rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1932/19
KIO 1932/19
KIO 1945/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2019 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 30 września 2019 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
B.
w dniu 30 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie , Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Koltech
Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Li
nie Kolejowe S.A. prowadzący postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą w Sosnowcu
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting,
Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao - Hiszpania, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1932/19 oraz KIO 1945/19
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult
Polska Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie , Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1945/19 po stronie zamawi
ającego,
C. wykonawcy MGGP S.A. z siedzib
ą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1932/19 oraz 1945/19 po stronie
odwołującego,
D. wykonawcy
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1945/19 po stronie odwołującego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inko
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, Drogowa Trasa Średnicowa z siedzibą w
Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1932
/19 po stronie odwołującego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 30 września 2019 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
B.
w dniu 30 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie , Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Koltech
Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Li
nie Kolejowe S.A. prowadzący postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą w Sosnowcu
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting,
Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao - Hiszpania, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1932/19 oraz KIO 1945/19
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult
Polska Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie , Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1945/19 po stronie zamawi
ającego,
C. wykonawcy MGGP S.A. z siedzib
ą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1932/19 oraz 1945/19 po stronie
odwołującego,
D. wykonawcy
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1945/19 po stronie odwołującego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inko
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, Drogowa Trasa Średnicowa z siedzibą w
Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1932
/19 po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia oba odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1932/19 i KIO
1945/19 w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.8 ust.1 pkt 1, 2, 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz
ze zm.) w związku z art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nakazuje Zamawiającemu zbadanie przesłanek zastrzeżonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering,
Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao - Hiszpania, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
informacji objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych dokumentach, nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami post
ępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzący
postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
z siedzibą w Sosnowcu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek
Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzący postępowanie: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Reali
zacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą w
Sosnowcu kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)na rzecz wykonawcy TPF
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
B.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek
Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………
Sygn. akt KIO 1932/19
KIO 1945/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. prowadzący postępowanie: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-
200 Sosnowiec wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie
nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i
realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-
Dziedzice -
Zabrzeg w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E
30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odc. Będzin - Katowice - Tychy -
Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C
odcinek Most Wisła - Czechowice-Dziedzice
–Zabrzeg”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 9 kwietnia 2019 r. pod nr
2019/S 070-166517.
KIO 1932/19
Odwołujący: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22; 03-236 Warszawa powziął wiadomość o
wyborze najk
orzystniejszej oferty przez Zamawiającego w dniu 20 września 2019 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
września 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1.
niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM
Consulting, Engineering, Architecture S.A.U, HIQE Sp. z o.o., zwanych dalej IDOM, pomimo
iż wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni z postępowania, a ich oferta podlega odrzuceniu;
2.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców IDOM;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez IDOM oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o., Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o., zwanych dalej Multiconsult, jako
niejawnych:
1) W odniesieniu do IDOM:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą),
b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
(przekazany wraz z pismem datowanym na 2 sierpnia 2019 r.)
c)
Wykaz wy
konanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie (przekazany wraz z pismem datowanym na 2 sierpnia 2019 r.)
2) W odniesieniu do Multiconsult:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 91 ustawy Pzp w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty IDOM, pomimo tego, że Wykonawca IDOM
podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy IDOM, pomimo iż wykonawca ten wyniku zamierzonego
działania lub przynajmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji pozwalających na dokonanie obiektywnej oceny jego oferty, nie
składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując
samooczyszczenia;
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy konsorcjum IDOM, pomimo iż wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art.
24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
4.
naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.) poprzez uznanie za prawidłowo
zastrzeżoną jako tajemnicę przedsiębiorstwa o w konsekwencji zaniechanie ujawnienia:
1) W odniesieniu do IDOM:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
(złożone wraz z
ofertą),
b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
(przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
c)
Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie (przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
2) W odniesieniu do Multiconsult:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
Udostępnienie:
1)
W odniesieniu do IDOM:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą),
b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
(przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
c)
Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie (przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
2)
W odniesieniu do Multiconsult:
a) Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą).
3.
Ponowną ocenę ofert,
4.
Wykluczenia IDOM z postępowania,
5.
Odrzucenia oferty IDOM.
W zakresie zaniechania wykluczenia konsorcjum IDOM z postępowania na podstawie
art 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawca IDOM wskazało w
załączniku numer 8 do IDW tj. Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny
ofert, informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zwrócił również uwagę, że IDOM do dnia oceny ofert nie złożyło Zamawiającemu
wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia do samooczyszczenia.
Zdaniem Odwołującego koniunkcja tych dwóch okoliczności:
•
podania w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
•
przy jednoczesnym z
aniechaniu złożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art.
24 ust. 8 ustawy Pzp,
spowodowała, że wobec IDOM zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania
określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z uwagi na wyczerpanie okoliczności
wskazanych w obu
tych przepisach jednocześnie.
Odwołujący wskazał, że z udostępnionej przez Zamawiającego w dniu 24 września
2019 r. korespondencji prowadzonej z konsorcjum IDOM wynika, że Zamawiający na skutek
dokonanej weryfikacji ustalił, że informacje wskazane w ramach Kryterium 2 oceny ofert,
podkryterium 2 -
Doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej
nie są zgodne ze stanem faktycznym.
W związku z tym wyjaśnił, że w dniu 16 lipca 2019 r. Zamawiający wystosował pismo
celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości w zakresie poz. 1 oraz 2 załączonego wykazu.
W odpowiedzi pismem z dnia 18 lipca 2019 r. IDOM wyjaśnił, że informacje w
zakresie których Zamawiający zgłosił swoje wątpliwości „(…)zostały wpisane przez omyłkę
osoby
sporządzającej ofertę, w tym wykaz osób. Do omyłki doszło w wyniku błędu „kopiuj-
wklei” doświadczenia tej osoby(...)”.
Zdaniem Odwołującego - takie tłumaczenie stanowi wręcz przyznanie się do
niedołożenia należytej staranności podczas przygotowywania oferty w zakresie
przedmio
towego postępowania.
Zaznaczył przy tym, że Konsorcjum IDOM skupiło się w swoich wyjaśnieniach jedynie
na udowodnieniu, że zaistniała sytuacja nie była działaniem zamierzonym co w myśl art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest bez znaczenia, gdyż do wypełnienia się przesłanek tej
podstawy wykluczenia „wystarczy” udowodnienie lekkomyślności lub niedbalstwa
Wykonawcy. Do czego IDOM
– według twierdzenia Odwołującego - niejako przyznało się w
treści swoich wyjaśnień z dnia 18 lipca 2019 r.
W ocenie Odwołującego - jeżeli Zamawiający na podstawie wyjaśnień złożonych w
dniu 18 lipca 2019 r. uznał, że podanie nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem
zamierzonego działania (w zakresie czego Odwołujący ma wątpliwości), to i tak takie
działanie niewątpliwie należało uznać za lekkomyślność lub niedbalstwo czy też rażące
niedbalstwo.
W przekonaniu Odwołującego: IDOM jako podmiot w pełni profesjonalny niewątpliwie
przed złożeniem oferty powinien dokonać weryfikacji składanych przez siebie informacji w
szczególności kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez Zamawiającego jak: informacje
składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów
selekcji.
Wskazał, że istotna jest także okoliczność, że przesłanki wykluczenia z postępowania
o
kreślone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której
możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do
takiego wprowadzenia w błąd.
Odwołujący stanął na stanowisku, że już samo podanie informacji, które mogłyby u
Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te
informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia
z postępowania.
Odwołujący wskazał również, że kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających
potwierdzenia w rzeczywistości była już rozstrzygana w innych sprawach, gdzie uznawano
za prawidłową czynność wykluczenia wykonawców.
Zwrócił uwagę, że stany faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu
są analogiczne - tj. Wykonawca podał dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują
odzwierciedlenia w stanie faktycznym.
Podniósł, że Zamawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o wprowadzeniu go
w błąd, a mimo tego nie wykluczył wykonawcy IDOM z postępowania.
Ponadto, oświadczył, że znane są przypadki, w których to sam Zamawiający PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., wykluczało Wykonawców z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt. 17 w przypadku zaistnienia tożsamych sytuacji.
Powyższe wynika między innymi z pismo Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
z dnia 18 kwietnia 2019 r. w zakresie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp Wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego - IDOM podlega też wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp, bowiem IDOM podało nieprawdziwe informacje, w zakresie kryteriów
selekcji, czym starał się wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym zakresie.
W związku z tym do ustalenia jest poziom winy, jaki można przypisać Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego - IDOM dopuściło się rażącego niedbalstwa poprzez
wpisanie tych konkretnych nieprawdziwych informacji do Wykazu personelu na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert.
Według Odwołującego - każdy profesjonalny podmiot składając oferty w
zamówieniach publicznych powinien dokładnie weryfikować podawane informacje.
W dalszej kolejności, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust 1 - 3
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia:
1)
W odniesieniu do konsorcjum IDOM:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny of
ert (złożone wraz z
ofertą),
b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia (przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
c)
Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie (przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
2)
W odniesieniu do konsorcjum Multiconsult:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz
z ofertą).
W odniesieniu do IDOM Odwołujący podniósł, że nie udostępniono mu wyjaśnień
zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób oraz wykazu usług
konsorcjum IDOM załączonego do oferty.
Według Odwołującego - uzasadnienie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
ze swej istoty -
nie zawiera bowiem żadnych informacji, które spełniają wszystkie 3
przesłanki legalnej definicji przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywodził z doświadczenia i dotychczasowej praktyki - Odwołującemu
znane są wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób
konsorcjum IDOM składane w toku innych postępowań, że uzasadnienie zastrzeżenia części
oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera żadnych konkretów, w znacznej mierze
ogranicza się do ogólnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, do cytowania wyroków KIO,
oraz ogólnikowych oświadczeń Wykonawcy, a zatem uzasadnienie to nie realizuje łącznie
wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym zarzucił, że Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w
szczeg
ólności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania
przez IDOM spełnienia się wszystkich przesłanek definicji ustawowej, a jedynie formalnie
uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia oświadczenia przez IDOM.
W ocenie Odwołującego, iż IDOM nie udowodniło na czym dokładnie polega wartość
gospodarcza utajnionych informacji w kontekście powszechnie przyjętej w orzecznictwie
definicji wartości gospodarczej tajemnicy przedsiębiorstwa jako okoliczności skutkującej tym
że dana informacja stwarza przewagę konkurencyjną, poprzez fakt, że potencjalnie może
być ona wykorzystana przez innego przedsiębiorcę w celu zaoszczędzenia wydatków lub
zwiększenia zysków.
Dodatkowo zwrócił uwagę, iż informacje dotyczące wykształcenia, kwalifikacji oraz
doświadczenia pracowników IDOM nie stanowią własności przedsiębiorstwa, lecz osób,
których powyższe informacje dotyczą.
Odwołujący także zauważył, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż
zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Wyraził pogląd, że objęcie części oferty oraz dokumentacji tajemnicą
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych, a zatem
należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę
zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków.
Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez
podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa.
Argumentował, że nie może być mowy o żadnym „domniemaniu” tajemnicy, czy też
przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo”, że przesłanki są spełnione. Jeśli dany
wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa
nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie
oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Izba (na
etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i
udostępnienie.
Podsumowując, wskazane braki uzasadnienia są dla Odwołującego oczywiste, a
zatem Zamawiający, dokonując oceny zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień,
powinien zauważyć w/w braki, co z kolei powinno skutkować udostępnieniem wykazu osób
Odwołującemu. Tymczasem Zamawiający w ogóle nie dokonał analizy skuteczności objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co stanowi rażące naruszenie prawa.
Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają
informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie c
ałości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może
w ogóle mieć miejsce.
Według Odwołującego - IDOM nie spełniło wymagań skutecznego zastrzeżenia
złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający bezkrytycznie uznał
samą czynność zastrzeżenia za skuteczną, nie badając w ogóle, czy zostały spełnione
wymagania ustawowe.
Z tego powodu zarzut naruszenia prawa w zakresie odmowy udostępnienia wykazu
osób oraz wykazu usług zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do Multiconsult Odwołujący wskazał, że podmiot ten w uzasadnieniu
zastrzeżenia jawności Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert, w ogóle nie
wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym nie odniósł się do wartości
gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny element
albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości.
Odwołujący ponadto podniósł, że analogiczne jak w niniejszej sprawie wyjaśnienia
zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób Multiconsult było już
badane przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W wyroku z dnia 6 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 131/19 po zapoznaniu się z
uzasadnieniem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odtajnić między innymi Wykaz osób:
„Izba stwierdziła także, że przystępujący nie zdołał wykazać zamawiającemu skuteczności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa także w odniesieniu do wykazu osób i wykazu
doświadczenia osoby, złożonego celem oceny w kryterium oceny ofert.”.
Zaznaczył, że tożsama sytuacja miała miejsce w przypadku postępowania
odwoławczego sygn. akt 445/19, w którym to Zamawiający uwzględnił odwołanie odtajniając
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Multiconsult, a firma
Multiconsult nie wniosła sprzeciwu od tej decyzji.
Odwołujący podniósł, że również w tym postępowaniu Multiconsult umieściła w
ofercie analogiczne wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
osób.
Zdaniem Odwołującego - Multiconsult nie wykazał również, aby zastrzegane
informacje, w tym wymagane przez postanowienia SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały
charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na
rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy wykaz nie zawiera treści unikalnych, czy też
specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców. Treść wykazu jest bowiem determinowana
przez treść SIWZ - SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazie.
Dodatkowo Odwołujący dostrzegł, że Multiconsult wielokrotnie upubliczniało w swoich
ofertach Wykazy osób.
W związku z tym Odwołujący w treści odwołania przedstawił imienne wykazy osób
dedykowanych do pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzania Kontraktem:
1)
pn.: Budowa obwodnic Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr
73 Odcinek I (Kielce -m. Brzeziny/Morawica) - w systemie projektuj i buduj,
2)
pn.: Budowa drogi S7 Olsztynek(S51)-
Płońsk(S10) odc. Napierki-Mława oraz
Budowa drogi S7 Olsztynek(S51)-
Płońsk(S10) odc. Mława- Strzegowa,
3)
pn.: Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy – Tłuszyn, odc. E gr
woj. łódzkiego – węzeł Rząsawa(bez węzła), a także do opracowania dok. projektowej dla
inwe
stycji pn. Budowa Dworca Olsztyn Główny wraz z modernizacją układu torowo-
peronowego i infrastruktury kolejowej, które – według Odwołującego - też są informacjami
powszechnie dostępnymi i znanymi informacjami o wskazanych specjalistach.
Wobec tego uznał, że zarzut naruszenia prawa w zakresie odmowy udostępnienia
wykazu osób zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 3 października 2019 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult
Polska Sp. z o.o., Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.,
Koltech Infra Sp. z o.o.,
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture
S.A.U, HIQE Sp. z o.o,
zaś po stronie Odwołującego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inko Consulting
sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A.,
2)
wykonawca MGGP S.A.
KIO 1945/19
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego:
1)Multiconsult Polska sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa,
2)Ekocentrum -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. - Członek
Konsorcjum, ul. Bud
ziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław,
3)Koltech Infra sp. z o. o. -
Członek Konsorcjum, ul. Józefa Wolnego 12; 40-857
Katowice
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego, a
także o zastrzeżeniu przez wygrywającego wykonawcę części oferty w dniu 20 września
2019 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
września 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
i zaniechań podjętych przez Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 r. (t.j. z dnia 16 maja 2019 r.; Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: „uznk”) poprzez
zaniechanie ujawnienia całości dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. IDOM Inżynieria, Architektura i
Doradztwo sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U z siedzibą w Bilbao, Hiszpania HIQE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Konsorcjum IDOM”), w tym dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, mimo iż
zastrzeżone przez Konsorcjum IDOM informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca ten nie wykazał zasadności
dokonanego zastrzeżenia.
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDOM, z postępowania pomimo, iż
wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił wprowadzające
Zamawiającego w błąd informacje dotyczące spełniania przez osobę wskazaną do pełnienia
funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej wymagań pozwalających
na przyznanie Konsorcjum
IDOM punktów w ramach Podkryterium 2, a mające istotny wpływ
na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie punktów przyznawanych w
ramach tego kryterium oceny ofert, a w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3.
odtajnienia dokumentów objętych przez Konsorcjum IDOM ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa; nr 8 do
IDW -
wykazu Personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny; wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, wykazu głównych usług oraz
dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie;
4.
wykluczenia Konsorcjum IDOM z postępowania;
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności Odwołujący zgłosił zarzut dotyczący bezzasadnego
zastrzeżenia treści oferty oraz samego uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w
ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a także dokumentów składanych w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum IDOM w toku postępowania wykonawca
ten objął ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. następujące informacje - na etapie:
a)
składania ofert - zamieszczone w tomie II oferty Część tajna - Pismo
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz Załącznik nr 8 do IDW - wykaz Personelu na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny;
b)
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów - wykaz Personelu
na potrzeby weryfikacji kryterium oceny oraz wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia, wykaz głównych usług oraz dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie.
Zauważył, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca chcący zastrzec zawarte
w ofercie informacje stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest
wykazać, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i
udowodnić, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazał, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne
jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przestanki uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe
wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert.
Argumentował, że bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi
odtajnieniem przedmiotowych informacji.
Według Odwołującego - obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej
czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zaznaczył przy tym, że zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub ro
zporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, stwierdził, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a.
ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b.
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla
takich osób,
c.
podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zdaniem Odwołującego - nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty
jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez
względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko
art. 8 ust. 1-
3 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i
poszanowania
zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie podniósł, że zakres zastrzeżonych przez Konsorcjum IDOM informacji,
a w szczególności utajnienie samego dokumentu - pisma dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawionego wraz z ofertą (uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa),
świadczy o działaniu nakierowanym nie na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ale na
utrudnienie uczciwej konkurencji. Takie działanie nie powinno być przez Zamawiającego
dopuszczone.
W ocenie O
dwołującego - za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości
dokumentów (w tym również samego uzasadnienia i argumentacji wykazującej zasadność
zastrzeżenia), w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem nie jest możliwe całościowe, ogólne
zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich
treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają
ochronie na podstawie
art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne
informacje -
słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla
zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Według twierdzenia Odwołującego - uzasadniając zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji
wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk.
Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż informacja takie
przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do
rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu
przez wykonawcę.
Podkreślił, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który przedmiotowego zastrzeżenia dokonuje.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie jawności nie może być skuteczne
w zakresie, w jakim obejmuje uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w złożonym
wraz z ofertą piśmie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa.
W przekonaniu Odwołującego - uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno, co
do zasady obejmować wykazanie przesłanek określonych w art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz
art
. 11 ust. 2 uznk, w tym przedstawienie powodów, dla których wykonawca uznaje dane
informacje za poufne.
Zwrócił uwagę, że co charakterystyczne dla tego typu dokumentów, zawiera ono
zazwyczaj przytoczenie przepisów wraz z ich omówieniem, przedstawienie stanowiska
doktryny i orzecznictwa oraz ogólne odniesienie się do zasadności zastrzeżenia danego typu
informacji (np. informacji dotyczących oferowanego rozwiązania w postaci dobranych przez
wykonawcę urządzeń), nie ujawniając jednak samych informacji, które stanowią tajemnicę
(np. modelu, typu i producenta oferowanych urządzeń).
Zdaniem Odwołującego - skoro uzasadnienie, nie ujawnia informacji stanowiących
tajemnicę, to brak jest możliwości skutecznego objęcia jego treści poufnością.
Na gruncie przedmioto
wej sprawy, zastrzeżenie jawności uzasadnienia tajemnicy
złożonego wraz z ofertą wzbudziło zastrzeżenie również z uwagi na fakt, że uzasadnianie
przedstawione w załączeniu do odpowiedzi na wezwanie nie zostało przez Konsorcjum taką
ochroną objęte.
Dalsza
cześć argumentacji Odwołującego dotyczyła informacji odnoszących się do
osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia zawarte w Wykazie Personelu na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny oraz wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji z
amówienia.
Według Odwołującego - do informacji niepodlegających zastrzeżeniu mogą należeć w
szczególności informacje dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób, zajmowanych przez
nich stanowisk i liczby
„zaoferowanych” osób.
Odwołujący stanął na stanowisku, że każdorazowo badaniu powinna też podlegać
zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania daną osobą,
bowiem mogą występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną osobą przez
wykonawcę został ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia ustawowych
przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania wykazu osób w
jawnych umowach o zamówienie publiczne zawartych przez danego wykonawcę.
Biorąc pod uwagę, stanowiska i charakter doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia nie można wykluczyć, że znaczna większość osób
wskazanych w wykazach pełniła funkcję w projektach realizowanych również na rzecz
Zamawiającego, a zatem ich dane zostały udostępnione w trakcie realizacji tych projektów
(ze względu na pełnione przez te osoby funkcje ich dane zostały podane np. w dzienniku
budowy) lub są jawne z uwagi na zamieszczenie ich danych w umowach w sprawie
zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do informacji dotyczących doświadczenia
wskazywanych w wykazie wykonanych usług oraz dokumentach potwierdzających ich
należyte wykonanie Odwołujący wskazał, że przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie spełniają również automatycznie zamówienia wykonywane dla
podmiotów prywatnych, gdyż w stosunku do takich usług, także konieczne jest wykazanie
zasadności uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - nie istnieje domniemanie prawne, zgodnie z którym
informacje na temat zamówienia wykonanego na rzecz podmiotu prywatnego już tylko z tego
tylko faktu obdarzone są przymiotem tajności.
W swoim odwołaniu Odwołujący odniósł się również do problemu informacji nie
zastrzeżonych skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego w innych postępowaniach, w tym w tych poprzednio prowadzonych
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - nawet jednorazowe udostępnienie danej informacji w
innym postępowaniu powoduje, że staje się ona dostępna dla innych podmiotów, a zatem nie
spełnia jednej z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Należy mieć to szczególnie na uwadze, np. w przypadku informacji dotyczących
zamówień realizowanych dla podmiotów prywatnych, które mogły zostać udostępnione przez
wykonawcę w innym postępowaniu.
Jeśli chodzi o uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione w załączeniu
do odpowiedzi na wezwanie, to wyjaśnił, że Odwołującemu została udostępniona tylko jedna
strona, która wydaje się kończyć urwanym zdaniem pod którym znajduje się sformułowanie
„Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Jeżeli dalsza część wyjaśnień nie została udostępniona Odwołującemu ze względu
na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa to aktualna pozostaje w tym zakresie
przedstawiona powyżej argumentacja dotycząca braku zasadności dla tego działania.
Jeżeli Odwołującemu została udostępniona cała treść tych wyjaśnień to należy
zauważyć, że przedłożone przez Konsorcjum IDOM wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i
stanowią de facto jedynie przytoczenie brzmienia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11
ust. 2 uznk wraz z jego krótkim podsumowaniem.
Zarzucił, że Konsorcjum IDOM nie tylko nie określiło jaki charakter mają zastrzegane
przez nie informacje (jedynie odnośnie wykazu usług podano, że zawiera on informacje
handlowe), ale również nie przedstawiło żadnych powodów dlaczego uznaje zastrzeżone
informacje za poufne.
W ocenie Odwołującego – w wyjaśnieniach nie sposób doszukać się informacji, jakie
środki i działania zostały podjęte przez Konsorcjum w celu zachowania tych informacji w
poufności, bowiem nie dołączono do nich również żadnych dowodów potwierdzających
podjęcie przez poszczególnych Członków Konsorcjum odpowiednich działań czy środków
zmierzających do zachowania poufności tych informacji.
Wywodził, że skoro jak wykazano powyżej przedstawione przez Konsorcjum IDOM
uzasadnienie tajemnicy jest niewystarczające (wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim
ciężarowi wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) to należy
stwierdzić, iż informacje dołączone do odpowiedzi na wezwanie (w tym przede wszystkim
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz wykaz głównych
usług, które zostały przedstawione Zamawiającemu po raz pierwszy) nie zostały skutecznie
zastrzeżone, a zatem ich nieudostępnienie przez Zamawiającego stanowi naruszenie
szeregu przepisów Pzp.
Kolejny zarzut dotyczył konieczności wykluczenia Konsorcjum IDOM z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
wynika, że w dniu 16 lipca 2019 r. wezwał on Konsorcjum IDOM na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień „dlaczego Wykonawca wskazał w załączniku Nr 8 do IDW
-
Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, Kryterium 2, podkryterium 2
pkt 1 i 2, przy osobie dedykowanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej mostowej, że osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru na zadaniu pn: (w tym
miejscu znajduje się „zaczerniony” tekst) w okresie od (zaczerniony tekst) (poz. 1 Wykazu)
podczas gdy z
informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że osoba ta pełniła
funkc
ję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej jedynie w okresie 05.2017
r. oraz o wyjaśnienie dlaczego Wykonawca wskazał w ramach doświadczenia dla tej samej
osoby inwestycję pn: (zaczerniony tekst) (poz. 2 Wykazu). Z informacji jakimi dysponuje
Zamawiający, wynika że osoba ta na w/w zadaniu pełniła funkcję inspektora nadzoru w
branży kolejowej, a nie mostowej”.
W związku z tym zauważył, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w
wyjaśnieniach złożonych w dniu 18 lipca 2019 r. wykonawca wskazał, że: „wpisanie
doświadczenia na zadaniu (zaczerniony tekst) zostało wpisane przez omyłkę osoby
sporządzającej ofertę, w tym wykaz osób. Do omyłki doszło w wyniku błędu „kopiuj-wklej”
doświadczenia tej osoby. Wykonawca w załączniku nr 8 wskazał szereg osób z
doświadczeniem zdobytym na tożsamych inwestycjach co osoba wskazana na stanowisko
inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jedynie dla przykładu
Wykonawca wskazuje, że osoba delegowana na stanowisko inspektora nadzoru w zakresie
kolejowy
ch obiektów budowlanych w odniesieniu do inwestycji (zaczerniony tekst) posiada
dokładnie takie samo doświadczenie w miesiącach i latach jak omyłkowo wskazane
doświadczenie dla inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jak widać z
powyższego oraz treści samego Załącznika nr 8 doświadczenie kilku osób przy realizacji
wskazanych tam inwestycji się powtarza co doprowadziło do niezamierzonego błędnego
podania doświadczenia dla osoby delegowanej na stanowisko inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej mostowej. Wykonawca z doświadczenia w innych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego doskonale sobie zdaje sprawę, iż Zamawiający za
każdym razem weryfikuje dokładnie doświadczenie osób wskazywanych na dodatkową
punktację, tym bardziej, że podawane doświadczenie miałoby być zdobyte na inwestycjach
Zamawiającego i w niniejszej sytuacji wskazanie doświadczenia osoby dedykowanej jako
inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej było jedynie niezamierzonym
błędem Wykonawcy.”.
Według Odwołującego - podanie w wykazie informacji niezgodnych ze stanem
faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum IDOM z postępowania, a nie jak
próbuje wywodzić Konsorcjum IDOM w złożonych wyjaśnieniach jedynie nie przyznaniem
punktów w ramach tego Podkryterium.
W przekonaniu Odwołującego - fakt, że osoba wskazana w wykazie do pełnienia
funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej posiada dokładnie takie
samo doświadczenie w miesiącach i latach zdobyte na tej samej inwestycji, co inne osoby
wskazane w wykazie nie stanowi wiarygodnego wytłumaczenia dla rzekomej omyłki, której
miał dopuścić się wykonawca i to w aż dwóch pozycjach wykazu dotyczących tylko tej jednej
osoby.
Wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie przez wykonawcę nie są dla
Odwołującego do końca jasne, nie wiadomo czy rzekomy błąd przy przeklejaniu dotyczył
tylko daty posiadanego doświadczenia czy również zajmowanego stanowiska.
Zaznaczył, że na podstawie treści wyjaśnień wydawać się może, że omyłka o której
wsp
omina wykonawca dotyczy tyko daty, co by oznaczało, że w żaden sposób nie wyjaśnił
on omyłki w zakresie wskazania nieprawidłowego stanowiska dla tej osoby.
Podkreślił, iż aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne
ustalenie, jaka przyc
zyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił.
Zdaniem Odwołującego – z całą pewnością działanie Konsorcjum IDOM wypełnia
znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji
Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu.
Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane
Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego
decyzje.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że nie można również pominąć okoliczności,
przyznania przez Konsorcjum IDOM w złożonych wyjaśnieniach, iż „doskonale sobie zdaje
sprawę, iż Zamawiający za każdym razem weryfikuje dokładnie doświadczenie osób
wskazywanych na dodatkową punktację, tym bardziej, że podawane doświadczenie miałoby
być zdobyte na inwestycjach Zamawiającego ”.
Stwierdził, że powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum IDOM z postępowania.
Odwołujący zauważył również, że odpowiedzialność wykonawcy określona w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, została ukształtowana w sposób odmienny niż w przepisie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Wskazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(z
amierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, dopuszcza wykluczenie
wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań
nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odwołujący argumentował również, że dla zastosowania przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, koniecznie jest również wystąpienie dwóch
innych elementów:
a) przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu,
b) przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - dla zastosowania normy tego przepisu, nie ma również
znaczenia fakt czy informacje
które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu.
Okoliczność, że zamawiający posiada wiedzę co do projektów wskazanych w
wykazie, a zatem ma możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych
nie ma znaczenia, nie zmienia ona bowiem faktu, że nadal mamy do czynienia z
przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością.
Podkreślił również, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są
oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone
przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego
charakteru powadzonej przez wykonawców działalności.
Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Konsorcjum IDOM odnośnie
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej mostowej były obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, a ich podanie wynikało
z niedbalstwa wykonawcy to na gruncie niniejszej sprawy wypełniona została – w
przekonaniu Odwołującego - przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W dniu 3 października 2019 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
3)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture
S.A.U, HIQE Sp. z o.o,
zaś po stronie Odwołującego:
3)
wykonawca MGGP S.A.,
4)
wykonawca TPF sp. z o.o.( zgłoszenie przystąpienia w dniu 4 października
2019r.).
KIO 1932/19
KIO 1945/19
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, ofert IDOM i Multiconsult,
Wykazów Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożonych przez tych wykonawców
wraz z ofertą), Wykazów osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
(złożonych przez tych wykonawców na wezwanie), Wykazów wykonanych usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie (złożonych przez tych wykonawców na
wezwanie), uzasadnień wykonawców do powyższych dokumentów zastrzeżonych klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa, pisma Zamawiającego z dnia 16 lipca 2019r. wzywającego
IDOM
do wyjaśnień treści oferty w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, pisma IDOM z
dnia 18 lipca 2019r.
w odpowiedzi na powyższe wezwanie, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 10 października 2019r. z oświadczeniem o uznaniu odwołania w zakresie
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa tj. zarzutu z art.8 ust.1, 2, 3 w związku z art.7 ust.1 i
3 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także
z wnioskiem o oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie, jak również na podstawie
złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła oba odwołania
uwzględnić w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.8 ust.1 pkt 1, 2, 3
ustawy Pzp
w związku z art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
nakazując Zamawiającemu zbadanie przesłanek zastrzeżonych
przez IDOM informacji objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych
dokumentach,
a także nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy,
zaś w pozostałym zakresie postanowiła oddalić
odwołania.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołujących
uiszczone, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Rozpoznając sprawę co do meritum w tych dwóch sprawach, po przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego Izba doszukała się naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.8 ust.1 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, zaś nie dostrzegła jedynie w jego działaniach
naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do nieujawnienia dokumentów złożonych przez
wykonawców IDOM i Multiconsult z powodu skutecznego ich zastrzeżenia klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także wykluczenia wykonawcy IDOM z postępowania ze skutkiem
odrzucenia jego oferty z tego powodu
, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, a także z powodu
przedstawienia pr
zez tego wykonawcę Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła istotną dla rozstrzygnięcia tej sprawy okoliczność,
że Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2019r. wezwał IDOM w trybie przepisu art.87 ust.1
ustawy Pzp między innymi do wyjaśnienia treści oferty ze złożonego wykazu w zakresie
osoby dedykowanej na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności inżynierii mostowej na
wskazanym tam zadaniu, podczas gdy z informacji znanych Zamawiającemu wynikało, że
osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru w zakresie specjalności mostowej w innym
okresie
, a także że osoba nie pełniła tej funkcji na innym wskazanym przez IDOM zadaniu.
W następstwie powyższego wezwania IDOM w piśmie z dnia 18 lipca 2019 r.
przyznał, że popełnił omyłkę, w tym wykazie co do tej osoby w wyniku błędu „kopiuj-wklej”
doświadczenia tej osoby.
Dodatkowo, wykonawca ten wyjaśnił, że sytuacja ta nie będzie powodowała zmiany
treści oferty i oświadczył, że nie miał na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Na tle powyższych ustaleń faktycznych, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący
nie wykazali przesłanek z art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
W myśl powołanych wyżej przepisów prawa z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wyk
luczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według zapatrywania Izby - żaden z Odwołujących nie udowodnił, że wykonawca
IDOM popełnił omyłkę w warunkach winy kwalifikowanej, tj. umyślności – zamierzonego
działania, gdzie sprawca ma zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, to jest chce go
celowo wykorzystać dla własnej korzyści albo
przewi
dując możliwość niezauważenia tego błędu przez Zamawiającego, na to się godzi lub
rażącego niedbalstwa, to jest działania pozostającego w drastycznej sprzeczności z
miernikiem
należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określonej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art.355
§ 2 kodeksu cywilnego).
Natomiast, nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że IDOM działał w warunkach winy
nieumyślnej, to jest lekkomyślności, co potwierdza dopuszczenie się przez niego omyłki przy
zadeklarowaniu doświadczenia osoby wskazanej w wykazie, która przed złożeniem oferty
powinna zostać skorygowana przez tego wykonawcę.
Jednak do uruchomienia dyspozycji przepisu art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest
wystarczające udowodnienie nierzetelnego przedstawienia informacji w warunkach co
najmniej lekkomyślnego działania, lecz koniecznym jest wykazanie również innych
przesłanek określonych w tym przepisie.
W omawianych przypadku wystąpiła dosyć szczególna sytuacja, bowiem
Zamawiający jest gestorem wszelkich informacji dotyczących wykonywanych w jego zasobie
zamówień publicznych.
W związku z tym wymaga wskazania, że możliwość zastosowania przepisu art.24
ust.1 pkt 17 ustawy Pzp uzależniona jest od stwierdzenia, że dany wykonawca przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
Oceniając powyższy stan faktyczny, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający
mając wiedzę o prawdziwym, rzeczywistym stanie rzeczy, nie może zostać potraktowany
jako podmiot,
który może zostać wprowadzony w błąd.
Powyższe stanowisko potwierdza działanie Zamawiającego, który wiedząc o błędzie
wykonawcy przy przedstawieniu informacji wystąpił do tego wykonawcy jedynie o
potwierdzenie
tego błędu, co też nastąpiło.
W związku z tym, już chociażby z tego względu Zamawiający nie miał podstawy do
wykluczenia IDOM z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty.
W konsekwencji takiego wnioskowania należało przyjąć, że przedstawione informacje
jako niewprowadzające w błąd zamawiającego nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje
przez niego podejmowane, bowiem oczywistym następstwem wadliwego zadeklarowania
przez IDOM w wykazie osoby do przyznania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert
jest brak możliwości przyznania przez Zamawiającego tych punktów.
Analizowana sytuacja nie miała również wpływu na decyzję Zamawiającego
dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ nawet bez tej dodatkowej punktacji
oferta IDOM byłaby najkorzystniejsza.
Z tych przyczyn
– w przekonaniu Izby – Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy
prawnej do zastosowania przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i wykluczenia IDOM z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu Odwołujących dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art.8 ust.1 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji, Izba uznała go za trafny.
Jedna z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych została wyrażona w art.8
ust.1, który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Stosownie do ust.2 tego przepisu Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Natomiast w ust. 3 zd.1 tego przepisu uregulowano kwestię nie ujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dla wykazania istnienia powyższego wyjątku od zasady jawności konieczne jest
skuteczne zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w
art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Legalna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa traktuje ją jako, informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym poglądem judykatury wyrażonym w uchwale
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05 w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Stosując się do powyższej dyrektywy Sądu Najwyższego, Izba była zobowiązana do
ustalenia czy Zamawiający podjął stosowne działania dotyczące oceny skuteczności
dokonanego przez IDOM i Multikonsult zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy (brak w aktach sprawy odwoławczej
dokumentów potwierdzających badanie przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia), a
także przyznanie Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, gdzie ten uznał
odwołanie w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa tj. zarzut z art.8 ust.1, 2, 3 w
związku z art.7 ust.1 i 3 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu
nieucz
ciwej konkurencji, skłoniły Izbę do poglądu, że jego zachowanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w tym zakresie było bierne i nie wyjaśniło kwestii
skuteczności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń.
W związku z tym Zamawiający będzie zobowiązany do dokładnego zbadania
skuteczności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń i w zależności od poczynionych
ustaleń podjąć odpowiednie decyzje odnośnie zastrzeżonych informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W
tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie w zakresie jak petitum
uwzględnić.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1.
uwzględnia oba odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1932/19 i KIO
1945/19 w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.8 ust.1 pkt 1, 2, 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz
ze zm.) w związku z art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nakazuje Zamawiającemu zbadanie przesłanek zastrzeżonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering,
Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao - Hiszpania, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
informacji objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych dokumentach, nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami post
ępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzący
postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
z siedzibą w Sosnowcu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek
Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzący postępowanie: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Reali
zacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą w
Sosnowcu kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)na rzecz wykonawcy TPF
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
B.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek
Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………
Sygn. akt KIO 1932/19
KIO 1945/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. prowadzący postępowanie: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-
200 Sosnowiec wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie
nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i
realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-
Dziedzice -
Zabrzeg w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E
30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odc. Będzin - Katowice - Tychy -
Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C
odcinek Most Wisła - Czechowice-Dziedzice
–Zabrzeg”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 9 kwietnia 2019 r. pod nr
2019/S 070-166517.
KIO 1932/19
Odwołujący: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22; 03-236 Warszawa powziął wiadomość o
wyborze najk
orzystniejszej oferty przez Zamawiającego w dniu 20 września 2019 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
września 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1.
niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM
Consulting, Engineering, Architecture S.A.U, HIQE Sp. z o.o., zwanych dalej IDOM, pomimo
iż wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni z postępowania, a ich oferta podlega odrzuceniu;
2.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców IDOM;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez IDOM oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o., Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o., zwanych dalej Multiconsult, jako
niejawnych:
1) W odniesieniu do IDOM:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą),
b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
(przekazany wraz z pismem datowanym na 2 sierpnia 2019 r.)
c)
Wykaz wy
konanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie (przekazany wraz z pismem datowanym na 2 sierpnia 2019 r.)
2) W odniesieniu do Multiconsult:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 91 ustawy Pzp w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty IDOM, pomimo tego, że Wykonawca IDOM
podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy IDOM, pomimo iż wykonawca ten wyniku zamierzonego
działania lub przynajmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji pozwalających na dokonanie obiektywnej oceny jego oferty, nie
składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując
samooczyszczenia;
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy konsorcjum IDOM, pomimo iż wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art.
24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
4.
naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.) poprzez uznanie za prawidłowo
zastrzeżoną jako tajemnicę przedsiębiorstwa o w konsekwencji zaniechanie ujawnienia:
1) W odniesieniu do IDOM:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
(złożone wraz z
ofertą),
b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
(przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
c)
Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie (przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
2) W odniesieniu do Multiconsult:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
Udostępnienie:
1)
W odniesieniu do IDOM:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą),
b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
(przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
c)
Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie (przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
2)
W odniesieniu do Multiconsult:
a) Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz z ofertą).
3.
Ponowną ocenę ofert,
4.
Wykluczenia IDOM z postępowania,
5.
Odrzucenia oferty IDOM.
W zakresie zaniechania wykluczenia konsorcjum IDOM z postępowania na podstawie
art 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawca IDOM wskazało w
załączniku numer 8 do IDW tj. Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny
ofert, informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zwrócił również uwagę, że IDOM do dnia oceny ofert nie złożyło Zamawiającemu
wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia do samooczyszczenia.
Zdaniem Odwołującego koniunkcja tych dwóch okoliczności:
•
podania w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
•
przy jednoczesnym z
aniechaniu złożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art.
24 ust. 8 ustawy Pzp,
spowodowała, że wobec IDOM zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania
określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z uwagi na wyczerpanie okoliczności
wskazanych w obu
tych przepisach jednocześnie.
Odwołujący wskazał, że z udostępnionej przez Zamawiającego w dniu 24 września
2019 r. korespondencji prowadzonej z konsorcjum IDOM wynika, że Zamawiający na skutek
dokonanej weryfikacji ustalił, że informacje wskazane w ramach Kryterium 2 oceny ofert,
podkryterium 2 -
Doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej
nie są zgodne ze stanem faktycznym.
W związku z tym wyjaśnił, że w dniu 16 lipca 2019 r. Zamawiający wystosował pismo
celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości w zakresie poz. 1 oraz 2 załączonego wykazu.
W odpowiedzi pismem z dnia 18 lipca 2019 r. IDOM wyjaśnił, że informacje w
zakresie których Zamawiający zgłosił swoje wątpliwości „(…)zostały wpisane przez omyłkę
osoby
sporządzającej ofertę, w tym wykaz osób. Do omyłki doszło w wyniku błędu „kopiuj-
wklei” doświadczenia tej osoby(...)”.
Zdaniem Odwołującego - takie tłumaczenie stanowi wręcz przyznanie się do
niedołożenia należytej staranności podczas przygotowywania oferty w zakresie
przedmio
towego postępowania.
Zaznaczył przy tym, że Konsorcjum IDOM skupiło się w swoich wyjaśnieniach jedynie
na udowodnieniu, że zaistniała sytuacja nie była działaniem zamierzonym co w myśl art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest bez znaczenia, gdyż do wypełnienia się przesłanek tej
podstawy wykluczenia „wystarczy” udowodnienie lekkomyślności lub niedbalstwa
Wykonawcy. Do czego IDOM
– według twierdzenia Odwołującego - niejako przyznało się w
treści swoich wyjaśnień z dnia 18 lipca 2019 r.
W ocenie Odwołującego - jeżeli Zamawiający na podstawie wyjaśnień złożonych w
dniu 18 lipca 2019 r. uznał, że podanie nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem
zamierzonego działania (w zakresie czego Odwołujący ma wątpliwości), to i tak takie
działanie niewątpliwie należało uznać za lekkomyślność lub niedbalstwo czy też rażące
niedbalstwo.
W przekonaniu Odwołującego: IDOM jako podmiot w pełni profesjonalny niewątpliwie
przed złożeniem oferty powinien dokonać weryfikacji składanych przez siebie informacji w
szczególności kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez Zamawiającego jak: informacje
składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów
selekcji.
Wskazał, że istotna jest także okoliczność, że przesłanki wykluczenia z postępowania
o
kreślone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której
możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do
takiego wprowadzenia w błąd.
Odwołujący stanął na stanowisku, że już samo podanie informacji, które mogłyby u
Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te
informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia
z postępowania.
Odwołujący wskazał również, że kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających
potwierdzenia w rzeczywistości była już rozstrzygana w innych sprawach, gdzie uznawano
za prawidłową czynność wykluczenia wykonawców.
Zwrócił uwagę, że stany faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu
są analogiczne - tj. Wykonawca podał dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują
odzwierciedlenia w stanie faktycznym.
Podniósł, że Zamawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o wprowadzeniu go
w błąd, a mimo tego nie wykluczył wykonawcy IDOM z postępowania.
Ponadto, oświadczył, że znane są przypadki, w których to sam Zamawiający PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., wykluczało Wykonawców z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt. 17 w przypadku zaistnienia tożsamych sytuacji.
Powyższe wynika między innymi z pismo Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
z dnia 18 kwietnia 2019 r. w zakresie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp Wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego - IDOM podlega też wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp, bowiem IDOM podało nieprawdziwe informacje, w zakresie kryteriów
selekcji, czym starał się wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym zakresie.
W związku z tym do ustalenia jest poziom winy, jaki można przypisać Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego - IDOM dopuściło się rażącego niedbalstwa poprzez
wpisanie tych konkretnych nieprawdziwych informacji do Wykazu personelu na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert.
Według Odwołującego - każdy profesjonalny podmiot składając oferty w
zamówieniach publicznych powinien dokładnie weryfikować podawane informacje.
W dalszej kolejności, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust 1 - 3
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia:
1)
W odniesieniu do konsorcjum IDOM:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny of
ert (złożone wraz z
ofertą),
b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia (przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
c)
Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie (przekazany wraz z pismem datowanym na 02.08.2019 r.)
2)
W odniesieniu do konsorcjum Multiconsult:
a)
Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożone wraz
z ofertą).
W odniesieniu do IDOM Odwołujący podniósł, że nie udostępniono mu wyjaśnień
zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób oraz wykazu usług
konsorcjum IDOM załączonego do oferty.
Według Odwołującego - uzasadnienie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
ze swej istoty -
nie zawiera bowiem żadnych informacji, które spełniają wszystkie 3
przesłanki legalnej definicji przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywodził z doświadczenia i dotychczasowej praktyki - Odwołującemu
znane są wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób
konsorcjum IDOM składane w toku innych postępowań, że uzasadnienie zastrzeżenia części
oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera żadnych konkretów, w znacznej mierze
ogranicza się do ogólnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, do cytowania wyroków KIO,
oraz ogólnikowych oświadczeń Wykonawcy, a zatem uzasadnienie to nie realizuje łącznie
wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym zarzucił, że Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w
szczeg
ólności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania
przez IDOM spełnienia się wszystkich przesłanek definicji ustawowej, a jedynie formalnie
uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia oświadczenia przez IDOM.
W ocenie Odwołującego, iż IDOM nie udowodniło na czym dokładnie polega wartość
gospodarcza utajnionych informacji w kontekście powszechnie przyjętej w orzecznictwie
definicji wartości gospodarczej tajemnicy przedsiębiorstwa jako okoliczności skutkującej tym
że dana informacja stwarza przewagę konkurencyjną, poprzez fakt, że potencjalnie może
być ona wykorzystana przez innego przedsiębiorcę w celu zaoszczędzenia wydatków lub
zwiększenia zysków.
Dodatkowo zwrócił uwagę, iż informacje dotyczące wykształcenia, kwalifikacji oraz
doświadczenia pracowników IDOM nie stanowią własności przedsiębiorstwa, lecz osób,
których powyższe informacje dotyczą.
Odwołujący także zauważył, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż
zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Wyraził pogląd, że objęcie części oferty oraz dokumentacji tajemnicą
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych, a zatem
należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę
zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków.
Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez
podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa.
Argumentował, że nie może być mowy o żadnym „domniemaniu” tajemnicy, czy też
przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo”, że przesłanki są spełnione. Jeśli dany
wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa
nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie
oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Izba (na
etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i
udostępnienie.
Podsumowując, wskazane braki uzasadnienia są dla Odwołującego oczywiste, a
zatem Zamawiający, dokonując oceny zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień,
powinien zauważyć w/w braki, co z kolei powinno skutkować udostępnieniem wykazu osób
Odwołującemu. Tymczasem Zamawiający w ogóle nie dokonał analizy skuteczności objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co stanowi rażące naruszenie prawa.
Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają
informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie c
ałości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może
w ogóle mieć miejsce.
Według Odwołującego - IDOM nie spełniło wymagań skutecznego zastrzeżenia
złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający bezkrytycznie uznał
samą czynność zastrzeżenia za skuteczną, nie badając w ogóle, czy zostały spełnione
wymagania ustawowe.
Z tego powodu zarzut naruszenia prawa w zakresie odmowy udostępnienia wykazu
osób oraz wykazu usług zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do Multiconsult Odwołujący wskazał, że podmiot ten w uzasadnieniu
zastrzeżenia jawności Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert, w ogóle nie
wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym nie odniósł się do wartości
gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny element
albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości.
Odwołujący ponadto podniósł, że analogiczne jak w niniejszej sprawie wyjaśnienia
zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób Multiconsult było już
badane przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W wyroku z dnia 6 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 131/19 po zapoznaniu się z
uzasadnieniem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odtajnić między innymi Wykaz osób:
„Izba stwierdziła także, że przystępujący nie zdołał wykazać zamawiającemu skuteczności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa także w odniesieniu do wykazu osób i wykazu
doświadczenia osoby, złożonego celem oceny w kryterium oceny ofert.”.
Zaznaczył, że tożsama sytuacja miała miejsce w przypadku postępowania
odwoławczego sygn. akt 445/19, w którym to Zamawiający uwzględnił odwołanie odtajniając
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Multiconsult, a firma
Multiconsult nie wniosła sprzeciwu od tej decyzji.
Odwołujący podniósł, że również w tym postępowaniu Multiconsult umieściła w
ofercie analogiczne wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
osób.
Zdaniem Odwołującego - Multiconsult nie wykazał również, aby zastrzegane
informacje, w tym wymagane przez postanowienia SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały
charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na
rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy wykaz nie zawiera treści unikalnych, czy też
specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców. Treść wykazu jest bowiem determinowana
przez treść SIWZ - SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazie.
Dodatkowo Odwołujący dostrzegł, że Multiconsult wielokrotnie upubliczniało w swoich
ofertach Wykazy osób.
W związku z tym Odwołujący w treści odwołania przedstawił imienne wykazy osób
dedykowanych do pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzania Kontraktem:
1)
pn.: Budowa obwodnic Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr
73 Odcinek I (Kielce -m. Brzeziny/Morawica) - w systemie projektuj i buduj,
2)
pn.: Budowa drogi S7 Olsztynek(S51)-
Płońsk(S10) odc. Napierki-Mława oraz
Budowa drogi S7 Olsztynek(S51)-
Płońsk(S10) odc. Mława- Strzegowa,
3)
pn.: Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy – Tłuszyn, odc. E gr
woj. łódzkiego – węzeł Rząsawa(bez węzła), a także do opracowania dok. projektowej dla
inwe
stycji pn. Budowa Dworca Olsztyn Główny wraz z modernizacją układu torowo-
peronowego i infrastruktury kolejowej, które – według Odwołującego - też są informacjami
powszechnie dostępnymi i znanymi informacjami o wskazanych specjalistach.
Wobec tego uznał, że zarzut naruszenia prawa w zakresie odmowy udostępnienia
wykazu osób zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 3 października 2019 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult
Polska Sp. z o.o., Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.,
Koltech Infra Sp. z o.o.,
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture
S.A.U, HIQE Sp. z o.o,
zaś po stronie Odwołującego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inko Consulting
sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A.,
2)
wykonawca MGGP S.A.
KIO 1945/19
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego:
1)Multiconsult Polska sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa,
2)Ekocentrum -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. - Członek
Konsorcjum, ul. Bud
ziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław,
3)Koltech Infra sp. z o. o. -
Członek Konsorcjum, ul. Józefa Wolnego 12; 40-857
Katowice
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego, a
także o zastrzeżeniu przez wygrywającego wykonawcę części oferty w dniu 20 września
2019 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
września 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
i zaniechań podjętych przez Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 r. (t.j. z dnia 16 maja 2019 r.; Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: „uznk”) poprzez
zaniechanie ujawnienia całości dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. IDOM Inżynieria, Architektura i
Doradztwo sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U z siedzibą w Bilbao, Hiszpania HIQE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Konsorcjum IDOM”), w tym dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, mimo iż
zastrzeżone przez Konsorcjum IDOM informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca ten nie wykazał zasadności
dokonanego zastrzeżenia.
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDOM, z postępowania pomimo, iż
wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił wprowadzające
Zamawiającego w błąd informacje dotyczące spełniania przez osobę wskazaną do pełnienia
funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej wymagań pozwalających
na przyznanie Konsorcjum
IDOM punktów w ramach Podkryterium 2, a mające istotny wpływ
na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie punktów przyznawanych w
ramach tego kryterium oceny ofert, a w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3.
odtajnienia dokumentów objętych przez Konsorcjum IDOM ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa; nr 8 do
IDW -
wykazu Personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny; wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, wykazu głównych usług oraz
dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie;
4.
wykluczenia Konsorcjum IDOM z postępowania;
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności Odwołujący zgłosił zarzut dotyczący bezzasadnego
zastrzeżenia treści oferty oraz samego uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w
ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a także dokumentów składanych w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum IDOM w toku postępowania wykonawca
ten objął ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. następujące informacje - na etapie:
a)
składania ofert - zamieszczone w tomie II oferty Część tajna - Pismo
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz Załącznik nr 8 do IDW - wykaz Personelu na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny;
b)
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów - wykaz Personelu
na potrzeby weryfikacji kryterium oceny oraz wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia, wykaz głównych usług oraz dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie.
Zauważył, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca chcący zastrzec zawarte
w ofercie informacje stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest
wykazać, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i
udowodnić, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazał, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne
jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przestanki uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe
wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert.
Argumentował, że bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi
odtajnieniem przedmiotowych informacji.
Według Odwołującego - obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej
czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zaznaczył przy tym, że zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub ro
zporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, stwierdził, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a.
ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b.
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla
takich osób,
c.
podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zdaniem Odwołującego - nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty
jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez
względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko
art. 8 ust. 1-
3 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i
poszanowania
zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie podniósł, że zakres zastrzeżonych przez Konsorcjum IDOM informacji,
a w szczególności utajnienie samego dokumentu - pisma dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawionego wraz z ofertą (uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa),
świadczy o działaniu nakierowanym nie na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ale na
utrudnienie uczciwej konkurencji. Takie działanie nie powinno być przez Zamawiającego
dopuszczone.
W ocenie O
dwołującego - za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości
dokumentów (w tym również samego uzasadnienia i argumentacji wykazującej zasadność
zastrzeżenia), w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem nie jest możliwe całościowe, ogólne
zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich
treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają
ochronie na podstawie
art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne
informacje -
słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla
zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Według twierdzenia Odwołującego - uzasadniając zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji
wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk.
Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż informacja takie
przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do
rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu
przez wykonawcę.
Podkreślił, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który przedmiotowego zastrzeżenia dokonuje.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie jawności nie może być skuteczne
w zakresie, w jakim obejmuje uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w złożonym
wraz z ofertą piśmie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa.
W przekonaniu Odwołującego - uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno, co
do zasady obejmować wykazanie przesłanek określonych w art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz
art
. 11 ust. 2 uznk, w tym przedstawienie powodów, dla których wykonawca uznaje dane
informacje za poufne.
Zwrócił uwagę, że co charakterystyczne dla tego typu dokumentów, zawiera ono
zazwyczaj przytoczenie przepisów wraz z ich omówieniem, przedstawienie stanowiska
doktryny i orzecznictwa oraz ogólne odniesienie się do zasadności zastrzeżenia danego typu
informacji (np. informacji dotyczących oferowanego rozwiązania w postaci dobranych przez
wykonawcę urządzeń), nie ujawniając jednak samych informacji, które stanowią tajemnicę
(np. modelu, typu i producenta oferowanych urządzeń).
Zdaniem Odwołującego - skoro uzasadnienie, nie ujawnia informacji stanowiących
tajemnicę, to brak jest możliwości skutecznego objęcia jego treści poufnością.
Na gruncie przedmioto
wej sprawy, zastrzeżenie jawności uzasadnienia tajemnicy
złożonego wraz z ofertą wzbudziło zastrzeżenie również z uwagi na fakt, że uzasadnianie
przedstawione w załączeniu do odpowiedzi na wezwanie nie zostało przez Konsorcjum taką
ochroną objęte.
Dalsza
cześć argumentacji Odwołującego dotyczyła informacji odnoszących się do
osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia zawarte w Wykazie Personelu na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny oraz wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji z
amówienia.
Według Odwołującego - do informacji niepodlegających zastrzeżeniu mogą należeć w
szczególności informacje dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób, zajmowanych przez
nich stanowisk i liczby
„zaoferowanych” osób.
Odwołujący stanął na stanowisku, że każdorazowo badaniu powinna też podlegać
zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania daną osobą,
bowiem mogą występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną osobą przez
wykonawcę został ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia ustawowych
przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania wykazu osób w
jawnych umowach o zamówienie publiczne zawartych przez danego wykonawcę.
Biorąc pod uwagę, stanowiska i charakter doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia nie można wykluczyć, że znaczna większość osób
wskazanych w wykazach pełniła funkcję w projektach realizowanych również na rzecz
Zamawiającego, a zatem ich dane zostały udostępnione w trakcie realizacji tych projektów
(ze względu na pełnione przez te osoby funkcje ich dane zostały podane np. w dzienniku
budowy) lub są jawne z uwagi na zamieszczenie ich danych w umowach w sprawie
zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do informacji dotyczących doświadczenia
wskazywanych w wykazie wykonanych usług oraz dokumentach potwierdzających ich
należyte wykonanie Odwołujący wskazał, że przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie spełniają również automatycznie zamówienia wykonywane dla
podmiotów prywatnych, gdyż w stosunku do takich usług, także konieczne jest wykazanie
zasadności uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - nie istnieje domniemanie prawne, zgodnie z którym
informacje na temat zamówienia wykonanego na rzecz podmiotu prywatnego już tylko z tego
tylko faktu obdarzone są przymiotem tajności.
W swoim odwołaniu Odwołujący odniósł się również do problemu informacji nie
zastrzeżonych skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego w innych postępowaniach, w tym w tych poprzednio prowadzonych
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - nawet jednorazowe udostępnienie danej informacji w
innym postępowaniu powoduje, że staje się ona dostępna dla innych podmiotów, a zatem nie
spełnia jednej z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Należy mieć to szczególnie na uwadze, np. w przypadku informacji dotyczących
zamówień realizowanych dla podmiotów prywatnych, które mogły zostać udostępnione przez
wykonawcę w innym postępowaniu.
Jeśli chodzi o uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione w załączeniu
do odpowiedzi na wezwanie, to wyjaśnił, że Odwołującemu została udostępniona tylko jedna
strona, która wydaje się kończyć urwanym zdaniem pod którym znajduje się sformułowanie
„Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Jeżeli dalsza część wyjaśnień nie została udostępniona Odwołującemu ze względu
na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa to aktualna pozostaje w tym zakresie
przedstawiona powyżej argumentacja dotycząca braku zasadności dla tego działania.
Jeżeli Odwołującemu została udostępniona cała treść tych wyjaśnień to należy
zauważyć, że przedłożone przez Konsorcjum IDOM wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i
stanowią de facto jedynie przytoczenie brzmienia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11
ust. 2 uznk wraz z jego krótkim podsumowaniem.
Zarzucił, że Konsorcjum IDOM nie tylko nie określiło jaki charakter mają zastrzegane
przez nie informacje (jedynie odnośnie wykazu usług podano, że zawiera on informacje
handlowe), ale również nie przedstawiło żadnych powodów dlaczego uznaje zastrzeżone
informacje za poufne.
W ocenie Odwołującego – w wyjaśnieniach nie sposób doszukać się informacji, jakie
środki i działania zostały podjęte przez Konsorcjum w celu zachowania tych informacji w
poufności, bowiem nie dołączono do nich również żadnych dowodów potwierdzających
podjęcie przez poszczególnych Członków Konsorcjum odpowiednich działań czy środków
zmierzających do zachowania poufności tych informacji.
Wywodził, że skoro jak wykazano powyżej przedstawione przez Konsorcjum IDOM
uzasadnienie tajemnicy jest niewystarczające (wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim
ciężarowi wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) to należy
stwierdzić, iż informacje dołączone do odpowiedzi na wezwanie (w tym przede wszystkim
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz wykaz głównych
usług, które zostały przedstawione Zamawiającemu po raz pierwszy) nie zostały skutecznie
zastrzeżone, a zatem ich nieudostępnienie przez Zamawiającego stanowi naruszenie
szeregu przepisów Pzp.
Kolejny zarzut dotyczył konieczności wykluczenia Konsorcjum IDOM z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
wynika, że w dniu 16 lipca 2019 r. wezwał on Konsorcjum IDOM na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień „dlaczego Wykonawca wskazał w załączniku Nr 8 do IDW
-
Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, Kryterium 2, podkryterium 2
pkt 1 i 2, przy osobie dedykowanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej mostowej, że osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru na zadaniu pn: (w tym
miejscu znajduje się „zaczerniony” tekst) w okresie od (zaczerniony tekst) (poz. 1 Wykazu)
podczas gdy z
informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że osoba ta pełniła
funkc
ję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej jedynie w okresie 05.2017
r. oraz o wyjaśnienie dlaczego Wykonawca wskazał w ramach doświadczenia dla tej samej
osoby inwestycję pn: (zaczerniony tekst) (poz. 2 Wykazu). Z informacji jakimi dysponuje
Zamawiający, wynika że osoba ta na w/w zadaniu pełniła funkcję inspektora nadzoru w
branży kolejowej, a nie mostowej”.
W związku z tym zauważył, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w
wyjaśnieniach złożonych w dniu 18 lipca 2019 r. wykonawca wskazał, że: „wpisanie
doświadczenia na zadaniu (zaczerniony tekst) zostało wpisane przez omyłkę osoby
sporządzającej ofertę, w tym wykaz osób. Do omyłki doszło w wyniku błędu „kopiuj-wklej”
doświadczenia tej osoby. Wykonawca w załączniku nr 8 wskazał szereg osób z
doświadczeniem zdobytym na tożsamych inwestycjach co osoba wskazana na stanowisko
inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jedynie dla przykładu
Wykonawca wskazuje, że osoba delegowana na stanowisko inspektora nadzoru w zakresie
kolejowy
ch obiektów budowlanych w odniesieniu do inwestycji (zaczerniony tekst) posiada
dokładnie takie samo doświadczenie w miesiącach i latach jak omyłkowo wskazane
doświadczenie dla inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jak widać z
powyższego oraz treści samego Załącznika nr 8 doświadczenie kilku osób przy realizacji
wskazanych tam inwestycji się powtarza co doprowadziło do niezamierzonego błędnego
podania doświadczenia dla osoby delegowanej na stanowisko inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej mostowej. Wykonawca z doświadczenia w innych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego doskonale sobie zdaje sprawę, iż Zamawiający za
każdym razem weryfikuje dokładnie doświadczenie osób wskazywanych na dodatkową
punktację, tym bardziej, że podawane doświadczenie miałoby być zdobyte na inwestycjach
Zamawiającego i w niniejszej sytuacji wskazanie doświadczenia osoby dedykowanej jako
inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej było jedynie niezamierzonym
błędem Wykonawcy.”.
Według Odwołującego - podanie w wykazie informacji niezgodnych ze stanem
faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum IDOM z postępowania, a nie jak
próbuje wywodzić Konsorcjum IDOM w złożonych wyjaśnieniach jedynie nie przyznaniem
punktów w ramach tego Podkryterium.
W przekonaniu Odwołującego - fakt, że osoba wskazana w wykazie do pełnienia
funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej posiada dokładnie takie
samo doświadczenie w miesiącach i latach zdobyte na tej samej inwestycji, co inne osoby
wskazane w wykazie nie stanowi wiarygodnego wytłumaczenia dla rzekomej omyłki, której
miał dopuścić się wykonawca i to w aż dwóch pozycjach wykazu dotyczących tylko tej jednej
osoby.
Wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie przez wykonawcę nie są dla
Odwołującego do końca jasne, nie wiadomo czy rzekomy błąd przy przeklejaniu dotyczył
tylko daty posiadanego doświadczenia czy również zajmowanego stanowiska.
Zaznaczył, że na podstawie treści wyjaśnień wydawać się może, że omyłka o której
wsp
omina wykonawca dotyczy tyko daty, co by oznaczało, że w żaden sposób nie wyjaśnił
on omyłki w zakresie wskazania nieprawidłowego stanowiska dla tej osoby.
Podkreślił, iż aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne
ustalenie, jaka przyc
zyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił.
Zdaniem Odwołującego – z całą pewnością działanie Konsorcjum IDOM wypełnia
znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji
Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu.
Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane
Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego
decyzje.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że nie można również pominąć okoliczności,
przyznania przez Konsorcjum IDOM w złożonych wyjaśnieniach, iż „doskonale sobie zdaje
sprawę, iż Zamawiający za każdym razem weryfikuje dokładnie doświadczenie osób
wskazywanych na dodatkową punktację, tym bardziej, że podawane doświadczenie miałoby
być zdobyte na inwestycjach Zamawiającego ”.
Stwierdził, że powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum IDOM z postępowania.
Odwołujący zauważył również, że odpowiedzialność wykonawcy określona w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, została ukształtowana w sposób odmienny niż w przepisie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Wskazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(z
amierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, dopuszcza wykluczenie
wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań
nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odwołujący argumentował również, że dla zastosowania przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, koniecznie jest również wystąpienie dwóch
innych elementów:
a) przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu,
b) przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - dla zastosowania normy tego przepisu, nie ma również
znaczenia fakt czy informacje
które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu.
Okoliczność, że zamawiający posiada wiedzę co do projektów wskazanych w
wykazie, a zatem ma możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych
nie ma znaczenia, nie zmienia ona bowiem faktu, że nadal mamy do czynienia z
przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością.
Podkreślił również, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są
oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone
przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego
charakteru powadzonej przez wykonawców działalności.
Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Konsorcjum IDOM odnośnie
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej mostowej były obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, a ich podanie wynikało
z niedbalstwa wykonawcy to na gruncie niniejszej sprawy wypełniona została – w
przekonaniu Odwołującego - przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W dniu 3 października 2019 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
3)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture
S.A.U, HIQE Sp. z o.o,
zaś po stronie Odwołującego:
3)
wykonawca MGGP S.A.,
4)
wykonawca TPF sp. z o.o.( zgłoszenie przystąpienia w dniu 4 października
2019r.).
KIO 1932/19
KIO 1945/19
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, ofert IDOM i Multiconsult,
Wykazów Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert (złożonych przez tych wykonawców
wraz z ofertą), Wykazów osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
(złożonych przez tych wykonawców na wezwanie), Wykazów wykonanych usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie (złożonych przez tych wykonawców na
wezwanie), uzasadnień wykonawców do powyższych dokumentów zastrzeżonych klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa, pisma Zamawiającego z dnia 16 lipca 2019r. wzywającego
IDOM
do wyjaśnień treści oferty w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, pisma IDOM z
dnia 18 lipca 2019r.
w odpowiedzi na powyższe wezwanie, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 10 października 2019r. z oświadczeniem o uznaniu odwołania w zakresie
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa tj. zarzutu z art.8 ust.1, 2, 3 w związku z art.7 ust.1 i
3 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także
z wnioskiem o oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie, jak również na podstawie
złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła oba odwołania
uwzględnić w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.8 ust.1 pkt 1, 2, 3
ustawy Pzp
w związku z art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
nakazując Zamawiającemu zbadanie przesłanek zastrzeżonych
przez IDOM informacji objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych
dokumentach,
a także nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy,
zaś w pozostałym zakresie postanowiła oddalić
odwołania.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołujących
uiszczone, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Rozpoznając sprawę co do meritum w tych dwóch sprawach, po przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego Izba doszukała się naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.8 ust.1 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, zaś nie dostrzegła jedynie w jego działaniach
naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do nieujawnienia dokumentów złożonych przez
wykonawców IDOM i Multiconsult z powodu skutecznego ich zastrzeżenia klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także wykluczenia wykonawcy IDOM z postępowania ze skutkiem
odrzucenia jego oferty z tego powodu
, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, a także z powodu
przedstawienia pr
zez tego wykonawcę Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła istotną dla rozstrzygnięcia tej sprawy okoliczność,
że Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2019r. wezwał IDOM w trybie przepisu art.87 ust.1
ustawy Pzp między innymi do wyjaśnienia treści oferty ze złożonego wykazu w zakresie
osoby dedykowanej na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności inżynierii mostowej na
wskazanym tam zadaniu, podczas gdy z informacji znanych Zamawiającemu wynikało, że
osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru w zakresie specjalności mostowej w innym
okresie
, a także że osoba nie pełniła tej funkcji na innym wskazanym przez IDOM zadaniu.
W następstwie powyższego wezwania IDOM w piśmie z dnia 18 lipca 2019 r.
przyznał, że popełnił omyłkę, w tym wykazie co do tej osoby w wyniku błędu „kopiuj-wklej”
doświadczenia tej osoby.
Dodatkowo, wykonawca ten wyjaśnił, że sytuacja ta nie będzie powodowała zmiany
treści oferty i oświadczył, że nie miał na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Na tle powyższych ustaleń faktycznych, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący
nie wykazali przesłanek z art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
W myśl powołanych wyżej przepisów prawa z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wyk
luczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według zapatrywania Izby - żaden z Odwołujących nie udowodnił, że wykonawca
IDOM popełnił omyłkę w warunkach winy kwalifikowanej, tj. umyślności – zamierzonego
działania, gdzie sprawca ma zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, to jest chce go
celowo wykorzystać dla własnej korzyści albo
przewi
dując możliwość niezauważenia tego błędu przez Zamawiającego, na to się godzi lub
rażącego niedbalstwa, to jest działania pozostającego w drastycznej sprzeczności z
miernikiem
należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określonej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art.355
§ 2 kodeksu cywilnego).
Natomiast, nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że IDOM działał w warunkach winy
nieumyślnej, to jest lekkomyślności, co potwierdza dopuszczenie się przez niego omyłki przy
zadeklarowaniu doświadczenia osoby wskazanej w wykazie, która przed złożeniem oferty
powinna zostać skorygowana przez tego wykonawcę.
Jednak do uruchomienia dyspozycji przepisu art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest
wystarczające udowodnienie nierzetelnego przedstawienia informacji w warunkach co
najmniej lekkomyślnego działania, lecz koniecznym jest wykazanie również innych
przesłanek określonych w tym przepisie.
W omawianych przypadku wystąpiła dosyć szczególna sytuacja, bowiem
Zamawiający jest gestorem wszelkich informacji dotyczących wykonywanych w jego zasobie
zamówień publicznych.
W związku z tym wymaga wskazania, że możliwość zastosowania przepisu art.24
ust.1 pkt 17 ustawy Pzp uzależniona jest od stwierdzenia, że dany wykonawca przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
Oceniając powyższy stan faktyczny, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający
mając wiedzę o prawdziwym, rzeczywistym stanie rzeczy, nie może zostać potraktowany
jako podmiot,
który może zostać wprowadzony w błąd.
Powyższe stanowisko potwierdza działanie Zamawiającego, który wiedząc o błędzie
wykonawcy przy przedstawieniu informacji wystąpił do tego wykonawcy jedynie o
potwierdzenie
tego błędu, co też nastąpiło.
W związku z tym, już chociażby z tego względu Zamawiający nie miał podstawy do
wykluczenia IDOM z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty.
W konsekwencji takiego wnioskowania należało przyjąć, że przedstawione informacje
jako niewprowadzające w błąd zamawiającego nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje
przez niego podejmowane, bowiem oczywistym następstwem wadliwego zadeklarowania
przez IDOM w wykazie osoby do przyznania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert
jest brak możliwości przyznania przez Zamawiającego tych punktów.
Analizowana sytuacja nie miała również wpływu na decyzję Zamawiającego
dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ nawet bez tej dodatkowej punktacji
oferta IDOM byłaby najkorzystniejsza.
Z tych przyczyn
– w przekonaniu Izby – Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy
prawnej do zastosowania przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i wykluczenia IDOM z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu Odwołujących dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art.8 ust.1 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji, Izba uznała go za trafny.
Jedna z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych została wyrażona w art.8
ust.1, który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Stosownie do ust.2 tego przepisu Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Natomiast w ust. 3 zd.1 tego przepisu uregulowano kwestię nie ujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dla wykazania istnienia powyższego wyjątku od zasady jawności konieczne jest
skuteczne zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w
art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Legalna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa traktuje ją jako, informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym poglądem judykatury wyrażonym w uchwale
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05 w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Stosując się do powyższej dyrektywy Sądu Najwyższego, Izba była zobowiązana do
ustalenia czy Zamawiający podjął stosowne działania dotyczące oceny skuteczności
dokonanego przez IDOM i Multikonsult zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy (brak w aktach sprawy odwoławczej
dokumentów potwierdzających badanie przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia), a
także przyznanie Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, gdzie ten uznał
odwołanie w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa tj. zarzut z art.8 ust.1, 2, 3 w
związku z art.7 ust.1 i 3 ustawy Pzp w związku z art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu
nieucz
ciwej konkurencji, skłoniły Izbę do poglądu, że jego zachowanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w tym zakresie było bierne i nie wyjaśniło kwestii
skuteczności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń.
W związku z tym Zamawiający będzie zobowiązany do dokładnego zbadania
skuteczności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń i w zależności od poczynionych
ustaleń podjąć odpowiednie decyzje odnośnie zastrzeżonych informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W
tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie w zakresie jak petitum
uwzględnić.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18
