rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1671/19
KIO 1671/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gama spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP PAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Jaworznie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji
Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-BUD II" A. S. w Libiążu i P. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-BUD II" w Jaworznie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gama spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP PAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Jaworznie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji
Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-BUD II" A. S. w Libiążu i P. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-BUD II" w Jaworznie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Spółce Restrukturyzacji Kopalń spółka
akcyjna w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
ud
zielenie zamówienia A. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-
BUD II" A. S.
w Libiążu i P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-
BUD II" w Jaworznie w trybie art. 26 ust. 3 lub 4
Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółka
akcyjna w Bytomiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców Gama spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP PAX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu
na rzecz wykonawców Gama spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP
PAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1671/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu (dalej: Zamawiający), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Zabezpieczenie przeciwpożarowe
byłych terenów składowania odpadów materiałów pogómiczych w wyniku ich zagrzania w SRK
S.A. Oddział KWK "POKÓJ I" w Rudzie Śląskiej z podziałem na: ETAP 1 - Wykonanie rowów
ekranujących odcinających, ETAP 2 - Wykonanie rowu ekranującego rozdzielającego".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 18 czerwca 2019 r., poz. 56233 l-N-2019.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 28 sierpnia 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Gama spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP PAX spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie,
w
którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91
Prawa zamówień publicznych poprzez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ZBR Inż. Bud II A. S. i Partner ZBR Inż. Bud II P. S. (dalej: Konsorcjum ZBR).
2. art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
wyjaśnienia rozbieżności między zakresem wykonanych prac objętych referencjami (to jest co
do treści złożonych dokumentów) a żądaniem przez Zamawiającego wykonania jednej lub
kilku robót budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000.00 zł
brutto na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 5.3 warunki udziału
w
postępowaniu ppkt 1 b SIWZ oraz w pkt 8.A ppkt 3 SIWZ.
po
nadto z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
3. art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania
polegające na niewezwaniu Konsorcjum ZBR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności techniczne i za wędo we - w zakresie
poświadczającym, że Konsorcjum ZBR wykaże się: należytym wykonaniem jednej lub kilku
robót budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000,00 zł
brutto.
4. art. 7 ust. 3
Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania, oceny i badania ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z
obowiązującymi przepisami, w tym należytym wykonaniem jednej lub kilku robót
budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000.00 zł
brutto - referencji.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum ZBR za najkorzystniejszą,
podczas gdy
wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pierwszy powód, tj. okoliczność, której Zamawiający nie sprawdził, wynika z załączonego do
odwołania SIWZ i przedmiaru prac dla zadania, obejmującego roboty budowlane dla oddziału
CZOK, które wskazują szczegółowy zakres prac. Nie pozwala on stwierdzić, iż prace te były
wartości co najmniej 400. tys. zł.
Drugi powód, to fakt, iż referencja z dnia 29 listopada 2017 r. na potwierdzenie wykonania tego
zamówienia dotyczy trzech podmiotów, z których tylko jeden bierze udział w obecnym
postępowaniu i nie wskazuje, który z podmiotów jaki zakres prac wykonywał.
Zatem z referencji z dnia 29 listopada 2017
r. nie wynika, że jeden z wykonawców
wspólnie ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia wykonał cały zakres usług
obejmujących roboty ziemne związane z zabezpieczeniem przeciwpożarowym, czy też wykonał
je inny z konsorcjantów (członków konsorcjum, realizującego zamówienie, którego dotyczy
referencja),
a także i co najważniejsze, wartość tych robót w - całości i na danego wykonawcę
nie przekracza kwoty 400 tys. zł. Zatem ze złożonej referencji, w ocenie Odwołującego, nie
wynika zakres usługi oraz jej wartość wykonana przez Konsorcjum.
Druga ze złożonych przez Konsorcjum referencji - poświadczenie o wykonanym zamówieniu
nr 25 z dnia 21 maja 2015 r. przez P. S. ZBR
Inż.-Bud II nie dotyczy wykonania robót
budowlanych na terenach przemysłowych i nie dotyczy instalacji p.poż., a dotyczy jedynie
zwykłych prac wodno-kanalizacyjnych. Zatem, druga z referencji nie mogła być w ogóle wzięte
pod uwagą przez Zamawiającego, a pierwsza z nich zawiera rozbieżność w stosunku do
zapisów SIWZ, których Zamawiający nie wyjaśnił.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana
została oferta złożona przez Konsorcjum ZBR,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum ZBR
do wyjaśnienie rozbieżności między zakresem wykonanych prac objętych referencjami (to jest
co do treści złożonych dokumentów) a żądaniem przez Zamawiającego wykonania jednej lub
kilku robót budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000,00 zł
brutto,
c)
zwrócenia się do o dodatkowe informacje dotyczące treści referencji
(poświadczeń) z dnia 21 maja 2015r.. w przypadku powzięcia przez Zamawiającego
wiedzy o niewykazaniu spełnienia przez Konsorcjum warunku w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych w oparciu o referencje z dnia 29 listopada 2017r.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZBR "INŻ-BUD II" A. S. w Libiążu i P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZBR
"INŻ-BUD II" w Jaworznie (dalej również: Przystępujący).
II. N
ie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas Odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zamawiający w pkt. 5.3. ppkt 1 b SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
-
zdolności technicznej lub zawodowej - wskazując, że Zamawiający uzna warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - jedną lub kilkoma robotami
budowlanymi polegającymi na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000,00 zł
brutto wr
az z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
2. Konsorcjum ZRB
złożyło dwa dokumenty (referencje) na potwierdzenie spełnienia warunku
opisanego w pkt. 5.3. ppkt 1 b SIWZ -
zdolność techniczna lub zawodowa. Jedna z tych
referencji nie dotyczyła robót na terenach przemysłowych i Zamawiający nie brał jej pod uwagę
(
co potwierdził oświadczeniem do protokołu), pozytywnie oceniając spełnienie warunków
ud
ziału w postępowaniu przez Przystępującego. Druga z referencji z dnia 29 listopada 2017 r.
została uznana przez Zamawiającego za wystarczające potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W dokumencie tym jego wystawca stwierdzał, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) ZBR INŻ.-BUD w Jaworznie, 2) Ranbis
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe w Mysłowicach, 3) Nowrem Group sp. z o.o. w Jaworznie
wykonali
na rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. roboty budowlane w zakładzie CZOK,
polegające na wymianie rurociągu p.poż DN 150 od szybu Gigant do zbiornika
powierzchniowego p.poż. remont stacji redukcyjnej na poz. 575m i poz. 825m. Roboty te
obejmowały:
1)
Roboty ziemne z wymianą gruntu.
2)
Rozbiórkę elementów konstrukcji betonowych zbrojonych.
3)
Przewiert urządzeniem do wiercenia poziomego,
4)
Mechaniczne plantowanie terenu.
5)
Wykonanie nawierzchni z asfaltu, płyt betonowych i żużlowo gruntowych,
6)
Kompleksowa wymiana rurociągu stalowego DN 150mm na nowy z rur poliestrowych
Ø150 mm na odcinku od szybu Gigant do zbiornika powierzchniowego.
7)
Kompleksowy remont stacji redukcyjnych p.poż zabudowanych na poziomie 575 m
i poz. 825 m,
8)
Dokumentacja geodezyjna powykonawcza.
Wartość brutto wykonanych robót wynosi 811.000,00 zł.
Od
wołujący na tej podstawie argumentował, że z dokumentu, potwierdzającego
należyte wykonanie robót nie wynika, w jakim stopniu jeden z wykonawców, biorących udział
w niniejszym postępowaniu, wykonał roboty, objęte zakresem wskazanym przez
Zamawiającego w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu
do zakresu tych prac, jak i wymaganej wartości.
Zamawiający twierdził, że oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu, oparł
się o zakres prac wymienionych w referencjach i oświadczeniu Przystępującego. Dlatego
przyjął, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Oprócz prac wymienionych przez
Odwołującego w poz. 1, 5, 6, 9, i 10 Przystępujący zgodnie z referencjami wykonał
kompleksową wymianę rurociągu stalowego oraz kompleksowy remont. Są to prace dot.
rurociągu przeciwpożarowego, a więc również wchodzą w zakres prac na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba przyznała rację Odwołującemu –
rzeczywiście na podstawie referencji z dnia 29 listopada 2017 r. nie można z całą pewnością
ustalić, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu: nie da się bowiem
stwierdzić, jaki zakres robót wykonał jeden z uczestników konsorcjum, i o jakiej wartości.
Zgodnie z wyrokiem
Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie o sygn. akt C -387/14
(Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), jeżeli ,,wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać
w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. (...) Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt
bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia,
do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego,
że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucje zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału". Zatem można oczywiście polegać na
doświadczeniu uzyskanym w ramach umowy wykonanej w ramach konsorcjum, ale tylko
w zakresie, w jakim wykonawca
prace rzeczywiście wykonywał. W sytuacji, gdy przykładowo
przedmiotem zamówienia były roboty instalacyjne sanitarne i elektryczne, a wykonywali je
dwaj wykonawcy w ramach konsorcjum
– jeden wykonawca prace sanitarne, a drugi
elektryczne, to mogą się powoływać na nabyte doświadczenie, ale tylko dla robót, które były
wykonywane przez danego wykonawcę: wykonawca prac instalacyjnych sanitarnych nie może
się powoływać na doświadczenie, uzyskane w wyniku wspólnej realizacji umowy, w zakresie
prac elektrycznych. Dlatego w niniejszym
postępowaniu Zamawiający powinien ustalić zakres
prac, jaki został wykonany przez uczestnika konsorcjum w ramach umowy, potwierdzonej
referencją z dnia 29 listopada 2017r., a który to wykonawca jest obecnie jednym
w
wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu.
Przystępujący na rozprawie złożył fakturę, wystawioną przez P. S.a, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ZBR Inż. Bud II P. S., jednak jak wynika z jej wartości,
obejmuje
ona pełen zakres prac wykonanych w ramach umowy, w związku z wykonaniem
której wystawiono referencję z dnia 29 listopada 2017 r. Stąd można wnosić, że została ona
wystawiona przez ZBR Inż jako pełnomocnika konsorcjum.
N
ie ma wątpliwości, że całość prac została wykonana należycie. Jednak na podstawie
dokument złożonych przez Przystępującego nie da się ustalić, kto (który z uczestników
konsorcjum)
wykonał roboty w zakresie, wymaganym na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie. Można to potwierdzić
za pomocą, przykładowo, umowy konsorcjum, regulującej zasady współpracy między
podmiotami tworzącymi konsorcjum, bądź dokumentacji wzajemnych rozliczeń. Zatem
Zamawiający powinien wyjaśnić, w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, czy ZRB
Inż. wykonał w ramach poprzedniej umowy roboty, wymagane na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zarówno co do ich zakresu, jak i wartości.
Na rozprawie okazało się, że pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym istnieje spór co
do tego, czy roboty związane z budową rurociągu można zaliczyć do robót ziemnych. Tej
okoliczności Izba nie oceniała w niniejszym postępowaniu (jako nieujawniona wcześniej, nie
mogła być objęta odwołaniem), i powinna ona znaleźć odzwierciedlenie w ponowionej
czynności Zamawiającego, aby wykonawcy mogli podjąć decyzję, czy zgadzają się ze
stanowiskiem Zamawiającego, czy będą je kwestionować w drodze środków ochrony prawnej.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych. Reasumując, Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w opisanym wyżej zakresie,
i w
zależności od złożonych wyjaśnień, ewentualnie wezwać do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. Dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Spółce Restrukturyzacji Kopalń spółka
akcyjna w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
ud
zielenie zamówienia A. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-
BUD II" A. S.
w Libiążu i P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-
BUD II" w Jaworznie w trybie art. 26 ust. 3 lub 4
Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółka
akcyjna w Bytomiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców Gama spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP PAX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu
na rzecz wykonawców Gama spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP
PAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1671/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu (dalej: Zamawiający), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Zabezpieczenie przeciwpożarowe
byłych terenów składowania odpadów materiałów pogómiczych w wyniku ich zagrzania w SRK
S.A. Oddział KWK "POKÓJ I" w Rudzie Śląskiej z podziałem na: ETAP 1 - Wykonanie rowów
ekranujących odcinających, ETAP 2 - Wykonanie rowu ekranującego rozdzielającego".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 18 czerwca 2019 r., poz. 56233 l-N-2019.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 28 sierpnia 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Gama spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP PAX spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie,
w
którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91
Prawa zamówień publicznych poprzez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ZBR Inż. Bud II A. S. i Partner ZBR Inż. Bud II P. S. (dalej: Konsorcjum ZBR).
2. art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
wyjaśnienia rozbieżności między zakresem wykonanych prac objętych referencjami (to jest co
do treści złożonych dokumentów) a żądaniem przez Zamawiającego wykonania jednej lub
kilku robót budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000.00 zł
brutto na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 5.3 warunki udziału
w
postępowaniu ppkt 1 b SIWZ oraz w pkt 8.A ppkt 3 SIWZ.
po
nadto z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
3. art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania
polegające na niewezwaniu Konsorcjum ZBR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności techniczne i za wędo we - w zakresie
poświadczającym, że Konsorcjum ZBR wykaże się: należytym wykonaniem jednej lub kilku
robót budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000,00 zł
brutto.
4. art. 7 ust. 3
Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania, oceny i badania ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z
obowiązującymi przepisami, w tym należytym wykonaniem jednej lub kilku robót
budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000.00 zł
brutto - referencji.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum ZBR za najkorzystniejszą,
podczas gdy
wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pierwszy powód, tj. okoliczność, której Zamawiający nie sprawdził, wynika z załączonego do
odwołania SIWZ i przedmiaru prac dla zadania, obejmującego roboty budowlane dla oddziału
CZOK, które wskazują szczegółowy zakres prac. Nie pozwala on stwierdzić, iż prace te były
wartości co najmniej 400. tys. zł.
Drugi powód, to fakt, iż referencja z dnia 29 listopada 2017 r. na potwierdzenie wykonania tego
zamówienia dotyczy trzech podmiotów, z których tylko jeden bierze udział w obecnym
postępowaniu i nie wskazuje, który z podmiotów jaki zakres prac wykonywał.
Zatem z referencji z dnia 29 listopada 2017
r. nie wynika, że jeden z wykonawców
wspólnie ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia wykonał cały zakres usług
obejmujących roboty ziemne związane z zabezpieczeniem przeciwpożarowym, czy też wykonał
je inny z konsorcjantów (członków konsorcjum, realizującego zamówienie, którego dotyczy
referencja),
a także i co najważniejsze, wartość tych robót w - całości i na danego wykonawcę
nie przekracza kwoty 400 tys. zł. Zatem ze złożonej referencji, w ocenie Odwołującego, nie
wynika zakres usługi oraz jej wartość wykonana przez Konsorcjum.
Druga ze złożonych przez Konsorcjum referencji - poświadczenie o wykonanym zamówieniu
nr 25 z dnia 21 maja 2015 r. przez P. S. ZBR
Inż.-Bud II nie dotyczy wykonania robót
budowlanych na terenach przemysłowych i nie dotyczy instalacji p.poż., a dotyczy jedynie
zwykłych prac wodno-kanalizacyjnych. Zatem, druga z referencji nie mogła być w ogóle wzięte
pod uwagą przez Zamawiającego, a pierwsza z nich zawiera rozbieżność w stosunku do
zapisów SIWZ, których Zamawiający nie wyjaśnił.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana
została oferta złożona przez Konsorcjum ZBR,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum ZBR
do wyjaśnienie rozbieżności między zakresem wykonanych prac objętych referencjami (to jest
co do treści złożonych dokumentów) a żądaniem przez Zamawiającego wykonania jednej lub
kilku robót budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000,00 zł
brutto,
c)
zwrócenia się do o dodatkowe informacje dotyczące treści referencji
(poświadczeń) z dnia 21 maja 2015r.. w przypadku powzięcia przez Zamawiającego
wiedzy o niewykazaniu spełnienia przez Konsorcjum warunku w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych w oparciu o referencje z dnia 29 listopada 2017r.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZBR "INŻ-BUD II" A. S. w Libiążu i P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZBR
"INŻ-BUD II" w Jaworznie (dalej również: Przystępujący).
II. N
ie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas Odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zamawiający w pkt. 5.3. ppkt 1 b SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
-
zdolności technicznej lub zawodowej - wskazując, że Zamawiający uzna warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - jedną lub kilkoma robotami
budowlanymi polegającymi na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem
przeciwpożarowym na terenach przemysłowych o łącznej wartości minimum 400 000,00 zł
brutto wr
az z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
2. Konsorcjum ZRB
złożyło dwa dokumenty (referencje) na potwierdzenie spełnienia warunku
opisanego w pkt. 5.3. ppkt 1 b SIWZ -
zdolność techniczna lub zawodowa. Jedna z tych
referencji nie dotyczyła robót na terenach przemysłowych i Zamawiający nie brał jej pod uwagę
(
co potwierdził oświadczeniem do protokołu), pozytywnie oceniając spełnienie warunków
ud
ziału w postępowaniu przez Przystępującego. Druga z referencji z dnia 29 listopada 2017 r.
została uznana przez Zamawiającego za wystarczające potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W dokumencie tym jego wystawca stwierdzał, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) ZBR INŻ.-BUD w Jaworznie, 2) Ranbis
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe w Mysłowicach, 3) Nowrem Group sp. z o.o. w Jaworznie
wykonali
na rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. roboty budowlane w zakładzie CZOK,
polegające na wymianie rurociągu p.poż DN 150 od szybu Gigant do zbiornika
powierzchniowego p.poż. remont stacji redukcyjnej na poz. 575m i poz. 825m. Roboty te
obejmowały:
1)
Roboty ziemne z wymianą gruntu.
2)
Rozbiórkę elementów konstrukcji betonowych zbrojonych.
3)
Przewiert urządzeniem do wiercenia poziomego,
4)
Mechaniczne plantowanie terenu.
5)
Wykonanie nawierzchni z asfaltu, płyt betonowych i żużlowo gruntowych,
6)
Kompleksowa wymiana rurociągu stalowego DN 150mm na nowy z rur poliestrowych
Ø150 mm na odcinku od szybu Gigant do zbiornika powierzchniowego.
7)
Kompleksowy remont stacji redukcyjnych p.poż zabudowanych na poziomie 575 m
i poz. 825 m,
8)
Dokumentacja geodezyjna powykonawcza.
Wartość brutto wykonanych robót wynosi 811.000,00 zł.
Od
wołujący na tej podstawie argumentował, że z dokumentu, potwierdzającego
należyte wykonanie robót nie wynika, w jakim stopniu jeden z wykonawców, biorących udział
w niniejszym postępowaniu, wykonał roboty, objęte zakresem wskazanym przez
Zamawiającego w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu
do zakresu tych prac, jak i wymaganej wartości.
Zamawiający twierdził, że oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu, oparł
się o zakres prac wymienionych w referencjach i oświadczeniu Przystępującego. Dlatego
przyjął, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Oprócz prac wymienionych przez
Odwołującego w poz. 1, 5, 6, 9, i 10 Przystępujący zgodnie z referencjami wykonał
kompleksową wymianę rurociągu stalowego oraz kompleksowy remont. Są to prace dot.
rurociągu przeciwpożarowego, a więc również wchodzą w zakres prac na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba przyznała rację Odwołującemu –
rzeczywiście na podstawie referencji z dnia 29 listopada 2017 r. nie można z całą pewnością
ustalić, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu: nie da się bowiem
stwierdzić, jaki zakres robót wykonał jeden z uczestników konsorcjum, i o jakiej wartości.
Zgodnie z wyrokiem
Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie o sygn. akt C -387/14
(Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), jeżeli ,,wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać
w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. (...) Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt
bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia,
do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego,
że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucje zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału". Zatem można oczywiście polegać na
doświadczeniu uzyskanym w ramach umowy wykonanej w ramach konsorcjum, ale tylko
w zakresie, w jakim wykonawca
prace rzeczywiście wykonywał. W sytuacji, gdy przykładowo
przedmiotem zamówienia były roboty instalacyjne sanitarne i elektryczne, a wykonywali je
dwaj wykonawcy w ramach konsorcjum
– jeden wykonawca prace sanitarne, a drugi
elektryczne, to mogą się powoływać na nabyte doświadczenie, ale tylko dla robót, które były
wykonywane przez danego wykonawcę: wykonawca prac instalacyjnych sanitarnych nie może
się powoływać na doświadczenie, uzyskane w wyniku wspólnej realizacji umowy, w zakresie
prac elektrycznych. Dlatego w niniejszym
postępowaniu Zamawiający powinien ustalić zakres
prac, jaki został wykonany przez uczestnika konsorcjum w ramach umowy, potwierdzonej
referencją z dnia 29 listopada 2017r., a który to wykonawca jest obecnie jednym
w
wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu.
Przystępujący na rozprawie złożył fakturę, wystawioną przez P. S.a, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ZBR Inż. Bud II P. S., jednak jak wynika z jej wartości,
obejmuje
ona pełen zakres prac wykonanych w ramach umowy, w związku z wykonaniem
której wystawiono referencję z dnia 29 listopada 2017 r. Stąd można wnosić, że została ona
wystawiona przez ZBR Inż jako pełnomocnika konsorcjum.
N
ie ma wątpliwości, że całość prac została wykonana należycie. Jednak na podstawie
dokument złożonych przez Przystępującego nie da się ustalić, kto (który z uczestników
konsorcjum)
wykonał roboty w zakresie, wymaganym na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie. Można to potwierdzić
za pomocą, przykładowo, umowy konsorcjum, regulującej zasady współpracy między
podmiotami tworzącymi konsorcjum, bądź dokumentacji wzajemnych rozliczeń. Zatem
Zamawiający powinien wyjaśnić, w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, czy ZRB
Inż. wykonał w ramach poprzedniej umowy roboty, wymagane na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zarówno co do ich zakresu, jak i wartości.
Na rozprawie okazało się, że pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym istnieje spór co
do tego, czy roboty związane z budową rurociągu można zaliczyć do robót ziemnych. Tej
okoliczności Izba nie oceniała w niniejszym postępowaniu (jako nieujawniona wcześniej, nie
mogła być objęta odwołaniem), i powinna ona znaleźć odzwierciedlenie w ponowionej
czynności Zamawiającego, aby wykonawcy mogli podjąć decyzję, czy zgadzają się ze
stanowiskiem Zamawiającego, czy będą je kwestionować w drodze środków ochrony prawnej.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych. Reasumując, Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w opisanym wyżej zakresie,
i w
zależności od złożonych wyjaśnień, ewentualnie wezwać do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. Dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
