rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1752/19
KIO 1752/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 września 2019 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez
wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale wykonawcy MegaMed
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1752/19
po stronie Zamawiającego
23 września 2019 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez
wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale wykonawcy MegaMed
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1752/19
po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala od
wołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
wyk
onawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
na rzecz Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka
akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 1752/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna
z siedzibą w Bełchatowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod naz
wą „Świadczenia medyczne na lata 2020-2030 dla PGE GiEK S.A."
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 lipca 2019 roku pod numerem 348479.
9 września 2019 roku działając na podstawie art. 179 usta. 1 i 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań
Zamawiającego – polegających na udzieleniu w dniu 30 sierpnia 2019 roku odpowiedzi
na pytania wykonawców oraz zaniechaniu dokonania zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i nieprzedłużeniu terminu składania ofert w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp
przez użycie w opublikowanej odpowiedzi
na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane,
co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu,
a dodatkowo przez naruszenie w wyniku t
ego działania zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) przepisu art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na
pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez
lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań
lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane
umowy, bez jednoczesnego
dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz
przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu;
3) przepisu art. 38 ust. 6 przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13, 16, 32, w
k
tórych Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu
składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu;
4) przepisu art. 38 ust. 6 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29,
30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu
widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania
stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert
w p
ostępowaniu,
5) w kons
ekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej - naruszenie przepisu art. 7
ust. 1 Pzp, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności otwarcia ofert przez Zamawiającego; zmiany postanowień treści
SIWZ przez doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą Pzp, w szczególności
przez:
precyzyjne sformułowanie wymagań obejmujących obowiązek zapewnienia
pomieszczeń
niezbędnych
do
wykonywania
przedmiotu
zamówienia
w
poszczególnych lokalizacjach, w szczególności poprzez udzielenie Wykonawcom
wyczerpującej informacji w zakresie dysponowania przez Zamawiającego
w poszczególnych lokalizacjach pomieszczeniami, możliwością korzystania przez
Wykonawców z rzeczonych pomieszczeń przy realizowaniu zamówienia, w tym
poprzez przedstawienie ewentualnych warunków najmu lub dzierżawy,
zmianę części V pkt 4.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni
specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby
pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki
zdrowotnej,
ustalenie nowego, umożliwiającego prawidłowe skalkulowanie oferty terminu
składania ofert.
Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem odwołujący
zamierzał wziąć udział w Postępowaniu oraz złożyć ważną ofertę. Wskutek niezgodnych
z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący nie miał możliwości prawidłowego
skalkulowania, sporządzenia, a następnie złożenia oferty. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przywoływanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący poniósł koszty
związane z pracami nad przygotowaniem ważnej oferty w Postępowaniu, a ostatecznie
wobec braku możliwości jej złożenia, będącej skutkiem czynności i zaniechań
Zamawiającego, został pozbawiony potencjalnej możliwości uzyskania i realizacji
zamówienia. Należy podkreślić, że interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania
zamówienia. W judykaturze i piśmiennictwie należy uznawać za ugruntowany pogląd
o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii
orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu
z 27.05.2010 r., 111 CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni
pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje,
gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku". Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11: „Niezbędnym
do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest
chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Interes
o charakterze uniwersaln
ym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania
środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający
prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji
omawianej materialnoprawnej
przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG,
który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych
w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Odwołujący podał następujący stan faktyczny:
Zamawi
ający w dniu 19 lipca 2019 roku (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu) wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenia medyczne na lata
2020-
2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR-CSS/04458/2019.
Dowód: akta postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Świadczenia
medyczne na lata 2020-
2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR-
CSS/04458/2019
Z uwagi na nieścisłości i wątpliwości wynikające z Opisu przedmiotu zamówienia
Wykonawcy
zwrócili się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści
SIWZ.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2019 roku pismem nr PM/PMR.29-04458/2019.3389
udzielił odpowiedzi na poszczególne pytania Wykonawców oraz dokonał częściowej zmiany
treści SIWZ.
Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3389 z dnia 30 sierpnia 2019
roku -
w aktach Postępowania
W dniu 5 sierpnia 2019 roku o godzinie 12:00 upływał termin składania ofert
w Postępowaniu. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówieni kwotę 80.000.000,00 zł. W Postępowaniu ofertę
złożył tylko jeden Wykonawca, tj. MegaMed sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Wartość
oferty wynosiła 82.463.338,00 zł, a czas oczekiwania na specjalistyczne badania wynosił 21
dni.
Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3493 z dnia 6 września 2019
roku -
w aktach Postępowania
Odwołujący podał, że z uwagi na opisane poniżej w pkt II uzasadnienie czynności
i zaniechania Zamawiającego, nie złożył oferty w Postępowaniu z powodów opisanych
poniżej.
II.
Uzasadnienie poszczególnych zarzutów podniesionych w petitum odwołania.
Odwołujący wskazał, że na podstawę podniesionych zarzutów składają się wszystkie
okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu odwołania.
1)
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie
w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które
mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu
złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że w świetle aktualnej treści art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający
przygotowuje i przepro
wadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jedną z konsekwencji tej zasady jest
wymóg zawarty w 29 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Dodatkowo zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp wskazano wymóg,
że przedmiotu zamówienia nie opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
W okolicznościach tej sprawy Zamawiający, w poszczególnych częściach Opisu Przedmiotu
Zamówienia, wymagał świadczenia usług odpowiednio w poniższych lokalizacjach:
III 1) 1.1 Oddziały Pomocy Doraźnej zlokalizowane w Rogowcu i w Chabielicach,
III 2) 2.1 Oddział Pomocy Doraźnej zlokalizowany w Rogowcu,
III 3) 3.1 Udzielanie Pierwszej Pomocy w placówce znajdującej się w bezpośredniej
bliskości KWB Turów,
III 4) 4.1 b] Obsługa pielęgniarska jednozmianowego punkt pierwszej pomocy
mieszczącego się na terenie Oddziału Elektrowni Turów,
V 6.1 Udzielanie świadczeń zdrowotnych przez lekarza internistę w lokalizacjach
Szczecin. Nowe Czarnowo lub Gryfino,
V 6.5 Obsługa pielęgniarska w lokalizacji Pracodawcy tj. Elektrociepłowni
Pomorzany. Elektrociepłowni Szczecin. Elektrowni Dolna Odra.
Odwołujący wskazał, że w związku z powyższymi postanowieniami zawartym w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, zadał pytanie dotyczące wyjaśnienia treści SIWZ (oznaczone w
odpowiedziach Zamawiającego nr 29):
Czy we wskazanej/wskazanych lokalizacjach Zamawiający dysponuje pomieszczeniami
przystosowanymi do prowadzenia działalności medycznej jako gabinet lekarski, gabinet
zabiegowy? jeśli tak to prosimy o wskazanie ich wyposażenia będącego własnością
Zamawiającego oraz ewentualnych warunków najmu tych pomieszczeń ( w miarę możliwości
przedstawienia projektu umowy najmu). Prosimy również o wskazanie okresu, jaki
Zamawia
jący przewiduje na dostosowanie pomieszczeń do wymogów sanitarno -
epidemiologicznych przez nowego najemcę. Dodatkowo - czy Zamawiający dopuszcza wizję
lokalną istniejących obiektów przed złożeniem oferty?
Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności
medycznej. W poszczególnych lokalizacjach możliwy jest wynajem/dzierżawa w przypadku
dysponowania przez Zmawiającego tego typu pomieszczeniami.
Odwołujący wskazał, że przekazana przez Zamawiającego odpowiedź na wyżej opisane
pytanie jest lakoniczna oraz niejasna, w związku z czym nie wiadomo jakie dane należy
na jej podstawie przyjąć na potrzeby wyceny oferty. Z jednej strony Zamawiający wskazuje
bowiem, że nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności
medycznej, zaś z drugiej wskazuje na możliwość ich wynajmu w przypadku dysponowania
tego typu pomieszczeniami.
Za
mawiający przygotowując postępowanie powinien dysponować informacjami w zakresie
posiadanych pomieszczeń, które jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia, jest
rzeczą co najmniej zastanawiającą, że Zamawiający nie posiada zinwentaryzowanych
pomieszczeń, którymi na chwilę obecną dysponuje, jak i tych, które są przedmiotem
a
ktualnie obowiązujących umów najmu lub dzierżawy. Zamawiający powinien na potrzeby
niniejszego Postępowania przedstawić ubiegającym się o udzielenie Zamówienia
wykonawcom konkretnych informacji w tym zakresie, tym bardziej, że w odniesieniu do
niektórych lokalizacji z Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika wprost, że usługi mają być
świadczone na terenie Zamawiającego. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający musi
udostępnić jakiekolwiek pomieszczenia, w przeciwnym bowiem wypadku realizacja
zamówienia byłaby w ogóle nie możliwa. Przekazanie kompletnej, jasnej i precyzyjnej
odpowiedzi w przedmiotowym zakresie warunkowało możliwość złożenia przez
Odwołującego oferty w postępowaniu, albowiem są to informacje istotne z punktu widzenia
szacowania oferty.
Jedyny podmiot
, który złożył ofertę w postępowaniu, tj. MegaMed sp. z o.o., jest podmiotem
obecnie świadczącym usługę i zapewne zna warunki i zasady na jakich Zamawiający
udostępnia pomieszczenia w poszczególnych lokalizacjach. Co za tym idzie, brak
przekazania precyzyj
nych informacji w tym zakresie pozostałym potencjalnym oferentom
dodatkowo przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem w zamówieniach
publicznych często mamy do czynienia z sytuacją, w której istnieje podmiot obecnie
świadczący usługę, jednak Zamawiający, aby zachować uczciwą konkurencję oraz równo
potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać pozostałym wykonawcom
wszystkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne skalkulowanie oferty tak, aby
zniwelować niejako uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy. Tymczasem
udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest na tyle nieprecyzyjna, że Odwołujący nie był
w stanie na jej podstawie złożyć oferty. Można też przypuszczać, że sytuacja ta dotyczyła
również pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w Postępowaniu, bowiem one
także nie złożyły ofert. Odwołujący wskazał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
maja 2016 r. KIO/KD 34/16
. Odwołujący argumentował, że Zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytania wykonawców nie może ich udzielać w sposób, który uniemożliwiałby
dostęp do zamówienia ponieważ narusza tym samym zasady uczciwej konkurencji. Brak
udzielenia precyzyjnej odpowiedzi na zadane p
rzez Odwołującego pytanie można
kwalifikować jako naruszenie zasady transparentności postępowania, również wynikającej
z treści art. 7 ust. 1 ustawy.
2. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie
odpowiedzi na pyt
anie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania
kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego
skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi
Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany
treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w toku Postępowania powziął uzasadnione wątpliwości co do
prawnej dopuszczalności wymogu sformułowanego przez Zamawiającego w części V pkt 4.6
Opisu Przedmiotu Zamówienia tj.: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni
specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby
pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej
posiadającego kontrakt z NFZ.
Odwołujący wskazał, że z ww. postanowienia SIWZ wynika obowiązek zagwarantowania
(w ramach prywatnej opieki zdrowotnej) lekarza posiadającego kontrakt z NFZ oraz
możliwość wystawiania przez takiego lekarza skierowań w ramach NFZ. Zawarte w SIWZ
rozwiązanie jest sprzeczne z przepisami ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych oraz wydanych na jej podstawie (art. 102 ust. 5)
zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i umowach zawieranych przez
placówki z NFZ. Odbywające się w ramach umowy wizyty mają charakter komercyjny.
Podczas takiej wizyty lekarz nie może (chociażby miał zawartą umowę z NFZ) wystawiać
skierowań do poradni lub klinik. Zamawiający pośrednio wskazał także, że „poradnie
specjalistyczne" i „kliniki" zawarły umowy z NFZ. W odmiennym przypadku wymóg
zapewnienia „lekarza posiadającego kontrakt z NFZ" byłby bezcelowy.
Wystawienie skierowania p
rzez lekarza podczas wizyty finansowanej ze środków
prywatnych naraża placówkę medyczną (w tym przypadku placówkę Odwołującego)
na ryzyko nałożenia kary umownej. Warunki świadczenia wizyt w ramach NFZ określone
zostały przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 120/2018/DSOZ w sprawie warunków zawarcia
i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie podstawowej opieki
zdrowotnej. Wzór umów zawieranych przez NFZ z placówkami stanowi z kolei załącznik nr 1
do tego zarządzenia.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem (oznaczone w odpowiedziach
Zamawiającego nr 41: Wykonawca wskazuje na konieczność usunięcia lub zmiany tego
postanowienia z uwagi na konflikt prawny wynikający z mieszania strumienia finansowania
pomiędzy prywatną opieką medyczną a publiczną służbą zdrowia. Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami pkt. 4.6 części V
Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający oczekuje wystawiania skierowań ze wskazań
lekarskich do poradni specjal
istycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane
umowy.
Zamawiający dostrzegł sprzeczność postanowień SIWZ, w wyżej opisanym
zakresie, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a co za tym idzie postanowił
zrezygnować z obowiązku posiadania przez lekarza świadczącego usługę komercyjną
kontraktu z NFZ. W związku z treścią udzielonej odpowiedzi Zamawiający zaniechał jednak
zmiany treści SIWZ, która w tej sytuacji była obligatoryjna. Stosownie do treści art. 38 ust. 4
ustawy - w uzasadnionych przyp
adkach zamawiający może przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną
zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że
specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje
się odpowiednio". Powyższy przepis statuuje możliwość dokonania przez Zamawiającego
zmiany treści SIWZ w uzasadnionych przypadkach. Nie ulega wątpliwości, że sytuacja,
w której postawiony przez Zamawiającego w treści SIWZ wymóg jest sprzeczny
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i Zamawiający postanawia go, zmienić
stanowi „uzasadniony przypadek" w rozumieniu tego przepisu. Cytowany wyżej przepis
nakłada jednak na Zamawiającego obowiązek dokonania rzeczonej zmiany oraz ogłoszenia
o zmianie na stronie internetowej.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 listopada 2018 roku sygn. akt KIO 2207/18.
Zamawiający zgodnie z dyspozycją
przepisu art. 38 ust. 6 ustawy jest dodatkowo zo
bligowany do przedłużenia terminu
składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas
na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej
sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała znacząco na krąg podmiotów
(lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz Odwołującego. Rezygnacja z wymogu
posiadania kontraktu z NFZ poszerza bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń
zdrowotnych. Powyższe wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei
wymagało wydłużenia terminu składania ofert, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący
wskazał, że konsekwencją powyższych działań i zaniechań Zamawiającego był brak
możliwości złożenia oferty przez Odwołującego.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest
zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia,
a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej
z art. 7 ust. 1 ustawy
. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać
w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną
i oczekiwać, że w przypadku udzielenia odpowiedzi skutkującej zmianą treści SIWZ
Zamawiający dokona stosownych zmian w treści SIWZ, poinformuje o tym wykonawców
oraz przedłuży termin składania ofert (podobnie wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2018 roku,
sygn. akt KIO 1479/18).
3. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi
na pytania nr 13,16, 28, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ
bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu,
co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu.
W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przy udzielaniu
odpowiedzi na wskazane wyżej pytania zmienił treść SIWZ, zaś przedmiotowa zmiana była
zmianą istotną i miała wpływ na kalkulację ceny oferty. Udzielając odpowiedzi na pytania nr
13,16 i 32 Z
amawiający zmienił treść SIWZ przez: (-)dopuszczenie możliwości realizacji
świadczeń wymienionych w części V pkt 6.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia na terenie
Szczecina lub Nowego Czarnowa lub Gryfina; (-)
opuszczenie możliwości realizacji usług dla
oddziałów Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Elektrownia Bełchatów oraz Centrala
Spółki z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski; (-) Dopuszczenie wykonywania
szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika medycznego.
Przedmiotowe zmiany do treści SIWZ miały charakter istotny z punktu widzenia kalkulacji
oferty przez Odwołującego. Zadane przez wykonawców pytania odwoływały się bowiem
do aktualnej sytuacji na rynku medycznym, a część zmian wiązała się z brakiem dostępności
na rynku lekarzy poszczególnych lokalizacji. Zmiana treści SIWZ w wyżej wskazanych
zakresach była więc wynikiem zmiany decyzji Zamawiającego i wynikała niejako
z „przyznania racji" wykonawcom w zakresie braków na rynku medycznym określonych
specjali
stów. Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 Pzp jest dodatkowo
zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców,
w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
niezb
ędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości,
że w okolicznościach niniejszej sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała
znacząco na krąg podmiotów (lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz
Odwołującego. Rezygnacja z wymogu świadczenia usługi w niektórych lokalizacjach
poszerzyła bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń zdrowotnych. Powyższe
wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei wymagało wydłużenia terminu
składania ofert, czego Zamawiający zaniechał.
4. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez udzielenie
odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał
wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania
of
erty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz
przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu
W ramach udzielenia odpowiedzi na pytania 20, 25, 28,29 ora
z 30 Zamawiający nie
dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ, ale przekazał potencjalnym oferentom
informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty obejmujące:
(-) l
iczbę zatrudnionych pracowników w spółkach objętych treścią SIWZ; (-) podał
do wiadomości oferentów wykaz narażeń dla poszczególnych stanowisk pracy
dla poszczególnych lokalizacji; (-) podał do wiadomości oferentów wyszczególnienie narażeń
i związanych z tym szczepień ochronnych; (-) podał informację odnośnie możliwości
ewentualnego najmu/dzierżawy pomieszczeń; (-) przekazał informację na temat posiadanych
karetek pogotowia na potrzeby realizacji umowy.
Udzielone informacje
w ocenie Odwołującego były istotne z punktu widzenia wykonawców
i posiadały znaczący wpływ na kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca udzielił
przedmiotowych odpowiedzi w dniu 30 sierpnia 2019 roku (piątek), zaś termin składania
ofert upływał w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Powyższe doprowadziło zatem do sytuacji,
że Odwołujący miał w praktyce tylko 3 dni robocze na przygotowanie i skalkulowanie oferty
w oparciu o przekazane informacje, co było terminem zdecydowanie zbyt krótkim z uwagi
na zakres oferty i specyfikę zamówienia. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 38 ust. 6 ustawy
, jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert
i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach. Oczywistym jest,
zdaniem Odwołującego, że w okolicznościach niniejszej sprawy
zasadnym oraz koniecznym w celu zachowania uczciwej konkurencji było przedłużenie
terminu składania ofert.
5. Zarzut naruszenia -
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej -
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu.
J
edynym podmiotem, który od początku Postępowania posiadał informacje niezbędne
do przygotowania oferty, była spółka MegaMed sp. z o.o., która obecnie świadczy
dla Zamawiającego usługi będące przedmiotem Postępowania. Zatem podanie tych
kluczowych informacji (częściowo zresztą nieprecyzyjne) pozostałym oferentom na 3 dni
robocz
e przed datą składania ofert, bez jednoczesnego przedłużenia tego terminu,
w oczywisty sposób doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Jedynym bowiem podmiotem, który dysponował zakresem
niezbędnych informacji i czasem koniecznym na przygotowanie oferty, znacznie dłuższym
od konkurencji, była spółka MegaMed sp. z o.o., która zresztą jako jedyna złożyła ofertę
w Postępowaniu. Pozostali wykonawcy nie byli w stanie przygotować ofert w terminie 3 dni
roboczych, t
ym bardziej, że części niezbędnych informacji (w szczególności dotyczących
zasad korzystania z pomieszczeń Zamawiającego) nadal nie uzyskali. Odwołujący wskazał,
że w zamówieniach publicznych niemal zawsze mamy do czynienia z sytuacją, w której
istnieje po
dmiot obecnie świadczący usługę. Jednak Zamawiający, chcąc zachować uczciwą
konkurencję oraz równo potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać
pozostałym wykonawcom wszelkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne
skalkulowanie oferty, a p
onadto dać im na to niezbędny czas. W okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający zaniechał powyższego, czym doprowadził do naruszenia nie tylko
przepisu art. 38 ust. 6 ustawy
, ale również fundamentalnych zasad postępowania
wy
nikających z przepisu art. 7 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 9 września 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 19 września 2019 roku
„Odpowiedź na odwołanie”, a także stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone w piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku „Pismo procesowe pełnomocnika
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”.
VI.
W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zwarzyła:
Izba stwierdziła, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie, który został
wskazany w
piśmie procesowym oraz podtrzymany na posiedzeniu z udziałem stron jak
również wniosku uczestnika postępowania odwoławczego o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów odnoszących się do odpowiedzi nr 29 jako zarzutu spóźnionego, że wnioski
te są niezadane.
Zaznaczyć należy, że zgodnie z treścią odwołania podstawą do wniesienia odwołania były
udzielone w dniu 30 sierpnia 2019 roku
wyjaśnienia do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ). Tym samym kwestionowaną przez Odwołującego była czynność
Zamawiającego 1 dnia 30 sierpnia 2019 roku. Izba zaznacza również w tym miejscu,
że sam Zamawiający w piśmie procesowym wskazywał na to, że odwołanie odnosi się
do ww. czynności Zamawiającego.
(1) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art.
29 ust. 1 Pzp przez użycie
w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które
mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu
złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
W zakresie tego zarzutu Izba podkreśla, że w dokumentacji postępowania o udzielne
zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
została zawarta, w żaden sposób nie została określona, informacja dotycząca najmu lokali.
Wymaga również zaznaczenia w tym miejscu, że również Odwołujący w trakcie rozprawy
przyznał, że w SIWZ nie została określona informacja dotycząca najmu lokali.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
nie przewidział udostępnienie jakichkolwiek pomieszczeń. W ocenie Izby odpowiedź na
pytanie nr 29 jest jednoznaczna i nie zmienia postanowień SIWZ w żaden sposób. Również
w ocenie Izby Odwołujący dostrzegł brak jakiejkolwiek modyfikacji SIWZ w tym zakresie,
czemu dał wyraz w uzasadnieniu odwołania, gdzie na stronach 6 – 7 odwołania przedstawił
treści jakie w ocenie Odwołującego powinny być zawarte w SIWZ i jak SIWZ powinno ulec
zmianie.
Również brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie wskazał sam Odwołujący
w uzasadnieniu do zarzutu nr 4:
„w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29
oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ (…”). Izba podkreśla
w tym miejscu, że taka argumentacja - jaką przedstawia Odwołujący w odwołaniu – co do
treści SIWZ stanowiłaby argumentację spóźnioną, natomiast w zakresie podniesionego
w odwołaniu zarzutu potwierdza jedynie odmienne stanowiska w zakresie złożonego
do Zamawiającego pytania. Podkreślenia wymaga również, że najem pomieszczeń
od Zamawiającego nie jest częścią postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie wartym jest zaznaczenie, że najem
pomieszczeń będących własnością Zamawiającego nie musi odbywać się na identycznych
zasadach dla każdego podmiotu co może być uzależnione od wielu czynników i zmiennych.
Izba zaznacza w tym miejsc również, co w zasadzie ma odniesienie do każdego
z podniesionych zar
zutów w odwołaniu, że Zamawiający dokonywał w niektórych zakresach
zmian postanowień SIWZ czemu dał jednoznaczny wyraz i tak np. w odpowiedzi na np.:
pytanie 43 czy
pytanie 13 i 16 (które również są objęte zarzutami odwołania) w punkcie II lub
III pisma z dnia 30 sierpnia 2019 roku,
gdzie wskazał, że dokonał zmiany treści opisu
przedmiotu zamówienia czy też postanowień projektu Umowy. Tym samym, gdyby
Zamawiający chciał dokonać jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ w zakresie pytania 29,
to niewątpliwie dałby temu wyraz, natomiast brak jakichkolwiek regulacji w zakresie najmu
lokali dokumentacji
postepowania oraz udzielona odpowiedź na pytanie nr 29, a także fakt w
jaki sposób dokonuje zmian SIWZ Zamawiający jak również oświadczenie z uzasadnienia
zarzutu nr
4 nie może być ocenione jako działanie niejednoznaczne, nieprecyzyjne, które
może być równie zrozumiane. Wszytko powyższe potwierdza zatem niezasadność
podniesione zarzutu.
(2) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp
przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu
posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej
wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych
i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania
stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert
w Postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Po
pierwsze w ocenie Izby Zamawiający nie dokonał odpowiedzią na pytanie 41 zmiany
treści SIWZ. Z treści udzielonej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający
dokonał jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ. W zasadzie Zamawiający potwierdził
zawarte w SIWZ
regulacje przepisując fragment części V pkt 4.6 opisu przedmiotu
zamówienia. Treść SIWZ, w tym zakresie, nie uległa jakiejkolwiek zmianie. Tym samym
skoro nie uległa zmianie treść postanowień SIWZ w wyniku udzielenia odpowiedzi
na pytanie 41 to n
ie było podstaw do zmiany SIWZ jak również nie było podstaw do zmiany
terminu składania ofert. Podkreślenia ponownie wymaga, że tam, gdzie Zamawiający
dokonywał zmiany treści SIWZ pismem z dnia 30 sierpnia 2019 roku, wskazywał
to w sposób jednoznaczny, jednakże ten fakt w swoim stanowisku zupełnie pomija
Odwołujący, a co było znane Odwołującemu choćby na podstawie innych podnoszonych
zarzutów (np. zarzutu nr 3).
Po drugie, jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SIWZ to mógł złożyć odwołanie
od j
ej treści, ale w terminie na to przewidzianym. Na obecnym etapie postępowania
odnoszenie się do postanowień SIWZ i argumentacja w zakresie niezmienionej przez
Zamawiającego treści SIWZ jest argumentacją spóźnioną. Izba zaznacza w tym miejscu,
że w trakcie rozprawy Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że wykonawca powinien
skalkulować w ofercie koszt lekarza posiadającego kontrakt z NFZ, który będzie wystawiał
skierowania do placówek poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma
podpisane umowy
. Natomiast Odwołujący potwierdził w trakcie rozprawy, że lekarz
posiadający kontrakt z NFZ może wystawić skierowanie w ramach świadczonej usługi
komercyjnej. W ocenie Izby wątpliwości jakie podał w trakcie rozprawy Odwołujący
co do rozumienia
części V pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia przedstawiane na tym
etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, na etapie postępowania
odwoławczego nie dość, że należy uznać za spóźnione – bowiem są to wątpliwości
odnoszące się do SIWZ, a nie udzielonej odpowiedzi – to jednocześnie w ocenie Izby
konstruowane są jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego. Zamawiający
nie dokonał żadnych zmian postanowień SIWZ, nie zachodziły przesłanki prawne
na jakie wskazywał Odwołujący, co też potwierdził ten ostatni na rozprawie.
(3) Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi
na pytania nr 13, 16,
32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ
bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu,
co w konsekwenc
ji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu –
Izba zarzut uznała za niezasadny.
W odniesieniu do udzielonych odpowiedzi na pytanie nr 13 i 16 Zamawiający umożliwił
wykonywanie świadczeń specjalistycznych przez lekarzy specjalistów z kilku alternatywnych
lokalizacji, w efekcie czego dał wykonawcom możliwość większego wyboru lokalizacji
realizacji świadczeń specjalistycznych. W odpowiedzi na pytanie 13 Zamawiający nadał
treść części V pkt 6.6 przez umożliwienie świadczenie przez lekarzy specjalistów
we
wskazanym
w
odpowiedzi
zakresie
alternatywnie
we
wskazanych
trzech
miejscowościach. W odpowiedzi na pytanie 16 Zamawiający zmienił treść SIWZ i dopisał
punkt 2a, zgodnie z którym dopuścił możliwość świadczenia usługi lekarza specjalisty
o okre
ślonych specjalnościach z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski. W odpowiedzi
na pytanie 32 Zamawiający uzupełnił treść SWIZ w części III punkt 4.1.b przez dodanie
zdania, że dopuszcza wykonywanie szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika
medycznego.
W ocenie Izby, w powyżej wskazanym zakresie, doszło do zmian treści SIWZ. Jednakże
w ocenie Izby nie były to zmiany, które wymagały dodatkowego czasu na dokonanie zmian
w ofertach. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy przedłużenie terminu składania ofert wynika
z ko
nieczności zmiany treści ofert i czasu niezbędnego na te zmiany. Tym samym
przedłużenie terminu składania ofert musi być niezbędne z uwagi na udzielone wyjaśnienia
i dokonane zmiany treści SIWZ. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający
w odniesieniu do pytania 13 i 16 nie dokonał zmian, takich zmian, które wymagałby zmiany
terminu składania ofert. Przebijając z treści pytań niemożliwość realizacji zamówienia
w warunkach pierwotnie wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego niweluje w zupełności
konieczność dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie np. wynikających z obniżenia ceny
z uwagi na zmianę świadczenia usługi – ponieważ skoro pierwotnie niemożliwym było
świadczenie zgodnie z założeniem Zamawiającego, to wykonawca nie mógł takiego
przewidzieć w ofercie, a to powoduje, że jej nie zmieniał. Równie w przypadku odpowiedzi
na pytanie nr 32, gdzie na wcześniejszym etapie nie była regulowana kwestia realizacji
szczepień przez konkretne uprawnione osoby, tym samym dookreślenie jakiego dokonał
Zamawiający systematyzowało wskazania SIWZ.
Izba zaznacza również, że po pierwsze Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek
argumentacji, że dokonane zmiany ww. odpowiedziami na pytania - z czego dwie pierwsze
odpowiedzi upraszczały złożenie oferty, a trzecia ze wskazanych porządkowała informacje –
powodowały takie zmiany w ofertach, że niezbędny na to czas musiał zostać wydłużony
ponad to co stanowi prawodawca. Podkreślić bowiem należy w tym miejscu, że zgodnie
z art. 38 ust. 1 ustawy
– co w zupełności pomija w swojej argumentacji Odwołujący –
ustawodawca zagwarantowała minimalny czas jaki jest niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach w wyniku udzielonych wyjaśnień przez zobowiązanie Zamawiającego
do udzielenia tych wyjaśnień, w przypadku postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał
czynności zgodnie z ta regulacją i powiadomił o zmianach – korzystnych i porządkujących -
w odpowiednim terminie. Tym samym argumentacja Odw
ołującego uzasadniająca
konieczność wydłużenia terminu składania ofert powinna być bardzo konkretna i zasadnicza,
a nie lakoniczna i powierzchowna
– a taka właśnie była. Izba zaznacza, że Odwołujący
nie wskazał np. ilości dni o jakie miałby zostać wydłużony termin składania ofert, a który
to gwarantowałby wykonawcy możliwość uwzględnienia w ofercie dokonanych zmian.
Natomiast odnoszenie się przez Odwołującego jedynie do 3 dni roboczych
na przygotowanie oferty i
na uwzględnienie zmienionych postanowień SIWZ nie znajduje
również w ocenie Izby uzasadnienie, ponieważ ustawodawca nie odnosi się do dni
roboczych lecz dni.
(4) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez
udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający
przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego
skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ
oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Izba podkreśla, że sam Odwołujący w treści
uzasadnienia odwołania przyznał, potwierdził, wskazał, że do zmian treści SIWZ, modyfikacji
postanowień SIWZ udzielonymi odpowiedziami na wskazane wyżej pytania nie doszło
(„w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29 oraz 30 Zamawiający
nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ (…”)). Tym samym skoro nie doszło
do zmiany t
reści SIWZ w ww. zakresach to nie było podstawy do zmiany terminu składania
ofert. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy, na który powołuje się
O
dwołujący zmiana terminu składania ofert uzależniona jest od zmiany treści SIWZ. Skoro
zatem n
ie było zmiany SIWZ to nie było podstawy do dokonania przedłużenia terminu
składania ofert.
W odniesieniu do wskazanych pytań w tym zarzucie Izba wskazuje, że łączny stan osób
objętych zamówieniem został podany przez Zamawiającego (złącznik nr 5 do SIWZ), jak
również wynika z dokumentacji postępowania, że przedmiotem zamówienia jest pełny zakres
świadczenia usługi w tym ocena czy zakres badań w odniesieniu do danego pracownika
powinien zostać rozszerzony (część II punkt 6-9 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr
1 do SIWZ) przy uwzględnieniu stanowiska pracy i mając na uwadze inicjowanie przez
wykonawcę działań na rzecz prawidłowej ochrony pracowników z uwagi na zmieniające się
warunki pracy, zmienność stanowisk i ich ogromną ilość. Również szczepienia ochronne
mające przeciwdziałać występującym ryzykom mają być wynikiem oceny ryzyka
zawodowego przeprowadzonego dla poszczególnych stanowisk pracy, co również w ramach
obowiązków przyporządkowane zostało wykonawcy co do rozpoznania i oceny czynników
występujących w środowisku pracy jak również informowania o tym Zamawiającego
i
pracowników rozszerzony (część II punkt 7-8 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1
do SIWZ).
Ponownie Izba wskazuje, że w odniesieniu do pytania nr 29 Zamawiający
oświadczył, ze nie zapewnia pomieszczeń do prowadzenia działalności medycznej, oraz
Izba wskazuje, że aktualna w tym miejscu również jest argumentacja zawarta przy
rozpoznaniu zarzutu nr 1. W odniesieniu do karetek jakie posiada Zamawiający udzielona
odpowiedź miała charakter informacyjny, treść SIWZ nie została przez Zamawiającego
zmieniona i wszystkie postanowienia SIWZ odnoszące się w swej treści do obowiązku
posiadania karetek nie uległy jakiejkolwiek zmianie. Nie uległy tym samym w żadnej mierze
wymagania Zamawiającego co do zakresu obowiązku dysponowania karatekami.
(5) W zakresie zarzutu naruszenia -
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4
powyżej - przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty
w Postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania wskazanych w zarzutach 1-4 tym samym nie
doszło w tym zakresie do naruszenia zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1
ustawy.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowi
ązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
W tym sformalizowanym postępowaniu wymaga dostrzeżenia, że zasady prawa zamówień
publicznych mogą zostać naruszone przez równe i każde zachowania podmiotów
starających się o udzielenie zamówienia. Każdy z wykonawców zainteresowanych
postępowaniem chce złożyć ofertę i wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla podnoszenia przez jednego z wykonawców w sytuacji,
gdy nie złożył oferty w postępowaniu, argumentacji o uchybieniach w działaniu
Zamawiającego, które nie potwierdziły się, których nie wykazał, a które miały sanować brak
złożenia oferty i przywrócić wykonawcy możliwość jej złożenia, co odbyłoby się kosztem
możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad
(w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich
podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący: ……………………………………
1. Oddala od
wołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
wyk
onawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
na rzecz Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka
akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 1752/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna
z siedzibą w Bełchatowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod naz
wą „Świadczenia medyczne na lata 2020-2030 dla PGE GiEK S.A."
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 lipca 2019 roku pod numerem 348479.
9 września 2019 roku działając na podstawie art. 179 usta. 1 i 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań
Zamawiającego – polegających na udzieleniu w dniu 30 sierpnia 2019 roku odpowiedzi
na pytania wykonawców oraz zaniechaniu dokonania zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i nieprzedłużeniu terminu składania ofert w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp
przez użycie w opublikowanej odpowiedzi
na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane,
co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu,
a dodatkowo przez naruszenie w wyniku t
ego działania zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) przepisu art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na
pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez
lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań
lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane
umowy, bez jednoczesnego
dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz
przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu;
3) przepisu art. 38 ust. 6 przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13, 16, 32, w
k
tórych Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu
składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu;
4) przepisu art. 38 ust. 6 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29,
30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu
widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania
stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert
w p
ostępowaniu,
5) w kons
ekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej - naruszenie przepisu art. 7
ust. 1 Pzp, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności otwarcia ofert przez Zamawiającego; zmiany postanowień treści
SIWZ przez doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą Pzp, w szczególności
przez:
precyzyjne sformułowanie wymagań obejmujących obowiązek zapewnienia
pomieszczeń
niezbędnych
do
wykonywania
przedmiotu
zamówienia
w
poszczególnych lokalizacjach, w szczególności poprzez udzielenie Wykonawcom
wyczerpującej informacji w zakresie dysponowania przez Zamawiającego
w poszczególnych lokalizacjach pomieszczeniami, możliwością korzystania przez
Wykonawców z rzeczonych pomieszczeń przy realizowaniu zamówienia, w tym
poprzez przedstawienie ewentualnych warunków najmu lub dzierżawy,
zmianę części V pkt 4.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni
specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby
pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki
zdrowotnej,
ustalenie nowego, umożliwiającego prawidłowe skalkulowanie oferty terminu
składania ofert.
Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem odwołujący
zamierzał wziąć udział w Postępowaniu oraz złożyć ważną ofertę. Wskutek niezgodnych
z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący nie miał możliwości prawidłowego
skalkulowania, sporządzenia, a następnie złożenia oferty. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przywoływanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący poniósł koszty
związane z pracami nad przygotowaniem ważnej oferty w Postępowaniu, a ostatecznie
wobec braku możliwości jej złożenia, będącej skutkiem czynności i zaniechań
Zamawiającego, został pozbawiony potencjalnej możliwości uzyskania i realizacji
zamówienia. Należy podkreślić, że interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania
zamówienia. W judykaturze i piśmiennictwie należy uznawać za ugruntowany pogląd
o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii
orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu
z 27.05.2010 r., 111 CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni
pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje,
gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku". Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11: „Niezbędnym
do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest
chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Interes
o charakterze uniwersaln
ym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania
środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający
prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji
omawianej materialnoprawnej
przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG,
który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych
w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Odwołujący podał następujący stan faktyczny:
Zamawi
ający w dniu 19 lipca 2019 roku (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu) wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenia medyczne na lata
2020-
2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR-CSS/04458/2019.
Dowód: akta postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Świadczenia
medyczne na lata 2020-
2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR-
CSS/04458/2019
Z uwagi na nieścisłości i wątpliwości wynikające z Opisu przedmiotu zamówienia
Wykonawcy
zwrócili się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści
SIWZ.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2019 roku pismem nr PM/PMR.29-04458/2019.3389
udzielił odpowiedzi na poszczególne pytania Wykonawców oraz dokonał częściowej zmiany
treści SIWZ.
Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3389 z dnia 30 sierpnia 2019
roku -
w aktach Postępowania
W dniu 5 sierpnia 2019 roku o godzinie 12:00 upływał termin składania ofert
w Postępowaniu. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówieni kwotę 80.000.000,00 zł. W Postępowaniu ofertę
złożył tylko jeden Wykonawca, tj. MegaMed sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Wartość
oferty wynosiła 82.463.338,00 zł, a czas oczekiwania na specjalistyczne badania wynosił 21
dni.
Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3493 z dnia 6 września 2019
roku -
w aktach Postępowania
Odwołujący podał, że z uwagi na opisane poniżej w pkt II uzasadnienie czynności
i zaniechania Zamawiającego, nie złożył oferty w Postępowaniu z powodów opisanych
poniżej.
II.
Uzasadnienie poszczególnych zarzutów podniesionych w petitum odwołania.
Odwołujący wskazał, że na podstawę podniesionych zarzutów składają się wszystkie
okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu odwołania.
1)
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie
w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które
mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu
złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że w świetle aktualnej treści art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający
przygotowuje i przepro
wadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jedną z konsekwencji tej zasady jest
wymóg zawarty w 29 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Dodatkowo zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp wskazano wymóg,
że przedmiotu zamówienia nie opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
W okolicznościach tej sprawy Zamawiający, w poszczególnych częściach Opisu Przedmiotu
Zamówienia, wymagał świadczenia usług odpowiednio w poniższych lokalizacjach:
III 1) 1.1 Oddziały Pomocy Doraźnej zlokalizowane w Rogowcu i w Chabielicach,
III 2) 2.1 Oddział Pomocy Doraźnej zlokalizowany w Rogowcu,
III 3) 3.1 Udzielanie Pierwszej Pomocy w placówce znajdującej się w bezpośredniej
bliskości KWB Turów,
III 4) 4.1 b] Obsługa pielęgniarska jednozmianowego punkt pierwszej pomocy
mieszczącego się na terenie Oddziału Elektrowni Turów,
V 6.1 Udzielanie świadczeń zdrowotnych przez lekarza internistę w lokalizacjach
Szczecin. Nowe Czarnowo lub Gryfino,
V 6.5 Obsługa pielęgniarska w lokalizacji Pracodawcy tj. Elektrociepłowni
Pomorzany. Elektrociepłowni Szczecin. Elektrowni Dolna Odra.
Odwołujący wskazał, że w związku z powyższymi postanowieniami zawartym w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, zadał pytanie dotyczące wyjaśnienia treści SIWZ (oznaczone w
odpowiedziach Zamawiającego nr 29):
Czy we wskazanej/wskazanych lokalizacjach Zamawiający dysponuje pomieszczeniami
przystosowanymi do prowadzenia działalności medycznej jako gabinet lekarski, gabinet
zabiegowy? jeśli tak to prosimy o wskazanie ich wyposażenia będącego własnością
Zamawiającego oraz ewentualnych warunków najmu tych pomieszczeń ( w miarę możliwości
przedstawienia projektu umowy najmu). Prosimy również o wskazanie okresu, jaki
Zamawia
jący przewiduje na dostosowanie pomieszczeń do wymogów sanitarno -
epidemiologicznych przez nowego najemcę. Dodatkowo - czy Zamawiający dopuszcza wizję
lokalną istniejących obiektów przed złożeniem oferty?
Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności
medycznej. W poszczególnych lokalizacjach możliwy jest wynajem/dzierżawa w przypadku
dysponowania przez Zmawiającego tego typu pomieszczeniami.
Odwołujący wskazał, że przekazana przez Zamawiającego odpowiedź na wyżej opisane
pytanie jest lakoniczna oraz niejasna, w związku z czym nie wiadomo jakie dane należy
na jej podstawie przyjąć na potrzeby wyceny oferty. Z jednej strony Zamawiający wskazuje
bowiem, że nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności
medycznej, zaś z drugiej wskazuje na możliwość ich wynajmu w przypadku dysponowania
tego typu pomieszczeniami.
Za
mawiający przygotowując postępowanie powinien dysponować informacjami w zakresie
posiadanych pomieszczeń, które jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia, jest
rzeczą co najmniej zastanawiającą, że Zamawiający nie posiada zinwentaryzowanych
pomieszczeń, którymi na chwilę obecną dysponuje, jak i tych, które są przedmiotem
a
ktualnie obowiązujących umów najmu lub dzierżawy. Zamawiający powinien na potrzeby
niniejszego Postępowania przedstawić ubiegającym się o udzielenie Zamówienia
wykonawcom konkretnych informacji w tym zakresie, tym bardziej, że w odniesieniu do
niektórych lokalizacji z Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika wprost, że usługi mają być
świadczone na terenie Zamawiającego. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający musi
udostępnić jakiekolwiek pomieszczenia, w przeciwnym bowiem wypadku realizacja
zamówienia byłaby w ogóle nie możliwa. Przekazanie kompletnej, jasnej i precyzyjnej
odpowiedzi w przedmiotowym zakresie warunkowało możliwość złożenia przez
Odwołującego oferty w postępowaniu, albowiem są to informacje istotne z punktu widzenia
szacowania oferty.
Jedyny podmiot
, który złożył ofertę w postępowaniu, tj. MegaMed sp. z o.o., jest podmiotem
obecnie świadczącym usługę i zapewne zna warunki i zasady na jakich Zamawiający
udostępnia pomieszczenia w poszczególnych lokalizacjach. Co za tym idzie, brak
przekazania precyzyj
nych informacji w tym zakresie pozostałym potencjalnym oferentom
dodatkowo przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem w zamówieniach
publicznych często mamy do czynienia z sytuacją, w której istnieje podmiot obecnie
świadczący usługę, jednak Zamawiający, aby zachować uczciwą konkurencję oraz równo
potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać pozostałym wykonawcom
wszystkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne skalkulowanie oferty tak, aby
zniwelować niejako uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy. Tymczasem
udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest na tyle nieprecyzyjna, że Odwołujący nie był
w stanie na jej podstawie złożyć oferty. Można też przypuszczać, że sytuacja ta dotyczyła
również pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w Postępowaniu, bowiem one
także nie złożyły ofert. Odwołujący wskazał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
maja 2016 r. KIO/KD 34/16
. Odwołujący argumentował, że Zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytania wykonawców nie może ich udzielać w sposób, który uniemożliwiałby
dostęp do zamówienia ponieważ narusza tym samym zasady uczciwej konkurencji. Brak
udzielenia precyzyjnej odpowiedzi na zadane p
rzez Odwołującego pytanie można
kwalifikować jako naruszenie zasady transparentności postępowania, również wynikającej
z treści art. 7 ust. 1 ustawy.
2. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie
odpowiedzi na pyt
anie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania
kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego
skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi
Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany
treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w toku Postępowania powziął uzasadnione wątpliwości co do
prawnej dopuszczalności wymogu sformułowanego przez Zamawiającego w części V pkt 4.6
Opisu Przedmiotu Zamówienia tj.: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni
specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby
pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej
posiadającego kontrakt z NFZ.
Odwołujący wskazał, że z ww. postanowienia SIWZ wynika obowiązek zagwarantowania
(w ramach prywatnej opieki zdrowotnej) lekarza posiadającego kontrakt z NFZ oraz
możliwość wystawiania przez takiego lekarza skierowań w ramach NFZ. Zawarte w SIWZ
rozwiązanie jest sprzeczne z przepisami ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych oraz wydanych na jej podstawie (art. 102 ust. 5)
zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i umowach zawieranych przez
placówki z NFZ. Odbywające się w ramach umowy wizyty mają charakter komercyjny.
Podczas takiej wizyty lekarz nie może (chociażby miał zawartą umowę z NFZ) wystawiać
skierowań do poradni lub klinik. Zamawiający pośrednio wskazał także, że „poradnie
specjalistyczne" i „kliniki" zawarły umowy z NFZ. W odmiennym przypadku wymóg
zapewnienia „lekarza posiadającego kontrakt z NFZ" byłby bezcelowy.
Wystawienie skierowania p
rzez lekarza podczas wizyty finansowanej ze środków
prywatnych naraża placówkę medyczną (w tym przypadku placówkę Odwołującego)
na ryzyko nałożenia kary umownej. Warunki świadczenia wizyt w ramach NFZ określone
zostały przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 120/2018/DSOZ w sprawie warunków zawarcia
i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie podstawowej opieki
zdrowotnej. Wzór umów zawieranych przez NFZ z placówkami stanowi z kolei załącznik nr 1
do tego zarządzenia.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem (oznaczone w odpowiedziach
Zamawiającego nr 41: Wykonawca wskazuje na konieczność usunięcia lub zmiany tego
postanowienia z uwagi na konflikt prawny wynikający z mieszania strumienia finansowania
pomiędzy prywatną opieką medyczną a publiczną służbą zdrowia. Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami pkt. 4.6 części V
Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający oczekuje wystawiania skierowań ze wskazań
lekarskich do poradni specjal
istycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane
umowy.
Zamawiający dostrzegł sprzeczność postanowień SIWZ, w wyżej opisanym
zakresie, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a co za tym idzie postanowił
zrezygnować z obowiązku posiadania przez lekarza świadczącego usługę komercyjną
kontraktu z NFZ. W związku z treścią udzielonej odpowiedzi Zamawiający zaniechał jednak
zmiany treści SIWZ, która w tej sytuacji była obligatoryjna. Stosownie do treści art. 38 ust. 4
ustawy - w uzasadnionych przyp
adkach zamawiający może przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną
zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że
specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje
się odpowiednio". Powyższy przepis statuuje możliwość dokonania przez Zamawiającego
zmiany treści SIWZ w uzasadnionych przypadkach. Nie ulega wątpliwości, że sytuacja,
w której postawiony przez Zamawiającego w treści SIWZ wymóg jest sprzeczny
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i Zamawiający postanawia go, zmienić
stanowi „uzasadniony przypadek" w rozumieniu tego przepisu. Cytowany wyżej przepis
nakłada jednak na Zamawiającego obowiązek dokonania rzeczonej zmiany oraz ogłoszenia
o zmianie na stronie internetowej.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 listopada 2018 roku sygn. akt KIO 2207/18.
Zamawiający zgodnie z dyspozycją
przepisu art. 38 ust. 6 ustawy jest dodatkowo zo
bligowany do przedłużenia terminu
składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas
na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej
sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała znacząco na krąg podmiotów
(lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz Odwołującego. Rezygnacja z wymogu
posiadania kontraktu z NFZ poszerza bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń
zdrowotnych. Powyższe wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei
wymagało wydłużenia terminu składania ofert, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący
wskazał, że konsekwencją powyższych działań i zaniechań Zamawiającego był brak
możliwości złożenia oferty przez Odwołującego.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest
zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia,
a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej
z art. 7 ust. 1 ustawy
. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać
w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną
i oczekiwać, że w przypadku udzielenia odpowiedzi skutkującej zmianą treści SIWZ
Zamawiający dokona stosownych zmian w treści SIWZ, poinformuje o tym wykonawców
oraz przedłuży termin składania ofert (podobnie wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2018 roku,
sygn. akt KIO 1479/18).
3. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi
na pytania nr 13,16, 28, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ
bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu,
co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu.
W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przy udzielaniu
odpowiedzi na wskazane wyżej pytania zmienił treść SIWZ, zaś przedmiotowa zmiana była
zmianą istotną i miała wpływ na kalkulację ceny oferty. Udzielając odpowiedzi na pytania nr
13,16 i 32 Z
amawiający zmienił treść SIWZ przez: (-)dopuszczenie możliwości realizacji
świadczeń wymienionych w części V pkt 6.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia na terenie
Szczecina lub Nowego Czarnowa lub Gryfina; (-)
opuszczenie możliwości realizacji usług dla
oddziałów Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Elektrownia Bełchatów oraz Centrala
Spółki z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski; (-) Dopuszczenie wykonywania
szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika medycznego.
Przedmiotowe zmiany do treści SIWZ miały charakter istotny z punktu widzenia kalkulacji
oferty przez Odwołującego. Zadane przez wykonawców pytania odwoływały się bowiem
do aktualnej sytuacji na rynku medycznym, a część zmian wiązała się z brakiem dostępności
na rynku lekarzy poszczególnych lokalizacji. Zmiana treści SIWZ w wyżej wskazanych
zakresach była więc wynikiem zmiany decyzji Zamawiającego i wynikała niejako
z „przyznania racji" wykonawcom w zakresie braków na rynku medycznym określonych
specjali
stów. Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 Pzp jest dodatkowo
zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców,
w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
niezb
ędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości,
że w okolicznościach niniejszej sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała
znacząco na krąg podmiotów (lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz
Odwołującego. Rezygnacja z wymogu świadczenia usługi w niektórych lokalizacjach
poszerzyła bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń zdrowotnych. Powyższe
wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei wymagało wydłużenia terminu
składania ofert, czego Zamawiający zaniechał.
4. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez udzielenie
odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał
wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania
of
erty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz
przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu
W ramach udzielenia odpowiedzi na pytania 20, 25, 28,29 ora
z 30 Zamawiający nie
dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ, ale przekazał potencjalnym oferentom
informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty obejmujące:
(-) l
iczbę zatrudnionych pracowników w spółkach objętych treścią SIWZ; (-) podał
do wiadomości oferentów wykaz narażeń dla poszczególnych stanowisk pracy
dla poszczególnych lokalizacji; (-) podał do wiadomości oferentów wyszczególnienie narażeń
i związanych z tym szczepień ochronnych; (-) podał informację odnośnie możliwości
ewentualnego najmu/dzierżawy pomieszczeń; (-) przekazał informację na temat posiadanych
karetek pogotowia na potrzeby realizacji umowy.
Udzielone informacje
w ocenie Odwołującego były istotne z punktu widzenia wykonawców
i posiadały znaczący wpływ na kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca udzielił
przedmiotowych odpowiedzi w dniu 30 sierpnia 2019 roku (piątek), zaś termin składania
ofert upływał w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Powyższe doprowadziło zatem do sytuacji,
że Odwołujący miał w praktyce tylko 3 dni robocze na przygotowanie i skalkulowanie oferty
w oparciu o przekazane informacje, co było terminem zdecydowanie zbyt krótkim z uwagi
na zakres oferty i specyfikę zamówienia. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 38 ust. 6 ustawy
, jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert
i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach. Oczywistym jest,
zdaniem Odwołującego, że w okolicznościach niniejszej sprawy
zasadnym oraz koniecznym w celu zachowania uczciwej konkurencji było przedłużenie
terminu składania ofert.
5. Zarzut naruszenia -
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej -
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu.
J
edynym podmiotem, który od początku Postępowania posiadał informacje niezbędne
do przygotowania oferty, była spółka MegaMed sp. z o.o., która obecnie świadczy
dla Zamawiającego usługi będące przedmiotem Postępowania. Zatem podanie tych
kluczowych informacji (częściowo zresztą nieprecyzyjne) pozostałym oferentom na 3 dni
robocz
e przed datą składania ofert, bez jednoczesnego przedłużenia tego terminu,
w oczywisty sposób doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Jedynym bowiem podmiotem, który dysponował zakresem
niezbędnych informacji i czasem koniecznym na przygotowanie oferty, znacznie dłuższym
od konkurencji, była spółka MegaMed sp. z o.o., która zresztą jako jedyna złożyła ofertę
w Postępowaniu. Pozostali wykonawcy nie byli w stanie przygotować ofert w terminie 3 dni
roboczych, t
ym bardziej, że części niezbędnych informacji (w szczególności dotyczących
zasad korzystania z pomieszczeń Zamawiającego) nadal nie uzyskali. Odwołujący wskazał,
że w zamówieniach publicznych niemal zawsze mamy do czynienia z sytuacją, w której
istnieje po
dmiot obecnie świadczący usługę. Jednak Zamawiający, chcąc zachować uczciwą
konkurencję oraz równo potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać
pozostałym wykonawcom wszelkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne
skalkulowanie oferty, a p
onadto dać im na to niezbędny czas. W okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający zaniechał powyższego, czym doprowadził do naruszenia nie tylko
przepisu art. 38 ust. 6 ustawy
, ale również fundamentalnych zasad postępowania
wy
nikających z przepisu art. 7 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 9 września 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 19 września 2019 roku
„Odpowiedź na odwołanie”, a także stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone w piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku „Pismo procesowe pełnomocnika
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”.
VI.
W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zwarzyła:
Izba stwierdziła, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie, który został
wskazany w
piśmie procesowym oraz podtrzymany na posiedzeniu z udziałem stron jak
również wniosku uczestnika postępowania odwoławczego o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów odnoszących się do odpowiedzi nr 29 jako zarzutu spóźnionego, że wnioski
te są niezadane.
Zaznaczyć należy, że zgodnie z treścią odwołania podstawą do wniesienia odwołania były
udzielone w dniu 30 sierpnia 2019 roku
wyjaśnienia do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ). Tym samym kwestionowaną przez Odwołującego była czynność
Zamawiającego 1 dnia 30 sierpnia 2019 roku. Izba zaznacza również w tym miejscu,
że sam Zamawiający w piśmie procesowym wskazywał na to, że odwołanie odnosi się
do ww. czynności Zamawiającego.
(1) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art.
29 ust. 1 Pzp przez użycie
w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które
mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu
złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
W zakresie tego zarzutu Izba podkreśla, że w dokumentacji postępowania o udzielne
zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
została zawarta, w żaden sposób nie została określona, informacja dotycząca najmu lokali.
Wymaga również zaznaczenia w tym miejscu, że również Odwołujący w trakcie rozprawy
przyznał, że w SIWZ nie została określona informacja dotycząca najmu lokali.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
nie przewidział udostępnienie jakichkolwiek pomieszczeń. W ocenie Izby odpowiedź na
pytanie nr 29 jest jednoznaczna i nie zmienia postanowień SIWZ w żaden sposób. Również
w ocenie Izby Odwołujący dostrzegł brak jakiejkolwiek modyfikacji SIWZ w tym zakresie,
czemu dał wyraz w uzasadnieniu odwołania, gdzie na stronach 6 – 7 odwołania przedstawił
treści jakie w ocenie Odwołującego powinny być zawarte w SIWZ i jak SIWZ powinno ulec
zmianie.
Również brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie wskazał sam Odwołujący
w uzasadnieniu do zarzutu nr 4:
„w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29
oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ (…”). Izba podkreśla
w tym miejscu, że taka argumentacja - jaką przedstawia Odwołujący w odwołaniu – co do
treści SIWZ stanowiłaby argumentację spóźnioną, natomiast w zakresie podniesionego
w odwołaniu zarzutu potwierdza jedynie odmienne stanowiska w zakresie złożonego
do Zamawiającego pytania. Podkreślenia wymaga również, że najem pomieszczeń
od Zamawiającego nie jest częścią postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie wartym jest zaznaczenie, że najem
pomieszczeń będących własnością Zamawiającego nie musi odbywać się na identycznych
zasadach dla każdego podmiotu co może być uzależnione od wielu czynników i zmiennych.
Izba zaznacza w tym miejsc również, co w zasadzie ma odniesienie do każdego
z podniesionych zar
zutów w odwołaniu, że Zamawiający dokonywał w niektórych zakresach
zmian postanowień SIWZ czemu dał jednoznaczny wyraz i tak np. w odpowiedzi na np.:
pytanie 43 czy
pytanie 13 i 16 (które również są objęte zarzutami odwołania) w punkcie II lub
III pisma z dnia 30 sierpnia 2019 roku,
gdzie wskazał, że dokonał zmiany treści opisu
przedmiotu zamówienia czy też postanowień projektu Umowy. Tym samym, gdyby
Zamawiający chciał dokonać jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ w zakresie pytania 29,
to niewątpliwie dałby temu wyraz, natomiast brak jakichkolwiek regulacji w zakresie najmu
lokali dokumentacji
postepowania oraz udzielona odpowiedź na pytanie nr 29, a także fakt w
jaki sposób dokonuje zmian SIWZ Zamawiający jak również oświadczenie z uzasadnienia
zarzutu nr
4 nie może być ocenione jako działanie niejednoznaczne, nieprecyzyjne, które
może być równie zrozumiane. Wszytko powyższe potwierdza zatem niezasadność
podniesione zarzutu.
(2) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp
przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu
posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej
wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych
i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania
stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert
w Postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Po
pierwsze w ocenie Izby Zamawiający nie dokonał odpowiedzią na pytanie 41 zmiany
treści SIWZ. Z treści udzielonej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający
dokonał jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ. W zasadzie Zamawiający potwierdził
zawarte w SIWZ
regulacje przepisując fragment części V pkt 4.6 opisu przedmiotu
zamówienia. Treść SIWZ, w tym zakresie, nie uległa jakiejkolwiek zmianie. Tym samym
skoro nie uległa zmianie treść postanowień SIWZ w wyniku udzielenia odpowiedzi
na pytanie 41 to n
ie było podstaw do zmiany SIWZ jak również nie było podstaw do zmiany
terminu składania ofert. Podkreślenia ponownie wymaga, że tam, gdzie Zamawiający
dokonywał zmiany treści SIWZ pismem z dnia 30 sierpnia 2019 roku, wskazywał
to w sposób jednoznaczny, jednakże ten fakt w swoim stanowisku zupełnie pomija
Odwołujący, a co było znane Odwołującemu choćby na podstawie innych podnoszonych
zarzutów (np. zarzutu nr 3).
Po drugie, jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SIWZ to mógł złożyć odwołanie
od j
ej treści, ale w terminie na to przewidzianym. Na obecnym etapie postępowania
odnoszenie się do postanowień SIWZ i argumentacja w zakresie niezmienionej przez
Zamawiającego treści SIWZ jest argumentacją spóźnioną. Izba zaznacza w tym miejscu,
że w trakcie rozprawy Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że wykonawca powinien
skalkulować w ofercie koszt lekarza posiadającego kontrakt z NFZ, który będzie wystawiał
skierowania do placówek poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma
podpisane umowy
. Natomiast Odwołujący potwierdził w trakcie rozprawy, że lekarz
posiadający kontrakt z NFZ może wystawić skierowanie w ramach świadczonej usługi
komercyjnej. W ocenie Izby wątpliwości jakie podał w trakcie rozprawy Odwołujący
co do rozumienia
części V pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia przedstawiane na tym
etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, na etapie postępowania
odwoławczego nie dość, że należy uznać za spóźnione – bowiem są to wątpliwości
odnoszące się do SIWZ, a nie udzielonej odpowiedzi – to jednocześnie w ocenie Izby
konstruowane są jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego. Zamawiający
nie dokonał żadnych zmian postanowień SIWZ, nie zachodziły przesłanki prawne
na jakie wskazywał Odwołujący, co też potwierdził ten ostatni na rozprawie.
(3) Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi
na pytania nr 13, 16,
32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ
bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu,
co w konsekwenc
ji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu –
Izba zarzut uznała za niezasadny.
W odniesieniu do udzielonych odpowiedzi na pytanie nr 13 i 16 Zamawiający umożliwił
wykonywanie świadczeń specjalistycznych przez lekarzy specjalistów z kilku alternatywnych
lokalizacji, w efekcie czego dał wykonawcom możliwość większego wyboru lokalizacji
realizacji świadczeń specjalistycznych. W odpowiedzi na pytanie 13 Zamawiający nadał
treść części V pkt 6.6 przez umożliwienie świadczenie przez lekarzy specjalistów
we
wskazanym
w
odpowiedzi
zakresie
alternatywnie
we
wskazanych
trzech
miejscowościach. W odpowiedzi na pytanie 16 Zamawiający zmienił treść SIWZ i dopisał
punkt 2a, zgodnie z którym dopuścił możliwość świadczenia usługi lekarza specjalisty
o okre
ślonych specjalnościach z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski. W odpowiedzi
na pytanie 32 Zamawiający uzupełnił treść SWIZ w części III punkt 4.1.b przez dodanie
zdania, że dopuszcza wykonywanie szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika
medycznego.
W ocenie Izby, w powyżej wskazanym zakresie, doszło do zmian treści SIWZ. Jednakże
w ocenie Izby nie były to zmiany, które wymagały dodatkowego czasu na dokonanie zmian
w ofertach. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy przedłużenie terminu składania ofert wynika
z ko
nieczności zmiany treści ofert i czasu niezbędnego na te zmiany. Tym samym
przedłużenie terminu składania ofert musi być niezbędne z uwagi na udzielone wyjaśnienia
i dokonane zmiany treści SIWZ. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający
w odniesieniu do pytania 13 i 16 nie dokonał zmian, takich zmian, które wymagałby zmiany
terminu składania ofert. Przebijając z treści pytań niemożliwość realizacji zamówienia
w warunkach pierwotnie wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego niweluje w zupełności
konieczność dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie np. wynikających z obniżenia ceny
z uwagi na zmianę świadczenia usługi – ponieważ skoro pierwotnie niemożliwym było
świadczenie zgodnie z założeniem Zamawiającego, to wykonawca nie mógł takiego
przewidzieć w ofercie, a to powoduje, że jej nie zmieniał. Równie w przypadku odpowiedzi
na pytanie nr 32, gdzie na wcześniejszym etapie nie była regulowana kwestia realizacji
szczepień przez konkretne uprawnione osoby, tym samym dookreślenie jakiego dokonał
Zamawiający systematyzowało wskazania SIWZ.
Izba zaznacza również, że po pierwsze Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek
argumentacji, że dokonane zmiany ww. odpowiedziami na pytania - z czego dwie pierwsze
odpowiedzi upraszczały złożenie oferty, a trzecia ze wskazanych porządkowała informacje –
powodowały takie zmiany w ofertach, że niezbędny na to czas musiał zostać wydłużony
ponad to co stanowi prawodawca. Podkreślić bowiem należy w tym miejscu, że zgodnie
z art. 38 ust. 1 ustawy
– co w zupełności pomija w swojej argumentacji Odwołujący –
ustawodawca zagwarantowała minimalny czas jaki jest niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach w wyniku udzielonych wyjaśnień przez zobowiązanie Zamawiającego
do udzielenia tych wyjaśnień, w przypadku postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał
czynności zgodnie z ta regulacją i powiadomił o zmianach – korzystnych i porządkujących -
w odpowiednim terminie. Tym samym argumentacja Odw
ołującego uzasadniająca
konieczność wydłużenia terminu składania ofert powinna być bardzo konkretna i zasadnicza,
a nie lakoniczna i powierzchowna
– a taka właśnie była. Izba zaznacza, że Odwołujący
nie wskazał np. ilości dni o jakie miałby zostać wydłużony termin składania ofert, a który
to gwarantowałby wykonawcy możliwość uwzględnienia w ofercie dokonanych zmian.
Natomiast odnoszenie się przez Odwołującego jedynie do 3 dni roboczych
na przygotowanie oferty i
na uwzględnienie zmienionych postanowień SIWZ nie znajduje
również w ocenie Izby uzasadnienie, ponieważ ustawodawca nie odnosi się do dni
roboczych lecz dni.
(4) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez
udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający
przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego
skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ
oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Izba podkreśla, że sam Odwołujący w treści
uzasadnienia odwołania przyznał, potwierdził, wskazał, że do zmian treści SIWZ, modyfikacji
postanowień SIWZ udzielonymi odpowiedziami na wskazane wyżej pytania nie doszło
(„w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29 oraz 30 Zamawiający
nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ (…”)). Tym samym skoro nie doszło
do zmiany t
reści SIWZ w ww. zakresach to nie było podstawy do zmiany terminu składania
ofert. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy, na który powołuje się
O
dwołujący zmiana terminu składania ofert uzależniona jest od zmiany treści SIWZ. Skoro
zatem n
ie było zmiany SIWZ to nie było podstawy do dokonania przedłużenia terminu
składania ofert.
W odniesieniu do wskazanych pytań w tym zarzucie Izba wskazuje, że łączny stan osób
objętych zamówieniem został podany przez Zamawiającego (złącznik nr 5 do SIWZ), jak
również wynika z dokumentacji postępowania, że przedmiotem zamówienia jest pełny zakres
świadczenia usługi w tym ocena czy zakres badań w odniesieniu do danego pracownika
powinien zostać rozszerzony (część II punkt 6-9 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr
1 do SIWZ) przy uwzględnieniu stanowiska pracy i mając na uwadze inicjowanie przez
wykonawcę działań na rzecz prawidłowej ochrony pracowników z uwagi na zmieniające się
warunki pracy, zmienność stanowisk i ich ogromną ilość. Również szczepienia ochronne
mające przeciwdziałać występującym ryzykom mają być wynikiem oceny ryzyka
zawodowego przeprowadzonego dla poszczególnych stanowisk pracy, co również w ramach
obowiązków przyporządkowane zostało wykonawcy co do rozpoznania i oceny czynników
występujących w środowisku pracy jak również informowania o tym Zamawiającego
i
pracowników rozszerzony (część II punkt 7-8 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1
do SIWZ).
Ponownie Izba wskazuje, że w odniesieniu do pytania nr 29 Zamawiający
oświadczył, ze nie zapewnia pomieszczeń do prowadzenia działalności medycznej, oraz
Izba wskazuje, że aktualna w tym miejscu również jest argumentacja zawarta przy
rozpoznaniu zarzutu nr 1. W odniesieniu do karetek jakie posiada Zamawiający udzielona
odpowiedź miała charakter informacyjny, treść SIWZ nie została przez Zamawiającego
zmieniona i wszystkie postanowienia SIWZ odnoszące się w swej treści do obowiązku
posiadania karetek nie uległy jakiejkolwiek zmianie. Nie uległy tym samym w żadnej mierze
wymagania Zamawiającego co do zakresu obowiązku dysponowania karatekami.
(5) W zakresie zarzutu naruszenia -
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4
powyżej - przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty
w Postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania wskazanych w zarzutach 1-4 tym samym nie
doszło w tym zakresie do naruszenia zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1
ustawy.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowi
ązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
W tym sformalizowanym postępowaniu wymaga dostrzeżenia, że zasady prawa zamówień
publicznych mogą zostać naruszone przez równe i każde zachowania podmiotów
starających się o udzielenie zamówienia. Każdy z wykonawców zainteresowanych
postępowaniem chce złożyć ofertę i wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla podnoszenia przez jednego z wykonawców w sytuacji,
gdy nie złożył oferty w postępowaniu, argumentacji o uchybieniach w działaniu
Zamawiającego, które nie potwierdziły się, których nie wykazał, a które miały sanować brak
złożenia oferty i przywrócić wykonawcy możliwość jej złożenia, co odbyłoby się kosztem
możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad
(w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich
podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1746/19 z dnia 2019-09-25
