rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-13
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1686/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

11 września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o., ul. Słowackiego 200, 80-298
Gdańsk
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1686/19 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul.
Elbląska 14, 01-737 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14,
01-737 Warszawa
tytułem spisu od odwołania;
2.1.
zasądza od wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie na rzecz
zamawiającego - Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 3 900 zł
00 gr (
słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł) oraz zwrotu kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę (300 zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………



Sygn. akt: KIO 1686/19
Uzasadnienie

Zamawiający: Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o. o. w Gdańsku prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest „Doprojektowanie (w zakresie
projektu wykonawcz
ego) i budowa: Budynek pirsu zachodniego wraz z infrastrukturą oraz
zmianami aranżacyjnymi w drugim terminalu pasażerskim w Porcie Lotniczym im. Lecha
Wałęsy w Gdańsku ”Numer referencyjny: ZP/3/2019.

Odwołujący: Hochtief Polska S. A. z siedzibą w Warszawie
I.
wniósł odwołanie wobec:
a)
czynności Zamawiającego z 20 sierpnia 2019 r., polegającej na ocenie ofert i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o. o.
(Doraco),
która to oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 PZP,
b)
zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której
oferta nie odpowiada wymogom SIWZ w zakresie wymaganej formy udzielenia
pełnomocnictwa do złożenia oferty, ale również jest nieważna na skutek podpisania oferty
przez osobę nieuprawnioną,
c)
zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 sierpnia 2019 r., wykonawca nie przedłożył
dokumentu potwierdzającego umocowanie p. I. K. do złożenia oferty,
II.
Czynnościom tym zarzuca naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z a
rt. 58 § 1 i art. 99 § 1 oraz art. 104 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, przez nieuzasadnione
zaniechanie
odrzucenia
oferty Doraco w sytuacji, w której w chwili podpisania oferty p. I. Ka. nie była umocowana
pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego, która to forma jest
zastrzeżona dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - na
skutek czego oferta nie została złożona przez osobę uprawnioną do działania w imieniu
Korporacji Budowlanej Doraco Sn. z o. o. i pozostaje nieważna:
b)
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie
odr
zucenia oferty Korporacji Budowlanej Doraco w sytuacji, w której oferta złożona przez
wykonawcę nie odpowiada wymogom określonym w rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ -
wykonawca nie przedłożył pełnomocnictwa do dokonania czynności udzielonego w formie
elektron
icznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, wykonawca nie wykazał, aby w chwili
podpisywania formularza ofertowego p. K.
dysponowała pełnomocnictwem udzielonym w
formie dokumentu elektronicznego;

c)
art. 26 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp oraz ar
t. 103 § 2 oraz 104 kc przez
nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2019 r., wykonawca nie przedłożył ważnego
pełnomocnictwa uprawniającego p. I. K. do złożenia oferty, oraz wezwanie do potwierdzenia
przez wykonawcę czynności dokonanych przez rzekomego pełnomocnika, w sytuacji, w
której złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
jednostronną czynność prawną, nie podlegającą potwierdzeniu.
III.
W związku z tym, że interes Wykonawcy doznał uszczerbku w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów pzp, Wykonawca żąda:
a)
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2019 r. polegającej na
ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej,
b)
nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Korporację Budowlaną
Doraco jako nieważnej na skutek podpisania jej przez osobę nieuprawnioną do działania w
imieniu Spółki, oraz niezgodnej z wymogami SIWZ,
c)
nakazania
Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert z wyłączeniem oferty Korporacji
Budowlanej Doraco oraz dokonania wyboru oferty Hochtief jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wykazuje, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż oferta złożona
przez Odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, zatem uwzględnienie odwołania umożliwi mu uzyskanie zamówienia (art. 179
ust. 1 pzp).
W ocenie Wykonawcy odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione, bowiem Zamawiający
dokonał czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (zawiadomienie z 20
sierpnia 2019 r.}, biorąc pod uwagę ofertę złożoną w imieniu Korporacji Budowlanej Doraco
Sp. z o. o. -
która to oferta była dotknięta wadą formalną dotyczącą samego momentu
zaistnienia oferty.
Zarówno z treści SIWZ, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa wynika w sposób nieulegający wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla swej skuteczności, wymaga
udzielenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie ulega również wątpliwości, że braki w dokumentach przedłożonych przez Doraco
dostrzegł Zamawiający, który w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. wezwał Doraco do
prz
edłożenia pełnomocnictwa „w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym” - wskazując wyraźnie, że w oparciu o pełnomocnictwo udzielone w dniu 5
sierpnia 2019 r., p. I. K.
nie była uprawniona do podpisania oferty, ponieważ pełnomocnictwo
to zostało udzielone już po podpisaniu oferty.

Co istotne, Doraco w żaden sposób nie zakwestionowało spostrzeżeń Zamawiającego
odnośnie braku umocowania I. K. do podpisania oferty w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 5
sierpnia 2019 r. -
przeciwnie, usiłowano udokumentować uprawnienie do podpisania oferty w
postępowaniu jako wynikające z innego dokumentu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia pełnomocnictwa w formie
elektronicznej, udzielonego przed złożeniem podpisu pod ofertą, Doraco przedłożyło
dokument pełnomocnictwa szczególnego, do działania w zakresie niniejszego postępowania,
datowany na dzień 18 lipca 2019 r. - wraz z dokonanym przez notariusza w dniu 9 sierpnia
2019 r. poświadczeniem za zgodność, opatrzonym podpisem elektronicznym.
Odnosząc się do powyższych dokumentów nie sposób zauważyć, że:
I.
pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. zostało udzielone w formie pisemnej - a więc
nie spełnia wymogu formy dla pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego - w tym zakresie jest nieskuteczne i nigdy nie
umocowało p. I. K. do złożenia oferty:
II.
przedłożone dokumenty w żaden sposób nie wykazują, aby w chwili składania
podpisu pod ofertą, p. I. K. była beneficjentem skutecznie udzielonego pełnomocnictwa do
złożenia oferty w postępowaniu;
III.
złożone pełnomocnictwo z 18 lipca 2019 r. nigdy nie było pełnomocnictwem
udzielonym w wymaganej formie -
dokonanie poświadczenia podpisu w formie elektronicznej
nie konwertuje formy oryginalnego dokumentu;
IV.
wspomniana przez Zamawiającego „elektroniczna kopia notarialnie poświadczona za
zgodność z oryginałem” odnosi się do kopii oryginału, a więc dokumentu sporządzonego
pierwotnie w formie elektroniczn
ej (w innym wypadku pełnomocnictwo byłoby nieskuteczne) -
którym pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. nigdy nie było.
Mając na uwadze powyższe uznać trzeba, że w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz
wymogu złożenia oferty w postępowaniu w formie elektronicznej, zastrzeżonego ad
solemnitatem, oferta złożona przez Doraco stanowi nieważną czynność prawną, wobec
czego nie powinna być uwzględniania przy wyborze oferty najkorzystniejszej. W tym
kontekście mniejsze znaczenie ma fakt, że niezależnie od powyższego, „oferta” nie
odpowiada wymogom SIWZ i jako taka również podlega odrzuceniu.
I.
Uwarunkowania prawne dotyczące formy udzielenia pełnomocnictwa i skutki
uchybień w zakresie formy pełnomocnictwa
Rozważania dotyczące wymogów formalnych zastrzeżonych dla pełnomocnictwa
obejmującego umocowanie do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o rozpocząć należy od art. 10a ust. 5 pzp, który stanowi, że:

„Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym
m
owa w art 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności w
postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”
Mamy zatem do czynienia z wprowadzonym przez Ustawodawcę wymogiem zachowania
jednej z form czyn
ności prawnych, o których mowa w art. 73 § 1 kodeksu cywilnego, przy
czym nie ulega wątpliwości, że forma ta została obwarowana najdalej idącą z możliwych
sankcji -
sankcją nieważności.
Mając na uwadze powyższe należy kolejno odwołać się do art. 99 § 1 kc, zgodnie z którym
„jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie ”
Przepis ten, w łączności z art. 10 a) ust. 5 PZP oznacza, że pełnomocnictwo do złożenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być udzielone w formie
elektronicznej, pod rygorem nieważności.
Podkreślić trzeba, że przepis formułuje wymóg „udzielenia” pełnomocnictwa z zachowaniem
wymogu odpowiedniej formy. Wymóg ten dotyczy określonego stanu faktycznego
dotyczącego czynności udzielania pełnomocnictwa. Jednoznacznie wskazuje to na wymóg,
aby forma była zachowana już w momencie ustanawiania pełnomocnika - późniejsze próby
konwalidowania braków w zakresie formy nie będą nigdy skutkowały spełnieniem wymogu
„udzielenia” pełnomocnictwa w określony sposób, albowiem nie są w stanie zmienić
okoliczności faktycznych towarzyszących udzielaniu pełnomocnictwa, co najwyżej mogą być
interpretowane jako udzielenie pełnomocnictwa w chwili dokonywania czynności
„konwalidujących”.
Wreszcie mając na uwadze wyrażone wprost w przepisach pzp oraz kc reguły dotyczące
udzielania pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu, pochylić się trzeba nad
skutkami ewentualnego niedochowania tych
wymogów dla czynności dokonanych przez
osobę powołującą się na takie nieważne pełnomocnictwo. W tym zakresie fundamentalne
znaczenie ma postanowienie SN z dnia 10 kwietnia 2013 r., wydane w sprawie IV CSK
516/12:
„Jeżeli przepis wymaga dla czynności prawnej dotyczącej przedsiębiorstwa formy
szczególnej pod rygorem nieważności, to pełnomocnictwo do dokonania tej czynności
powinno
być oświadczeniem mocodawcy złożonym w takiej samej formie, a jej
niezachowanie dla pełnomocnictwa sprawia, że dokonana czynność prawna jest
bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 § 1 w związku z art. 75[1] § 1 i art. 99 § 1 KC. ”
Sąd Najwyższy zatem bez wątpliwości stanął na stanowisku, w myśl którego nieważność
pełnomocnictwa z uwagi na niedochowanie wymogu formy prawnej, skutkuje bezwzględną
nieważnością czynności prawnych dokonanych w oparciu o takie „pełnomocnictwo”.

Powyższe stanowisko znalazło zresztą odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej po wprowadzonej elektronizacji postępowania. W wyroku z dnia 13 lutego
2019 r. KIO 169/19 Izba wyraźnie zwróciła uwagę na konieczność przestrzegania wymogów
co do formy elektronicznej, oraz braku ekwiwalentności pomiędzy formą elektroniczną a
pisemną:
„Sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej
nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej.”
Oznacza to, że oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożona przez
osobę legitymującą się w chwili złożenia oferty jedynie pełnomocnictwem w formie pisemnej,
stanowi nieważną czynność prawną. Jako taka, owa „oferta” podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP.
Nieważność oferty w tym przypadku wynika wprost z powszechnie obowiązujących
przepisów kodeksu cywilnego - mających charakter norm imperatywnych, których ani
Zamawiający, ani Doraco nie mogą modyfikować.
II.
Wymogi dotyczące pełnomocnictw przewidziane w SIWZ
Niezależnie od powyższych wymogów natury ustawowej, których uchybienie skutkuje
nieważnością oferty Doraco, należy zaznaczyć, że również Zamawiający wprowadził wymogi
formalne dotyczące oferty i dokumentów składających się na ofertę wykonawcy.
Zgodnie z dyrektywą płynącą z art. 10a PZP, Zamawiający zobowiązany jest prowadzić
postępowanie z wykorzystaniem narzędzi elektronicznych - w związku z czym oferta oraz
pozostałe dokumenty składane (co do zasady - w oryginale) przez wykonawców, mają być
sporządzone i złożone w postaci dokumentów elektronicznych.
W odniesieniu do pełnomocnictwa, wymóg taki wyrażono w rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ:
pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej
k
walifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej
za zgodność z oryginałem.”
Z powyższego postanowienia SIWZ, pozostając w zgodzie z normą wynikającą z art. 10a
ust. 5 PZP oraz z art. 99 § kodeksu cywilnego, postępując zgodnie z regułami dotyczącymi
wykładni norm prawnych, należy odkodować następujące reguły:
I.
oryginał pełnomocnictwa musi być sporządzony w formie elektronicznej,
II.
możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie - o ile stanowi
on kopię oryginalnego pełnomocnictwa, udzielonego w formie elektronicznej.
Jakiekolwiek próby odmiennej interpretacji wymogów SIWZ, w szczególności zmierzające do
przyznani
a notariuszowi uprawnienia do „konwalidowania” formy pełnomocnictwa
udzielonego w formie pisemnej, prowadzą do rezultatów sprzecznych z normami kodeksu
cywilnego, oraz absurdalnych z punktu widzenia logiki. Należałoby bowiem zaakceptować

sytuację, w której notarialna kopia, na skutek poświadczenia podpisów w formie
elektronicznej, miałaby nabierać cech, których nie posiada dokument oryginalny. Takie
rozumowanie należy z góry odrzucić - albowiem w takim przypadku w ogóle nie mamy do
czynienia z kopią, ale z nowym dokumentem, o cechach jakościowych, których nie posiadał
oryginał.
Należy zatem uznać, że sformułowanie „elektroniczna kopia notarialnie poświadczona przez
notariusza” oznacza jedynie wymóg dokonania czynności notarialnej w formie elektronicznej
- co
jest zrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że dokument pełnomocnictwa ma być
przekazany Zamawiającemu w drodze korespondencji elektronicznej. Owa „cyfrowa”
czynność notarialna musi się jednakże odnosić do pełnomocnictwa udzielonego w formie
dokumentu elektronicznego -
w przeciwnym razie poświadcza za zgodność z oryginałem
pełnomocnictwo, które samo w sobie jest bezwzględnie nieważne z mocy obowiązujących
przepisów, a której to nieważności notariusz nie jest władny usunąć.
Podsumowując zatem, już w oparciu o warunki zakreślone w SIWZ Zamawiający
zobowiązany był do wyegzekwowania od Doraco pełnomocnictwa, udzielonego w postaci
elektronicznej (przekazanego w oryginale lub kopii poświadczonej elektronicznie przez
notariusza), umocowującego p. I. K. do złożenia oferty, ważnego w dniu 5 sierpnia 2019 r. o
godzinie 12:39.
Wobec braku takiego dokumentu, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP -
niezależnie od wskazanych wyżej podstaw odnoszących
się do nieważności oferty.
Na marginesie,
konieczność spełnienia przez wykonawcę wszystkich wymogów formalnych
dotyczących „technicznego” aspektu podpisania oferty, była podnoszona przez Krajową Izbę
Odwoławczą nawet na gruncie postępowania prowadzonego w postaci pisemnej. Tytułem
przykładu przywołać można wyrok KIO 2464/17 z dnia 4 grudnia 2017 r.: „pewność obrotu
wymaga, aby nie było wątpliwości co do tego, czy oświadczenie woli zostało złożone w
wymaganej pod rygorem nieważności formie pisemnej, czy też jedynie kartka, na której
wydrukowano jego treść, została zaparafowana, czyli dokument został przygotowany do
podpisania i zapewniona została jego integralność. Podpisu pod treścią oświadczenia woli
nie może zastąpić umieszczenie parafy w rogu każdej strony formularza oferty. Taki sposób
podpisania oferty nie stwarza po stronie zamawiającego jako odbiorcy pewności, że otrzymał
oświadczenie woli zawarcia umowy, którym spółka będzie związana.”
Powyższe rozważania zachowują pełną aktualność - przy czym punktem odniesienia musi
być oczywiście forma elektroniczna i podpis kwalifikowany.
III.
Umocowanie p. I. K.
do występowania w imieniu Doraco

Mając na uwadze powyższe rozważania i wynikające z nich wnioski, należy ocenić
dokumenty dotyczące umocowania p. I. K. do występowania w postępowaniu w imieniu
Doraco.
Wraz z ofertą Zamawiający otrzymał pełnomocnictwo udzielone p. I. K. - jednak udzielone
już po tym, jak podpisała ona formularz oferty, JEDZ oraz Tabelę Elementów Scalonych, a
więc dokumenty kluczowe dla rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, oraz ustalenia obowiązków wykonawcy.
Zamawiający w sposób prawidłowy wychwycił, że przedłożone pełnomocnictwo, udzielone
już po złożeniu ww. oświadczeń, nie daje gwarancji, że p. K.a złożyła je w imieniu Doraco. W
konsekwencji, po stronie Zamawiającego powstało ryzyko, że Doraco będzie kwestionować
złożenie oferty i pozostałych dokumentów w imieniu spółki, oraz związanie spółki treścią tych
oświadczeń - jako złożonych przez osobę działającą (wówczas) bez umocowania.
Reakcją Zamawiającego - istotną dla wyeliminowania wspomnianego ryzyka, oraz
zapewnienia pewności obrotu prawnego - było wystosowanie przez niego w dniu 6 sierpnia
2019 r. wezwania w trybie art. 2
6 ust. 3a PZP do złożenia pełnomocnictwa udzielonego p. K.
(w formie elektronicznej ad solemnitatem) przed podpisaniem formularza ofertowego, lub
elektronicznie poświadczonej przez notariusza kopii takiego dokumentu.
Rozpatrując wskazane wyżej wezwanie należy mieć na uwadze, jakie skutki wywołuje
niesprostanie oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie doręczenia dokumentów
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ofertę.
Jak wyraziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2458/13:
jeżeli ofertę podpisała osoba, której podstawą działania nie były dokumenty rejestrowe
konsorcjantów (ustanowienia prokury nie można domniemywać), to pełnomocnictwo (wraz z
innymi koniecznymi do wy
kazania umocowania tej osoby dokumentami, pełnomocnictwami)
winno zost
ać załączone do oferty. Skoro wykonawca tego zaniechał, i nie uczynił tego na
wezwanie zamawiającego, to jego oferta podlega odrzuceniu.”
Doskonałym uzupełnieniem wyrażonej wyżej tezy jest wyrok z 30.09.2014 r. (KIO 1898/14):
„Z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. pzp (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.) wynika obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku
pełnomocnictwa, jak również pełnomocnictwa wadliwego (bez wskazanego w ustawie
ograniczenia zakresu wa
dliwości), dopiero w przypadku braku uzupełnienia ziszcza się
przesłanka odrzucenia oferty, bez stosowania art. 104 zd. 2 KC.”
Odnosząc powyższe do treści wezwania z dnia 6 sierpnia 2019 r., jakie Zamawiający
wystosował do Doraco, aby uniknąć odrzucenia oferty, wykonawca ten powinien przedłożyć
ważne pełnomocnictwo udzielone p. K. przed złożeniem oferty.

Odnosząc się do przesłanego pełnomocnictwa - datowanego na dzień 18 lipca 2019 r. -
należy wskazać, że pełnomocnictwo to nie jest ważnym pełnomocnictwem do złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pośrednio zresztą świadczy o tym
działanie Doraco oraz p. K. - w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:15 zostało udzielone
pełnomocnictwo o tożsamym zakresie, wszak gdyby pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r.
skutecznie uprawniało p. K. do złożenia oferty, udzielenie kolejnego pełnomocnictwa byłoby
zbędne i trudne do wyjaśnienia.
Nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo datowane na dzień 18 lipca 2019 r. nie jest
pełnomocnictwem udzielonym w formie elektronicznej - a zatem, mając na uwadze wymóg
formy przewidziany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w oparciu o to pełnomocnictwo p. I. K. nie mogła złożyć ważnej oferty w postępowaniu
prowadzonym w formie elektronicznej.
Z przyczyn wskazanych w punkcie II uzasadnienia, dokonanie przez zastępcę notarialnego
poświadczenie za zgodność odpisu pełnomocnictwa w formie elektronicznej nie ma wpływu
na nieważność pełnomocnictwa datowanego na dzień 18 lipca 2019 r., z następujących
przyczyn:
I. poświadczenie dotyczy autentyczności kopii dokumentu, który z uwagi na uchybienia co do
formy nigdy nie był ważnym i skutecznym pełnomocnictwem do złożenia oferty w
postępowaniu,
II. czynność notarialna dokonana w formie elektronicznej nie ma wpływu na formę, w której
dokonano czynności prawnej będącej przedmiotem poświadczenia, czynność notarialna
poświadczenia zgodności odpisu dokumentu ma wyłącznie charakter deklaratoryjny a nie
konstytutywny
(nie może ingerować w treść i cechy poświadczanego dokumentu i objętej nim
czynności prawnej).
III.
nawet gdyby zaaprobować teorię o konwalidacji formy pełnomocnictwa na skutek
czynności notarialnej (którą Odwołujący stanowczo odrzuca), to czynność notarialna została
dokonana w dniu 9 sierpnia 2019 r., co więcej,
IV.
poświadczenie notarialne obejmuje wyłącznie dosłowną zgodność wykonanej przez
notariusza kopii z oryginałem dokumentu - w żaden sposób nie potwierdza faktu, że
pełnomocnictwo rzeczywiście zostało udzielone 18 lipca 2019 r. lub w jakiejkolwiek innej
dacie poprzedzającej datę czynności notarialnej lub datę podpisania oferty (co wydaje się
wątpliwe w świetle późniejszego udzielenia pełnomocnictwa w takim samym zakresie w dniu
5 sierpnia), a zatem:
V. Doraco w istocie przesłało Zamawiającemu jedynie sporządzoną w dniu 9 sierpnia 2019 r.
elektroniczną kopię, potwierdzoną przez notariusza z oryginałem dokumentu w formie

pisemnej, którego czas powstania nie jest udowodniony, a który nie jest sam w sobie
ważnym pełnomocnictwem, uprawniającym p. K. do złożenia oferty w postępowaniu.
Podsumowując, złożone przez Doraco dokumenty nie wskazują, aby p. K. w chwili składania
oferty była skutecznie umocowana do działania w imieniu Spółki. Pomimo wystosowania
przez Zamawiającego odpowiedniego wezwania, Doraco nie przedłożyło ważnego
pełnomocnictwa obowiązującego w chwili podpisania oferty, jak również nie potwierdziło w
wyznaczonym terminie czynności dokonanych przez p. K. . W aktach postępowania znajdują
się natomiast niepodważalne dowody świadczące o tym, że umocowanie p. K. powstało już
po podpisaniu dokumentów ofertowych.
Mając na uwadze zarysowany powyżej stan faktyczny, jak również stan prawny w zakresie
wymogów formalnych pełnomocnictwa do czynności prawnych, oraz skutków ich
niezachowania, uznać należy, że „oferta” Doraco jest nieważna na podstawie powszechnie
obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego i jako taka podlega odrzuceniu przez
Zamawiającego.
Niezależną podstawę odrzucenia oferty stanowi ponadto jej niezgodność z SIWZ pod kątem
wymagań formalnych Zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Uznał, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał na niespójność koncepcji oceny
umocowania p. K.
do złożenia oferty.
Z jednej bowiem strony odwołujący dąży do wykazania braku umocowania ww do
„podpisania oferty” (i pozostałych dokumentów), tj. rozważania te powinny zmierzać
wyłącznie do zbadania prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2019 r., w
oparciu o które p. K. działała w postępowaniu od samego początku. Jednakże ten sam
zarzut konwertuje niespodziewanie czynność podpisania oferty w czynność złożenia oferty, a
przy tym pomija w zupełności ocenę prawidłowości udzielenie pełnomocnictwa w formie
elektronicznej w dniu 5 sierpnia 2019 r., kiedy to pełnomocnictwo z całą pewnością było
istniejące i sporządzone w sposób prawidłowy na datę złożenia oferty.
Z drugiej strony zaś, mają – jak się wydaje – świadomość istnienia prawidłowo udzielonego i
przedstawionego w postępowaniu pełnomocnictwa podpisanego elektronicznym podpisem
kwalifikowanym dnia 5 sierpnia 2019 r. odwołujący całą swoją dalszą argumentację skupia
na sztucznym łączeniu dwóch odmiennych pojęć, tj. „formie czynności prawnej” wymaganej
dla wywołania przez czynność prawną określonego skutku i „postaci czynności prawnej”
(nazywanej wymiennie także formą), tj. sposobie odwzorowania i przedstawienia
oświadczenia woli wykonawcy.

Odwołujący, żonglując pojęciami kodeksowymi, być może nie zawsze precyzyjnie i jednolicie
stosowanymi przez ustawodawcę, próbuje argumentować stanowisko, doszukując się
błędów zamawiającego i Doraco przez nieprawidłowe scalanie pojęć ustawowych.
Z jednej strony bowiem w
sposób dowolny próbuje zrównywać znaczenie pojęć:
„przygotowanie oferty” oraz „złożenie oferty” – manewrując reżimem ustawowym i
dookreślonym w siwz co do poprawnej procedury dokonania obu spośród tych czynności, z
drugiej zaś strony – stara się dokonać wykładni dwóch odrębnych instytucji kodeksu
cywilnego w taki sposób, aby połączyć je i wymieszać.
Odwołujący bowiem pojęcie „formy czynności prawnej” rozumianej z perspektywy kryterium
możliwości wywołania skutku przez czynności prawne – w tej sytuacji w rozumieniu
materialnoprawnym
– udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania Doraco w
postępowaniu, próbuje zrównać z terminem „postać sporządzenia dokumentu” (forma
sporządzania dokumentu), co także nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa.
Analiza materialnoprawna udzielonego dnia 18 lipca 2019 r. p. K.
pełnomocnictwa wskazuje,
iż w całym badanym okresie była ona uprawniona do reprezentowania Doraco w
postępowaniu i nie sposób uznać, że brak było umocowania do podpisania odpowiednio w
dniach
2 sierpnia i 5 sierpnia 2019 r. poszczególnych dokumentów składających się na ofertę
Doraco. Równocześnie zaś w związku z wykonaniem wezwania zamawiającego w dniu 16
sierpnia 2019 r. pełnomocnictwo w formie prawidłowej – wymienionej w siwz – zostało przez
Doraco złożone, przy czym dla okresu działań p. K. pomiędzy 18 lipca a 5 sierpnia 2019 r.
godz. 14:15 prawidłowym i właściwym było przedłożenie poświadczonej za zgodność z
oryginałem cyfrowej kopii tego pełnomocnictwa.
Podstawowym zarzutem od
wołania jest brak umocowania p. K. do „sporządzenia oferty” (tj.
podpisania oferty i poszczególnych dokumentów składających się na nią), co – gdyby się
potwierdziło – miałoby skutkować brakiem umocowania do „złożenia oferty” w imieniu
Doraco.
A
nalizując złożone dokumenty zamawiający wskazuje że nie ma żadnych wątpliwości, że na
moment złożenia przez Doraco oferty zamawiającemu, tj. 5 sierpnia 2019 r., godz. 14:37:03,
p. K.
działała jako prawidłowo, zarówno, co treści, jak i formy, umocowany pełnomocnik
Doraco, a zatem złożona przez nią w imieniu Doraco oferta nie podlegała odrzuceniu. Pani
K.
, zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Doraco (dwóch członków Zarządu
działających wspólnie), została umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2019 r., tj. o godz. 14:15 (podpisanie pełnomocnictwa przez
drugiego członka zarządu Doraco), poprzez udzielenie jej pełnomocnictwa w formie
elektronicznej.

W tym kontekście zamawiający zwraca uwagę, że wzywając Doraco do złożenia
dokumentów pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r., w pkt 2 pisma wzywał wykonawcę wyłącznie
do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa w przepisanej w siwz postaci (formie), z którego
wynikało umocowanie do „sporządzenia oferty” w imieniu Doraco, tj. podjęcia
poszczególnych czynności, takich jak przygotowanie i podpisanie formularzy JEDZ, Tabeli
elementów scalonych, formularza oferty. Wezwanie to miało na celu usuniecie wątpliwości
formalnych co do
– ocenianej materialnoprawnie, a nie formalnie – daty udzielenia
pełnomocnictwa. Pzp nie reguluje wewnętrznych procedur przygotowania oferty do złożenia
w
postępowaniu w ramach organizacji wykonawcy. Ustawa oraz regulacje szczegółowe siwz
wskazują wyłącznie na postać, w jakiej sporządzone mają zostać określone dokumenty
(dokument elektroniczny) w art. 10a ust. 5 ustawy pzp oraz w R. VI, ust. 6 pkt 4 siwz oraz na
sposób ich składania (w formie elektronicznej) – art. 10a ust. 1 pzp.
Art. 10a ust. 5 pzp
, którego naruszenia odwołujący zarzuca w odwołaniu jest przepisem
określającym wyłącznie postać, w jakiej należy sporządzić ofertę, Sporządzenie oferty w
innej postaci skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp).
Nie ma jednak wątpliwości, także nie zgłasza ich odwołujący, że oferta (w całości) została
przygotowana i w konsekwencji złożona w sposób całkowicie prawidłowy, zgodny z
przepisami i postanowieniami siwz.
W tym kontekście zamawiający rozróżnia czynności techniczne składające się na
„sporządzenie oferty” (przygotowanie oferty do jej złożenia) od czynności prawnej, jaką jest
„złożenie oferty”, tj. przygotowanie poszczególnych plików elektronicznych stanowiących
emanację wymaganych treści co wymaga, już na etapie czynności przygotowawczych (tj.
przed „złożeniem oferty”) udzielenia pełnomocnictwa w jakiejkolwiek przepisanej prawem
formie.
Na takie szczególne podstawy prawne, czy uregulowania siwz nie wskazuje także
odwołujący. W odniesieniu do czynności „złożenia oferty” należy wskazać, iż dopiero takie
działanie stanowi czynność prawną podlegającą kontroli zamawiającego. W literaturze
podnosi się: „Czynność prawna to stan faktyczny (działanie ludzkie), którego niezbędnym
(konstytutywnym) elementem jest przynajmniej jedno oświadczenie woli, przedsięwzięte w
celu
wywołania określonych skutków prawnych, wywołujące co do zasady przynajmniej
niektóre skutki prawne zamierzone przez składającego oświadczenie woli” (art. 56 kc red.
Osajda, wyd. 22/P. Sobolewski). N
iezbędnym elementem czynności prawnej (tj. w
przedmiotowym stanie faktycznym
– „złożenia oferty”) jest oświadczenie woli, tj. jej
manifestacja na zewnątrz, przedsięwzięte w celu wywołania skutków prawnych.
Samo sporządzenie oferty i jej podpisanie nie wywołuje jeszcze skutków prawnych i w
związku z tym nie stanowi czynności prawnej. Czynnością prawną jest natomiast złożenie
oferty, gdyż wywołuje ono skutki prawne (m.in. stan związania ofertą). Z całą pewnością

czynnością prawną, prawidłowość której dokonania podlegała kontroli zamawiającego w
ramach badania ofe
rt, było „złożenie oferty”. Nie ma wątpliwości, że w chwili „złożenie oferty”
p. K.
była prawidłowo umocowana do dokonania tej czynności prawnej, na co wskazuje
opisana sekwencja zdarzeń.
Mając na uwadze kolejność sporządzenia przez Doraco poszczególnych dokumentów
składających się na ofertę, zamawiający, z ostrożności, pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r.
wezwał Doraco do złożenia dokumentu, z którego wynikało umocowanie p. K. do
pod
ejmowania czynności ramach „przygotowania oferty” do jej złożenia. Pismem w postaci
elektronicznej z 16 sierpnia 2019 r. Doraco złożyło pełnomocnictwo udzielone p. I. K. przez
dwóch członków zarządu w dniu 18 lipca 2019 r., a zatem przed podjęciem przez nią
czynności składających się na „przygotowanie oferty”. Przedłożone pełnomocnictw
obejmowało swoim zakresem możliwość działania w przedmiotowym zakresie. Zamawiający
uzyskał zatem komplet dokumentów wskazujący zarówno na umocowanie p. K. do
podejmowania czynności w imieniu Doraco w ramach przygotowania oferty oraz do złożenia
oferty. Forma elektroniczna notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem była
prawidłową formą wykonania wezwania. W ocenie zamawiającego z treści zapisów
wskazujących na umocowanie do reprezentowania Doraco w postępowaniu, w
szczególności zaś do złożenia oferty, wynika umocowanie do przygotowania (w dowolnej
dozwolonej prawem postaci) i podpisania (w dowolnej, dozwolonej prawem postaci)
poszczególnych dokumentów – elementów wspólnie tworzących ofertę i dalej: jej złożenie
zamawiającemu.
Złożone dokumenty precyzyjnie określają daty udzielenia pełnomocnictwa.

W zakresie prawidłowości sporządzania dokumentów pełnomocnictwa przez Doraco – w
odniesieniu do formy (postaci) ich sporządzenia zamawiający przedstawił, z daleko
posuniętej ostrożności, dalszą argumentację.
-
Art. 10a ust. 5 pzp nie jest przepisem określającym formę czynności prawnej, lecz
przepisem określającym formę sporządzenia dokumentów składanych w postępowaniu. W
przepisie, oprócz oferty wymieniono inne dokumenty. Przepis ten pozostaje bez znaczenia
dla oceny, w jakiej formie powinno zostać udzielone pełnomocnictwo do reprezentowania
wykonawcy w postępowaniu, w tym do złożenia oferty. Wskazał na wyrok KIO 169/19
podkreślając, że przepis określa formę dokumentów w postępowaniu, nie zaś formę
dokonania czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty.
W związku z powyższym stwierdził, że udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty musi
przybrać postać elektroniczną dopiero na etapie składania oferty, jak i inne elementy
składowe. Zatem udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie musi przybrać postaci elektronicznej. Dopiero na etapie

składania oferty, każdy jej element składowy, a zatem także pełnomocnictwo musi przybrać
formę elektroniczną, w przeciwnym bowiem wypadku oferta stanie się ofertą nieważną.
W siwz w R. 6.8.a określono wymaganą postać pełnomocnictwa wskazując, że
pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej
kwal
ifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej
za zgodność z oryginałem. Postanowienia te nie były kwestionowane. Pełnomocnictwo dla p.
K.
do reprezentowania Doraco z dnia 18.07.2019 r., złożone na wezwanie zamawiającego,
zostało skutecznie udzielone przed złożeniem oferty oraz przedłożone zamawiającemu w
formie dopuszczonej w siwz
– elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z
oryginałem. Brak zatem podstaw, by kwestionować ważność przygotowanej przez p. K. i
dalej
– złożoną przez nią w imieniu Doraco oferty z uwagi na formę przedłożonego
pełnomocnictwa.
Zgodnie z art. 78
1

§ 2 kc „Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.”. Gdyby nawet przyjąć, że
art. 10a ust. 5 ustawy pzp określa formę czynności prawnej i w związku z powyższym
oceniać skuteczność udzielenia pełnomocnictwa do podpisania czy też złożenia oferty na
podstawie art. 99 § 1 kc, to i tak należałoby przyjąć, że z uwagi na równoważność form
elektronicznej i pisemnej wynikającą z art. 78
1

§ 2 kc pełnomocnictwo z dnia 18.07.2019 r.
zostało skutecznie udzielone w formie pisemnej.
Zamawiający przytoczył wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. KIO 412/19:
„ Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych
regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp
zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności
czynno
ści prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej
czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego
przepisu w oderwania od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób
niezasadny w o
cenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa
w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu
mocodawcy koniecz
ne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie
dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to
podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy
ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu
własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które
obalałby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego
i tym samym formy pisemnej i
formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby

niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez
pryzmat technicznego
sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 78¹
§ 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w
formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że
przywołany przepis zrównują skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej
z
własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być
jednostronna, lecz z
faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę
oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę
pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków
prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również
uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia
pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić
skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej
tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli
pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa
udziel
ona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za
prawidłowe.

Co do sposobu
złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy
do dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której
wynikał obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii
pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt
KIO/UZP 417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok
Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07. Warto przywołać przy
tym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07), w
którym orzeczono, że kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w
postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy
oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu,
że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość
dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu
urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności
notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z
prawem, mają charakter dokumentu
urzędowego. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo,
którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione

zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym
dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy
z dnia 14 lutego 1991 r.
– Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość
złożenia kopi pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza
własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany
podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby
odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się
pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18
października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy
eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego
udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie
faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do
działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało
poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień
publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.”
Z powyższego wyroku zamawiający wnioskuje, że:
1/ pełnomocnictwo do złożenia oferty może zostać udzielone w formie pisemnej;
2/ Pełnomocnictwo, które zostało udzielone w formie pisemnej, może zostać przedstawione
zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym
dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 Prawa o
notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Zamawiający wezwał Doraco do przedłożenia pełnomocnictwa upoważniającego panią K. do
podpisania oferty w dacie jej podpisania jedynie z ostrożności, aby wyeliminować wątpliwości
co do skuteczności podpisania złożonej oferty. W ocenie zamawiającego pełnomocnictwo
udzielone dnia 5.08.2019 r. w formie elektronicznej, złożone wraz z ofertą, było
wystarczające do wykazania umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu
Doraco. Okoliczność, że pełnomocnictwo w formie elektronicznej zostało sporządzone po
podpisaniu oferty przez pełnomocnika, pozostaje bez znaczenia dla oceny umocowania
pełnomocnika do złożenia oferty. Czynnością prawną nie jest bowiem samo sporządzenie
oferty, lecz dopiero jej złożenie zamawiającemu. Okoliczność, czy pełnomocnik był
upoważniony do złożenia oferty wcześniej, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności
złożenia oferty. W stanie faktycznym niniejszej sprawy pani K. była należycie umocowana do

złożenia oferty w chwili złożenia oferty, a więc w chwili dokonania czynności prawnej, na
podstawie pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, sporządzonego w formie elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym dnia 5 sierpnia 2019 r.
W uzupełnieniu argumentacji zamawiający zwrócił uwagę na stanowisko UZP dotyczące
pełnomocnictwa do złożenia JEDZ. W piśmie z 6.08.2018 r. UZP/DP/O/026/500(9)18/RS,
stanowiącym odpowiedź na zapytanie R. S., członka zarządu Polskiego Stowarzyszenia
Zamówień Publicznych, Dyrektor Departamentu Prawnego UZP wyjaśnił, że złożenie
oświadczenia JEDZ nie ma zasadniczo charakteru czynności prawnej w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego i z tego względu art. 99 § 1 kc nie znajdzie zastosowania do
czynności złożenia JEDZ. Oświadczenie wykonawcy w postaci JEDZ nie ma bowiem
samodzielnego celu oraz znaczenia prawnego w oderwaniu od udziału wykonawcy w
postępowaniu. Podobnie samodzielnego znaczenia prawnego w oderwaniu od udziału
wykonawcy w postępowaniu nie ma sama czynność sporządzenia i podpisania oferty, dopóki
oferta ta nie zostanie złożona. W związku z tym zamawiający stwierdza, że dla oceny, czy
pełnomocnik jest umocowany do złożenia oferty, znaczenie ma chwila złożenia oferty (a nie
jej sporządzenia czy też podpisania), a nadto z uwagi na fakt, że sporządzenie oferty nie
stanowi czynności prawnej, art. 10a ust. 5 ustawy pzp oraz art. 99 § 1 kc nie określają formy
udzielenia pełnomocnictwa do sporządzenia oferty.
Wskazano, że w orzecznictwie KIO podnosi się, iż w pewnych sytuacjach pełnomocnictwo
do reprezentowania wykonawcy może być wystawione z datą późniejszą niż upływ terminu
składania ofert. Z wyroku KIO/UZP 410/10 zamawiający wnioskuje, że pełnomocnictwo
składane w postępowaniu na wezwanie zamawiającego (art. 26 ust. 3 pzp) może być
wystawione z datą późniejszą niż data upływu terminu składania ofert i nie można wymagać
od wykonawców wystawiania dokumentów z datą wsteczną. Również wykonawca ma
możliwość złożenia w postępowaniu pełnomocnictwa, z którego będzie wynikać umocowanie
pełnomocnika do złożenia oferty w dacie składania ofert.
Skoro zatem wykonawca może, na wezwanie zamawiającego, przedłożyć w postępowaniu
nawet pełnomocnictwo z datą późniejszą niż data upływu terminu składania ofert, w celu
potwierdzenia umocowania
do złożenia oferty w dacie składania ofert, to tym bardziej należy
uznać, że pełnomocnik może wykazać swoje umocowanie do złożenia oferty przy pomocy
dokumentu pełnomocnictwa wystawionego po sporządzeniu oferty, ale przed jej złożeniem.
Równocześnie istotne jest, czy możliwe było nie potwierdzenie umocowania do złożenia
oferty, a wyłącznie do jej podpisania. Kwestia prawidłowości umocowania do „złożenia
oferty” przez p. K. w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 r. dołączone do oferty,
nie jest właściwie kwestionowana przez odwołującego.

Odwołujący do zasady neguje raczej posiadanie przez p. K. umocowania do podpisania
oferty, jednakże wskutek wezwania zamawiającego skierowanego do Doraco potwierdziło
się bezsprzecznie, iż stosownego pełnomocnictwa udzielono już 18 lipca 2019 r.
Zamawiający stwierdza także, że nieważność pełnomocnictwa z uwagi na niedochowanie
wymogu co do formy nie skutkuje nieważnością czynności prawnej, lecz zastosowanie
znajdują w takim wypadku art. 103 i 104 kc dotyczące potwierdzenia ważności czynności
prawnych.
Jednocześnie zauważa, że zacytowane na str. 5 odwołania stanowisko SN z postanowienia
z dnia 10.04.2014 r. nie jest treścią orzeczenia sądu lecz stanowi tezę do postanowienia w
Systemie Informacji Prawnej Legalis będąc jedynie interpretacją.
Ponadto podkreśla możliwość potwierdzenia w trybie art. 104 kc ważności czynności prawnej
także zgodnie z powołanym wyrokiem KIO/ UZP 410/10.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł
wykonawca Doraco.
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
St
wierdził, iż istota Odwołania sprowadza się do oceny, czy p. I. K. była umocowana do
złożenia w imieniu KB Doraco oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez
Zamawiającego. Podniósł, iż p. I. K. była umocowana do złożenia w imieniu i na rachunek
KB Doraco oferty, a oferta złożona Zamawiającemu w dniu 5 sierpnia 2019 roku jest ważną i
skutecznie złożoną.
Przystępujący wskazał, iż w swoim odwołaniu Hochtief skupia się na pełnomocnictwie, jakie
zostało udzielone przez KB Doraco p. I. K. w dniu 18 lipca 2019 roku, twierdząc —
bezpodstawnie
— że pełnomocnictwo to jest nieważne. Przystępujący wskazuje, iż oferta,
jaka została złożona przez KB Doraco w dniu 5 sierpnia 2019 roku jest ofertą ważną i
skuteczną również w świetle pełnomocnictwa udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Tak
więc p. I. K. legitymowała się dwoma dokumentami pełnomocnictwa, to jest
pełnomocnictwem z dnia 5 sierpnia 2019 roku oraz pełnomocnictwem z dnia 18 lipca 2019
roku, każde z nich umocowywało w/w osobę do złożenia w imieniu KB Doraco ważnej oferty,
a oferta złożona Zamawiającemu przez KB Doraco była ważna w świetle obu w/w
pełnomocnictw.
Przedstawił argumentację, że oferta złożona przez KB Doraco jest ważna w świetle
pełnomocnictwa udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku, a odwołujący błędnie twierdzi, iż
oferta złożona przez KB Doraco była nieważna w świetle udzielonego w dniu 5 sierpnia
2019 roku.

W sprawie jest bezsporne, iż pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 roku zostało
podpisane przez członków zarządu KB Doraco odpowiednio: w dniu 5 sierpnia 2019 roku o
godz. 13.47 oraz w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14 15 . Ponieważ, do reprezentowania
członków zarządu KB Doraco konieczne było współdziałanie dwóch członków zarządu, w
sprawie jest bezsporne, że pełnomocnictwo zostało udzielone p. I. K. w dniu 5 sierpnia 2019
roku o godz. 14.15. Zgodnie z Rozdziałem VI SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany
został do dołączenia do oferty dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym
zgodnie z Rozdziałem VI ust. 6 pkt 8 SIWZ, do dołączenia pełnomocnictwa, jeżeli
wykonawcę reprezentuje pełnomocnik.

Przepisy ustawy pzp nie regulują materii udzielenia pełnomocnictw, czy też materii
składania oświadczeń woli, dlatego też zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 pzp w tym
zakresie zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego.
Ocena Odwołania wymaga w pierwszej kolejności uwzględnienia, który moment jest
momentem złożenia oferty, to jest w kiedy wykonawca składa Zamawiającemu oświadczenie
woli tj. ofertę, gdyż ocena umocowania do złożenia oferty winna być dokonana na ten
moment.
Ustawa pzp nie reguluje, kiedy oferta, rozumiana jako oświadczenie woli, jest składana
Zamawiającemu. W tym zakresie należy odwołać się do przepisu art. 61 § 1 kc, zgodnie z
którym, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy
doszło do niej w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią (tzw. teoria doręczenia ).
Zamawiający był świadom powołanej wyżej daty (chwili ) złożenia oświadczenia woli w
postaci oferty, wymagając w SIWZ, aby do oferty dołączone zostały dokumenty, w tym
pełnomocnictwo. Dla Zamawiającego istotne było zatem, jakie oświadczenia (dokumenty )
zostaną mu złożone (doręczone ). Mając zatem na uwadze przepis art. 61 § 1 kc, stwierdzić
należy, iż oświadczenie woli KB Doraco w postaci oferty w postępowaniu przetargowym
zostało złożone nie w chwili podpisania oferty, a w chwili, w której oferta została doręczona
Zamawiającemu w taki sposób, że mógł się on z nią zapoznać. Dlatego też, kwestia
umocowania pełnomocnika winna być oceniana na w/w moment złożenia oświadczenia woli
(oferty).
Przystępujący podaje, iż oferta została złożona w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz.
14:37:03. Celem potwierdzenia w
/w okoliczności, Przystępujący przedłożył wydruk
dokumentu pn „Potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym” oraz
dokumentu pn „Raport oferty” — oba dokumenty wygenerowane z systemu informatycznego
Zamawiającego. Z tego drugiego dokumentu wynika, iż KB Doraco złożyła ofertę w
powołanej wyżej dacie 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03, przesyłając Zamawiającemu
jednocześnie ofertę, pełnomocnictwo, dokument JEDZ, tabelę elementów, Gwarancję

bankową oraz KRS KB Doraco. Mając na uwadze przepis art. 61 § 1 kc, wskazana wyżej
data (moment) była datą złożenia przez KB Doraco oświadczenia woli (oferty). Analogiczna
okoliczność wynika z pierwszego z powołanych wyżej dokumentów.
/ dowód: potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym, Raport oferty /
Zważywszy, że oferta musi być złożona przez osobę umocowaną do składania w tym
zakresie oświadczeń woli, umocowanie osoby, która podpisuje i składa ofertę winno być
oceniane na datę złożenia oferty, a nie na datę jej podpisania. Podpisanie, rozumiane, jako
złożenie podpisu pod dokumentem, nie oznacza jeszcze, że złożone zostało oświadczenie
woli stwierdzone tym dokumentem. Oczywistym jest, iż proces złożenia oferty składa się na
szereg czynności i działań, które dopiero wraz ze złożeniem oświadczenia stanowią jedno
oświadczenie woli tj. ofertę (przygotowanie oferty wraz z dokumentacją, prace analityczne,
techniczne związane z przygotowaniem oferty, kompletowanie, podpisanie). Bez końcowego
złożenia oferty, czynności te nie wywołują skutków prawnych. Dlatego też w ocenie KB
Doraco nie sposób przypisywać decydującego znaczenia chwili złożenia podpisu pod ofertą,
jak to czyni Odwołujący, gdyż to nie chwila złożenia podpisu pod ofertą, a chwila złożenia
oferty (doręczenia oferty Zamawiającemu ) jest decydująca dla skutków prawnych. Również
oczywistym jest, iż moment złożenia podpisu musi poprzedzać złożenie oferty. Tak długo
jednak, jak oferta nie zostanie doręczona adresatowi, jak każde inne oświadczenie woli, nie
wywołuje ona skutków prawnych.
Sekwencja
zdarzeń, jakie miały miejsce w niniejszej sprawie jest oczywista, została
potwierdzona zebranym w sprawie materiałem dowodowym i jest typowa dla procesu
przygotowania i złożenia ofert. Przystępujący kompletował dokumentację, która miała
składać się na ofertę, a w skład tych dokumentów wchodziło również pełnomocnictwo. Z
istoty procesu kompletowania dokumentacji oferty wynika, iż poszczególne czynności,
dokumenty powstają jeden, po drugim, jednakże kolejność ich powstania wewnątrz
organizacji wykonawcy nie
ma znaczenia dla ważności oferty. Istotny jest końcowy rezultat
tych czynności, który ujawnia się na zewnątrz dopiero z chwilą złożenia oferty
Zamawiającemu. Oferta wraz z całą dokumentacją ( w tym pełnomocnictwem stanowiła
jedno oświadczenie odrębnych oświadczeń, rozumianych jako każdy dokument składający
się na ofertę i została złożona w jednym momencie tj. w dacie doręczenia Zamawiającemu.
Oferta podlega ocenie jako całość, jako jedno oświadczenie woli.
W świetle powyższego, kwestia ważności umocowania udzielonego p. I. K. winna być
oceniana nie na moment złożenia przez nią podpisu pod ofertą, gdyż w tym momencie,
oferta (oświadczenie woli ) nie zostało jeszcze złożone. Umocowanie p. I. K. winno być
oceniane na moment złożenia przez KB Doraco oferty tj. na 5 sierpnia 2019 roku godz.
14:37:03. W tym momencie, podpisane było już w formie elektronicznej opatrzonym

podpisem kwalifikowanym pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 roku, a więc p. I. K. była
umocowana
do złożenia oferty w imieniu KB Doraco.
Przedstawiona oraz przepis art. 61 § 1 kc wykazują, iż Odwołujący w sposób nieuzasadniony
przywiązuje wagę do momentu złożenia przez p. I. K. podpisu pod ofertą, a nie do momentu
złożenia przez KB Doraco oferty. W tym miejscu można się posłużyć przykładem, gdy
pomiędzy momentem złożenia podpisu przez pełnomocnika pod ofertą, a momentem
złożenia oferty (doręczenia ) pełnomocnictwo zostanie odwołane. W takiej sytuacji, w świetle
art. 61 § 1 zd. 2 kc nie budzi wątpliwości, iż oferta nie może być skutecznie złożona przez tą
osobę, która się pierwotnie pod nią podpisała, gdyż osoba ta nie była umocowana do
złożenia oferty. Można również posłużyć się przykładem, gdy oferta zostanie podpisana,
jednakże finalnie nie zostanie podjęta decyzja o jej złożeniu. Wówczas w ogóle nie mówimy
o złożeniu oferty ( oświadczenia woli ), pomimo dokonania faktycznego podpisu pod ofertą.
Powyższe przykłady potwierdzają, iż w niniejszej sprawie, wbrew Odwołaniu, decydującym
dla oceny umocowania p. I. K.
momentem, jest moment złożenia oferty Zamawiającemu, a w
tym momencie, KB Doraco udzieliła p. I. K. pełnomocnictwa również w formie elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem.
W ocenie KB Doraco
, przedstawiona argumentacja uzasadnia oddalenie Odwołania
Hochtief, bez konieczności szczegółowej analizy zarzutów podniesionych w Odwołaniu, gdyż
Odwołanie opiera się na założeniu, że KB Doraco składając w dniu 5 sierpnia 2019 roku o
godz. 14:37:03 ofert
ę, nie udzieliło p. I. K. pełnomocnictwa w formie elektronicznej
opatrzonym kwalifikowanym podpisem. Powyżej wykazano, iż KB Doraco składając tą ofertę,
udzieliło p. I. K. pełnomocnictwa w formie elektronicznej, opatrzonym podpisem
kwalifikowanym, gdyż pełnomocnictwo w tej formie zostało przez KB Doraco złożone
wcześniej, tj. o godz. 14:15.
Niezależnie od przytoczonej argumentacji, w ocenie KB Doraco, Odwołanie Hochtief jest
bezpodstawne, a zarzuty w nim przytoczone nie zasługują na uwzględnienie. Błędne jest
stanowisko Odwołującego, iż zarówno z treści SIWZ, jak i z przepisów prawa wynika, że
pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
dla swej skuteczności wymaga udzielenia w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Odwołując się w pierwszej kolejności do postanowień SIWZ
wskazać należy, że Rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ Zamawiający określił, iż „Pełnomocnictwo
należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem”.
Wskazany wyżej wymóg Zamawiający powtórzył w piśmie do KB Doraco z dnia 6 sierpnia
2019 roku.

Zacytowana wyżej treść SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż błędny jest pogląd Odwołującego,
iż Zamawiający w SIWZ dopuścił jako wyłączną formę udzielenia pełnomocnictwa, formę
elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak wynika z
zacytowanej wyżej treści SIWZ, Zamawiający dopuścił wielość form udzielenia
pełnomocnictwa.
Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, iż druga forma pełnomocnictwa dopuszczona w
SIWZ odnosi się wyłącznie do dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej.
Powołana wyżej treść Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ dotyczy pełnomocnictwa złożonego
pierwotnie w formie innej niż forma elektroniczna, pod warunkiem, że kopia tak udzielonego
pełnomocnictwa, będzie elektroniczną kopią notarialnie poświadczoną.
Zaprezentowana w Odwołaniu wykładnia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ tworzy
(a nie odtwarza) niejako nową treść tego przepisu. Zaprezentowana przez Odwołującego na
str. 6 Odwołania wykładnia w/w postanowień SIWZ sprowadza się do tego, iż Zamawiający
w istocie dopuścił jedną formę pełnomocnictwa tj. formę elektroniczną opatrzoną podpisem
kwalifikowanym. Według Odwołującego, wykonawcy mogli udzielone w tej (jednej) formie
pełnomocnictwo przedłożyć albo w oryginale, albo w notarialnie poświadczonej kopii.
Jednakże, za każdym razem miałoby to być pełnomocnictwo udzielone w formie
elektronicznej. Wykładnia ta pozostaje jednak w sprzeczności z treścią Rozdziału VI ust. 6
pkt 8 SIWZ, w których to postanowieniach Zamawiający dopuścił dwie, różne formy
udzielenia pełnomocnictwa.
Należy odróżnić dokument elektroniczny od dokumentu opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 17 pzp
, przez środki komunikacji
elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia
18 lipc
a 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Pomocną dla oceny, co jest
dokumentem elektronicznym jest definicja przyjęta w ustawie z dnia 17 lutego 2005 roku o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zgodnie z przepisem
art. 3 pkt 2 tej ustawy, przez dokument elektroniczny rozumie się stanowiący odrębną całość
znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany
na informatycznym nośniku danych. Kierując się tą definicją, Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 25 marca 2019 roku sygn. akt KIO 412/2019 przyjęła, że dokument
elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w
określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. W
konsekwencji Izba uznała, że każdy plik komputerowy, który może być zapisany na dysku
komputera stanowi dokument elektroniczny, niezależnie od tego, w jaki sposób został
wytworzony. W konsekwencji, zarówno scan dokumentu papierowego, jak i dokument
pow
stały wyłącznie w systemie komputerowym, spełniają postać dokumentu elektronicznego

i spełniają wymogi, o których mowa w art. 10a ust. 5 PZP. Analogiczny pogląd przyjęto w
piśmie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ( publ. Lex nr 491186 ) uznając, iż dokument
sporządzony pierwotnie w formie papierowej a następnie przekształcony w postać
elektroniczną stanowi dokument elektroniczny.
Uzupełniając w/w argumentację wskazać należy, iż wykładnia postanowień Rozdziału VI ust.
6 pkt 8 SIWZ winna być dokonana łącznie z postanowieniami Rozdziału VI SIWZ ust. 6 pkt 4,
5, 6 SIWZ, w których Zamawiający określił, w jaki sposób należy sporządzać dokumenty
elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń oraz
przepisami rozporządzeń obowiązujących na gruncie ustawy Pzp, tj. w szczególności:
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 ze zm.) i
rozp. Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz.
1126 ze zm.). Nowelizacja rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (odpowiednio z dnia
16 października 2018 roku i 17 października 2018 roku) przede wszystkim dopuściła w
sposób wyraźny przesyłanie skanów dokumentów papierowych. Zatem. bezspornie
oświadczenia w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem,
mogą być składane w formie elektronicznej kopi, potwierdzonej za zgodność z oryginałem
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W uzasadnieniu zmian do obu rozporządzeń
czytamy, że za „elektroniczną kopię” uważa się skan. Niezrozumiale i bezpodstawne zatem
pozostają twierdzenia Odwołującego, że za elektroniczną kopię uważa się jedynie kopie
dokumentu oryginalnie sporządzonego w formie elektronicznego.
W tym miejscu warto zatem przytoczyć fragment uzasadnienia projektu zmiany
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia: „W projektowanym rozporządzeniu
poprzez uchylenie w § 14 ust. 1 oraz zmianę § 14 ust. 2 odchodzi się od wymogu, aby
wszystkie oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, były składane wyłącznie w
oryginale. Projekto
wany przepis jest poniekąd konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18
października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego jednoznacznie wynika,
że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą
być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w
art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Z powyższymi

zmianami koreluje ta
kże projektowana zmiana § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320). Projektuje się zatem, aby nie tylko
dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały
oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu
papierowego opatrzon
ego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna
kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem
kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zd. pierwsze).
Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub
dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub
dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu
kwalifikowanego
podpisu
e
lektronicznego.
Dopuszczenie
możliwości
składania
poświadczonych oświadczeń jako elektronicznej kopii dokumentów (tj. skanu oryginalnych
oświadczeń sporządzonych w postaci papierowej) przyczyni się do odformalizowania i
sprawnego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia”.
W kontekście w/w uregulowań powołać się należy na postanowienia Rozdziału VI ust. 6 pkt 4
SIWZ, w których Zamawiający przewidział, że „dokumenty (....) składane są w oryginale w
postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej
kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność oryginałem”.
Zwrot elektroniczna kopia dokumentu oznacza, iż Zamawiający dopuścił możliwość
składania dokumentów, które pierwotnie posiadały postać dokumentową, pod warunkiem, że
w opisany wyżej sposób przybrały postać dokumentu elektronicznego, np. przez
skanowanie.
W świetle powyższego, błędna jest wykładnia pojęcia „elektronicznej kopii notarialnie
poświadczonej za zgodność z oryginałem" dokonana przez Odwołującego. Elektroniczna
kopia, wbrew Odw
ołującemu, nie sprowadza się do kopii dokumentu sporządzonego
pierwotnie w formie elektronicznej. Elektroniczną kopią jest również kopia dokumentu
sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej.
Przedstawiona wyżej argumentacja wykazuje, iż niezasadne są zarzuty naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i Rozdziałem VI ust.6 pkt 8 SIWZ.
Nieuzasadnione są zarzuty Odwołania dotyczące naruszenia postanowień Rozdziału VI ust.
6 pkt 8 SIWZ oraz powiązanych z nimi przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 7 ust.
1 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art, 58 § 1 kc, art. 99 § 1 kc, art. 104 kc w zw. z art.
10a ust. 5 PZP, a także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3a PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP, art.
103 § 2 kc i art. 104 kc.

Przytoczyć należy, iż pismem z dnia 6 sierpnia 2019 roku Zamawiający wezwał KB Doraco
do złożenia pełnomocnictwa udzielonego p. I. K. . Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo
należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Przystępujący w całości zastosował się do w/w wezwania Zamawiającego. Pismem z dnia 9
sierpnia 2019 roku, KB Doraco przedłożyła Zamawiającemu pełnomocnictwo udzielone p. I.
K.
w dniu 18 lipca 2019 roku. Pełnomocnictwo to zostało złożone w formie wskazanej przez
Zamawiającego, to jest w formie elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność
z oryginałem. Tym samym, KB Doraco zastosowała się do wezwania Zamawiającego, a więc
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, a także zarzuty
naruszenia art. 26 ust. 3a PZP w zw.
z art. 7 ust 1 PZP, art. 103 § 2 kc i art. 104 kc są
bezpodstawne.
Błędny jest pogląd Odwołującego, na którym opiera się Odwołanie, iż wyłączną formą
udzielenia pełnomocnictwa była forma elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. W przepisie art. 10a ust. 5 PZP ustawodawca określił zamknięty katalog
dokumentów, które mają być składane w postaci elektronicznej, opatrzonym kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Wśród dokumentów wymienionych w art. 10a ust. 5 PZP-
„wymienione są oświadczenie, o którym mowa w art. 25a PZP. Ustawodawca nie
wprowadził w przepisie art. 10a ust. 5 PZP w/w wymogu dla pełnomocnictwa. Wobec
powyższego, niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia przepisu art. 10a ust. 5 PZP,
która odwołuje się do dokumentów, które w tym przepisie nie zostały wymienione. W
niniejszym postępowaniu KB Doraco złożyło ofertę z zachowaniem formy określonej w art.
10a ust. 5 PZP.
Nie sposób się zgodzić z poglądem Odwołującego, iż przepisy prawa, a w szczególności art.
99 § 1 kc wprowadzają wymóg, aby pełnomocnictwo do złożenia oferty musiało być złożone
w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca
kwalifikując formę czynności prawnej wyróżnił formy szczególne w postaci formy
dokumentowej, formy pisemnej oraz formy elektronicznej, oraz formy kwalifikowane (np. data
pewna, akt notarialny
). Wśród form szczególnych ustawodawca nie przewidział hierarchizacji
tych form.
Zgodnie z przepisem art. 78
1

§ 2 kc, oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Przepis ten jest wyrazem
przyjętej przez ustawodawcę zasady równoważności form, to jest formy pisemnej i formy
elektronicznej. Jednocześnie, brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjąć, iż w/w
zasada równoważności ma charakter jednostronny, to jest zrównuje formę elektroniczną z
formą pisemną, a nie odwrotnie. Prawidłowo przyjęto w Komentarzu do Kodeksu Cywilnego

pod red. Mariusza Fras, iż forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną względem
zwykłej formy pisemnej, gdyż nie wykracza poza skutki prawne wynikające ze zwykłej formy
pisemnej (komentarz do art. 73 kc ). Pogląd o równoważności formy pisemnej i formy
elektronicznej przyjął również Zb. Radwański (System Prawa Cywilnego, T. Il, str. 167 ),
wskazując jednoznacznie, iż forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną. Obie te formy
są równoważne sobie i wzajemnie się zastępują, co oznacza, iż oświadczenie złożone
zarówno w formie pisemnej, jak i w formie elektronicznej wywołuje taki sam skutek prawny.
Krajowa Izba Odwoławcza w ostatnim okresie zajmowała się kwestią formy, w jakiej winno
być złożone pełnomocnictwo w postępowaniu przetargowym, na kanwie wykładni przepisu
art. 10a ust. 5 PZP.
W wyroku z dnia 25 marca 2019 roku sygn. akt KIO 412/19, Izba wypowiedziała się w kwestii
możliwości potwierdzenia kopii pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez notariusza. W uzasadnieniu w/w orzeczenia Izba wskazała,
że: „zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Zgodnie z art. 78
1

§ 1 kc do zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Z perspektywy „technicznej", zeskanowanie
pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w
postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny. Również w przepisach k.c.
ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji
utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje
szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę
elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych
kwalifikowanych.
O ile ustawodawca wprost wskazał w art.78
1

k.c., że oświadczenie woli złożone w formie
elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle
brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej
wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.
Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu
mocodawcy konieczne jest
złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie
dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to
podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy
ustawy PZP jak również przepisy k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia
podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa,
które obalałyby tezę o równoważności skutku prawnego podpisu elektronicznego i

własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej
tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli
wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż
przepis a
rt. 78.1 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli
złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie
elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy
elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby
być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę
oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę
pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelujących równoważność skutków
prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również
uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia
pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić
skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej
tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli
pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwo
udzielono w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za
prawidłowe.”
Wskazany wyżej pogląd podzieliła KIO w wyroku z 22 maja 2019 roku sygn. akt KIO 821/19,
słusznie wskazując dodatkowo, iż z perspektywy „technicznej” zeskanowanie
pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej tj. przetworzenie go w
postać elektroniczną, tworzy dokument elektroniczny.
W świetle przedstawionej wyżej argumentacji stwierdzić należy, że KB Doraco udzielając w
18 lip
ca 2019 roku w formie pisemnej pełnomocnictwa p. Izabeli Kaszubowskiej, którego
zakres uprawniał do złożenia w imieniu KB Doraco oferty w niniejszym postępowaniu
przetargowym, udzieliło ważnego i skutecznego pełnomocnictwa do złożenia takiej oferty. W
konsekwencji, p. I. K.
podpisując i składając w dniu 5 sierpnia 2019 roku ofertę w imieniu KB
Doraco była umocowana również na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2019 roku.
Tym samym nie doszło do naruszenia za strony Zamawiającego wskazanych w Odwołaniu
przepisów prawa.
Jednocześnie, KB Doraco przedkładając Zamawiającemu elektroniczną kopię notarialną w/w
pełnomocnictwa (tj. z własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielenia),
sporządzoną zgodnie z przepisem art. 97 § 2 ustawy z 14 października 1991 roku, działało
zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 w zw. z Rozdz. VI ust. 6 pkt 4 i 5 SIWZ.
Jedynie z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, że błędny jest pogląd
Odwołującego, iż jednostronna czynność prawna (oferta) nie podlega potwierdzeniu. Nie

wdając się w tym miejscu w spór co do charakteru oferty, czy jest to jednostronna czynność
prawna, czy też część czynności dwustronnej (umowy) wskazuje, iż Odwołujący pominął
uregulowanie wynikające z art. 104 zdanie 2 kc, zgodnie z którym, jeżeli ten, komu zostało
złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania,
stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Z tego punktu
widzenia należy dokonać oceny oświadczeń złożonych przez KB Doraco, wpierw w postaci
podpisanego w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14.15 pełnomocnictwa opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nadto pisma z dnia 9 sierpnia 2019 roku, które
stanowią niewątpliwą wolę KB Doraco złożenia i związania się ofertą, jaka została złożona
Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, zarzuty objęte
Odwołaniem uznał za bezpodstawne.
Do pisma z
ałączono: potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym oraz
Raport oferty:
„Raport oferty Data wygenerowania pliku 2019-08-06 /…/Data złożenia oferty: 2019-08-05
14:37:03 Wykonawca: Korporacja Budowlana DoracoSp.
Formularz Lp Nazwa Opis
Propozycja/korńentarz wykonawcy Pliki
dołączone
przez
wykonawcę Oferta/wniosek Wykonawcy Tu załącz podpisane - załączniki kwalifikowanym
podpisem z Twoją ofertą. Poszczególne przez Wykonawcę na platformę, powinny być
podpisane przez upoważnione do tego osoby, zależnie od rodzaju dokumentu np 1) IEDZ
podwykonawcy przez osobę strony podwykonawcy ,Pełnomocnictwo podpisane przez osoby
upoważnione (więcej w instrukcji): Pliki dołączone przez wykonawcę - 0: Formularz oferty,
KRS, pełnomocnictwo, JEDZ, Tabela elementów scalonych, Gwarancja bankowa
Potwierdzenie złożenia oferty postępowaniu "'Doprojektowa...”

„Temat: Potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu "Doprojektowanie (w zakresie
projektu wykonawczego) i budowa: Budynek pirsu za
Nadawca: "platformazakupowa.pf by OpenNexus" «postepowania@platformazakupowa.pl»
Data: 05.08.2019, 14:37 Adresat: przetargi@doraco.pf

Dzień dobry, dziękujemy za złożenie oferty w postępowaniu /…/
Data i godzina złożenia oferty - 2019-08-05 14:37:03
Pozdrawiamy,
CWK: 22 101 02 02, Zespół Open Nexus platformazakueowa.pl,Wiadomość
wygenerowana automatycznie
/…/ 05.08.2019, 14:40

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:

Odwołujący przypomniał, że osoba, która sporządzała ofertę nie dysponowała
pełnomocnictwem w wymaganej formie, co zauważył Zamawiający, który wezwał 6.08.2019
r.
wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa. Wykonawca nie kwestionował oceny co do
braku formalnego. W odpowiedzi na wezwanie
przesłał pełnomocnictwo datowane
18.07.2019 r. w formie, jak wymagana jest w postanowieniach siwz. Przypom
niał wymogi
ustawowe co d
o formy sporządzania dokumentów oraz wskazane w SIWZ, których
niezachowanie powoduje nieważność czynności. Zauważył, że obowiązujące obecnie
wymogi dają pewność co do rzeczywistego momentu sporządzenia i złożenia dokumentu.
Wskaz
ał na wyrok KIO 277/19, podkreślając sankcję nieważności, a także komentarz do KC
pod redakcją Radwańskiego w zakresie formy elektronicznej, jako autonomicznej i w
zakresie równoważności, bądź nie, z formą pisemną lub innymi; podobnie u
Dzierżanowskiego „Radca prawny” (styczeń 2019). Podkreślił, że podpisanie oferty jest
końcowym elementem jej sporządzania w rozumieniu art. 10a ust. 5 pzp. W spornej sprawie
osoba podpisująca ofertę w tym momencie nie dysponowała wymaganym pełnomocnictwem,
także w zakresie wymogów opisanych w rozdz. 6 SIWZ. Na poparcie podał orzeczenia KIO
169/19, KIO 335/18. Wskaz
ał na niemożność zastosowania art. 103 i 104 KC. Zauważył, że
Zamawiający nie był konsekwentny w swoim postępowaniu, a przyjęcie jego poglądu
przedstawionego obecnie doprowadzi do chaosu w p
rowadzonych postępowaniach o
udzielenie zamówienia. Zakwestionował także stanowisko przedstawione przez
Przystępującego w złożonym piśmie.
Wskaz
ał na niekonsekwencje strony przeciwnej w określeniu pełnomocnictwa, któremu
przyznał walor ważności. Wskazał na art. 10a ust. 1 i ust 5 ustawy pzp biorąc pod uwagę
rozróżnienie pojęcia komunikacji, składania i sporządzania opisanych tam dokumentów.
Powołał też odpowiednie postanowienia SIWZ w tym zakresie. W odniesieniu do formy
pełnomocnictwa przypomniał art. 99 KC.
Zamawiający podtrzymał stanowisko w złożonym piśmie.
Wskaz
ał na wielość pojęć używanych w prowadzonym sporze, w tym brak tożsamości
określenia „sporządzenia” i „złożenie” oferty. Stwierdził, że art. 10a ust. 5 pzp nie ustanawia
wymogu co do formy pełnomocnictwa i rygoru niedochowania. Stwierdził, że w momencie
złożenia oferty, p. K. była umocowana do jej podpisania. Zauważył, że momentem
sporządzenia oferty, jest wysłanie drogą elektroniczną dokumentów składających się na nią.
Czynności poprzedzające przygotowanie oferty mają charakter techniczny i mogą być
rozłożone w czasie i w formie niemającej znaczenia dla ostatecznej oceny poprawności
sporządzenia oferty. Stwierdził, że udzielone wcześniej pisemne pełnomocnictwo
potwierdzało uprawnienie tej pani do tych przygotowawczych czynności. Wskazał na

poprawność postanowień specyfikacji dot. form dokumentów oraz pełnomocnictw. Wskazał
na orzeczenie 169/18 dot. charakteru przepisu art. 10a ust. pzp.

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Wniósł jak w piśmie procesowym.
Wskaz
ał na celowość wykładni systemowej dot. pojęcia „sporządzenia” z art. 10a ust 5 pzp.
Zauważył, że pełnomocnictwo jest instytucją służącą działaniu na zewnątrz, a w niniejszej
sprawie dotyczy skutecznego złożenia oświadczenia woli zgodnie z art. 61 kc. Uznał, że
sporządzenie to określenie dotyczące formy - elektronicznej z kwalifikowanym podpisem i
jest w konsekwencji końcowym rezultatem szeregu działań technicznych i innych
składających się na przygotowanie oferty, które jest dokonywane, jako jedna czynność, czyli
oświadczenie woli w momencie wysłania oferty. Stwierdził, że w momencie złożenia oferty
rozumianego także, jako sporządzenie, p. K. dysponowała pełnomocnictwem sporządzonym
w niespornej formie. Przypom
niał orzecznictwo izby powołane w złożonym piśmie. Wskazał
na treść specyfikacji w zakresie wymogów dot. formy składanych dokumentów. Podkreślił, że
katalog dokumentów z art. 10a ust. 5 pzp jest zamknięty i nie ma wśród nich
pełnomocnictwa.

Krajowa Izba Odwo
ławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę
ustalony stan faktyczny na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Niesporne jest wykazanie przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp jako spełnienie przesłanki materialnoprawnej ustalanej przez Izbę z urzędu.

Zarzuty
odwołania, iż Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty przystępującego z
naruszeniem: art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
w zw. z art. 58 § 1 kc i art. 99 § 1 kc oraz art.
104 kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty KB Doraco w sytuacji, gdy w chwili podpisania
oferty, p. I. K.
nie była umocowana pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu
elektronicznego, w wyniku czego oferta nie została złożona przez osobę uprawnioną do
działania w imieniu KB Doraco i jest nieważna, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia tej oferty
, w sytuacji, w której oferta nie odpowiadała
wymogom SIWZ, naruszenie art. 26 ust. 3a w zw. z art. 7 ustawy pzp oraz art. 103 i art. 104
kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty KB Doraco w sytuacji, gdy KB Doraco nie
przedłożyła ważnego pełnomocnictwa udzielonego p. I. K. w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, skład orzekający uznaje za niezasadne w okolicznościach sprawy
rozpatrywanej.

Ocena prawna kluczowej kwestii będącej przedmiotem sporu wymaga przywołania przepisu
art. 10a ust. 5 ustawy pzp
, który stanowi, że:
„Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym
mowa w art 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności w
postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”
Zatem przepis wprowadz
ił wymóg formy opisanej czynności ze skutkiem w postaci sankcji
nieważności. Należy jednocześnie uznać, że stan taki koreluje, co do zasady, z regulacją art.
73 § 1 kodeksu cywilnego wskazującym, iż dla zaistnienia skutku w postaci nieważności,
konieczna jest ustawowa podstawa prawna.
W kolejności zauważyć należy, iż zgodnie z art. 99 § 1 kc, „jeżeli do ważności czynności
prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności
powinno być udzielone w tej samej formie”.
W konsekwencji zasadny jest wniosek odwołującego, iż przepis powyższy w łączności z art.
10a ust. 5 ustawy pzp
oznacza, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego powinno być udzielone w kwalifikowanej formie
elektronicznej, pod rygorem nieważności, jakkolwiek pełnomocnictwo nie zostało expresis
verbis wymienione wśród dokumentów wskazanych w przepisie art. 10a ust. 5 ustawy pzp.
Tym samym skład orzekający podziela pogląd, że „Uzależnienie ważności czynności prawnej
od zachowania formy elektronicznej (z kwalifikowanym podpisem) oznacza, że zgodnie z art.
99 k.c. stosowanym na podstawie art. 14 ustawy pzp, także pełnomocnictwo do złożenia
takiego oświadczenia wymaga udzielenia go w formie z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo pisemne (podobnie jak nieważna
będzie pisemna oferta, wniosek czy Jednolity Europejski Dokument Zamówienia – JEDZ). Za
nieuprawnioną należy przy tym uznać interpretację, która powołując się na art. 78 § 2 k.c.,
uznaje, że równoważna w skutkach czynnościom dokonywanym z użyciem kwalifikowanego
podpisu elektronicznego jest forma pisemna. Przytoczony przepis kodeksu cywilnego
równoważność tę ustala bowiem w przeciwnym kierunku; forma z podpisem kwalifikowanym
jest równoważna pisemnej, ale nie odwrotnie.”(W. Dzierżanowski, Radca Prawny nr 1-2,
2019 r.).
Wskazując na powyższe należy jednocześnie podkreślić, że przepis art. 10a ust. 5 ustawy
pzp
wprowadził nowe pojęcie sporządzenia oferty i innych dokumentów w wyżej wskazanej
formie z podanym rygorem. Samo określenie „sporządzenie” funkcjonuje od początku

systemu
zamówień publicznych opisywane np. jako wymóg sporządzenia oferty w języku
polskim czy
wymóg sporządzenia oferty w formie pisemnej.
Istotne w tym miejscu jest spostrzeżenie, w jakich okolicznościach dokonywana była i jest
dokonywana ocena spełnienia postawionego wymogu.
Zdaniem składu orzekającego ocena taka leży po stronie zamawiającego, który w terminie
przewidzianym na składanie ofert, otrzymał ofertę wraz z wymaganymi dokumentami. W tym
bowiem momencie oferta nabiera waloru czynności prawnej w rozumieniu art. 61 § 1
kodeksu cywilnego z prawnymi konsekwencjami tej czynności. Czynności poprzedzające
doko
nywane przez wykonawcę składające się na opracowanie oferty mają wyłącznie
charakter techniczny i przygotowawczy zmierzający do sporządzenia oferty w rozumieniu art.
10a ust. 5 ustawy pzp. Zatem nawet stwierdzenie faktu, że określone dokumenty wykonawca
pr
zygotował i podpisał w okresie poprzedzającym złożenie oferty, nie uprawnia do uznania
popełnienia ewentualnych błędów lub braków w dokumencie, jako że nie zostały one jeszcze
zobiektywizowane przez wprowadzenie do obrotu prawnego, tu rozumianego jako złożenie
oferty. Na etapie przygotowawczym są to okoliczności prawnie indyferentne.
W poprzednim stanie prawnym omawiana sytuacja z reguły nie budziła wątpliwości zarówno
co do zastrzeżonej formy pisemnej, jak i terminu rzeczywistego złożenia oferty.
Natomias
t, jak wskazuje niniejsza sprawa, w postępowaniu prowadzonym z użyciem
środków komunikacji elektronicznej z rygorem nieważności dla dokumentów sporządzonych
z naruszeniem wymaganej formy z art. 10a ust. 5 ustawy pzp zarzuty oparto na ocenie
kolejności składania podpisów na pełnomocnictwie do złożenia oferty, momentu złożenia
podpisu na ofercie oraz
pozostałych dokumentach mając na uwadze okoliczność, iż podpis
elektroniczny jest datowany z dokładnością co do jednej minuty.
Ustalono
, że wykonawca złożył ofertę zamawiającemu w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godz.
14:37:03,
co
potwierdza
wygenerowany
automatycznie
raport
/w
dokumentacji
postępowania/. Na dokumentację ofertową składał się formularz oferty wraz załącznikami,
podpisany przez panią Iż. K.. W ofercie wskazano, że jej integralną częścią są dokumenty: 1)
KRS
2) Pełnomocnictwo 3) Jedz 4) Tabela Elementów Scalonych wg wzoru podanego w
załączniku nr 5 do SIWZ, 5) Wadium - gwarancja bankowa, a na ofertę składa się 35 kolejno
ponumerowanych stron.
Pełnomocnictwo do złożenia oferty zostało podpisane, zgodnie z zasadami reprezentacji
wykonawcy przez dwóch członków zarządu, w wymaganej formie tj. kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, o godz. 13:37
przez jednego członka zarządu, a o godz. 14:15
przez drugiego.
W ocenie odwołującego podpis na formularzu ofertowym złożony przez
ustanowionego
pełnomocnika przed złożeniem drugiego podpisu na dokumencie
pełnomocnictwa oznacza nieważność oferty.

Skład orzekający uznaje, że dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest stwierdzenie momentu
złożenia oferty, który, jak wyżej wskazano nastąpił dnia 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:37. Ten
moment jest znaczący prawnie dla oceny poprawności sporządzenia oferty rozumianej jako
oświadczenie woli skierowane do zamawiającego z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zatem
na moment złożenia przez Doraco oferty zamawiającemu p. I. K.
działała jako prawidłowo, zarówno co treści, jak i formy, umocowany pełnomocnik Doraco, a
złożona oferta nie podlegała odrzuceniu i nie mogła być uznana za nieważną. Pani K.,
zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Doraco (dwóch członków Zarządu
działających wspólnie), została umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2019 r., tj. o godz. 14:15 (podpisanie pełnomocnictwa przez
drugiego członka zarządu Doraco), poprzez udzielenie jej pełnomocnictwa w formie
elektronicznej.
Czynność udzielenia pełnomocnictwa nastąpiła zatem przed złożeniem oferty.

Biorąc pod uwagę, że pełnomocnictwo jest instytucją służącą skutecznemu działaniu na
zewnątrz, a w niniejszej sprawie dotyczyło skutecznego złożenia oświadczenia woli zgodnie
z art. 61 kc Izba uznała, że sporządzenie oferty i pełnomocnictwa nastąpiło wg art. 10a ust. 5
ustawy pzp, w wymaganej formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem, co oznacza w
konsekwencji, że wykonawca uzyskał końcowy rezultat działań składających się na
przygotowanie oferty
przeznaczonej do złożenia określany przez ustawę w art. 10a ust. 5
jako sporządzenie dokumentów. W kolejności przez złożenie prawidłowo sporządzonej oferty
należy rozumieć jedną czynność stanowiącą oświadczenie woli, które jest złożone w
momencie wysłania drogą elektroniczną stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy pzp oferty. Na
tę chwilę, jako znaczącą prawnie, tj. na moment złożenia oferty pełnomocniczka
dysponowała pełnomocnictwem sporządzonym w niespornej formie.
W świetle powyższego za bezprzedmiotowe i zbędne uznać należy czynności podjęte przez
zamawiającego, oceniane także przez niego jako wynikające wyłącznie z ostrożności
proceduralnej, a
dotyczące dodatkowego potwierdzenia umocowania osoby podpisującej
dokumenty ofertowe, w formie przewidzianej w postanowieniach siwz przez wezwanie
wykonawcy
, w wyniku którego wykonawca złożył pełnomocnictwo w formie elektronicznej
notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem.

W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

uwzględniając dopuszczalną kwotę wynagrodzenia pełnomocnika strony w wysokości 3 600
zł.



Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23