rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-03
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1827/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Aleksandra Patyk, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska

po ro
zpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez
wykonawcę Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Pruszkowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez odrzucenie oferty wykonawcy Trakcja PRKiI
Spółka Akcyjna w Warszawie z powodu rozbieżności pomiędzy treścią formularza
oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego;

2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miastu
Stołecznemu Warszawa – Zarządowi Miejskich Inwestycji Drogowych w
Warszawie
– unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie oraz czynności odrzucenia jego oferty i
dokonanie ponownej oceny ofert;

3. K
osztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych w Warszawie i

3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2.
zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy – Zarządu Miejskich Inwestycji
Drogowych w Warszawie na rzecz wykonawcy
Trakcja PRKiI Spółka
Akcyjna w Warszawie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………..
……………………………….
……………………………….



Sygn. akt: KIO 1827/19

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych
związanych z rozbudową ul. Racławickiej na odc. od ul. Grójeckiej do ul. Sierpińskiego wraz z
rozbudową ul. Harfowej oraz przebudową ul. Grójeckiej i kolidującej infrastruktury technicznej
w ramach zadania inwestycyjnego pn.
„Przebudowa skrzyżowania ulic: Grójeckiej, Harfowej,
Racławickiej".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 18 września 2019 roku wykonawca Trakcja PRKiL SA w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez
z
amawiającego w postępowaniu:
1) odrzucenia oferty o
dwołującego z uwagi na rzekomą zmianę treści złożonej oferty z uwagi
na treść wyjaśnień złożonych w odniesieniu do:
-
zakresu podwykonawstwa, które wykonać ma Silesia lnvest Sp. z o.o. Sp. k.;
-
wypełnienia Formularza cenowego w pozycjach 1 i 8;
2) wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome niewykonanie
wcześniejszego zamówienia z przyczyn leżących po stronie odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez u
znanie, że na skutek
wyjaśnień odwołującego z dnia 30 sierpnia 2019 r. odnoszących się m. in. do rozbieżności
pomiędzy treścią formularza oferty, a zobowiązaniem podmiotu trzeciego oraz
uzasadniających niewypełnienie pozycji nr 1 i 8 w Formularzu cenowym doszło do zmiany
oferty, a w jej
konsekwencji zaistnienia stanu niezgodności oferty z ustawą, gdy tymczasem
zobowiązanie podmiotu trzeciego nie stanowi elementu oferty, natomiast w odniesieniu do
Formularza cenowego o
dwołujący nie dokonał żadnej zmiany, konsekwentnie wyjaśniając
powody, d
la których wypełnił Formularz cenowy w określony sposób;
(2)
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie,
że odwołujący z przyczyn leżących
po jego stronie nie wykonał umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno -
Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo
od km 14+14
4 do km 15+146’, gdy tymczasem zamawiający nie wykazał, że do rozwiązania

umowy doszło z przyczyn leżących po stronie odwołującego, a odwołujący konsekwentnie
dowodził, że nie ponosi winy za rozwiązanie tej umowy;
a w konsekwencji powyższego,
(3) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., wniósł o:
(1)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Odw
ołujący, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., wniósł o:
(2)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z ustawą;
-
uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
-
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
o
dwołującego;
(3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Zamawiający niesłusznie uznał, że oferta odwołującego zasługuje na
odrzucenia, a o
dwołujący powinien zostać wykluczony z postępowania. Biorąc pod uwagę
cenę oferty odwołującego oraz drugie z ocenianych kryteriów, zamówienie powinno zostać
udzielone o
dwołującemu. Na skutek nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący
został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p. odwołujący podniósł, że złożył Formularz
oferty (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, „s.i.w.z.”), gdzie w pkt
8 (wywiązując się z zobowiązania określonego w Rozdziale III pkt 8 s.i.w.z.) wskazał części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał firmy tych
podwykonawców:

„8. Oświadczamy, że zamówienie zrealizujemy przy udziale Podwykonawców
Podwykonawcom zamierzamy powierzyć część (zakres) zamówienia (o ile jest to wiadome,
podać firmy podwykonawców):
Tor-Kar-Sson Sp. z o.o. Sp. k. - roboty torowe
Silesia Invest Sp. z o.o. Sp. k. - roboty drogowe
Wszyscy podwykonawcy nie są znani. Zamierzamy podzlecić następujące części zamówienia:
roboty sanitarne, roboty elektryczne, roboty teletechnic
zne, zieleń”

Odwołujący oświadczył, że podwykonawca Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. był
jednocześnie podmiotem trzecim udostępniającym odwołującemu swoje zasoby w odniesieniu
do wiedzy i doświadczenia w zakresie wskazanej inwestycji (zgodnie z lit. a zobowiązania do
udostępnienia zasobów, zał. nr 5 do s.i.w.z.):
a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie :
-
doświadczenie opisane w referencjach dotyczących wykonanego zadania pn.
„Przebudowa skrzyżowania ul. Wrocławskiej z ul. Reja w Bytomiu"
W rubryce odpowiadającej rodzajowi robót budowlanych, których dotyczą roboty odnoszące
się do udostępnianych zasobów wskazano następujący zakres:
d) będę realizował nw. roboty budowlane, których dotyczą udostępniane zasoby odnoszące
się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na
których polega Wykonawca:
-
przebudowa torowiska tramwajowego

Odwołujący stwierdził, że pismem z dnia 27 sierpnia 2019 r, działając w trybie, o którym
mowa w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p
., zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rozbieżności pomiędzy Formularzem oferty (gdzie Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k.
wskazana jest jako podwykonawca odpowiedzialny za
roboty drogowe), a zobowiązaniem do
udzielenia zasobów (gdzie wskazuje roboty torowe).

Odnosząc się do wezwania pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r. odwołujący wyjaśnił, że
oświadczenie złożone w Formularzu oferty „niezmiennie pozostaje wiążące i odpowiada
faktycznemu zakresowi zamówienia, który zamierzamy podzlecić tej spółce (Silesia lnvest Sp.
z o.o. sp. k. -
przyp. autor)". Jednocześnie odwołujący dodał, że treść oświadczenia z
zobowiązania obarczone jest omyłką, do odpowiedzi załączono poprawione zobowiązanie
Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k. (zgodne z Formularzem oferty).

Pis
mem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający stwierdził, że w związku z powyższym
oferta o
dwołującego zostaje odrzucona. Zdaniem zamawiającego odwołujący dopuścił się
bowiem zmiany oferty, co z kolei
stanowi naruszenie wyrażonej w art. 87 ust. 1 P.z.p. reguły
zakazującej negocjowania ofert. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest
błędne.

Odwołujący podkreślił, że kluczowe dla oceny stanowiska zamawiającego jest to, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego nie stanowi elementu oferty. Przepisy ustawy P.z.p. nie
definiują pojęcia „oferta”. Wobec powyższego za zasadne uznać należy poszukiwanie tej
definicji na gruncie przepisów prawa cywilnego. Jak wynika z art. 66 § 1 K.c. „oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy”. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że do elementów składowych oferty
zaliczyć należy te postanowienia przyszłej umowy, którym przypisać można charakter istotny
(stanowią zatem jej essentialia negotii). Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów
powszechnych za takowe uznać należy postanowienia, które „decydują o istocie danej umowy,
indywidualizują ją pod względem prawnym spośród innych umów”. Tytułem przykładu w
przypadku klasycznej umowy sprzedaży za essentialia negotii powinny być uznane: określenie
przedmiotu umowy oraz ceny, jak stwierdza Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 23
sierpnia 2013 roku.

Odwołujący wskazał, że stanowisko zamawiającego jest tym bardziej błędne, że w
s.i.w.z wskaza
ł on zakres dokumentów, które składają się na ofertę wykonawców. Zgodnie z
Rozdziałem IX pkt. 3 s.i.w.z. „Ofertę stanowi wypełniony Formularz Oferty - załącznik nr 1 do
SIWZ oraz niżej wymienione dokumenty:
1)
Kosztorysy ofertowe
2)
Formularz cenowy”.

Sam z
amawiający zdefiniował zatem co rozumie przez pojęcie „oferta”. Co więcej, w
pkt. 4 tego rozdziału s.i.w.z. zamawiający wskazuje na szereg dokumentów, które powinny
zostać złożone wraz z ofertą (a więc niestanowiących oferty). Wśród nich zamawiający
wskazał m. in. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, pełnomocnictwo czy właśnie
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Fakt składania tych dokumentów wraz z ofertą nie stanowi
o tym, że stanowią one ofertę (tak jak oferty nie stanowi np. dowód wniesienia wadium, mimo
że składany jest również z ofertą). Twierdzenie zatem, że odwołujący dopuścił się zmiany
oferty jest nieuzasadnione -
dokumenty, które zawierają merytoryczne zobowiązanie
wykonawcy do realizacji
zamówienia, które sam zamawiający zdefiniował jako oferta,
pozostają bowiem niezmienione.

Odwołujący podniósł, że zamawiający najwyraźniej nie chce dostrzec, że rozbieżność,
którą zidentyfikował w dokumentach złożonych przez odwołującego wymagała modyfikacji
jednego z różniących się ze sobą dokumentów, tj. Formularza oferty lub zobowiązania
podmiotu trzeciego. Stanowisko zamaw
iającego byłoby słuszne, gdyby odwołujący stwierdził,
że to w Formularzu oferty jest omyłka. Tego jednak nie uczynił, mając świadomość
niezmienialności oferty oraz podkreślając, że to właśnie to oświadczenie odpowiada jego
rzeczywistym intencjom.
Odwołujący stwierdził, że skoro zamawiający oczekiwał wyjaśnienia
rozbieżności pomiędzy dwoma dokumentami, a obie, wskazane powyżej, możliwości uznaje
za ingerencję w treść oferty, to jaka odpowiedź odwołującego uznana by być mogła za
satysfakcjonującą? Wydaje się zatem, że skoro nie istnieje, w opinii zamawiającego,
możliwość sanowania zaistniałej rozbieżności, to procedura wyjaśnień ma charakter pozorny.

Odwołujący wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi dokument
umożliwiający instytucji zamawiającej ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje wstępnej oceny spełniania
warunków w oparciu o JEDZ, już wtedy musi zatem wiedzieć czy wykonawca spełnia warunki
samodzielnie, czy też korzysta z potencjału innych podmiotów (ma to bowiem wpływ chociażby
na zakres wymaganych dokumentów - podmiot trzeci składa, bowiem dokumenty
pot
wierdzające brak podstaw do wykluczenia). To właśnie z tej przyczyny wraz z ofertą składa
się zobowiązanie o udostępnieniu potencjału, nie stanowi ono jednak treści oferty.

W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego jest błędne również innego
powodu.
Otóż ustawa P.z.p. przewiduje procedurę, w której zdolności wskazanego przez
wykonawcę podmiotu trzeciego zostaną uznane przez zamawiającego za niepotwierdzające
spełnienia warunków lub w której zamawiający uzna, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą
podstawy do wykluczenia. W takim przypadku, zgodnie z art. 22a ust. 6 P.z.p., wykonawca
może zastąpić ten podmiot innym podmiotem trzecim lub podmiotami (lub zobowiązać się do
osobistego wykonania zamówienia). Gdyby pogląd zamawiającego był słuszny, to zastąpienie
podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści
oferty. Tymczasem procedura ta jest wprost przewidziana w treści P.z.p.

Odwołujący stwierdził, że nie dopuścił się zmiany treści oferty, a zaistniała sytuacja
powinna
zostać oceniona na gruncie art. 22a ust. 6 P.z.p.. To właśnie w ramach opisanej tam
procedury z
amawiający ma prawo zakwestionować merytoryczną wartość złożonego
oświadczenia. Abstrahując jednak od tego, że zdolności Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k.
pozwal
ają uznać, że warunek został spełniony i nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
do
wykluczenia, kluczowe jest, że zamawiający nie miał podstaw do zastosowania względem
oferty o
dwołującego sankcji w postaci odrzucenia oferty. Jest to sankcja najdalej idąca i jako

taka powinna być stosowana w zgodzie z przesłankami, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy
P.z.p., niedopuszczalna jest natomiast na tym polu jakakolwiek swoboda interpretacyjna
instytucji zamawiających. Z taką sytuacją mamy natomiast do czynienia w postępowaniu.

W ocenie odwołującego, w zupełnym oderwaniu od stanu faktycznego zaistniałego w
niniejszej spra
wie pozostaje przywołany przez zamawiającego wyrok z dnia 14 października
2014 r. (sygn. KIO 2012/14). Zamawiający nie chce dostrzec, że w sprawie omawianej w
wyroku, na skutek odpowiedzi udzielonej zamawiającemu, wykonawca dokonał faktycznej
zmiany treści oferty. Pierwotnie w ofercie wskazał bowiem, że nie będzie korzystał z
podwykonawców, w wyjaśnieniach przyznał, że jednak zamierza powierzyć im część prac.
Wyrok ten pozostaje zatem bez związku z sytuacją zaistniałą w postępowaniu.

W zakresie zarzutu dot. formularza cenowy (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.)
, odwołujący podniósł, że zgodnie z żądaniem zamawiającego
wyrażonym w Rozdziale IX pkt 3 s.i.w.z. wykonawcy zobligowani byli do złożenia Formularza
cenowego. Rozdział XIV s.i.w.z. określa natomiast sposób obliczenia ceny i wskazuje (w pkt
1), że cena oferty powinna zostać wyliczona „w formularzu kosztorysu do oferty stanowiących
załączniki do niniejszej SIWZ’. Zamawiający opublikował Formularz cenowy, wymieniając w
nim następujące pozycje:
1.
Wymagania ogólne;
2.
Roboty torowe;
3.
Roboty drogowe;
4.
Roboty sanitarne;
5.
Roboty elektryczne;
6.
Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego);
7.
Zieleń;
8.
Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Do każdej z pozycji przypisać należało określoną cenę netto.
17.
Zamawiający opublikował również (w pliku Materiały Przetargowe) szczegółowe
kosztorysy dla następujących pozycji (nomenklatura zgodna z nazwami plików
udostępnionych przez zamawiającego):
1.
Drogi;
2.
Elektryka;

3.
Sanitarne;
4.
Teletechnika;
5.
Tory;
6.
Zieleń.
Jak widać zamawiający opublikował szczegółowe kosztorysy dla wszystkich wyodrębnionych
w Formula
rzu cenowym branż, z wyjątkiem wymagań ogólnych (1) oraz uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie (8).

Do oferty Odwołujący załączył Formularz cenowy wypełniony w następujący sposób:

W wezwaniu
zamawiający zwrócił się do odwołującego z pytaniami o to (1) czy cena
of
ertowa uwzględnia pozycje nr 1 i 8, (2) jakie wartości należy przypisać do tych pozycji oraz
(3) gdzie zostały ujęte koszty pozycji nr 1 i 8.

W odpowiedzi 1 o
dwołujący wyjaśnił, że:
a)
z
aoferowana cena zawiera koszty wymagań ogólnych oraz uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie;
b)
pozycje 1 i 8 Formularza cenowego nie zostały wycenione (wartości tych pozycji
wynoszą 0 zł);
c)
koszty związane z pozycjami 1 i 8 zostały ujęte w wycenie w ramach pozostałych
pozycji.

Odwołujący wskazał również, że takie wypełnienie Formularza cenowego odpowiada
wymogom wynikającym z s.i.w.z., gdyż w rozdziale XIV pkt 3 zamawiający wskazał, że
4>*

Roboty budowlane [Inne elementy

Cena bez VAT

i.

Wymagania ogólne

-
2.

Roboty drogowe

3 900 043,36

3.

Roboty torowe

1 369 734,63

4.

Roboty sanitarne

812 121,67
(

5.

Roboty elektryczne

844 167,72
402 119,48
1 059 417,93

6.

Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego)

322 497,49

7.

Zieleń

180 843,77

8.
Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

-
Cena ogółem (suma pozycji 1 - 8);

8 890 946,05

w
i

wartości wpisywane do Formularza cenowego mają być konsekwencją wyliczenia ich w
poszczególnych kosztorysach. Skoro zatem brak jest kosztorysów dla Wymagań ogólnych
oraz Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, to koszty tych pozycji musiały zostać
uwzględnione w pozostałych kosztorysach. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że
wpisanie do pozycji nr 1 i 8 jakichkolwiek wartości rodziłoby daleko idące problemy na etapie
rozliczenia kontraktu.

Pis
mem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, gdyż, jak stwierdził, składając wyjaśnienia o powyższej treści
o
dwołujący dopuścić się miał zmiany oferty (co miało wynikać z przypisania pozycjom nr 1 i 8
wartości 0 zł).

Odwołujący podkreślił, że uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty
z
amawiający w żaden sposób nie odniósł się do prezentowanej przez odwołującego
argumentacji, zgodnie z którą wypełnienie Formularza cenowego było konsekwencją treści
s.i.w.z. oraz dokumentów, jakie zamawiający opublikował. Stanowczego podkreślenia
wymaga, że:
a)
Zamawiający wymagał wypełnienia Formularza cenowego w oparciu o kosztorysy
(Rozdział XIV pkt 3 s.i.w.z.);
b)
dla pozycji nr 1 i 8 formularza cenowego Zamawiający nie opublikował kosztorysów.

Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zasadne staje się pytanie o sposób, w
jaki wykonawca miał wyliczyć wartość pozycji nr 1 i 8. Tę okoliczność w swoim lakonicznym
uzasadnieniu z
amawiający pomija. Biorąc pod uwagę wymogi s.i.w.z. oraz zawartość
kosztorysów odwołujący ujął koszty pozycji nr 1 i 8 pozostałych kosztorysach, co było jedyną
prawidłową formułą wypełnienie Formularza cenowego.

Odwołujący podkreślił, że obie analizowane pozycje (Wymagania ogólne oraz
Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) mają specyficzny charakter względem
pozostałych pozycji Formularza cenowego. Pozostałe pozycje zawierają szereg prac czy
kosztów podlegających wycenie w oparciu np. o koszty materiałów czy robocizny. W tym
przypadku natomiast w
ymagań ogólnych sytuacja jest odmienna. Mamy tu bowiem do
czynienia z sytuacją, w której w zakres tych pozycji wchodzi szereg elementów trudno
wycenial
nych i zawsze powiązanych z konkretnymi pozycjami kosztorysów zawierających
wycenę określonych robót. Do wymagań ogólnych zaliczyć bowiem należy np. koszty
zarządzania budową, utrzymania biura budowy, zaplecza socjalnego, zabezpieczenia
budowy. Częstą praktyką jest więc ujmowanie tego typu kosztów w kosztorysach
obejmujących wycenę robót. Podobnie wygląda sytuacja z pozycją nr 8 (Uzyskanie decyzji o

pozwoleniu na użytkowanie). Również w tym przypadku nie mamy do czynienia z materialnym,
poddającym się wycenie, zakresem prąc czy robót.

Odwołujący podkreślił, że znamienne jest dla niniejszej sprawy, że stanowisko
z
amawiającego jest mocno niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony wymaga wypełnienia
pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego pewnymi wartościami, a z drugiej żąda, aby były one
konsekwencją wyliczeń opartych na kosztorysach. Tylko że kosztorysów dla tych pozycji nie
załącza (w odróżnieniu od sześciu innych pozycji Formularza cenowego). Wyjaśnienia tej
niekonsekwencji nie sposób szukać ani w treści s.i.w.z., ani w późniejszych pismach
z
amawiającego. Do chwili obecnej zamawiający nie wyjaśnił, jak należy wypełnić Formularz w
pozycjach nr 1 i 8, nie wypełniając uprzednio kosztorysów. Na marginesie odwołujący
podkreślił, że brak szczegółowych kosztorysów dla pozycji nr 1 i 8 nie jest dla odwołującego
zaskoczeniem
, niezrozumiałe jest jedynie wyciąganie drastycznych konsekwencji wobec
wykonawców, którzy temu brakowi musieli zaradzić.

W treści odpowiedzi odwołujący wskazywał dodatkowo na problemy z rozliczeniem
kontraktu w przypadku wypełnienia Formularza cenowego pozycjami niewynikającymi z
wyliczeń kosztorysowych. Jak wynika bowiem z Warunków Realizacji Kontraktu (Subklauzula
8:1 ust. 2 pkt 1) „rozliczenie przedmiotu Umowy za Roboty ujęte w kosztorysach złożonych
wraz z Ofertą sporządzonych na podstawie przedmiaru Robót nastąpi wg zasad dla
wynagrodzenia kosztorysowego (obmiarowego), na podstawie kosztorysu powykonawczego”.
Skoro rozliczenie nast
ąpi w oparciu o kosztorysy, to w jaki sposób, zdaniem zamawiającego,
rozliczane będą pozycje Formularza, dla których nie opracowano kosztorysów? Na to pytanie
również zamawiający nie udziela odpowiedzi.

Wreszcie
odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 9.1 STWiORB D-M 00.00.00 ceny
jednostkowe powinny zawierać koszty pośrednie. Zakres kosztów z pozycji nr 1 i 8 Formularza
cenowego odpowiada właśnie definicji kosztów pośrednich. Zatem w tym dokumencie
z
amawiający wprost wskazał, że wykonawcy powinni koszty te przypisać do poszczególnych
cen jednostkowych dla prac w
wypełnionych kosztorysach.

Odwołujący stwierdził, że do powyższych zagadnień zamawiający w żaden sposób się
nie odniósł, pozostawiając je bez odpowiedzi. Zamiast tego doszedł do osobliwego wniosku,
zgodnie z którym nastąpiła zmiana oferty. Odwołujący wskazał, że:
a)
w Formularzu
cenowym złożonym wraz z ofertą odwołujący postawił w pozycjach nr 1
i 8 znak
„-„

b)
w odpowiedzi
potwierdził, że pozycje te nie zawierają przypisanej do nich wartości (nie
są odrębnie wycenione), odpowiadając zatem na pytanie zamawiającego, odwołujący wskazał
wartość 0 zł.

Odwołujący stwierdził, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego powyższe nie stanowi o
zmianie oferty. Jeśli odwołujący zmienił ofertę w zakresie pozycji nr 1 i 8, to powstaje pytanie,
jaka wartość widniała tam wcześniej? Odpowiedź wydaje się oczywista- żadna, tj. równa 0 zł.

Odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego pozostaje dla odwołującego mocno
niezrozumiałe. W drodze wezwania zamawiający wniósł o podanie wartości pozycji nr 1 i 8.
Skoro dla z
amawiającego wyjaśnienie, że pozycje te zawierają 0 zł stanowi zmianę oferty, to
jaka wartość nie stanowiłaby takiej zmiany? Tym samym cała procedura wyjaśnień ma
pozorny charakter i uznać należy, że prowadzić mogła do jedynego skutku, jakim jest
odrzucenie oferty.

Odwołujący podkreślił, że począwszy od złożenia oferty jego stanowisko pozostawało
niezmienione. Z przyczyn
opisanych szczegółowo powyżej, odwołujący ujął koszty pozycji nr
1 i 8 w kosztorysach wypełnionych dla pozostałych pozycji Formularza cenowego. Pozycje nr
1 i 8 nie zostały zatem odrębnie wycenione, ich wartość wynosiła więc 0 zł. Nie mamy więc do
czynienia z żadną zmianą oferty.

W zakresie zarzutu dot. rozwiązania umowy (zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy P.z.p.)
, odwołujący podniósł, że w Rozdziale VI pkt 4.15 s.i.w.z. zamawiający
przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z postępowania w oparciu o jedną z
fakultatyw
nych przesłanek, tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Zgodnie z tym przepisem można
wykluczyć wykonawcę; „który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt
1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”.

Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym
załącznik nr 2 do s.i.w.z., w którym oświadczył:
2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
1,2, 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, działając w trosce o zachowanie maksymalnej przejrzystości i dążąc do
uniknięcia sytuacji, w której odwołującemu postawiony zostałby zarzut wprowadzenia
zamawiającego w błąd, odwołujący dobrowolnie złożył oświadczenie, w którym wyjaśnia, że w
przypadku dwóch realizowanych przez niego umów doszło do rozwiązania kontraktów
(„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 Godziszewo węzeł autostrady A1 Stanisławie” oraz

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z
wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146’). Odwołujący
podkreślił przy tym, że w żadnym z tych dwóch przypadków nie nastąpiło to z przyczyn
leżących po jego stronie. Odwołujący zadeklarował również gotowość do udzielenia dalszych
wyjaśnień.

Pismem z dnia 5
września 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego (w trybie, o
którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.) do złożenia wyjaśnień odnośnie tych kontraktów
w kontekście przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Pismem z dnia 11 września 2019
r. o
dwołujący szczegółowo przedstawił przebieg realizacji obu kontraktów. Do pisma
załączone zostały dowody w postaci dokumentów obrazujących przyczyny sytuacji zaistniałej
w toku ich realizacji. Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.

W piśmie z dnia 13 września 2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego w oparciu
o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
, stwierdzając, że przesłanka z tego przepisu
zmaterializowała się w związku z rozwiązaniem umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
548 Stolno -
Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w
m. Lisewo od km 14+144 do km 16+146' („Umowa”).

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. Jak zostało bowiem
szczegółowo wykazane w odpowiedzi, zerwanie kontraktu nie nastąpiło z przyczyn leżących
po stronie o
dwołującego. Znamienne przy tym jest to, że zamawiający nie podjął nawet próby
wykazania, że w istocie jest inaczej i to wręcz bezrefleksyjnie uznał, że odwołującego winić
należy za zaistniałą sytuację. Wykazanie tej okoliczności pozostawało obowiązkiem
o
dwołującego.

Zamawiający ograniczył się bowiem jedynie do wystąpienia do Zarządu Dróg
Wojew
ódzkich w Bydgoszczy z wnioskiem o udzielenie informacji (odwołujący nie dysponuje
tym pismem). W odpowiedzi otrzymał pismo, z którego wynika jedynie, że Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Bydgoszczy odstąpił od umowy z winy wykonawcy. Tymczasem zaistnienia
tej
okoliczności (złożenie oświadczenia o odstąpieniu) odwołujący nigdy nie kwestionował. Co
więcej, relacjonując przebieg umowy, odwołujący wskazał, że taka sytuacja miała miejsce.
Jednocześnie szczegółowo przytoczył powody, dla których złożone oświadczenie było
nieskuteczne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych oraz powody,
dla których
oświadczenie to pozostaje bezskuteczne.

Odwołujący stwierdził, że w przypadku podejmowania przez instytucje zamawiającego
tak radykalnych decyzji, jak te o odrzuceniu of
erty lub wykluczeniu z postępowania, instytucje
zamawiające muszą sprostać wykazaniu wszystkich przesłanek, o których mowa w

stosownych przepisach. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 15 lipca 2019 r.
„Zamawiający
wykluczając wykonawcę z postępowania, czy też odrzucając ofertę wykonawcy obowiązany
jest wyjaśnić wszelkie powstałe wątpliwości, niejasności, czy też sprzeczności”. Z kolei jak
wskazuje Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2019 r.7: „Należy wskazać, że
wykluczenie wykonawcy jest ostatecz
nością i wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z
którego może skorzystać jedynie w oparciu o przepisy ustawy.

Odwołujący podniósł, że zamawiający musi dopełnić następujących obowiązków
dowodowych przed skorzystaniem z sankcji wykluczenia wykonawcy: „Tym samym oprócz
wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot
zamawiający winien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle
istotne, że stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a
podmiotem zamawiającym stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we
wcześniejszej umowie. Brak tych elementów stanowi o wadliwości dokonanej przez
Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia,
pozbawia
wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych praw. Nie można bowiem
zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do
odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Najistotniejsze i koni
eczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne
wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan
rzeczy ponosi wykonawc
a. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze
prawno-
kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde
oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w
znaczeniu klasyc
znym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata.
Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno
wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy.”

Odwołujący podniósł, że na podstawie uzasadnienia wykluczenia odwołującego nie
sposób ustalić dlaczego zamawiający uznał:
a)
że to z przyczyn leżących po stronie odwołującego doszło do zerwania umowy;
b)
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy był uprawniony do złożenia oświadczenia o
odstąpieniu;
c)
dokonał oceny skuteczności oświadczenia o odstąpieniu złożonego przez
o
dwołującego;

d)
okoliczności niewskazane w piśmie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy
stanowią wyłączną winę odwołującego.

W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że nie może odnieść się szczegółowo do
poszc
zególnych aspektów zawartych w odpowiedzi z uwagi na zastrzeżenie jej przez
o
dwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skorzystanie przez wykonawcę z prawa do
ochrony informacji wrażliwych nie powinno jednak odbywać się kosztem rzetelnego
uzasadnienia tak istotnej decyzji, jaką jest ta o wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Odwołujący podniósł, że nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający odniósł się do
odpowiedzi w s
posób, który nie stanowiłby o naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odmowa
szczegółowego uzasadnienia decyzji zamawiającego z uwagi na przepisy o tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zasługuje na ochronę prawną. Podkreśla to Izba np. w wyroku z dnia 14
sierpni
a 2018 r.16 : „Następnie podkreślić należy, że Zamawiający nie jest zwolniony z
obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty w sytuacji, kiedy
podstawy faktyczne tego odrzucenia odnoszą się do informacji zastrzeżonych przez
wykona
wcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Również w takiej sytuacji wykonawca, którego
tajemnicy przedsiębiorstwa to dotyczy, musi otrzymać pełne uzasadnienie czynności
odrzucenia. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do zezwolenia na dokonywanie
przez
zamawiającego arbitralnych i nieweryfikowalnych ocen oraz ograniczałoby prawo
wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej”. Co więcej, zamawiający mógł
poprzestać na ogólnych motywach w upublicznionej informacji o wykluczeniu, a odwołującemu
prze
kazać decyzję właściwie uzasadnioną. Na takie rozwiązanie wskazuje Izba w
przywołanym powyżej wyroku: „Gdyby natomiast konieczne było odniesienie się do wyjaśnień
w taki sposób, który mógłby prowadzić do ujawnienia tajemnicy, to nie było żadnych
przeszkód, aby część uzasadnienia, zawierającą informację chronione, przedstawić tylko
o
dwołującemu, jako zawierającą jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby żaden
przepis ustawy Pzp nie stoi temu na przeszkodzie, a taki sposób postępowania zamawiających
- wb
rew twierdzeniom Odwołującego - jest często spotykany w praktyce”. Zatem to nie
tajemnica przedsiębiorstwa stała za niewywiązaniem się przez Zamawiającego z obowiązku
prawidłowego uzasadnienia decyzji.

Odwołujący wskazał, że w ślad za przywołanym powyżej orzecznictwem Izby nie ulega
wątpliwości, że zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania,
przeprowadzić szczegółową analizę okoliczności zaistniałych w toku realizacji umowy. Jeśli
tak rzeczywiście było, to rodzi się kolejne uzasadnione w niniejszej sprawie pytanie: na jakiej
podstawie zamawia
jący doszedł do wniosku, że to odwołujący doprowadził swoimi działaniami

czy
też zaniechaniami do zerwania umowy, skoro opierał się jedynie na zdawkowym
stanowisku Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy?

Odwołujący wskazał, że z pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy nie
wynika nic poza samym złożeniem oświadczenia o odstąpieniu. Zamawiający najwyraźniej
pozyskał również stanowisko Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy o stopniu
zaawansowania realizacji u
mowy (wskazuje bowiem na wykonanie 30% zakresu robót).
Argumentacja prezentowana przez z
amawiającego nie pozwala jednak uznać, że powziął on
kluczowe ustalenia, tj. na temat t
ego jak przebiegała realizacja umowy, jakie przyczyny stały
za zaistniałymi problemami, których postanowień umowy odwołujący nie wykazał, jakie
dowody
prezentowane były przez strony umowy, dlaczego tym prezentowanym przez
o
dwołującego należy odmówić wiarygodności itd. Tymczasem to właśnie te okoliczności
powinny
zostać ustalone przed podjęciem decyzji o wykluczeniu. Jednocześnie zamawiający
dysponował odpowiedzią. W piśmie tym odwołujący szczegółowo wykazał dlaczego nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem, że to on ponosi winę za zerwanie kontraktu. Na pięciu
stron
ach odnoszących się do umowy odwołujący wskazuje, że (podane poniżej informacje
uwzględniają objęcie odpowiedzi tajemnicą przedsiębiorstwa, samo pismo znajduje się w
aktach sprawy):
a)
po przystąpieniu do realizacji umowy zdiagnozowany został szereg okoliczności
uniemożliwiających jej wykonanie (związanych z konstrukcją nawierzchni drogi, z robotami
ziemnymi czy przepustami drogowymi);
b)
realizacja u
mowy w oparciu o przekazany przez zamawiającego projekt konstrukcji
nawierzchni była niemożliwa z uwagi na jego zdezaktualizowanie się i skutkowałaby
nienależytym wykonaniem zamówienia;
c)
zamawiający po wielu miesiącach zawarł z wykonawcą aneks odnoszący się do
konstrukcji nawierzchni drogi -
wielomiesięczna procedura prowadząca do jego zawarcia
przełożyła się na żądanie przez wykonawcę przedłużenia czasu realizacji inwestycji i
dodatkowego wynagrodzenia;
d)
w toku realizacji u
mowy wykonawca wykazał, że przyjęte przez zamawiającego
założenie, zgodnie z którym inwestycja powinna być realizowana zgodnie z wymogami dla
kategorii ruchu KR4 jest błędna, a inwestycja powinna uwzględniać wymagania dla KR5
(wyższa kategoria ruchu skutkująca konsekwencjami natury technicznej);
e)
realizacja inwestycji zgodnie z pierwotnymi założeniami była nie tylko nieracjonalna z
punkt
u widzenia troski o interes publiczny czy prawidłowość wydatkowania środków
publicznych, ale
i zagrażała bezpośrednio interesowi wykonawców.

Odwołujący podniósł, że poparł swoje twierdzenia licznymi dokumentami. Na
szczególną uwagę zasługuje opinia, jaka została wydana przez Zakład Inżynierii Drogowej i
Transportu Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy. Z opinii tej wynika,
że odwołujący miał rację twierdząc, że umowa powinna być realizowana w oparciu o założenia
techniczne właściwe dla kategorii ruchu KR5.

Odwołujący wskazał, że z przedstawionych wyjaśnień oraz dokumentów
jed
noznacznie wynika, że zerwanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
odwo
łującego. Natomiast stanowisko zamawiającego nie wskazuje na okoliczności, dla
k
tórych zamawiający prezentuje odmienną opinię. Co więcej, lektura pisma z dnia 13 września
2
019 r. pozwala przyjąć, że dla zamawiającego wystarczająca była informacja o tym, że
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy.

Odwołujący wskazał, że odstąpienie od umowy jest wykonaniem przez jedną ze stron
stosunku obligacyjnego uprawnienia prawnokształtującego, realizowanego na podstawie
postanowienia zawartego w umowie wzajemnej (art. 395 § 1 i art. 492 k.c.) albo wynikającego
z przepisów ustawy (ogólnych - art. 491 i art. 493 k.c. oraz szczególnych, np. art. 560 § 1, art,
635,
art. 636 § 1 i art. 640 k.c.). Jednak każdorazowo jest to realizacja uprawniania, którego
aktualizacja
pozostaje uzależniona od faktycznego ziszczenia się zastrzeżonych warunków
uprawniających do odstąpienia (czy to umownych czy to ustawowych). Dopiero ich obiektywne
zaistnienie pozwala na skorzystanie z uprawniania do odstąpienia. W sytuacji gdy warunki te
się nie ziściły, nie powstaje prawo do skorzystania z uprawniania do odstąpienia, a ewentualnie
złożone odstąpienie na podstawie prawnej/umownej, które przesłanki się nie spełniły nie
wywołuje skutków prawnych. Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy, odwołujący
wskazał, że uprawnienie do odstąpienia przez stronie Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Bydgoszczy od umowy zawartej z odw
ołującym nie powstało wobec niespełnienia się
przesłanek warunkujących jego aktualizację. W konsekwencji oświadczenie zamawiającego
pozostaje prawnie nieskuteczne (co szcz
egółowo zostało wykazane w piśmie skierowanym do
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy i załączonym do odpowiedzi).

Odwołujący wskazał, że dla oceny skuteczności skorzystania z uprawniania do
odstąpienia od umowy niezbędne i konieczne pozostaje m.in.:
(a)
ustalenie czy skutecznie zastrzeżono umowne uprawnienie do odstąpienia;
(b)
ustalenie czy na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu spełniły się wszystkie
przesłanki warunkujące możliwość skorzystania z tego uprawniania - czy faktycznie zaistniały
prz
esłanki do odstąpienia w tym dniu od umowy;

(c)
ustalenie czy w chwili złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy istniały
materialnoprawne podstawy jego złożenia.

Odwołujący podniósł, że samo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy wraz
ze wskazan
iem potencjalnego „winnego” nie przesądza o jego skuteczności. Do tego
konieczne jest bowiem wykazanie spełniania się wszystkich przesłanek warunkujących
możliwość złożenia takiego oświadczenia. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy może mieć
podstawę umowną lub ustawową, w każdym jednak przypadku musi ona istnieć w dacie
złożenia oświadczenia. Skuteczność oświadczenia o odstąpieniu podlega ocenie według
wskazanych w jego treści przyczyn odstąpienia od umowy. Kolejno należy ustalić, czy
przesłanki te - jeżeli zaistniały - pozostają zawinione przez wykonawcę. Kategorycznie należy
zatem stwierdzić, że oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nie stanowi potwierdzenia
nienależytego wykonania umowy - takiego skutku oświadczenie to nie wywołuje. Zresztą jak
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lutego 2007 r.19, dopiero skuteczne odstąpienie
od umowy stanowi w pewnym sensie potwierdzenie, że istotnie miał miejsce przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez drugą stronę. Przyjmując ten tok
myślenia Sądu Najwyższego, należy uznać, że brak obiektywnego stwierdzenia skuteczności
odstąpienia, a tym bardziej zaistniały pomiędzy stronami spór co do jego skuteczności, nie
pozwala uznać, że doszło nie wykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu
umowy
z przyczyn leżących po stronie odwołującego.

Odwołujący wskazał, że dla uznania skuteczności odstąpienia oraz dla uznania, że
nastąpiło ono z winy odwołującego bezwzględnie zamawiający powinien ustalić, że:
(a)
po pierwsze zaistniały tego rodzaju okoliczności, które uzasadniały odstąpienie od
umowy;
(b)
po drugie nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie odwołującego.

W ocenie odwołującego, w realiach niniejszej sprawy brak jest jednak tak
podstawowych ustaleń, warunkujących możliwość uznania że doszło do odstąpienia od
umowy z winy o
dwołującego, który jednoznacznie i szczegółowo wykazał okoliczności
odwrotne, tj. że nie spełniły się przesłanki odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Wręcz
przeciwnie - to o
dwołujący oświadczeniem z dnia 22 maja 2019 r. odstąpił od umowy z
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z winy zamawiającego. Biorąc zatem pod
uwagę nakreślony stan faktyczny uznać należy, że strony umowy pozostają w sporze co do
skuteczności dokonanych przez obie strony odstąpień. Prawdopodobne jest, że spór ten
zostanie poddany pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego. Tymczasem zamawiający,
stawiając tezę o zawinionym przez odwołującego zerwaniu umowy, wciela się niejako w rolę

tego sądu, nie podejmując przy tym nawet próby merytorycznej oceny zaprezentowanych
przez o
dwołującego argumentów. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Odwołujący wskazał, że o niepewności Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy co
do prawidłowości i skuteczności dokonanego przez niego odstąpienia - a zatem o zaistnieniu
prze
słanki nienależytego wykonania umowy ze względu na okoliczności leżące po stronie
o
dwołującego - świadczy również fakt, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy nie
skorzystał z wystawionej na jego rzecz gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania
u
mowy oraz usunięcia wad i usterek. Gdyby ZDM Bydgoszcz był pewien co do zasadności i
skutec
zności odstąpienia, naliczyłby odwołującemu kary umowne i zaspokoiłby swoje
roszczenia z gwarancji ubezpieczeniowej -
takie działanie stanowiłoby racjonalne zachowanie
zamawiającego publicznego pewnego swoich praw. Jednakże Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Bydgoszczy nie zrealizował swoich uprawnień wynikających z gwarancji ubezpieczeniowej,
która w dniu 28 lipca 2019 r. wygasła. Fakt dopuszczenia do wygaśnięcia gwarancji bez
zaspokojenia swoich roszczeń każde domniemywać, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Bydgoszczy odstąpił od umowy nieskutecznie.

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykazał kluczowej przesłanki, o której mówi
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p
., jaką jest zawinienie odwołującego w odniesieniu do umowy.
To z kolei, jak wskazuje Izba, skutkuje
brakiem podstaw do wykluczenia odwołującego z
postępowania: „Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu
wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., przesłanek łącznie i uzasadnienie
zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i
przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.) a także
dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 8 Pzp lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej”20. Gdyby
zatem nawet przyznać Zamawiającemu rację i uznać, że Odwołujący ponosi w jakimś stopniu
winę za zerwanie Umowy (czemu jednak Odwołujący stanowczo zaprzecza), to poprzez
niewykazanie przez Zamawiającego, które okoliczności prowadzące do zerwania Umowy
obciążają Odwołującego, został on całkowicie pozbawiony możliwości tzw. samooczyszczenia
si
ę (a więc skorzystania z procedury, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp).
Wyrok Izby z dnia 21 marca 2018 r„ sygn. KIO 422/18, podobnie w wyroku z dnia 13 marca
2018 r., sygn. KIO 335/18.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2019 roku zamawiający oświadczył,
że częściowo uznaje odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w odniesieniu do rozbieżności
pomiędzy treścią formularza oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego (dot. pkt 1.1 pisma
Zamawiającego z dnia 13.09.2019 r. znak ZMID.ZP.26.7.2019. MFE (14).

W pozostałym zakresie zamawiający nie uznał odwołania i wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający wskazał, że odwołujący dokonał czynności zabronionej, skutkującej
odrzuceniem oferty tj. zmienił treść oferty po terminie jej otwarcia.

Zam
awiający wskazał, że treść punktu 1 rozdziału XIV s.i.w.z., cytowany przez
o
dwołującego w odwołaniu w całości brzmi następująco:
„Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres prac i robót
przedstawiony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Dokumentacji projektowej oraz w formularzu
kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ".

W ocenie zamawiającego oznacza to, że wartości wyliczone przez wykonawców w
kosztorysach ofertowych (ceny pozycji 2-
7 Formularza cenowego wynikały z kosztorysów) nie
są jedynym elementem składającym się na wartość Ceny ogółem oferty, dlatego też Formularz
cenowy zawierał 8 pozycji a nie tylko 6. Ponadto zamawiający zdefiniował w Formularzu
cenowym, iż „Cena ogółem jest sumą pozycji 1-8, więc pozycja nr 1 i 8 nie była pozycją
fakultatywną. Zgodnie z wyrokiem KIO „Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że wykonawcy
mogli
te pozycje wycenić według własnego uznania w tym znaczeniu, że dopuszczalne było
jej pominięcie lub zawarcie w innej pozycji, dotyczącej pozostałych kosztów wynikających z
opis
u przedmiotu zamówienia odwołujący zaś za swoje zaniechania i brak należytej
staranności, wymaganej od profesjonalisty, chciałby obciążyć Zamawiającego (wyrok KIO z
dnia 29 marca 2019 sygn. akt KIO 443/19). Zgodnie z twierdzeniem o
dwołującego z pkt. 1.2.16
odwołania zamawiający oczekiwał, że do każdej pozycji zostaną przypisane przez
w
ykonawców określone ceny netto.

Ident
yczne wnioski płyną z treści punktu 3 Rozdziału XIV s.i.w.z.:
„Wyliczone w kosztorysach złożonych wraz z ofertą ogólne wartości netto za wykonanie
poszczególnych elementów robót Wykonawca winien zsumować, a otrzymane wartości
wpisać do Formularza Cenowego. Otrzymaną w Formularzu cenowym kwotę wykonawca
winien przenieść do Formularza Oferty.

Zamawiający wskazał, że ostatnie zdanie cytowanego punktu s.i.w.z. przesądza, że
cena zawarta w Formularzu Oferty wynika z Formularza cenowego, czyli sumy pozycji 1-8, a
nie, jak twierdzi o
dwołujący, wyłącznie z wyliczenia w poszczególnych kosztorysach. Dlatego
twierdzenia o
dwołującego, że nie wyceniając wszystkich pozycji Formularza cenowego
postąpił zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. są nieprawdziwe. Postanowienia s.i.w.z.,
szczególnie w zakresie sposobu obliczenia ceny, są bardzo precyzyjne i nie pozostawiają
wątpliwości co do ich interpretacji.

Zamawiający wskazał, że wobec braku wyceny (w ofercie odwołującego w pozycji 1 i
8 Formularza cenowego był znak „-„) dla „Wymagań ogólnych” oraz „Uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie", zwrócił się o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi uzyskał
od odwołującego sprzeczne ze sobą informacje, że:
1)
zaoferowana cena zawiera koszty Wymagań ogólnych oraz Uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie;
2)
pozycje 1 i 8 Formularza cenow
ego nie zostały wycenione i że odwołujący niniejszymi
wyjaśnieniami zmienia treść oferty w zakresie tych pozycji z „-„ na „0,00”
3)
koszty związane z pozycjami 1 i 8 zostały ujęte w wycenie w ramach pozostałych
pozycji
(powyższe oświadczenie powtórzono także w odwołaniu w pkt. 1.2.20)

Zamawiający stwierdził, że pomimo udzielonych wyjaśnień nadal nie jest w stanie
przypisać faktycznej wartości za te prace — z jednej strony odwołujący wskazuje
jednoznacznie, że wartość tych pozycji jest żadna, tj. równa 0 zł, z drugiej strony oświadcza,
że koszty wykonania zawarł w pozostałych pozycjach. Zatem zostały one przez odwołującego
skal
kulowane i mają wymiar liczbowy, lecz zamawiający nadal nie wie w jakiej wysokości
koszty założył. W konsekwencji wartość prac, np. uzyskanie decyzji pozwolenia na
użytkowanie, może opiewać zarówno na kwotę 0,00 zł jak i 150 000 zł, czy każdą inną wartość,
Ma to szczególne znaczenie także w sytuacji, gdy wykonawca składa roszczenie z tytułu np.
przedłużenia terminu realizacji robót lub też umowa zostaje zakończona przed terminem,
poprzez jej rozwiązanie, gdy nie wszystkie prace zostają zrealizowane. Wobec sprzecznej
wyceny pozycji „Wymagania ogólne", proponowanej przez odwołującego, zamawiający nie
będzie w stanie ocenić zasadności tych roszczeń. Zamawiający wydając środki publiczne w
sposób celowy i oszczędny, nie może pozwolić na taką dowolność. Przyjęcie oferty
o
dwołującego i zawarcie umowy na jej podstawie jest zatem po stronie zamawiającego
ogromnym ryzykiem naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający podtrzymuje stanowisko, że odwołujący
wyjaśnieniami z dnia 30.08.2019 r. naruszył zakaz wynikający z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p., gdzie ustawodawca w zdani
u drugim wyraźnie wskazuje, iż w toku badania i oceny ofert
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Dopuszczalna
ingerencja w treść oferty ograniczona została jedynie do możliwości poprawienia omyłek, o
których mowa w art, 87 ust 2 ustawy P.z.p., zaś w tym przypadku omyłka nie wystąpiła,
Wskazane przez o
dwołującego zastąpienie znaku w poz. 1 i 8 wartością „0,00 zł" i

zapewnienie, że cena ofertowa zawiera koszty wykonania prac wskazanych w tychże
pozycj
ach bez określenia jak i gdzie odwołujący wycenił te prace, nie jest jedynie
niedokładnością, a zmianą treści oferty. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przywołał
wyrok z dnia 22 sierpnia 2017, sygn. akt. KIO 1633/17.

Zamawiający stwierdził, iż przyzwolenie na zmianę treści oferty jest niedopuszczalne
również z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
k
onkurencji. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy
(jego of
erty), dlatego przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień zmieniających treść złożonej
oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści oferty, tylko za negocjacje jej treści,
zakazane w art. 87 ust zdanie drugie ustawy P.z.p.
Podkreślił, że to na wykonawcy
ubiegającym się o zamówienie spoczywa obowiązek poprawnego przygotowania
dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu
profesjonalizmu.

Zamawiający podniósł, iż jego stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 13.09.2019 znak
ZMID-ZP.26.7.2019.MFE (14) dot. m. in. wykluczenia o
dwołującego na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy P.z.p.
, było uprawnione. Zamawiający w ww. piśmie dowiódł, że wszystkie
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. zaistniały, co obligowało go do czynności
wykluczenia.

Zamawiający stwierdził, że rozpatrywał przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
przez pryzmat
dwóch umów realizowanych przez odwołującego:
1)
umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r., zawartej z z
amawiającym -
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku;
2)
umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z z
amawiającym
-
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy.

W przypadku umowy wskazanej w pkt
. 1, między stronami zawarta została ugoda
sądowa bez winy którejkolwiek ze stron, co potwierdził zamawiający ZDW w Gdańsku pismami
z dnia 28.08.2019 r. oraz 12.09.2019 r.

Odnośnie umowy wskazanej w pkt. 2, zamawiający ZDW w Bydgoszczy odstąpił od
umowy z winy o
dwołującego, co potwierdził pismem z dnia 29.08.2019 r. Zamawiający ZDW
w Bydgoszczy wskazał także, że w ramach tej umowy w ciągu dwóch lat jej trwania wykonano
ok. 30%
robót (wiadomość e-mail od pracownika ZDW z dnia 19.09.2019 r. doprecyzowała,
że zaawansowanie robót wynosiło jedynie ok. 23%). Zamawiający zwrócił się do odwołującego
o wyjaśnienie rozbieżności stanowisk dotyczących sposobu rozwiązania umowy nr
ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r.
Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 11.09.2019 r,

nie potwierdziły, zdaniem zamawiającego, iż winę za brak możliwości dalszej realizacji ponosi
z
amawiający — tak jak jednoznacznie twierdził w oświadczeniu złożonym wraz ofertą.
Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach wybiórcze dowody i jednostronną korespondencję,
która powstała przed odstąpieniem od umowy.

Zamawiający podniósł, że konsekwencją braku postępu robót było odstąpienie od
umowy w dniu 05.04.2019 przez ZDW w Bydgoszczy z winy o
dwołującego wskazujące na
następujące okoliczności:
ODSTĄPIENIE OD UMOWY
Zamawi
ający oświadcza, iż na podstawie zapisów S 1 8 ustęp I pkt 1 .1 .m 1 ,2 i 1.7 umowy
nr ZDW,N4.363.02.2016 z dnia 19.04.20
17r. odstępuje od umowy z winy wykonawcy.
Uzasadnienie
Zgodni
e z treścią w/w zapisów umowy, zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od
umowy, jeżeli:
„Wykonawca nie rozpoczął robót zgodnie z przedstawionym przez niego harmonogramem
rzeczowym lub nie przystąpił do przejęcia terenu budowy”,
, Wykonawca przerwał niezgodnie z harmonogramem, realizację robót przerwa ta trwa dłużej
niż 14 dni”,
„Wykonawca narusza postanowienia niniejszej umowy, w szczególności postanowienia 3
ustęp 2-5, 6 ustęp 3.4, 3.5 i 7, 8 ustęp 2, 12 ustęp 2, 13 ustęp 2, 3 i 4, 14 ustęp 1.2 lit b), ustęp
2, 15 ust
ęp 8, 18, 19, 22.”
Zgodnie z treścią § 8 ustęp 2 pkt 2.8, do obowiązków Wykonawcy należy min. „Realizacja
zaleceń Wykonawcy usługi nadzoru i Kierownika Projektu”
Tymczasem Wykonawca:
-
mimo poleceń Inżyniera Kontraktu nie przedkładał operatów geodezyjnych,
-
mimo poleceń Inżyniera Kontraktu prowadzi prace niezgodnie z harmonogramem
rzeczowo-finansowym,
-
mimo poleceń Inżyniera Kontraktu nie aktualizował w wymaganym terminie
zatwierdzenia projektu TOR,
-
mimo poleceń Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego nie wykonywał zleconych mu
robót, a zatem nie realizował zaleceń wykonawcy usługi nadzoru oraz nie wykonywał robót
zgodnie z przedstawionym przez niego harmonogramem rzeczowym;

Wykonawca mimo wezwania go do wznowienia robót pismem Inżyniera Kontraktu z dnia
28.02.2019r. oraz pismem Z
amawiającego z dnia 04.03.2019 r. oraz pismem zamawiającego
z dnia 1
5.03.2019r. nie przystąpił do wznowienia wykonywania prac w zleconym zakresie na
wszystkich frontach robót do dnia sporządzenia niniejszego pisma, a zatem przerwał
niezgodnie z harmonogramem realizację robót i przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni. Do dnia
dzisiejszego nie wznowiono robót w zakresie określonym harmonogramem i poleceniami
Zamawiającego.
Odwołujący, podpisując w dniu 19.04.2017 r. umowę na wykonanie przedmiotu umowy, złożył
oświadczenie woli, w którym:
1.
wykonawca uznaje, że dokumentacja projektowa wraz z ST, o której mowa w § 2 ust.
1 pkt 1.5 jest kompletna 2 punktu w
idzenia celu jakiemu ma służyć i zobowiązuje się do
wykonania przedmiotu umow
y zgodnie ze złożoną ofertą,
2.
Wykonawca jest odpowiedzialny za prowadzenie i wykonanie prac zgodnie z
warunkami umowy oraz przepisami prawnymi i technicznymi.
3, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich czynności koniecznych dla
zrealizowania prz
edmiotu umowy oraz do usunięcia jego wad, stwierdzonych w trakcie
wykonywania umowy oraz w
okresie rękojmi i gwarancji.
Wobec cytowanej treści § 3 umowy, potwierdzając, iż dokumentacja projektowa wraz z SST
jest kompletna z punktu widzenia celu jakiemu ma
służyć i podjęciu zobowiązania do
wykonania przedmiotu u
mowy zgodnie z ofertą i umową, odwołujący zdecydował, by uzależnić
wykonanie zamówienia od wykonania robót zamiennych, do czego, zdaniem zamawiającego,
nie był uprawniony, bowiem umowa dotyczyła wykonania drogi w kategorii ruchu KR4 i
inwestycji o takiej właśnie charakterystyce dotyczyło pozwolenie na budowę, na podstawie
którego działał odwołujący.

Zamawiający stwierdził, że zachowanie i działanie odwołującego jest niespotykane dla
wykonawcy, kt
óry ma wolę ukończenia robót i wywiązania się z zobowiązań wynikających z
umowy, a w przypadku tak niskiego zaawansowania robót, jakie miało miejsce na tym
kontrakcie tr
udno się takiej woli ze strony odwołującego doszukać. Potwierdza to pismo z dnia
13.05.2019 r. znak ZDW,T3.392-
548.48.6.19, którego kopię zamawiający otrzymał od zarządu
Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, którego adresatem był odwołujący i z którego wynika, że:
„Wykonawca nie wykazuje woli kontynuowania robót, co było przedmiotem i podstawą ww.
umowy. Niejako Zamawiający (ZDW) został wręcz zmuszony przez firmę Trakcja PRKiI SA.
do przedłożenia odstąpienia od umowy, ponieważ nie mógł pozwolić na dalszą bezczynność
w robotach budowl
anych przy dużym froncie robót, tym bardziej przy korzystnych warunkach

atmosferycznych. Zarząd Dróg Wojewódzkich we wspólnym działaniu z Zarządem
Województwa był w stanie rozważyć podtrzymanie dalszej współpracy z wykonawcą wraz z
uzgodnieniem warunków wykonywania robót przy niezwłocznym wznowieniu i kontynuowaniu
prac na budowie, na co
Państwo stanowczo nie wyraziliście zgody”.

W ocenie zamawiającego, kategoryczna odmowa dokończenia budowy bezsprzecznie
wskazuje, że to odwołującemu należy przypisać winę za odstąpienie od umowy przez ZDW,
dlatego wykluczenie przez zama
wiającego należy uznać za w pełni uzasadnione.
W wyżej przywołanym piśmie znajduje się także informacja o naliczeniu kary z uwagi na
odstąpienie od umowy z winy wykonawcy (na podstawie 512 pkt 1.7 umowy), w wysokości
20% wartości umownej brutto, tj. ok. 16 511 233,00 zł.”.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie.
Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z Rozdziałem IX pkt. 3 s.i.w.z. „Ofertę stanowi wypełniony Formularz Oferty -
załącznik nr 1 do s.i.w.z. oraz niżej wymienione dokumenty:
1)
Kosztorysy ofertowe
2)
Formularz cenowy”.

Zgodnie z rozdz. XIV pkt 1 s.i.w.z.,
„Cena oferty powinna zostać wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
Dokumentacji projektowej oraz w formularzu kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do
niniejszej SIWZ".

Zgodnie
z treścią punktu 3 rozdziału XIV s.i.w.z., „Wyliczone w kosztorysach złożonych
wraz z ofertą ogólne wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót
Wykonawca winien zsumować, a otrzymane wartości wpisać do Formularza Cenowego.
Otrzyman
ą w Formularzu cenowym kwotę wykonawca winien przenieść do Formularza Oferty.

Zamawiający opublikował Formularz cenowy, wymieniając w nim następujące pozycje:
1.
Wymagania ogólne;
2.
Roboty torowe;
3.
Roboty drogowe;

4.
Roboty sanitarne;
5.
Roboty elektryczne;
6.
Roboty teletechniczne (budowa
kanalizacji i kabla koordynującego);
7.
Zieleń;
8.
Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Do każdej z pozycji przypisać należało określoną cenę netto.

Zamawiający w pliku Materiały Przetargowe opublikował szczegółowe kosztorysy dla
następujących pozycji :
1.
Drogi;
2.
Elektryka;
3.
Sanitarne;
4.
Teletechnika;
5.
Tory;
6.
Zieleń.

Do oferty o
dwołujący załączył Formularz cenowy wypełniony w następujący:
4>*

Roboty budowlane [Inne elementy

Cena bez VAT

i.

Wymagania ogólne

-
2.

Roboty drogowe

3 900 043,36

3.

Roboty torowe

1 369 734,63

4.

Roboty sanitarne

812 121,67
(

5.

Roboty elektryczne

844 167,72
402 119,48
1 059 417,93

6.

Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego)

322 497,49

7.

Zieleń

180 843,77

8.
Uzyskanie
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

-
Cena ogółem (suma pozycji 1 - 8);

8 890 946,05

w
i

Pismem z dnia 27 sierpnia 2019 roku z
amawiający zwrócił się do odwołującego z
pytaniem, o czy cena of
ertowa uwzględnia pozycje nr 1 i 8, jakie wartości należy przypisać do
tych pozycji oraz
gdzie zostały ujęte koszty pozycji nr 1 i 8.

W odpowiedzi z dnia 30 sierpnia 2019 roku o
dwołujący wyjaśnił, że:
a)
zaoferowana cena zawiera koszty Wymagań ogólnych oraz Uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie;
b)
pozycje
1 i 8 Formularza cenowego nie zostały wycenione (wartości tych pozycji
wynoszą 0 zł);
c)
koszty związane z pozycjami 1 i 8 zostały ujęte w wycenie w ramach pozostałych
pozycji.

Odwołujący wskazał również, że takie wypełnienie Formularza cenowego odpowiada
wymogom wynikającym z s.i.w.z., gdyż w Rozdziale XIV pkt. 3 zamawiający wskazał, że
wartości wpisywane do Formularza cenowego mają być konsekwencją wyliczenia ich w
poszczególnych kosztorysach. Skoro zatem brak jest kosztorysów dla Wymagań ogólnych
oraz
Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, to koszty tych pozycji musiały zostać
uwzględnione w pozostałych kosztorysach. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że
wpisanie do pozycji nr 1 i 8 jakichkolwiek wartości rodziłoby daleko idące problemy na etapie
rozliczenia kontraktu.

Zamawiający w rozdz. VI pkt. 4.14 przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. w sytuacji, gdy w
ykonawca, z przyczyn leżących
po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., co doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania.

Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie, że w przypadku dwóch, niżej
wymienionych umów:
1)
umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r., zawartej z z
amawiającym -
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku;
2)
umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z z
amawiającym
-
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy,
doszło do ich rozwiązania, podkreślając przy tym, że w przypadku obu umów winę za brak
możliwości ich dalszej realizacji ponoszą zamawiający - ZDW w Gdańsku oraz ZDW w
Bydgoszczy, czemu w
ykonawca dał wyraz składając oświadczenia o odstąpieniu od realizacji
powyższych umów.
Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające i występując zarówno do ww.
Zamawiających, jak i spółki Trakcja PRKiI S.A. i ustalił, że w przypadku umowy nr

50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r. zawartej z z
amawiającym - Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku, rozwiązanie nastąpiło za porozumieniem stron, w oparciu o
zawartą w dniu 07.08.2019 r. ugodę sądową, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania
umowy. Powyższe okoliczności zamawiający ustalił na podstawie pisma ZDW w Gdańsku z
dnia 28.08.2019 r.

Od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy zamawiający uzyskał informację, że
umowa nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. zawarta z z
amawiającym -
zakończyła się w dniu 05.04.2019 r. odstąpieniem ZDW w Bydgoszczy z winy wykonawcy
Trakcja PRKiI S.A.

Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zwrócił się do ZDW w Bydgoszczy
pismem następującej treści:
„Powołując się na przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej, w szczególności art. 2
i 3 w związku z art. 5 ust 3, wnioskuję o udostępnienie następujących dokumentów:
1.
ugodę sądową z dnia 07.08.2019 r. zawartą przed Sądem Rejonowym Gdańsk —
Południe w Gdańsku pomiędzy Zamawiającym ZDW w Gdańsku a konsorcjum firm: Trakcja
PRKiI S. A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania umowy nr
50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r.
2.
umow
ę 50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r., której przedmiotem była „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 224 Godziszewo węzeł autostrady Al Stanisławie” wraz z zawartymi
aneksami;
3.
dokumenty dotyczące naliczenia kar umownych z ponuierdzeniem, że nie zostały one
uch
ylone i zostały wyegzekwowane lub są dochodzone;
4.
dokumenty potwierdzające ew. zatrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
Pozyskanie ww. dokumentów jest niezbędne do dalszych prac komisji przetargowej w związku
z prowadzonym postępowaniem ZP/5/PN/4/19. Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w
Warszawie jest jednostką sektora finansów publicznych i zobowiązany jest do szczególnej
dbałości o wydatkowanie środków finansowych. Z uwagi na obowiązek rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznanie się z
treścią wnioskowanych dokumentów jest konieczne.” Wymagane dokumenty zamawiający
otrzymał w dniu 17 września br.

Pismem z dnia 13 września 2019 roku zamawiający, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 i
3 ustawy P.z.p. poinform
ował o podjęciu następujących czynności:
I
. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Trakcja PRKiI S. A. w
Warszawie ul. Złota nr 59, lok. XVIII, 00-120 Warszawa. Podstawą prawną powyższej
czynności zamawiającego jest art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.
Zamawiający przedstawił poniżej uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty spółki
Trakcja PRKiI S. A.
Złożona przez wykonawcę oferta wzbudziła wątpliwości zamawiającego, ponieważ:
1)
w formularzu oferty, jako zakres podwykonawstwa Silesia Invest Sp. z o.o. Sp. k.,
wskazano „roboty drogowe”, zaś w zobowiązaniu podmiotu trzeciego spółki Silesia Invest
Wykonawca oświadczył powierzenie tej spółce przebudowy torowiska tramwajowego;
2)
w formularzu cenowym pozycje nr 1 i 8 n
ie zawierały ceny, tylko znak „-„
Powyższe spowodowało, że zamawiający w dniu 27.08.2019 r. zwrócił się do wykonawcy o
wyjaśnienie powyższych kwestii w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., a w odpowiedzi uzyskał
m. in.:
ad. 1 -
nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego - spółki Silesia Invest z zakresem
podwykonawstwa tożsamym z treścią formularza oferty, tj. „roboty drogowe" oraz wyjaśnienie,
że to „błąd ludzki";
ad. 2 - wskaza
nie, że w poz. 1 i 8 winna się znaleźć wartość 0,00 zł i zapewnienie, że cena
ofertowa zawiera koszty wykonania prac wskazanych w tychże pozycjach — Wykonawca nie
określił jednak gdzie wycenił te prace i jak.
Zamawiający uznał, że powyższe wyjaśnienia stanowiły nieuprawnioną, po terminie składania
ofert, zmianę treści oferty Wykonawcy. Należy podkreślić, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
w zdaniu drugim wyraźnie przewiduje, iż w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
Oznacza to, że wyjaśnienia, co do zasady, nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a
jedynie ograniczać się do jej wykładni. Korekta treści oferty możliwa jest tylko, w oparciu o art.
87 ust. 1a i ust. 2 Pzp. Natomi
ast zarówno o wysokości ceny 0,00 zł za wykonanie prac
wskazanych w pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego, jak i faktycznym zakresie
podwykonawstwa spółki Silesia Invest, Zamawiający dowiedział się z pisma wyjaśniającego
Wykonawcy, co tak na prawdę stanowiło złożenie przez Wykonawcę nowego oświadczenia.

Złożenia nowego oświadczenia nie można uznać za wykładnię oferty - wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 października 2014 r. (KIO 2012/14). Wyjaśnienia muszą zatem
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej
ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zgodnie z piśmiennictwem
„wyjaśnienia treści złożonej oferty nie może prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w
złożonej ofercie, nawet jeżeli te zmiany byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia nie
mogą prowadzić też do uzupełnienia oferty o wymagane w siwz dokumenty. Należy podkreślić
że przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na
jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty (J. Pieróg „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz", 15 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa, 2019 r., s. 481).
W przypadku wyjaśnień wykonawcy z dnia 30.08.2019 r., Zamawiający otrzymał zobowiązanie
podmiotu trzeciego z nowym zakresem podwykonawstwa spółki Silesia Invest, jak również
nową wartość cenową pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego, zatem, w ocenie Zamawiającego,
zmienion
e zostały istotne elementy oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, iż wyjaśnienie
treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków cen w Formularzu
cenowym, czy też zmiany treści zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym
Zamawiający uznał, że przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy naruszałoby zakaz wynikający z art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego postanowił o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z ustawą.
II. Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
P.z.p.
, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie, że w przypadku dwóch, niżej wymienionych
umów:
1)
umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 styczn
ia 2017 r., zawartej z Zamawiającym -
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku;
2)
umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z Zamawiającym
-
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy,
doszło do ich rozwiązania, podkreślając przy tym, że w przypadku obu umów winę za brak
możliwości ich dalszej realizacji ponoszą zamawiający - ZDW w Gdańsku oraz ZDW w
Bydgoszczy, czemu w
ykonawca dał wyraz składając oświadczenia o odstąpieniu od realizacji
powyższych umów.

Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające i występując zarówno do ww.
Zamawiających, jak i spółki Trakcja PRKiI S.A. ustalił, co następuje.
W przypadku umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r. zawartej z z
amawiającym -
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, rozwiązanie nastąpiło za porozumieniem stron, w
oparciu o zawartą w dniu 07.08.2019 r. ugodę sądową, w której strony uzgodniły warunki
rozwiązania umowy. Powyższe okoliczności zamawiający ustalił na podstawie pisma ZDW w
Gdańsku z dnia 28.08.2019 r.
Natomiast umowa nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. zawarta z
Zamawiającym - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy zakończyła się w dniu
05.04.2019 r. odstąpieniem ZDW w Bydgoszczy z winy wykonawcy Trakcja PRKiI S.A.
(zgodnie z oświadczeniem ZDW w Bydgoszczy z dnia 29.08.2019r.).
W
ykonawca w dniu 11.08.2019 r. przedstawił wyjaśnienia dot. zaistnienia przesłanki, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
w odniesieniu do wyżej wymienionych umów,
zastrzegając jednocześnie jako tajemnicę przedsiębiorstwa W związku z tym zamawiający w
niniejszym piśmie nie może odnieść się szczegółowo do poszczególnych aspektów zawartych
w wyjaśnieniach wykonawcy.
W ocenie
zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy nie dowiodły, że przesłanka wykluczenia z
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. nie ma zastosowania w przypadku umowy nr
ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwi
etnia 2017 r., w związku z tym zamawiający dokonał
wykluczenia w
ykonawcy z postępowania.
Możliwość zastosowania ww. przesłanki warunkują następujące okoliczności, które w opinii
Zamawiającego zaistniały łącznie w przypadku umowy nr ZDW.N4.363.02.2016, co dało
podstawę do dokonania czynności wykluczenia:
1)
wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji
Zawarta w dniu 19.04.2017 r. umowa na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 548 na odcinku
Stolno-
Wąbrzeżno nie została wykonana przez Wykonawcę Trakcja PRKiI S.A. Zakończyła
się w dniu 05.04.2019 r. odstąpieniem od niej przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Bydgoszczy, z winy w
ykonawcy. Zgodnie z informacją potwierdzoną przez ZDW w
Bydgoszczy po niemal
dwóch latach trwania kontraktu wykonawca zrealizował zaledwie ok.
30% zakresu robót, jak i nie dochował terminu wykonania zamówienia, co należy uznać za
niewykonanie umowy istotnym stopniu.
Zgodnie z piśmiennictwem „nienależyte wykonanie
oznacza wykonanie w sposób odbiegający od treści umowy. Oznacza to np. wykonanie

umowy na poziomie jakościowym odbiegającym od oczekiwanego czy wykonanie po
zakreślonym w niej terminie (J. Pieróg, op. cit. s. 224).
2)
niewykonana lub nienależycie wykonana umowa była zawarta z zamawiającym, o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—4 ustawy P.z.p., z zamawiającym będącym:
•
jednostką sektora finansów publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.),
•
inną niż jednostka sektora finansów publicznych, państwową jednostką organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.),
•
inną niż jednostka sektora finansów publicznych, osobą prawną utworzoną w
szcz
ególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p.),
•
związkiem podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. (art. 3 ust. 1 pkt 3a ustawy P.z.p.
), innym niż określone
w art. 3 ust. 1 pkt 1
—3a podmiotem, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania
jednego z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 ustawy P.z.p. (art. 3 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p.);

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy jest jednostką budżetową, finansowaną
przez samorząd województwa, wykonującą zarząd drogami wojewódzkimi, w zakresie
planowania, budowy, modernizacji, utrzymania i ochrony tych dróg zgodnie z postanowieniem
ustawy o drogach publicznych,
zatem warunek określony w pkt 2 został spełniony.
3)
przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania leżała po stronie wykonawcy
Zamawiający, w celu weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, dotyczącego
winy ZDW za brak
możliwości dalszej realizacji umowy, w dniu 27.08.2019 r. zwrócił się do
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi
otrzymał informację, że w dniu 05.04.2019 r. odstąpił od umowy. Zgodnie z piśmiennictwem
„zamawiający powinien posiadać dowody na potwierdzenie powyższych przesłanek i w tym
zakresie powinien współpracować z zamawiającym, z którym została podpisana wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dowodem na rozwiązanie urnowy jest
oświadczenie poprzedniego zamawiającego (P. Granecki „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz”, 5 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa, 2016 r., s. 347).
4)
skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania było rozwiązanie umowy lub
zasądzenie odszkodowania
W doktrynie ws
kazano, że „pojęcie rozwiązania umowy na gruncie przepisu art. 24 ust. 5 pkt
4 P.z.p. na
leży traktować jako kategorię zbiorczą, w której mieszczą się jednostronne i

dwustronne oświadczenia woli zmierzające do przedterminowego wygaśnięcie stosunku
prawnego"
TM. Śledziewska, Proces udzielania zamówień publicznych, s. 4601. Obok więc
rozwiązania umowy za zgodną wolą stron, należy pod tym pojęciem rozumieć także
odstąpienie od umowy i wypowiedzenie umowy (J. Pieróg, op. cit., s. .225).
Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy P.z.p.
, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy P.z.p., jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Odstąpienie umowy nr
ZDW.N4.363.02.2016 z d
nia 19 kwietnia 2017 r. nastąpiło w dniu 05.04.2019r., zatem termin
wskazany w ww. przepisie został dochowany.
Z uwagi na okoliczności opisane w pkt I i II niniejszego pisma, zamawiający zdecydował o
wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty.

Izba
zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez u
znanie, że na skutek wyjaśnień odwołującego z dnia 30 sierpnia 2019 r.
uzasadniających niewypełnienie pozycji nr 1 i 8 w Formularzu cenowym doszło do zmiany
oferty, a w jej konsekwencji zaistnienia stanu
niezgodności oferty z ustawą, Izba wskazuje na
treść punktu 3 rozdziału XIV s.i.w.z., zgodnie z którym „Wyliczone w kosztorysach złożonych
wraz z ofertą ogólne wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót
Wykonawca winien zsumować, a otrzymane wartości wpisać do Formularza Cenowego.
Otrzyman
ą w Formularzu cenowym kwotę wykonawca winien przenieść do Formularza Oferty.

Z powyższego wynika, że podstawą wyceny poszczególnych elementów robót miały
być szczegółowe kosztorysy. Jednocześnie zamawiający w pliku Materiały Przetargowe
opublikował szczegółowe kosztorysy dla następujących pozycji: 1. Drogi; 2. Elektryka; 3.
Sanitarne; 4. Teletechnika; 5. Tory; 6.
Zieleń. Zamawiający nie opublikował kosztorysów dla
pozycji: „Wymagania ogóle” oraz „Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę”.

Tym samym, wobec jednoznacznego brzmienia punktu 3 rozdziału XIV s.i.w.z.,
stanowiącego obowiązek wyliczenia poszczególnych pozycji na podstawie kosztorysów i
jednoczesnego braku kosztorysów dla pozycji 1 i 8 Formularza cenowego, wykonawcy biorący
udział w postępowaniu nie uzyskali pełnej wiedzy i jasności w zakresie wyceny wskazanych
pozycji. Z żadnego postanowienia s.i.w.z. nie wynikało również, iż pozycje 1 i 8 powinny być

wycenione osobno, z pominięciem kosztorysów szczegółowych. W szczególności uprawnienie
do tego rodzaju interpretacji nie wynikało z rozdz. XIV pkt 1 s.i.w.z., zgodnie z którym cena
oferty
powinna zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o zakres prac i robót
przedstawiony w Opisie Przedmiot
u Zamówienia, Dokumentacji projektowej oraz w formularzu
kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do s.i.w.z. Z treści wskazanego punktu wynikał
obowiązek dla wykonawcy uwzględnienia w cenie oferty kompletnego zakresu prac i robót, co
też odwołujący wykonał. Nie sposób natomiast wyinterpretować z niego sposobu wyceny
pozycji Formularza cenowego, dla których nie przewidziano kosztorysów.

Nie przekonała Izby argumentacja zamawiającego i przystępującego, iż na niekorzyść
odwołującego świadczy fakt, iż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu w sposób
właściwy zinterpretowali postanowienia s.i.w.z. i prawidłowo wypełnili poszczególne pozycje
Formularza cenowego. Tego rodzaju okoliczności świadczą co najwyżej o tym, iż treść
spornych postanowień s.i.w.z. mogła być rozumiana różnorodnie.
W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.i.w.z., zachodzi
niejednoznaczność s.i.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może
powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający
powinien
rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 20
12 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien
zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,
niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w
wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15
stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia
następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została
wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu
świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych
wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od
momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od
momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
postanowień specyfikacji, winny być one jasne i
precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się
pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą

ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych,
niejasnych postanowień specyfikacji.”
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, wyrażonego w informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego i konsekwentnie podtrzymywanego w postępowaniu przez Izbą, iż
odwołujący zmienił treść oferty, a zatem jego oferta jest niezgodna z ustawą i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.,
Izba stwierdza, iż – co do zasady
– zgadza się z zamawiającym, iż złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 30 sierpnia
2019 roku pozostają w sprzeczności z oświadczeniem wykonawcy złożonym w Formularzu
cenowym, niemniej jednak nie mogą one stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy.
Izba podkreśla, iż rzeczone sprzeczności dotyczą rozbieżnej wyceny pozycji 1 i 8 w zakresie,
w którym odwołujący w Formularzu cenowym w kolumnie wyceny wskazał „-„ w odniesieniu
do wskazanych pozycji, natomiast w wyjaśnieniach stwierdził, iż pozycje te zostały wycenione
na 0,00 zł. W ocenie Izby brak wyceny, za jaki należy uznać wstawienie oznaczenia „-„, oraz
wycena pozycji na 0,00 zł, to dwa różne oświadczenia wykonawcy.
Izba wskazuje wszakże, iż przedmiotowe wyjaśnienia zostały przez wykonawcę
złożone w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy P.z.p.,
zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Podkreślenia wymaga, iż ustawa P.z.p. dopuszcza zmianę treści oferty w kilku
sytuacjach. W art. 87 ust. 2.
ustawy P.z.p. ustawodawca nakłada na zamawiającego
obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy:
1)
oczywistych omyłek pisarskich,
2)
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
3)
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
wa
runków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Żaden ze wskazanych wyżej przepisów nie znajdzie zastosowania w rozpoznawanym
przypadku. Wycena poszczególnych pozycji Formularza cenowego złożonego przez
odwołującego nie była obciążona omyłkami. Odwołujący takiej kwestii nie podnosił i nie
domagał się poprawienia omyłek.

Rozbieżności w wyjaśnieniach wykonawcy wobec danych zawartych w Formularzu
cenowym należy w ocenie Izby zakwalifikować jako złożenie nowej oferty przez odwołującego.
Czynność ta jednakże pozostaje bezskuteczna wobec zamawiającego, a to z uwagi na treść
art. 82 ust. 1 in principio ustawy P.z.p.,
zgodnie z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę.
Jednocześnie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p., zamawiający w s.i.w.z. określa
miejsce i termin składania ofert. Złożenie nowej oferty przez odwołującego miało miejsce po
terminie składania ofert, pozostaje zatem bezskuteczne wobec zamawiającego. Jednocześnie
przepisy ustawy P.z.p. nie przewidują możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który po
terminie składania ofert złożył nową ofertę. Jedyną konsekwencją złożenia oferty po upływie
terminu składania ofert jest stwierdzenie, iż nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia
woli zawartego w ofercie.
Wskazać również należy, że nawet gdyby, w ślad za zamawiającym, przyjąć, że
odwołujący zmienił ofertę, to nadal brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Zmiana oferty, zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy P.z.p.,
jest możliwa
przed upływem terminu do składania ofert. Zmiana dokonana po tym terminie nie odnosi
skutku wobec zamawiającego. Zamawiający jest zatem obowiązany ocenić ofertę zgodnie z
jej pierwotną treścią. Ta zaś nie wskazuje na niezgodność z ustawą i nie stanowi podstaw do
jej odrzuc
enia, co wykazano powyżej.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez
uznanie,
że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619 z
wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146.

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.,
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 8 stycznia 2018 roku sygn. akt: KIO 2711/17,
p
rzepis przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli zajdą m.in.
następujące przesłanki:
-
wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę,
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny,
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy,

-
doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne
było wykluczenie wykonawcy z postępowania.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Zamawiający, który wyklucza wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy P.z.p.,
obowiązany jest zatem wykazać, że w przypadku danego wykonawcy zaszły
wszystkie przesłanki wskazane w tym artykule.

Podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o wykonanie
zamówienia publicznego jest czynnością, która dla wykonawcy skutkuje najbardziej dolegliwą
konsekwencją, tj. brakiem możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Dlatego też
wykonawca, którego zamawiający wyklucza z postępowania, jest uprawniony do uzyskania
pełnej i wyczerpującej wiedzy co do okoliczności, które zamawiający uznał za potwierdzone w
zakresie zaistnienia przesłanek do wykluczenia.
W rozpoznawanej sprawie zam
awiający nie podał odwołującemu wyczerpującego
uzasadnienia czynności wykluczenia do z postępowania. W informacji o wykluczeniu
wykonawcy zamawiający stwierdził, iż odwołujący w dniu 11.08.2019 r. przedstawił
wyjaśnienia dot. zaistnienia przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., w
odniesieniu do
przedstawionych umów, zastrzegając je jednocześnie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W związku z tym zamawiający stwierdził, że nie może odnieść się
szczegółowo do poszczególnych aspektów zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy.
Izba wskazuje, że art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. zakazuje zamawiającemu ujawniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zakaz ujawniania tych informacji o
znacza, że nie mogą one zostać udostępnione innym
wykonawcom. Wykonawca zaś, którego zastrzeżone informacje dotyczą, winien uzyskać
nieograniczoną wiedzę w zakresie czynności zamawiającego z nimi związanych. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 roku sygn. akt KIO 1541/19, zgodnie
z którym zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku przedstawienia wyczerpującego
uzasadnienia odrzucenia oferty w sytuacji, kiedy podstawy faktyczne tego odrzucenia odnoszą
się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Również
w takiej sytuacji wykonawca, którego tajemnicy przedsiębiorstwa to dotyczy, musi otrzymać
pełne uzasadnienie czynności odrzucenia. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do

zezwolenia na dokonywanie
przez zamawiającego arbitralnych i nieweryfikowalnych ocen oraz
ograniczałoby prawo wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Brak uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego spowodował, iż
odwołujący nie mógł odnieść się w sposób wyczerpujący do argumentacji zamawiającego.
Zasadnie podnosił, że w piśmie z 11 sierpnia 2019 roku zawarł szereg informacji i złożył
dowody na uzasadnienie swego stanowiska, do których zamawiający w ogóle się nie odniósł.
Podnieść należy, że zamawiający, decydując się na wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.,
winien w sposób szczegółowy zbadać podstawy wykluczenia
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego wyrażonego na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2019 roku, iż wskazany przepis –
w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p. – nie wymaga od zamawiającego
przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie przesłanek wykluczenia. Przyjęcie
takiego stanowiska mogłoby prowadzić do nadużyć ze strony zamawiających i do
bezpodstawnego wykluczania wykonawców z postępowań.
Analiza informacji o wykluczeniu odwołującego wskazuje, że zamawiający w pełni
podzielił stanowisko ZDW w Bydgoszczy w zakresie odstąpienia od umowy „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z wyłączeniem węzła
autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 16+146
”. Podkreślić należy, że pomiędzy
ZDW w Bydgoszczy a odwołującym istnieje spór co do przyczyn odstąpienia od umowy. W
sporze tym żadna ze stron nie znajduje się na uprzywilejowanej pozycji wobec drugiej strony.
Niezasadnym jest zatem przyjmowanie z góry za słuszne stanowiska wyłącznie jednej ze
stron.
Wskazać przy tym należy, że z dokumentacji postępowania oraz z oświadczeń stron
składanych na rozprawie wynika, że zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego
pomimo braku stosownych dokumentów, na podstawie których mógłby ustalić istnienie
przesłanek wykluczenia. Decyzja o wykluczeniu została podjęta w dniu 13 września 2019 roku,
mimo że w tym samym dniu zwrócił się do ZDW w Bydgoszczy z wnioskiem udostępnienie:
1. ugody sądowej z dnia 07.08.2019 r. zawartej przed Sądem Rejonowym Gdańsk —
Południe w Gdańsku pomiędzy Zamawiającym ZDW w Gdańsku a konsorcjum firm: Trakcja
PRKiI S. A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania umowy nr
50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r.
2. umowy 50/2017/20
18 z dnia 20.01.2017 r., której przedmiotem była „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 224 Godziszewo węzeł autostrady A1 Stanisławie” wraz z zawartymi
aneksami;

3. dokumentów dotyczących naliczenia kar umownych z potwierdzeniem, że nie zostały
one uchylone i
zostały wyegzekwowane lub są dochodzone;
4. dokumentów potwierdzających ew. zatrzymanie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Zamawiający we wniosku wskazał, że pozyskanie ww. dokumentów jest niezbędne do
dalszych prac komisji przetargowej w związku z prowadzonym postępowaniem ZP/5/PN/4/19.
Fakt wykluczenia odwołującego pomimo braku wskazanych dokumentów oznacza, że
zamawiający nie zbadał, czy istotnie w rozpoznawanej sprawie zaszły przesłanki
uzasadniające zakwestionowaną czynność. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko
zamawiającego wyrażone na rozprawie, iż decyzję o wykluczeniu podjął na podstawie
informacji telefonicznej uzyskanej od pracownika ZDW w Bydgoszczy. Rozmowie telefonicznej
nie przy
sługuje walor dowodu, zwłaszcza że zamawiający nie przedstawił nawet notatki
służbowej z przeprowadzenia takiej rozmowy.
Podkreślić należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada zasadność czynności
zamawiającego ujawnioną w informacji przekazanej wykonawcy. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu przedstawił bardzo lakoniczną, niepełną informację w zakresie
przesłanek wykluczenia wykonawcy, co sam zresztą przyznał w jej treści. Izba dokonując
oceny czynności wykluczenia odwołującego z postępowania doszła do przekonania, że
zamawiający nie wykazał, iż w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności uzasadniające
wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. i nakazała
unieważnienie zakwestionowanej czynności.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
….………………………………….
……………………………………..
……………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
• Sygn. akt KIO 1818/19 z dnia 2019-10-07
• Sygn. akt KIO 1819/19 z dnia 2019-10-04
• Sygn. akt KIO 1805/19 z dnia 2019-10-04