanej w punkcie 1 lit. b) Formularza Ofertowego poprzez jej ustalenie na
kwotę stanowiąca 10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej
wskazanej w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego tj. 3.059,93 zł wraz z konsekwencjami
rachunkowymi; (iii) w konsekwencji dokonać korekty ceny ryczałtowej brutto za realizację
całego zamówienia wskazanej w punkcie 1 Formularza ofertowego poprzez jej ustalenie na
kwotę 1.053.636,75 zł (słownie: jeden milion pięćdziesiąt trzy tysiące sześćset trzydzieści
sześć złotych 75/100); (iv) dokonać korekty pozycje 1 i 14 oraz pozycji „RAZEM”
Harmonogramu rzeczowo-finansowego sporządzonego przez Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, to wskazać należy, że przepis ten
umożliwia zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty. Należy jednak
podkreślić, że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. W orzecznictwie
sądowym wskazuje się, iż nie można postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na
samo nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa (tak SO w Gdańsku
w wyr. z 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, Legalis),
można natomiast postawiać zarzut
nieskorzystania z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w przypadku, gdy działania
zamawiającego, podjęte bez stosownych wyjaśnień, powodują dla wykonawcy niekorzystne
konsekwencje (np. odrzucenie oferty,
zbyt mała liczba punktów w kryterium itp.). Z taką
sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący skutecznie postawił
zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień spowodowało niezasadne odrzucenie jego oferty. Obiektywna analiza okoliczności
faktycznych sprawy skłoniła Izbę do przyjęcia słuszności twierdzeń Odwołującego. Podkreślić
należy, że przed decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie podjął żadnych
kroków w celu wyjaśnienia przyczyn niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Zamawiający
w swojej decyzji o odrzuceniu oferty nie odniósł się do istotności uchybień Odwołującego, nie
wyjaśnił dlaczego zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, choć art 87 ust. 1 ustawy Pzp statuuje uprawnienie
Zamawiającego do żądania złożenia wyjaśnień, to jednak mając na uwadze daleko idące
konsekwencje w postaci odrzucenia oferty wykonawcy,
zachowania należytej staranności w
prowadzeniu postępowania, zobowiązywało Zamawiającego do wyjaśnienia niezgodności w
ofercie Odwołującego bądź do zawarcia w decyzji o odrzuceniu oferty informacji co do
przyczyn zaniechania wezwania do złożenia takich wyjaśnień. Tylko w ten sposób
Zamawia
jący nie naraziłby się na negatywne konsekwencje związane z nieskorzystaniem z
opisywanej instytucji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Co do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, to wskazać należy, że
z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku
nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu
wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech
przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub
faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w
SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących
uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W omawianym stanie
faktycznym omyłka Odwołującego nie dotyczyły braku uwzględnienia w cenie za realizację
zamówienia wszystkich elementów cenotwórczych. Omyłka wykonawcy dotyczyła przyjęcia
błędnej podstawy do obliczenia ceny za usługę opracowania dokumentacji projektowej, a w
konsekwencji usługę pełnienia nadzoru inwestorskiego. Omyłka wykonawcy skutkowała
jednocześnie obliczeniem cen za ww. usługi w sposób niezgodnie z wymogami SIWZ. Tym
niemniej wskazać należy, że cena i jej obliczenie to niewątpliwie treść oferty, a zatem sytuacja
ta podlega ocenie pod kątem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli błąd w
obliczeniu ceny może i powinien być poprawiony, gdyż nie będzie to powodowało istotnych
zmian w treści oferty, to nie będzie powodu do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym. Tym samym Izba uznała zarzut za zasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….……
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy A. S.-J., prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budownictwa Ogólnego "DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu; (ii)
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp cen jednostkowych
podanych przez wykonawcę A. S.-J., prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budownictwa Ogólnego "DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu w pkt
1 lit. a) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”) poprzez jej ustalenie na kwotę
stanowiąca 3% łącznej ceny ryczałtowej brutto robót budowlanych i w pkt 1 lit. b)
Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”) poprzez jej ustalenie na kwotę
stanowiącą 10% ceny brutto za opracowanie dokumentacji projektowej wskazanej
w pkt 1 lit. a) oraz w pozycji 1 i 14 Załącznika nr 6 (‘Harmonogramu rzeczowo –
finansowego”) do SIWZ wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi
powyższych zmian.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Krapkowice i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. S.-
J., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego "DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Krapkowice na rzecz wykonawcy A. S.-J.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego "DROBUD" A. S.-J. z siedzibą w Opolu kwotę 13.931 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset trzydzieści jeden złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania tj.
10.000 zł 00 gr., wynagrodzenia pełnomocnika tj. 3.6000 zł 00 gr. oraz kosztów
dojazdu na rozprawę tj. 331 zł 00 gr.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt: KIO 1658/19
UZASADNIENIE
W dniu 26 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy A. S.-J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego DROBUD A. S.-J. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie
Krapkowice (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu na „Budowę ciągu pieszo-
rowerowego łączącego Halę Widowiskowo-Sportową im. Władysława Piechoty w
Krapkowicach z osiedlem XXX-Iecia (po starym śladzie kolejowym) wraz dwoma stanowiskami
park & bike & ride” (zwanym dalej „Postępowaniem”)”:
1)
art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie cen jednostkowych
za sporządzenie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego podanych
przez Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”)
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej zwanej: „SIWZ", podczas gdy
Zamawiający by zobowiązany do wezwania o takie wyjaśnienia przed odrzuceniem
oferty Odwołującego;
2)
art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności poprawienie cen
jednostkowych podanych przez Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1
(„Formularza ofertowego”) oraz w pozycji 1 i 14 Załącznika1 nr 6 („Harmonogramu
rzeczowo-finansowego) do SIWZ wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi,
stanowiących inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne,
bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na
zawarcie w ofercie błędów w obliczeniu cen jednostkowych podanych przez
Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”) SIWZ,
podczas gdy omyłki przy podawaniu ww. cen jednostkowych stanowiły inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i powinny podlegać poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne,
bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na podanie cen jednostkowych za
sporządzenie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego podanych
przez Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”)
nie odpowiadających wytycznym określonym w punkcie 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis
sposobu obliczenia ceny”) SIWZ, podczas gdy ww. niezgodności stanowiła inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i powinny podlegać poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
5)
oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania; (ii) wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych podanych przez
Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego”); (iii) nakazanie
Zamawiającemu poprawienia cen jednostkowych podanych przez Odwołującego w punkcie 1
lit. a) i b) Załącznika nr 1 („Formularza ofertowego") oraz w pozycji 1 i 14 Załącznika nr 6
(„Harmonogramu rzeczowo-finansowego) do SIWZ wraz z dalszymi konsekwencjami
rachunkowymi, jako innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dnia 26 lipca 2019 r.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót
budowlanych w zakresie budowy ciągu pieszo-rowerowego łączącego Halę Widowiskowo-
Sportową im. Władysława Piechoty w Krapkowicach z osiedlem XXX-lecia (po starym śladzie
kolejowym) wraz dwoma stanowiskami park & bike & ride.
W punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny") SIWZ Zamawiający określił
następujący sposób podania ceny całkowitej oraz cen jednostkowych w Postępowaniu:
„1. Łączna cena ofertowa będzie ceną ryczałtową, która winna być wyliczona jako suma
elementów prac/robót wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego
załącznik nr 6 do SIWZ. Tak wyliczona cena winna zostać wpisana jako cena ofertowa na
Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W wyliczonej cenie ofertowej
należy uwzględnić:
1.1
cenę za opracowanie dokumentacji projektowej wraz z mapami do celów projektowych
i uzyskaniem pozwolenia na budowę (w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny
ofertowej brutto robót budowlanych),
1.2
cenę za pełnienie nadzoru autorskiego (w wysokości nie przekraczającej 10 % ceny
brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia
na budowę),
1.3
cenę za wykonanie robót budowlanych w oparciu o opracowaną dokumentację
projektową wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oraz za wykonanie małej
architektury i wyposażenia”.
Wobec powyższych postanowień Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w
punkcie 1 załącznika nr 1 do SIWZ („Formularza ofertowego"), dalej zwanego „Formularzem
ofertowym”, następujących cen jednostkowych:
„Zobowiązuję się wykonać zamówienie pn. „Budowa ciągu pieszo- rowerowego łączącego
Halę Widowiskowo-Sportową im. Władysława Piechoty w Krapkowicach z osiedlem XXX- lecia
(po starym śladzie kolejowym) wraz dwoma stanowiskami park & bike & ride”:
w łącznej cenie ryczałtowej brutto:…………………zł słownie:…………….. (netto:………,VAT)
tym:
a)
za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia
na budowę zł brutto (w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych) słownie:………………,(netto: …………, VAT) (poz. 1 Harmonogramu rzeczowo-
finansowego - zał. nr 6 do SIWZ)
b)
za pełnienie nadzoru autorskiego, ……………..zł brutto (w wysokości nie
przekraczającej 10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz
z uzyskaniem pozwolenia na budowę) słownie:…………. (netto:…………,VAT………) (poz. 14
Harmonogramu rzeczowo-finansowego - zał. nr 6 do SIWZ)
c)
za wykonanie robót budowlanych …………………….zł brutto słownie:……………..
(netto:…………. VAT………..) (poz. 2-13 Harmonogramu rzeczowo-finansowego - zał. nr 6 do
SIWZ)”.
Odwołujący wskazał, że w trakcie sporządzania oferty przez pracownika Odwołującego doszło
do omyłki ze względu na wskazanie w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego ceny
dokumentacji projektowej obliczonej od wartości 3% ceny całkowitej brutto za realizację całego
zamówienia zaokrąglonej do kwoty 31.000,00 złotych brutto zamiast od wartości ceny
ryczałtowej brutto robót budowlanych wskazanej w punkcie 1 lit. c) Formularza ofertowego. W
konsekwencji doszło również do omyłki w ustaleniu ceny jednostkowej brutto za pełnienie
nadzoru inwestorskiego wskazanej w punkcie 1 lit. b) Formularza ofertowego oraz do
omyłkowego wskazania ww. wartości w pozycji 1 i 14 Załącznika nr 6 („Harmonogramu
rzeczowo- finansowego) do SIWZ, dalej zwanego: „Harmonogramem rzeczowo-finansowym”.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie niezgodności w zakresie cen
jednostkowych podanych w punkcie 1 lit. a) i b) Formularza ofertowego. Zamawiający nie
dokonał również poprawienia powyższych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 19 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał informację o
odrzuceniu oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp, ponieważ oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający
w uzasadnienie swojej czynności wskazał, że: „W pkt 1 lit a Formularza ofertowego
Zamawiający określił maksymalny próg dla kwoty brutto w zakresie dokumentacji projektowej,
tj. w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny ofertowej brutto (w tym przypadku
należało przyjąć łączną cenę ofertową brutto robót budowlanych). Natomiast w pkt 1 lit. b
Formularza ofertowego Zamawiający określił maksymalny próg dla kwoty brutto w zakresie
pełnienia nadzoru autorskiego tj. w wysokości nie przekraczającej 10 % ceny brutto za
opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę.
Wykonawca nie zastosował się do opisanej reguły przez co złożona oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ a także zawiera błędy w obliczeniu ceny. Cena oferty została skalkulowana
niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w SIWZ, bowiem w pkt 1 lit. a
Formularza ofertowego dla dokumentacji projektowej Wykonawca podał wartość brutto 31
000,00 zł, która stanowi 3,04 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót budowlanych”.
Naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego co do cen
jednostkowych wskazanych w ofercie
Na wstępie Odwołujący wskazał, że jeżeli treść oferty wywołuje wątpliwości Zamawiającego,
w pierwszej kolejności powinien on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym, a dopiero wobec treści
przedstawionych wyjaśnień podjąć decyzję o poprawieniu omyłek w ofercie lub o odrzuceniu
takiej oferty z jednej z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem
nie tylko może, ale i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli
wykonawcy, a oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 3 października 2017 r. o sygn. akt KIO 1926/17
oraz wyrok o sygn. akt KIO 2383/17.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien, a wręcz ma obowiązek skorzystania z
instytucji wyjaśnienia treści oferty w przypadku, gdy jego zdaniem zachodzi podejrzenie
niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ, co może skutkować odrzuceniem takiej oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na orzeczenia KIO z dnia
28 stycznia 2019 r. o sygn. akt: KIO 53/19 oraz wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r. o sygn. akt:
KIO 2503/18.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że wartości cen jednostkowych poszczególnych
zadań, które miały być zrealizowane w ramach udzielonego zamówienia mogły wywołać
wątpliwości, Zamawiający przed dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego powinien
wezwać go do wyjaśnienia powyższych kwestii. Tymczasem Zamawiający dokonał odrzucenia
oferty Odwołującego z pominięciem czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, czym
dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych
omyłek w ofercie Odwołującego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią punktu 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia
ceny”) SIWZ Zamawiający wskazał, że cena brutto oferty będzie ceną ryczałtową i „winna być
wyliczona jako suma elementów prac/robót wynikających z harmonogramu rzeczowo-
finansowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ”. Z powyższego wynika, że określenie
ceny brutto oferty oraz poszczególnych cen jednostkowych nastąpi na podstawie kalkulacji
wskazanej w Harmonogramie rzeczowo-finansowego i przede wszystkim to powyższy
dokument będzie świadczył o prawidłowości obliczenia ceny całkowitej w postępowaniu.
Jednocześnie w punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny”) do SIWZ
Zamawiający wskazał aby ceny jednostkowe wymienione w Harmonogramie rzeczowo-
finansowym zostały następnie wpisane do odpowiednich punktów Formularza ofertowego.
Ponadto, Zamawiający wskazał na podstawie punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu
obliczenia ceny”) SIWZ, że ceny jednostkowe opracowania dokumentacji projektowej oraz
przeprowadzenia nadzoru autorskiego, podane w Formularzu Ofertowym nie mogą
przekroczyć określonej wartości procentowej innych cen jednostkowych wskazanych w
Formularzu Ofertowym tj. cena opracowania dokumentacji projektowej miała nie przekraczać
3% wartości ceny brutto robót budowlanych realizowanych w zakresie zamówienia, natomiast
cena przeprowadzenia nadzoru inwestorskiego miała nie przekraczać 10% ceny brutto za
opracowanie dokumentacji projektowej.
W nawiązaniu do powyższych wytycznych z punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu
obliczenia ceny”) SIWZ Odwołujący wskazał, że pracownik Odwołującego sporządzający
ofertę w pierwszej kolejności skalkulował cenę brutto całej oferty i omyłkowo na jej podstawie
(zamiast od wartości ceny brutto samych robót budowlanych) obliczył cenę sporządzenia
dokumentacji projektowej, którą następnie wprowadził do punktu 1 lit. a Formularza
ofertowego. W konsekwencji na podstawie tak obliczonej ceny sporządzenia dokumentacji
projektowej doszło do ustalenia ceny realizacji nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreślił, że wskazanie górnych limitów procentowych wartości poszczególnych
cen jednostkowych na podstawie punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia
ceny”) SIWZ nie stanowią wytycznych Zamawiającego do ustalenia ceny całkowitej brutto za
realizację zamówienia publicznego, ale jest jedynie próbę sztucznego wykreowanie podstawy
odrzucenia oferty z postępowania. Jak wynika z punktu 1 rozdziału XIII („Opis sposobu
obliczenia ceny”) SIWZ to przede wszystkim Harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi
podstawę do ustalenia ceny całkowitej brutto za realizację Zamówienia. W związku z
powyższym wytyczne postawione w punkcie 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia
ceny") SIWZ nie stanowią podstawy obliczenia ceny całkowitej brutto, przez co podanie cen
jednostkowych niezgodnych z zakresem ww. wytycznych nie stanowi istotnego elementu
oferty i powinno podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto,
w ocenie Odwołującego, narzucenie przez Zamawiającego wskazania w Formularzu
ofertowym cen jednostkowych za sporządzenie dokumentacji projektowej i za pełnienie
nadzoru autorskiego o wartości nie przekraczającej maksymalnej wysokości określonego ww.
wytycznymi należy uznać za czynność formalno-techniczną nie stanowiącą realnego
obliczenia ceny jednostkowej za sporządzenie dokumentacji i pełnienie nadzoru autorskiego,
ale określającą warunki płatności za wykonanie poszczególnych zadań w ramach realizacji
zamówienia publicznego. Jak wskazał Odwołujący, warunki płatności powinny zostać
określone przez Zamawiającego w odrębnym dokumencie i pozostawać bez wpływu na
ustalenie cen jednostkowych przez Odwołującego w jego ofercie.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania w SIWZ ani
górnego limitu ceny ofertowej ani nawet maksymalnej wysokości poszczególnych cen
jednostkowych. Ustalenie ceny oferty, jak również cen jednostkowych należy wyłącznie do
wykonawcy, co wynika m. in. z wyroku KIO z 22 maja 2009 r., o sygn. akt KIO/UZP 586/09,
KIO/UZP 600/09 oraz w wyrok z dnia 17 grudnia 2013 r. o sygn. akt: KIO 2747/13.
W ocenie Odwołującego określenie przez Zamawiającego wytycznych z punktu 1.1 i 1.2
rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny”) SIWZ należy uznać za działania naruszające
zasadę uczciwej konkurencji oraz stanowiące nieuprawnioną ingerencję zamawiającego w
obszar uprawnień zastrzeżonych dla wykonawców. To bowiem wykonawca powinien
samodzielnie, na podstawie własnej kalkulacji, wycenić ceny jednostkowe poszczególnych
zadań realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie wymagania
zamawiającego oraz odnosząc ceny jednostkowe do rzeczywistych kosztów świadczenia
robót budowlanych. Może się okazać, że wprowadzając określone proporcje, Zamawiający
zmusi wykonawców do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi zadaniami w ten
sposób, że np. cena jednego z nich będzie nierynkowa i zawyżona, a innego nierynkowa i
zaniżona. W związku z powyższym Zamawiający nie był upoważniony do wprowadzania
wytycznych z punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny”) SIWZ, a tym
bardziej do odrzucenia oferty Odwołującego na powyższej podstawie.
Na marginesie Odwołujący wskazał również, że zgodnie z postanowieniami SIWZ,
wynagrodzenie za realizację całego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Jak wynika z
orzecznictwa KIO, przy wynagrodzeniu ryczałtowym podstawy obliczenia ceny mają charakter
drugorzędny i zasadniczo nie może dojść do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na błędy
w obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (por. uchwała KIO z dnia 26 marca
2019 r., sygn. akt: KIO/KU 18/19).
W ocenie Odwołującego Zamawiający żeby ustalić, że ma do czynienia z omyłką zobowiązany
jest do wyjaśnienia treści oferty niezgodnej z SIWZ zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Obowiązek podjęcia przez niego takiego działania implikuje właśnie przepis mówiący, że
Zamawiający może odrzucić ofertę, która nie spełnia SIWZ z zastrzeżeniem obowiązku
poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca
wprowadził do ustawy Pzp przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu uniknięcia sytuacji
polegającej na odrzucenia oferty z błędem nieistotnym, który nie ma wpływu na istotne zapisy
treści oferty. Choć nie wynika to z literalnego brzmienia ustawy Pzp, jak wskazują liczne
orzeczenia KIO obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i poprawienia
omyłek powinien poprzedzać również ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający mając wątpliwości co do wskazania w Formularzu ofertowym
cen jednostkowych za realizację poszczególnych zadań w ramach przedmiotu zamówienia
powinien więc w pierwszej kolejności wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i ustalić
czy powyższe ceny powinny zostać poprawione jako inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Dopiero w
przypadku, gdyby cen jednostkowych nie dało się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający od razu odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą
błędy w obliczeniu ceny, co stanowiło naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ale
również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a przede wszystkim art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na uchwałę KIO z dnia 3 sierpnia 2017 r. o sygn. akt: KIO/KD 39/17
oraz wyrok z dnia 17 kwietnia 2015 r. o sygn. akt: KIO 697/15.
Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie wskazuje się, że istotność omyłek poprawianych na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna być oceniana z punktu widzenia zakresu
wprowadzanych zmian w stosunku do całości treści oferty oraz przedmiotu zamówienia. Tak
Izba orzekła m. in. w wyroku z 25 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: KIO 558/18.
Odwołujący wskazał, że omyłki popełnione przez Odwołującego w punkcie 1 lit. a) i b)
Formularza ofertowego, a w konsekwencji w pozycji 1 i 14 Harmonogramu rzeczowo-
finansowego, nie miały charakteru istotnego. Po pierwsze, jak już uprzednio wskazał
Odwołujący podstawę obliczenia ceny całkowitej brutto za realizację zamówienia stanowił
Harmonogramu rzeczowo-finansowego, na podstawie którego należało wypełnić Formularz
ofertowy. Ponadto, obowiązek wprowadzenia cen jednostkowych do Formularza ofertowego
zgodnie z wytycznymi dotyczącymi maksymalnej wartość ceny jednostkowej za sporządzenie
dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego nie stanowiły istotnego czynnika
cenotwórczego, ale czynność formalno-techniczną mającą na celu ustalenie harmonogramu
zapłaty wynagrodzenia za poszczególne etapy realizacji zamówienia, zatem wprowadzenie
ww. wytycznych stanowiło jedynie próbę sztucznego wykreowanie podstawy do odrzucenia
oferty. Poza tym, w ocenie Odwołującego, wprowadzenie takich wytycznych należy uznać za
nieuzasadnioną ingerencję w prawo wykonawców do ustalania cen jednostkowych za
realizację poszczególnych zadań wykonania zamówienia publicznego według własnych
potrzeb
W zakresie istotności omyłki Odwołujący podkreślił, że zgodnie z Informacją o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2019 r. cena jednostkowa sporządzenia dokumentacji
projektowej w sposób nieznaczny przekraczała limit 3% łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych tj. o kwotę ok. 400 złotych (0,04% łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych). Ponadto, z powyższego wynika, że cenę sporządzenia dokumentacji
projektowej w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego należało podać z uwzględnieniem ceny
ryczałtowej brutto robót budowlanych wynikającej z punktu 1 lit. c) Formularza ofertowego. W
konsekwencji tak ustalonej ceny sporządzenia dokumentacji projektowej w punkcie 1 lit. a)
Formularza ofertowego należało podać cenę za pełnienie nadzoru autorskiego w punkcie 1 lit.
b) Formularza ofertowego, której wartość należało podać z uwzględnieniem ceny
sporządzenia dokumentacji projektowej podanej w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego.
Ponieważ cena ryczałtowa brutto robót budowlanych nie wzbudzała wątpliwości
Zamawiającego, a z punktu 1 lit. a) i b) Formularza ofertowego wynikało jakiej wartości
procentowej mają nie przekraczać ceny jednostkowe za sporządzenie dokumentacji
projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego, Zamawiający miał wszelkie dane umożliwiające
poprawienie oczywistych omyłek w treści oferty Odwołującego. Dopuszczalność poprawienia
oczywistych omyłek w przypadku gdy można je uzupełnić na podstawie pozostałych danych
wynikających z oferty KIO stwierdziło m. in. w wyroku z dnia 21 października 2011 r. o sygn.
akt: KIO 2152/11 oraz w wyroku z dnia 21 lutego 2018 r. o sygn. akt: KIO 231/18.
W ocenie Odwołującego proponowana zmiana ma charakter nieznaczny z punktu widzenia
całości oferty, tj. Odwołujący wnioskuje o dokonanie zmiany o wartości ok. 400,00 zł, podczas
gdy całkowita cena wynikająca z oferty Odwołującego to kwota ok. 1 055 000,00 zł, co tym
bardziej wskazuje na nieistotność zmian dokonanych poprawieniem takich omyłek.
Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa KIO wynika, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost
dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli zmiana nie ma charakteru
istotnego. Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem
formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do
eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których
poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych
(por. wyrok KIO z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2459/18). Podobnie stanowisko Izba
wyraziła w wyroku z dnia 12 marca 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 301/18.
W ocenie Odwołującego okoliczności sprawy wskazują, iż wobec nieistotnego charakteru
popełnionych przez Odwołującego pomyłek oraz marginalnego znaczenia przy ustalaniu ceny
całkowitej oferty wytycznych z punktu 1.1 i 1.2 rozdziału XII! („Opis sposobu obliczenia ceny”)
SIWZ, Zamawiający był zobowiązany w pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie wątpliwości dotyczących wskazanych w Formularzu ofertowym
cen jednostkowych, a następnie dokonać poprawienia oczywistych omyłek w zakresie cen
jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym oraz Harmonogramie rzeczowo-
finansowym. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. o sygn. akt: KIO
53/19.
Odwołujący wskazał, że zasadne jest nakazanie, aby Zamawiający po unieważnieniu
czynności odrzucenia oferty Odwołującego wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących cen
jednostkowych wskazanych w Formularzu ofertowym, a następnie zgodnie z dyspozycję art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy w ofercie Odwołującego popełnionych omyłek w
następujący sposób:
1)
poprawił wartość ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej
wskazanej w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego poprzez jej ustalenie na kwotę
stanowiąca 3 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót budowlanych wskazanej w
punkcie 1 lit. c) Formularza ofertowego tj. 30.599,32 zł wraz z konsekwencjami
rachunkowymi;
2)
poprawił wartość ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego wskazanej w
punkcie 1 lit. b) Formularza ofertowego poprzez jej ustalenie na kwotę stanowiąca
10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wskazanej
w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego tj. 3.059,93 zł wraz z konsekwencjami
rachunkowymi;
3)
poprawił wartość łącznej ceny ryczałtowej brutto za realizację całego zamówienia
wskazanej w punkcie 1 Formularza ofertowego poprzez jej ustalenie na kwotę
1.053.636,75 zł (słownie: jeden milion pięćdziesiąt trzy tysiące sześćset trzydzieści
sześć złotych 75/100);
4)
w konsekwencji wprowadzenie powyższych poprawek poprawił również pozycje 1
i 14 oraz pozycji „RAZEM” Harmonogramu rzeczowo-finansowego sporządzonego
przez Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego wobec braku wystąpienia przesłanki odrzucenia
Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
odrzucił ofertę Odwołującego jedynie ze względu na wystąpienie w niej nieistotnych omyłek w
zakresie cen jednostkowych podanych przez Odwołującego w punkcie 1 lit. Formularza
ofertowego, które nie stanowiły błędów w obliczeniu ceny i powinny zostać zakwalifikowane
przez Zamawiającego jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący
wskazał, że Zgodnie z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zasada
ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania
oznacza także, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W ocenie
Odwołującego, przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w
wyniku wadliwego przeprowadzenia przez niego czynności oceny oferty Odwołującego
uznano, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 ustawy Pzp,
pomimo że oferta Odwołującego ani nie zawierała błędów w obliczeniu ceny ani nie jest
niezgodna z postanowienia SIWZ.
Odwołujący wskazał, że argumentacja dotycząca niezasadności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp pokrywa się z argumentacją podniesiona przez
Odwołującego w zarzucie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że
określanie cen wykonania poszczególnych zadań przy realizacji zamówienia publicznego
stanowi uprawnienie wykonawców i stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto, wprowadzenie powyższych
postanowień do SIWZ powoduje konieczność uwzględnienia ewentualnej „nadwyżki” cenowej
w innych pozycjach formularza cenowego oferty. Skoro Zamawiający nie był uprawniony do
wskazania takich postanowień w SIWZ, to tym bardziej nie był uprawniony do odrzucenia
oferty Odwołującego na ich podstawie.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu
obliczenia ceny”) SIWZ wskazał, że z tytułu realizacji zamówienia Odwołującemu będzie
przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie takie jest niezmienne w związku z
czym sposób jego obliczenia nie podlega kontroli pod względem jego poprawności
rachunkowej (w tym co do podanych cen jednostkowych), zatem nie może stanowić podstawy
do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący
powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2019 r. o sygn. akt:
KIO/KU 18/19. W ocenie Odwołującego wytyczne przedstawione przez Zamawiającego w
punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny") SIWZ nie stanowiły istotnego
elementu cenotwórczego ceny całkowitej brutto oferty, a miały stanowić jedynie sztucznie
wykreowaną podstawę do odrzucenia ofert z Postępowania. Jak wskazuje Odwołujący -
Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia Postępowania na zasadach określonych w
ustawie Pzp. W art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zawarty został zamknięty katalog przesłanek
odrzucenia oferty, w związku z czym Zamawiający nie był uprawniony do jego poszerzenia.
Ponadto, jak wynika z punktu 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny") SIWZ to przede
wszystkim Harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi podstawę do ustalenia ceny
całkowitej brutto za realizację Zamówienia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym
wytyczne postawione w punkcie 1.1 i 1.2 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny”) SIWZ
nie stanowią podstawy obliczenia ceny całkowitej brutto, przez co podanie cen jednostkowych
niezgodnych z zakresem ww. wytycznych nie stanowi istotnego elementu oferty i powinno
podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego zobowiązanie wykonawcy do wskazania w Formularzu ofertowym
cen jednostkowych za sporządzenia dokumentacji projektowej oraz za pełnienie nadzoru
autorskiego w wysokości nie przekraczającej określonej ww. wytycznych wartości stanowiło
czynność formalno-techniczną, nie mającą na celu realnego obliczenia cen jednostkowych za
sporządzenia dokumentacji projektowej oraz za pełnienie nadzoru autorskiego, narzucającą
wykonawcom górnych limitów wynagrodzenia za wykonanie określonych zadań w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że określenie przez Zamawiającego
warunków zapłaty za realizację poszczególnych etapów zamówienia powinno zostać
określone w harmonogramie zapłaty stanowiącym oddzielny dokument. Jednocześnie
określenie warunków płatności nie powinno nastąpić poprzez limitowanie cen jednostkowych
realizacji poszczególnych zadań w ramach wykonania zamówienia publicznego, tak jak miało
to miejsce w przedmiotowym Postępowaniu.
Odwołujący ustalił ceny jednostkowe zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem w realizacji
innych zamówień o podobnym przedmiocie oraz na podstawie cen rynkowych towarów i usług
związanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do ingerowania w
ustalanie maksymalnych cen jednostkowych poszczególnych zadań. W ocenie Odwołującego
poprawienie omyłek w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ze względu na ich wartość oraz
marginalne znaczenie wytycznych podanych w punkcie 1.1 i 1.2 nie będzie powodowało
istotnych zmian w treści oferty. Ponadto, na podstawie innych informacji zawartych w ofercie
Zamawiający miał możliwość, a wręcz obowiązek poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującego
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. W związku z powyższym wprowadzenie
poprawek przewidzianych w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było w przedmiotowej
sprawie w pełni uzasadnione.
Odwołujący ponownie podkreślił, że w sytuacji, w której Zamawiający stwierdził wystąpienie
wątpliwości w zakresie cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym, powinien był
wyjaśnić sporne i wątpliwe okoliczności w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, również poprzez
dokonanie poprawienia tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. W związku z powyższym Zamawiający w pierwszej kolejności
powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności poprawienia
cen jednostkowych sporządzenia dokumentacji projektowej i za pełnienie nadzoru autorskiego
jako omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a następnie dokonać poprawy ww.
omyłek jako nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący powołał się na
orzeczenie KIO z dnia 28 grudnia 2018 r. o sygn. akt: KIO 2589/18 oraz z dnia 28 stycznia
2019 r. o sygn. akt: KIO 53/19.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego na
okoliczność ustalenia jej treści; (iii) informację z otwarcia oferta z dnia 12 sierpnia 2019 r. oraz
informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na okoliczność ustalenia wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieorganicznego na „Budowę ciągu
pieszo- rowerowego łączącego Halę Widowiskowo-Sportową im. Władysława Piechoty w
Krapkowicach z osiedlem XXX-Iecia (po starym śladzie kolejowym) wraz dwoma stanowiskami
park & bike & ride” (zwanym dalej „Postępowaniem”)”.
Izba ustaliła, że w punkcie 1 rozdziału XIII („Opis sposobu obliczenia ceny") SIWZ
Zamawiający określił następujący sposób podania ceny całkowitej oraz cen jednostkowych w
Postępowaniu:
„1. Łączna cena ofertowa będzie ceną ryczałtową, która winna być wyliczona jako suma
elementów prac/robót wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego
załącznik nr 6 do SIWZ. Tak wyliczona cena winna zostać wpisana jako cena ofertowa na
Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W wyliczonej cenie ofertowej
należy uwzględnić:
1.1
cenę za opracowanie dokumentacji projektowej wraz z mapami do celów projektowych
i uzyskaniem pozwolenia na budowę (w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny
ofertowej brutto robót budowlanych),
1.2
cenę za pełnienie nadzoru autorskiego (w wysokości nie przekraczającej 10 % ceny
brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia
na budowę),
1.3
cenę za wykonanie robót budowlanych w oparciu o opracowaną dokumentację
projektową wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oraz za wykonanie małej
architektury i wyposażenia”.
Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w punkcie 1 załącznika nr 1 do SIWZ
(„Formularza ofertowego"), dalej zwanego „Formularzem ofertowym”, następujących cen
jednostkowych:
„Zobowiązuję się wykonać zamówienie pn. „Budowa ciągu pieszo- rowerowego łączącego
Halę Widowiskowo-Sportową im. Władysława Piechoty w Krapkowicach z osiedlem XXX- lecia
(po starym śladzie kolejowym) wraz dwoma stanowiskami park & bike & ride”:
w łącznej cenie ryczałtowej brutto:…………………zł słownie:…………….. (netto:………,VAT)
tym:
a)
za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia
na budowę zł brutto (w wysokości nie przekraczającej 3 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych) słownie:………………,(netto: …………, VAT) (poz. 1 Harmonogramu rzeczowo-
finansowego - zał. nr 6 do SIWZ)
b)
za pełnienie nadzoru autorskiego, ……………..zł brutto (w wysokości nie
przekraczającej 10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz
z uzyskaniem pozwolenia na budowę) słownie:…………. (netto:…………,VAT………) (poz. 14
Harmonogramu rzeczowo-finansowego - zał. nr 6 do SIWZ)
c)
za wykonanie robót budowlanych …………………….zł brutto słownie:……………..
(netto:…………. VAT………..) (poz. 2-13 Harmonogramu rzeczowo-finansowego - zał. nr 6 do
SIWZ)”.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 12 sierpnia 2019 r. w postępowaniu złożone 3
oferty. Zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
707.418,00 zł
Odwołujący w Formularzu Oferty oświadczył, że zrealizuje zamówienia za łączną cenę brutto
1.054.077,50 zł. Za opracowanie dokumentacji ofertowej wskazał cenę 31.000 zł, za pełnienie
nadzoru autorskiego cenę brutto 3.1000 zł, zaś za wykonanie robót budowalnych cenę brutto
1.019.977,50 zł. Cena za opracowanie dokumentacji projektowej stanowiła 3% ceny brutto
zamówienia (obliczonej jako suma pozycji nr 2 – 13 Harmonogramu rzeczowo – finansowego),
cena zaś za pełnienie nadzoru autorskiego wynosiła 10% ceny za wykonanie dokumentacji
projektowej.
Izba ustaliła, że w dniu 19 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp, ponieważ oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w uzasadnienie swojej
czynności wskazał, że: „W pkt 1 lit a Formularza ofertowego Zamawiający określił maksymalny
próg dla kwoty brutto w zakresie dokumentacji projektowej, tj. w wysokości nie przekraczającej
3 % łącznej ceny ofertowej brutto (w tym przypadku należało przyjąć łączną cenę ofertową
brutto robót budowlanych). Natomiast w pkt 1 lit. b Formularza ofertowego Zamawiający
określił maksymalny próg dla kwoty brutto w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego tj. w
wysokości nie przekraczającej 10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Wykonawca nie zastosował się do
opisanej reguły przez co złożona oferta jest niezgodna z treścią SIWZ a także zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Cena oferty została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, opisanymi w SIWZ, bowiem w pkt 1 lit. a Formularza ofertowego dla
dokumentacji projektowej Wykonawca podał wartość brutto 31 000,00 zł, która stanowi 3,04
% łącznej ceny ryczałtowej brutto robót budowlanych”.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w
kryteriach oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył
przepisy Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z
możliwości realizacji zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższe zarzuty potwierdziły się. Wskazać należy, że obowiązek poprawienia
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po
pierwsze - oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter omyłki,
po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (a contrario -
możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne). Jednocześnie w świetle
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa
była jej poprawa, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość poprawienia omyłki wyłącznie od
stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienie w ofercie wykonawcy innych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ nie może zatem powodować
zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie.
Jednym z elementów koniecznych do zastosowania regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest wykazanie przez wykonawcę, że w treści jego oferty wystąpiła omyłka. W potocznym
rozumieniu „omyłka” to „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe
postępowanie, posunięcie; błąd, pomyłka”; „popełnienie błędu, błąd, pomyłka”; „pomyłka,
zwykle drobna” zob. np. M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1982, t. 2,
s. 799; S. Dubisz (red.): Uniwersalny słownik języka polskiego, t. 3, Warszawa 2003, s. 222;
E. Sobol (red.): Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2003, s. 599. Uznać należy, że
omyłka w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to błąd, pomyłka wykonawcy, której skutkiem
jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W kategoriach omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mieści się
świadome wprowadzenie do treści oferty elementów niezgodnych z SIWZ, gdyż świadomość
działania wyklucza uznanie rezultatu za omyłkę.
W analizowanej sprawie spór pomiędzy stronami dotyczył możliwości poprawie oferty
Odwołującego w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należało więc ustalić czy
spełnione są wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania powyższej regulacji.
Po pierwsze,
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga ustalania, iż oferta
wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami.
Zarówno bowiem Odwołujący w treści odwołania jak i Zamawiający w złożonej odpowiedzi na
odwołanie zgodnie oświadczyli, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodnie z pkt 1.1 i 1.2
rozdziału XIII SIWZ.
Po drugie, dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca wymaga, aby
niezgodność oferty z SIWZ była konsekwencją omyłki wykonawcy. W przedmiotowej sprawie
Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i podczas rozprawy wyjaśnił, że podczas
sporządzenia oferty pracownik Odwołującego omyłkowo obliczył cenę za sporządzenie
dokumentacji projektowej w oparciu o cenę brutto całej oferty, nie zaś w oparciu o cenę brutto
samych robót budowlanych. Z kolei Zamawiający wskazał, że uchybienie wykonawcy nie
nosiło znamion omyłki, lecz było błędem w obliczeniu cen jednostkowych oraz ceny całkowitej
w ramach oferty Odwołującego. Wskazał również, że nawet gdyby przyjąć, że mamy do
czynienia z omyłką wykonawcy, to w ocenie Zamawiającego, w żadnym razie nie sposób
przyjąć, iż Zamawiający posiadał wiedzę i podstawy do poprawienia oferty w tak istotnym
aspekcie, jak zaproponowane ceny. Gdyby Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie
wskazanych przez Odwołującego cen jednostkowych i wezwał go do złożenia wyjaśnień,
Odwołujący chcąc dostosować ofertę do wymogów SIWZ musiałby ją zmodyfikować i wnosić
o dokonanie przez Zamawiającego korekty w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie
Zamawiającego przedstawiony tok rozumowania bezsprzecznie prowadziłby do negocjacji
Odwołującego z Zamawiającym odnośnie treści oferty, a w konsekwencji — naruszenie
dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze, nie zostały przedstawione Izbie
żadne obiektywne okoliczności, które uniemożliwiałby uznanie kwestionowanych czynności
Odwołującego za omyłkę. Nie zostało wykazane, że działanie Odwołującego miało charakter
celowy, zamierzony, co wykluczałoby uznanie działań wykonawcy za omyłkę. Jak wskazał Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2009 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) pojęcie
„omyłki” nie może być utożsamiane ze świadomym działaniem wykonawcy, którego oferta
została obarczona niezgodnością z treścią SIWZ. W ocenie Sądu omyłka podlegająca
poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi wynikać z błędu wykonawcy,
którego intencją było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w żaden sposób nie podważył, a tym bardziej nie wykazał, iż działanie
Odwołującego nosiło znamiona działań celowych, które zmierzały do złożenia oferty
niezgodnej z SIWZ. W ocenie Izby wykonawca nie miał żadnego interesu — w szczególności
ekonomicznego, który wpływałby na świadome kalkulowanie poszczególnych cen za
wykonanie zamówienia niezgodnie z wymaganiami SIWZ, szczególnie w sytuacji, w której
Zamawiający wyznaczył określone, nieprzekraczalne limity wynagrodzenia za kwestionowane
prace.
Po trzecie, ustawodawca wymaga, aby poprawienie omyłki wykonawcy zawartej w ofercie nie
powodowało istotnych zmian w jej treści. Strony przedmiotowego sporu prezentowały
odmienne rozumienie istotności zmian oferty. Zamawiający podkreślał, że błąd wykonawcy
stanowi błąd w obliczeniu ceny, którego Zamawiający nie miał możliwości samodzielnie
skorygować. Ponadto Zamawiający wskazał, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści
oferty, a w konsekwencji skorygowanie ceny za usługi projektowe i pełnienie nadzoru
autorskiego prowadziłoby do ustalenia treści oferty Odwołującego w drodze negocjacji, co
uznać należy za niedopuszczalne.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że pojęcie
istotności zmian w treści oferty jest pojęciem nieostrym, zaś jego interpretacja winna mieć
miejsce w okolicznościach konkretnej sprawy. I właśnie w okolicznościach faktycznych
omawianej sprawy Izba uznała, że poprawienie omyłki Odwołującego nie spowoduje istotnych
zmian w jego ofercie. W przedmiotowej sprawie, n
ikt nie kwestionował faktu, iż łączna wartość
proponowanych przez Odwołującego zmian wynosiła około 400 zł brutto, co przy cenie za
realizację zamówienia zaoferowanej przez Odwołującego na poziome 1.054.077,50 zł. brutto
stanowiło niecałe 0,04% wartości oferty. Trudno zatem uznać, iż z punktu widzenia wartości
świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego proponowana zmiana miała charakter
istotny. Proponowana zmiana treści oferty również nie odnosiła się do sposobu wykonania
zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia. Miała ograniczony zasięg wyłącznie
co do sposobu obliczenia ceny, przy czym sposób ten został wskazany przez Zamawiający w
treści SIWZ.
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że błędne obliczenie ceny za wykonanie
dokumentacji projektowej, a w konsekwencji pełnienie nadzoru autorskiego dotyczyło istotnych
aspektów zamówienia, co wyklucza możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podkreślić bowiem należy, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii
) lub elementów uznanych za istotne przez
Zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny
oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bow
iem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny
zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej
istotnych postanowieniach
(tak m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 lipca
2018 r., sygn. akt: sygn. akt XXIII Ga 406/18).
Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, że wystąpienie przez Zamawiającego do
Odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp celem ustalenia, czy cena robót
budowlanych ma pozostać taka sama (przy zmniejszeniu pozostałych cen jednostkowych),
czy też Zamawiający ma ją obniżyć w celu „zmieszczenia” się ceny jednostkowej,
proponowanej za wykonanie dokumentacji projektowej do maksymalnego poziomu 3%,
stanowiłoby negocjacje między Zamawiającym a Odwołującym w zakresie oferowanych cen,
co stałoby w sprzeczności do wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp zasadą równego i
konkurencyjnego traktowania w stosunku do pozostałych wykonawców. Zamawiający mylne
interpretuje pojęcie negocjacji z pojęciem wyjaśnienia treści oferty wykonawcy w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że pojęcie negocjacji nie zostało zdefiniowane w ustawie
Pzp. Z
uwagi na cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prz
ez negocjacje należy rozumieć rozciągnięty w czasie, stopniowy proces dochodzenia do
konsensusu, p
olegający na wymianie informacji. Charakterystyczną cechą negocjacji jest
„ucieranie się” stanowisk uczestniczących podmiotów oraz wymiana informacji istotnych dla
podjęcia decyzji o zawarciu umowy i jej następstw gospodarczych. O tym, czy doszło do
negocjacji, należy przesądzać in casu, na podstawie całokształtu okoliczności sprawy. Nie
można utożsamiać negocjacji z obowiązkiem bądź prawem skorzystania przez zamawiających
bądź wykonawców z narzędzi jakie ustawodawca zawarł w ustawie Pzp mających na celu np.
wyjaśnienie treści oferty czy zwrócenie uwagi wykonawcy na potencjalną niezgodność oferty
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, a następnie dokonanie poprawek oferty stosownie do
otrzymanych wyjaśnień. W przedmiotowej zaś sprawie Zamawiający bez wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a priori w sposób
nieuprawnione przyjmuje, nie znając treści wyjaśnień wykonawcy, iż dojdzie do negocjacji
treści oferty, które skutkować będzie jej istotną zmianą. Takie działanie, w ocenie, Izby jest
nieuprawnione i de facto stanowi obejście narzędzi służących do wyjaśnienia treści
oświadczenia woli wykonawcy przywidzianych w ustawie Pzp.
W ocenie Izby nie znając stanowiska Odwołującego, Zamawiającego nie ustalił w obiektywny
sposób zakresu żądnych zmian, a tym bardziej nie ocenił czy mają one charakter istotny czy
nie. Należy podkreślić, że jednokrotne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
wykrytych błędów czy omyłek nie stanowi, w ocenie Izby, negocjacji z wykonawcą. Nie
dochodzi bowiem do dyskusji czy ścierania się stanowisk dwóch stron, ale wyłącznie do
przedstawienia przez wykonawcę swojego stanowiska wobec stwierdzonych nieprawidłowości
w ofercie. Dopiero na podstawie otrzymanych wyjaśnień i zaproponowania przez wykonawcę
ewentualnych zmian w treści oferty, Zamawiający mógłby podjąć decyzję co do istotności
zmian i ewentualnego odrzucenia oferty.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że skorygowanie omyłki Odwołującego
poprzez dokonanie poprawnego działania arytmetycznego i wyliczenia kosztu opracowania
dokumentacji projektowej na kwotę stanowiącą 3% wartości robót budowalnych nie stanowi
istotnej zmiany treści oferty. Cena za opracowanie dokumentacji projektowej, jak i cena za
pełnienie nadzoru autorskiego ulegnie zmianie o około 400 zł, a w konsekwencji ostateczne
cena brutto za realizację zamówienia ulegnie zmniejszeniu również o powyższą wartość.
Podkreślić należy, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny za
realizację usługi opracowania dokumentacji projektowej i pełnienia nadzoru autorskiego.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w SIWZ wskazany został maksymalny poziom
wartości tej usługi, co nie wykluczało, iż wykonawcy mogli zastosować inne, niższe progi.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest jednak ta konkretna sprawa. Z ustalonych okoliczności
faktycznych wynika, że wykonawca zastosował właśnie 3% oraz 10%, dopuszczalny poziom
wyceny, omyłkowo jednak odniósł 3% próg do wartości brutto oferty, nie zaś wartości brutto
robót budowalnych. Tym samym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z treści złożonej oferty
można było wywieść wszystkie niezbędne informacje służące do skorygowania omyłki. W
ocenie Izby
w treści oferty wykonawcy zawarte były dane liczbowe pozwalające na wyliczenie
ceny za wykonanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego. Wykonawca
wskazał w formularzu oferty wartość robót budowalnych, która nie była kwestionowana przez
Zamawiającego. Od tej wartości należało obliczyć wartość robót za opracowanie kompletniej
dokumentacji projektowej w kwocie 3% wartości tych robót. Procent ten wynikał z treści oferty
złożonej przez Odwołującego. Podobnie jak 10% próg do obliczenia ceny za pełnienie nadzoru
autorskiego.
Tym samym Zamawiający winien dokonań zmian w treści oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
w następujący sposób: (i) dokonać korekty ceny brutto za opracowanie
kompletnej dokumentacji projektowej wskazanej w punkcie 1 lit. a) Formularza Ofertowego
poprzez jej ustalenie na kwotę stanowiąca 3 % łącznej ceny ryczałtowej brutto robót
budowlanych wskazanej w punkcie 1 lit. c) Formularza ofertowego tj. 30.599,32 zł wraz z
konsekwencjami rachunkowymi; (ii) dokonać korekty ceny brutto za pełnienie nadzoru
autorskiego wskazanej w punkcie 1 lit. b) Formularza Ofertowego poprzez jej ustalenie na
kwotę stanowiąca 10 % ceny brutto za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej
wskazanej w punkcie 1 lit. a) Formularza ofertowego tj. 3.059,93 zł wraz z konsekwencjami
rachunkowymi; (iii) w konsekwencji dokonać korekty ceny ryczałtowej brutto za realizację
całego zamówienia wskazanej w punkcie 1 Formularza ofertowego poprzez jej ustalenie na
kwotę 1.053.636,75 zł (słownie: jeden milion pięćdziesiąt trzy tysiące sześćset trzydzieści
sześć złotych 75/100); (iv) dokonać korekty pozycje 1 i 14 oraz pozycji „RAZEM”
Harmonogramu rzeczowo-finansowego sporządzonego przez Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, to wskazać należy, że przepis ten
umożliwia zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty. Należy jednak
podkreślić, że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. W orzecznictwie
sądowym wskazuje się, iż nie można postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na
samo nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa (tak SO w Gdańsku
w wyr. z 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, Legalis),
można natomiast postawiać zarzut
nieskorzystania z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w przypadku, gdy działania
zamawiającego, podjęte bez stosownych wyjaśnień, powodują dla wykonawcy niekorzystne
konsekwencje (np. odrzucenie oferty,
zbyt mała liczba punktów w kryterium itp.). Z taką
sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący skutecznie postawił
zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień spowodowało niezasadne odrzucenie jego oferty. Obiektywna analiza okoliczności
faktycznych sprawy skłoniła Izbę do przyjęcia słuszności twierdzeń Odwołującego. Podkreślić
należy, że przed decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie podjął żadnych
kroków w celu wyjaśnienia przyczyn niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Zamawiający
w swojej decyzji o odrzuceniu oferty nie odniósł się do istotności uchybień Odwołującego, nie
wyjaśnił dlaczego zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, choć art 87 ust. 1 ustawy Pzp statuuje uprawnienie
Zamawiającego do żądania złożenia wyjaśnień, to jednak mając na uwadze daleko idące
konsekwencje w postaci odrzucenia oferty wykonawcy,
zachowania należytej staranności w
prowadzeniu postępowania, zobowiązywało Zamawiającego do wyjaśnienia niezgodności w
ofercie Odwołującego bądź do zawarcia w decyzji o odrzuceniu oferty informacji co do
przyczyn zaniechania wezwania do złożenia takich wyjaśnień. Tylko w ten sposób
Zamawia
jący nie naraziłby się na negatywne konsekwencje związane z nieskorzystaniem z
opisywanej instytucji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Co do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, to wskazać należy, że
z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku
nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu
wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech
przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub
faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w
SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących
uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W omawianym stanie
faktycznym omyłka Odwołującego nie dotyczyły braku uwzględnienia w cenie za realizację
zamówienia wszystkich elementów cenotwórczych. Omyłka wykonawcy dotyczyła przyjęcia
błędnej podstawy do obliczenia ceny za usługę opracowania dokumentacji projektowej, a w
konsekwencji usługę pełnienia nadzoru inwestorskiego. Omyłka wykonawcy skutkowała
jednocześnie obliczeniem cen za ww. usługi w sposób niezgodnie z wymogami SIWZ. Tym
niemniej wskazać należy, że cena i jej obliczenie to niewątpliwie treść oferty, a zatem sytuacja
ta podlega ocenie pod kątem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli błąd w
obliczeniu ceny może i powinien być poprawiony, gdyż nie będzie to powodowało istotnych
zmian w treści oferty, to nie będzie powodu do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym. Tym samym Izba uznała zarzut za zasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1605/19 z dnia 2019-09-12
