rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1935/19
KIO 1935/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 października 2019 roku w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 roku przez
wykonawcę Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Gliwice z siedzibą
w Gliwicach
przy udziale wykonawcy Industria Project Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
15 października 2019 roku w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 roku przez
wykonawcę Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Gliwice z siedzibą
w Gliwicach
przy udziale wykonawcy Industria Project Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i
a)
zalicz
a w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego - TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Miasta Gliwice z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 4 017 zł 00 gr
(słownie: czterech tysięcy siedemnastu złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1935/19
UZASADNIENIE
30 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie na
podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej jako
„Ustawa” lub „PZP”) odwołanie złożył wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający: Miasto Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa
budynku Szpitala Miejskiego -
dokumentacja projektowa”.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego
polegających na:
1.
wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę INDUSTRIA PROJECT
Sp. z o.o., z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
2.
przeprowadzeniu badania i oceny złożonych ofert pomimo zaniechania wezwania
Wykonawców:
1)
Industria Project Sp. z o.o.;
2)
Architektoniczne Biuro Proje
któw „AB-PROJEKT" Sp. z o.o.;
3)
Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.;
4)
Alteris Spółka Akcyjna;
5)
TPF Sp. z o.o.;
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo ustawowego obowiązku zwrócenia się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP;
3.
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
O
dwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp; art.
91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP poprzez dokonanie
oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert; art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów
Ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2.
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
wezwania
wskazanych Wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.
1a Ustawy,
4.
przeprowadzenie badania i oceny ofert art. 90 ust. 1 i ust. 1 a ustawy Pzp,
5.
p
onowną ocenę ofert.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych czynności Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku naruszeń przepisów ustawy Pzp może dojść
do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na
poniesienie szkody.
Odwołujący został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego w
dniu 20 września 2019 roku, a zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10
dniowego terminu.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Zarzut naruszenie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców Industria Project Sp. z o.o., Architektoniczne Biuro Projektów „AB-PROJEKT”
Sp. z o.o., Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o.
Sp. k., Alteris Spółka Akcyjna,
TPF Sp.
z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena zaoferowana
przez przedmiotowych Wykonawców jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
ustalonej przed wszczęciem postępowania;
W dniu 12 czerwca 2019r.
Miasto Gliwice ogłosiło postępowanie przetargowe na
zamówienie dotyczące „Budowy budynku Szpitala Miejskiego - dokumentacja projektowa.”
Termin otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu przypadał na 13 sierpnia 2019r.
Zamawiający w dniu otwarcia określił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie
zamówienia jako 18 473 964,69 zł brutto. W protokole z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający podał, iż wartość zamówienia została oszacowana z należytą
starannością w dniu 3 czerwca 2019r i wynosi 15 019 483,49 zł netto, a więc 18 473 964,69
zł brutto.
W dniu
20 września 2019r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w postaci Wykonawcy Industria Project Sp. z o.o.
Zgodnie z
Informacją z otwarcia, ceny ofertowe Wykonawców przedstawiały się
w sposób następujący:
Nr
oferty
Wykonawca
Cena ofertowa (brutto)
1
Industria Project Sp. z o.o.
4 477 200,00
2
LODROM Sp. z o.o
5 640 000,00
3
Alteris Spółka Akcyjna
5 777 000,00
4
Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o Sp. k.
5 875 710,00
5
Architektoniczne Biuro Projektów „AB-Projekt" Sp. o.o.
7 318 500,00
6
TPF Sp. z o.o.
12 297 540,00
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a u
stawy PZP, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca sie o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 przepisu.
70% szacunkowej wartości zamówienia wynosi 12 931775,28 PLN złotych brutto:
Wykonawca
Cena ofertowa (brutto)
% szacunkowej
wartości
zamówienia brutto
1
Industria Project Sp. z o.o.
4 477 200,00
24,24%
2
LODROM Sp. z o.o
5 640 000,00
30,53%
3
Alteris Spółka Akcyjna
5 777 000,00
31,27%
4
Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o Sp. k.
5 875 710,00
31,81%
5
Architektoniczne Biuro Projektów „AB-
Projekt" Sp. o.o
7 318 500,00
39,62%
6
TPF Sp. z o.o.
12 297 540,00
66,57%
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na
podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny, czego w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie dopełnił. Ustawodawca wyraźnie ukonstytuował obowiązek Zamawiającego
do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy ceny ofert są niższe niż 70%
szacunkowej wartości zamówienia. Tymczasem Zamawiający obowiązku takiego nie
zrealizował.
Tak
też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 kwietnia 2016 roku, KIO
513/16: <<Jednak wprowadzona nowelizacja przepisu - u
względniając opinie, zgodnie
z którymi na podstawie tak ogólnie określonych przesłanek o charakterze ściśle ocennym nie
m
a możliwości wyegzekwowania od zamawiających działań w tym zakresie nawet przy
ewidentnych sytuacjach zaoferowania zbyt niskiej ceny -
wprowadziła dodatkową przesłankę
kwotową, którą należy interpretować w ten sposób, że jeśli cena danej oferty jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
to zamawiający ma obowiązek uznać, że takie wątpliwości po jego stronie istnieją "ex lege",
niezależnie od jego własnej opinii. Zatem zaistnienie w postępowaniu sytuacji, w której dana
oferta (lub oferty) jest:
1.
niższa o 30% od wartości zamówienia albo
2.
niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, albo
(tym bardziej)
3.
niższa o 30% zarówno od wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, jest formalnym wymogiem zwrócenia się do wykonawcy
o wyjaśnienia. Jest to więc w tym wypadku kwestia arytmetyczna, a nie ocenna.>>
Wobec powyższego, każdy z Wykonawców w tym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wliczając w to Odwołującego, winien być wezwany w trybie art. 90 ust. 1a
u
stawy PZP złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dopiero po otrzymaniu takich
wyjaśnień Zamawiający może dokonać prawidłowej czynności badania i oceny ofert, zgodnie
z przepisem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy PZP.
Bez procedury wyjaśniania, o której mowa
w art. 90 u
stawy PZP, nie ma możliwości rozstrzygnięcia, czy dana oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u
stawy PZP. O tym, czy cena poszczególnych
ofert jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzygnie Zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o otrzymane od Wykonawców wyjaśnienia, oceniane w kontekście
właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
zaniechanie wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Industria Project
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia.
Na podstawie przesłanej w wersji elektronicznej dokumentacji postępowania Izba
ustaliła, że w dokumencie pt. Szacunkowa wycena dokumentacji projektowej ustalono, że
szacowana wartość budowy szpitala wynosi 284 540 788,00 zł netto, szacunkowy koszt
dokumentacji projektowej przyjęto na podstawie Środowiskowych zasad wyceny prac
projektowych
– 2016, Tom 1, tabela 1.9.2.A, kategoria 4 (wskaźnik z przedziału 3,55-7,55%)
i kategoria 6 (wskaźnik z przedziału 5,2-9,4%). Po analizie wielkości robót przyjęto średni
wskaźnik 4,59%, co daje 13 060 240,17 zł netto, nadzór autorski 1 959 063,32 zł netto,
co łącznie daje 15 019 485,49 zł netto. Zamawiający polegał także na materiale
przekazanym przez Radę Nadzorczą Szpitala Miejskiego w Gliwicach.
W protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
podał, że wartość szacunkowa stanowi równowartość 3 483 424,98 euro i została ustalona
na podstawie zestawienia planowanych kosztów.
W aktach postępowania znajduje się opinia Wydziału Inwestycji i Remontów Urzędu
w Gliwicach, że w wyniku ankiety sprawdzającej najtańszą ofertę, uznano, że Wykonawca
jest w stanie poprawnie zrealizować zamówienie, dlatego rekomendowane jest odstąpienie
od
wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Pod analizą znajdują się notatki z 8 rozmów
z inwestorami, w 4 przypadkach na obiektach zgłoszonych jako referencyjne, potwierdzono
prawidłowe wykonywanie zadań kontraktowych, w 4 przypadkach brak jakichkolwiek
informacji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Zauważono, że nie zaszły okoliczności uzasadniające wezwanie
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Komisja przetargowa dokonała analizy cen złożonych
ofert i stwie
rdziła brak wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z określonymi wymaganiami za ceny zaoferowane przez wykonawców oraz
rozbieżność pomiędzy cenami ofert a szacunkiem Zamawiającego, która wynika
z okoliczności oczywistych, nie wymagających dodatkowych wyjaśnień. Podstawą ustaleń
była przeprowadzona przez członka komisji przetargowej weryfikacja telefoniczna oferty
Industria w zakresie złożonych poświadczeń o należytym wykonaniu usług w porównaniu do
przedmiotu zamówienia tego postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty
odwołania w całości podlegały oddaleniu jako niezasadne.
Przepis art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu podjęcie
odpowiednich czynności, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W przypadku zaś, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia.
Izba zważyła, iż Zamawiający słusznie zauważył w procesie badania ofert oraz
odpowiedzi na odwołanie, że ceny wszystkich złożonych ofert, poza ofertą Odwołującego,
kształtują się na podobnym poziomie i nie odbiegają od siebie w znaczący sposób.
Przyczynę tę Zamawiający prawidłowo powiązał z polityką cenową wykonawców
i
różnicą w zastosowanej metodologii wyceny oferty a przyjętą metodą szacowania wartości
zamówienia. Jak podkreślono, przy szacowaniu wartości zamówienia Zamawiający bazował
na wycenie robót budowlanych dla obiektów w podobnej kategorii przy uwzględnieniu
Środowiskowych zasad wyceny prac projektowych, przyjmując średni wskaźnik 4,59% od
wartości planowanych prac budowlanych. Jednocześnie w SIWZ Zamawiający nie narzucił
określonego sposobu wyceny, a Wykonawcy bazowali na opisie przedmiotu zamówienia
i własnym doświadczeniu. Zbiorcze zestawie ofert wskazuje, że 4 z 6 wykonawców, którzy
złożyli oferty wycenili usługę będącą przedmiotem zamówienia na podobnym poziomie.
W zasadzie tylko cena oferty Odwołującego znacząco odbiega w górę od ceny pozostałych
ofert. Nawet oferta na 5 pozycji ceno
wej stanowi 39,6% wartości szacunkowej zamówienia.
Już tylko tak proste porównanie wartości szacunkowej i cen ofert prowadzi do wniosku, że
nastąpiło przeszacowanie wartości dla prac projektowych przez Zamawiającego, z bliżej
w chwili obecnej przyczyn nie
możliwych do ustalenia. Trudno bowiem zgodzić się z tezą
Odwołującego, że to 5 wykonawców się pomyliło lub dokonało wyceny poza przedmiotem
zamówienia, cenami rynkowymi, czy doświadczeniem zawodowym albo celowo zaniżyło
w sposób znaczący cenę własnej oferty.
Zamawiający, po otrzymaniu ofert, w toku prac komisji poddał analizie dane ujęte
w ofertach, dokonał przeliczenia ceny ofert w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia, średniej arytmetycznej wszystkich ofert i średniej arytmetycznej ofert o zbliżonej
cenie. Przeprowadzono również rozmowy telefoniczne z podmiotami, których inwestycje
Przystępujący przedstawił w ofercie jako referencyjne. Zamawiający dokonał przeliczenia
ceny oferty Przystępującego za 1 łóżko w wykonywanych zadaniach i porównał te wartości
z kwotą za jedno łóżko w tym postępowaniu, która wynosiła 14 304,15 zł (4 477 200,00 zł
brutto : 313 łóżek), a dla przykładu w Szpitalu w Krakowie 6 354,23 zł brutto. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie zmienił nagle metodologii wyceny
(szacowania)
, ale dokonał przeliczenia cen w zakresie posiadanych danych, to jest wartość
dokumentacji projektowej
– ilość łóżek. Warto także zauważyć, że przy szacowaniu wartości
Zamawiający ustalał koszt wykonania prac budowlanych dla jednego łóżka i uśrednił tę
wartość wyliczając koszty wykonania dokumentacji projektowej, podczas gdy do analizy ceny
oferty mógł bazować na cenie, za którą w rzeczywistości wykonywane były zadania
o podobnym charakterze.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do stosowania
ustawy Pzp i nie jest to pierwsze postępowanie, które prowadzi w zakresie wyłonienia
wykonawcy dla proc projektowych. Z uwagi na charakter
działalności jednostki, Zamawiający
jest podmiotem stale współpracującym z wykonawcami z branży budowlanej i projektowej,
prowadzi szereg postępowań, w których miał do czynienia z wyceną prac projektowych
różnymi metodami i z podobnym zjawiskiem, więc wiedza ta nie wymagała dodatkowego
dowodzenia i wyjaśniania. Zamawiający w analizie ceny oferty Przystępującego uwzględnił
również okoliczności, że projekty referencyjne zostały zakończone w nieodległym okresie
czasowym, a więc są to projekty odpowiadające rzeczywistym kosztom rynkowym.
Zamawiający przeanalizował także, co wynika z dokumentacji postępowania złożonej przed
Izbą, czy zakres przedmiotowy zadań referencyjnych był zbliżony do zamawianego i jak
ewentualne różnice w opisie przedmiotu zamówienia mogły przełożyć się na wielkość
kalkulacji ceny oferty.
Jeżeli zaś uwzględni się powyższe okoliczności, w ocenie składu orzekającego Izby,
badanie konstrukcji cen ofertowych nie jest konieczne
, zarówno co do oferty
Przystępującego, a tym bardziej do pozostałych wykonawców. Wówczas bowiem mamy do
czynienia z sytuacją braku wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ, a także ustalone rozbieżności w cenach
wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają składania dodatkowych wyjaśnień.
Przywołane przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami
subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena
wydaje się rażąco niska”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest tak, że Zamawiający
w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego, tak
w przypadku art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak też w przypadku art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Jednocześnie nie są w ocenie Izby uprawnione twierdzenia, że skoro Zamawiający
analizował cenę oferty Przystępującego, to pojawiły się u niego wątpliwości. Ustawa Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia rzetelnego procesu badania ofert,
również w odniesieniu do ceny oferty. Przeprowadzenie weryfikacji uzyskanych danych i ich
analiza nie oznacza, że wystąpiły uzasadnione wątpliwości do kalkulacji oferty, które
nakazywałyby żądać od wykonawców złożenia wyjaśnień dla rażąco niskiej ceny. W każdym
wypadku Zamawiający powinien dokonać analizy poprawności kalkulacji, a otrzymane wyniki
podlegają interpretacji i ocenie z uwzględnieniem wielu zmiennych i uwarunkowań, choćby
o charakterze lokalnym
. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły
obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma
obowiązku wzywania do wyjaśnień. Zamawiający wykazał w ocenie Izby wystąpienie takich
obiektywnych okoliczności.
Odwołujący w odwołaniu tymczasem nie wskazał żadnych dodatkowych, czy innych
obiektywnych okoliczności faktycznych, poza ogólnikowym odniesieniem się do wartości
ofert, które jego zdaniem uzasadniałyby konieczność uzyskania wyjaśnień od wykonawców.
Nie wskazano również okoliczności, na które Zamawiający powinien był zwrócić szczególną
uwagę, nie dokonano analizy porównawczej choćby dla zadań referencyjnych. Być może
powodem tego stanu była okoliczność nieudostępnienia Odwołującemu wszystkich
załączników do protokołu ZP z postępowania, ale okoliczność ta pozostaje poza
przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Poza tym
Odwołujący zapoznał się z treścią ofert złożonych w postępowaniu i samodzielnie mógł
przeanalizować zakres zadań wynikający z referencji a zakres rzeczowy tego postępowania.
Odwołujący nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania,
tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący uważa, że takie postępowanie winno być
przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przep
rowadzić rzeczową argumentację, której
zabrało w niniejszym odwołaniu. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste
przeliczenie procentowe wartości ofert do wartości szacunkowej, każdy bowiem z przepisów
art. 90 ustawy Pzp zawiera wyjątki. Odwołanie winno dowodzić, że takie wyjątki nie
wystąpiły, lub mimo ich wystąpienia, konieczne jest wezwanie do wyjaśnień odnośnie rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący mógł bazować na własnej ofercie i przedstawić prawidłowość
własnej kalkulacji, że ujęto w niej wszystkie niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia tego postępowania koszty, choćby biorąc pod uwagę wymagania
Zamawiającego co do zespołu projektowego, czasu trwania zamówienia, ilości godzin
niezbędnych do przeprowadzenia wszystkich opisanych czynności dla przedmiotu
zamówienia. Odwołujący ograniczył się jednakże w odwołaniu do postawienia tez, że
przepisy art. 90 ustawy Pzp mają charakter imperatywny i nie przewidują jakichkolwiek
wyjątków, co nie odpowiada prawdzie.
Konsekwencją prezentowanych powyżej poglądów było stwierdzenie, że Odwołujący
nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co
do charakteru cen oferowanych przez P
rzystępującego i pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte w odwołaniu
twierdzenia skład orzekający uznał za częściowo chybione, a nadto, niezależnie od ich
trafności - w całości za gołosłowne. Odwołujący ograniczył się bowiem do przeliczenia
matematycznego cen ofert. Nie prz
ytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów
opisu przedmiotu zamówienia, wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie
wskazano
w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zam
awiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (tak: Wyrok
SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok SO w
Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10).
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i
a)
zalicz
a w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego - TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Miasta Gliwice z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 4 017 zł 00 gr
(słownie: czterech tysięcy siedemnastu złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1935/19
UZASADNIENIE
30 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie na
podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej jako
„Ustawa” lub „PZP”) odwołanie złożył wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający: Miasto Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa
budynku Szpitala Miejskiego -
dokumentacja projektowa”.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego
polegających na:
1.
wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę INDUSTRIA PROJECT
Sp. z o.o., z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
2.
przeprowadzeniu badania i oceny złożonych ofert pomimo zaniechania wezwania
Wykonawców:
1)
Industria Project Sp. z o.o.;
2)
Architektoniczne Biuro Proje
któw „AB-PROJEKT" Sp. z o.o.;
3)
Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.;
4)
Alteris Spółka Akcyjna;
5)
TPF Sp. z o.o.;
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo ustawowego obowiązku zwrócenia się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP;
3.
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
O
dwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp; art.
91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP poprzez dokonanie
oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert; art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów
Ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2.
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
wezwania
wskazanych Wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.
1a Ustawy,
4.
przeprowadzenie badania i oceny ofert art. 90 ust. 1 i ust. 1 a ustawy Pzp,
5.
p
onowną ocenę ofert.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych czynności Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku naruszeń przepisów ustawy Pzp może dojść
do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na
poniesienie szkody.
Odwołujący został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego w
dniu 20 września 2019 roku, a zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10
dniowego terminu.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Zarzut naruszenie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców Industria Project Sp. z o.o., Architektoniczne Biuro Projektów „AB-PROJEKT”
Sp. z o.o., Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o.
Sp. k., Alteris Spółka Akcyjna,
TPF Sp.
z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena zaoferowana
przez przedmiotowych Wykonawców jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
ustalonej przed wszczęciem postępowania;
W dniu 12 czerwca 2019r.
Miasto Gliwice ogłosiło postępowanie przetargowe na
zamówienie dotyczące „Budowy budynku Szpitala Miejskiego - dokumentacja projektowa.”
Termin otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu przypadał na 13 sierpnia 2019r.
Zamawiający w dniu otwarcia określił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie
zamówienia jako 18 473 964,69 zł brutto. W protokole z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający podał, iż wartość zamówienia została oszacowana z należytą
starannością w dniu 3 czerwca 2019r i wynosi 15 019 483,49 zł netto, a więc 18 473 964,69
zł brutto.
W dniu
20 września 2019r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w postaci Wykonawcy Industria Project Sp. z o.o.
Zgodnie z
Informacją z otwarcia, ceny ofertowe Wykonawców przedstawiały się
w sposób następujący:
Nr
oferty
Wykonawca
Cena ofertowa (brutto)
1
Industria Project Sp. z o.o.
4 477 200,00
2
LODROM Sp. z o.o
5 640 000,00
3
Alteris Spółka Akcyjna
5 777 000,00
4
Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o Sp. k.
5 875 710,00
5
Architektoniczne Biuro Projektów „AB-Projekt" Sp. o.o.
7 318 500,00
6
TPF Sp. z o.o.
12 297 540,00
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a u
stawy PZP, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca sie o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 przepisu.
70% szacunkowej wartości zamówienia wynosi 12 931775,28 PLN złotych brutto:
Wykonawca
Cena ofertowa (brutto)
% szacunkowej
wartości
zamówienia brutto
1
Industria Project Sp. z o.o.
4 477 200,00
24,24%
2
LODROM Sp. z o.o
5 640 000,00
30,53%
3
Alteris Spółka Akcyjna
5 777 000,00
31,27%
4
Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o Sp. k.
5 875 710,00
31,81%
5
Architektoniczne Biuro Projektów „AB-
Projekt" Sp. o.o
7 318 500,00
39,62%
6
TPF Sp. z o.o.
12 297 540,00
66,57%
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na
podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny, czego w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie dopełnił. Ustawodawca wyraźnie ukonstytuował obowiązek Zamawiającego
do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy ceny ofert są niższe niż 70%
szacunkowej wartości zamówienia. Tymczasem Zamawiający obowiązku takiego nie
zrealizował.
Tak
też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 kwietnia 2016 roku, KIO
513/16: <<Jednak wprowadzona nowelizacja przepisu - u
względniając opinie, zgodnie
z którymi na podstawie tak ogólnie określonych przesłanek o charakterze ściśle ocennym nie
m
a możliwości wyegzekwowania od zamawiających działań w tym zakresie nawet przy
ewidentnych sytuacjach zaoferowania zbyt niskiej ceny -
wprowadziła dodatkową przesłankę
kwotową, którą należy interpretować w ten sposób, że jeśli cena danej oferty jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
to zamawiający ma obowiązek uznać, że takie wątpliwości po jego stronie istnieją "ex lege",
niezależnie od jego własnej opinii. Zatem zaistnienie w postępowaniu sytuacji, w której dana
oferta (lub oferty) jest:
1.
niższa o 30% od wartości zamówienia albo
2.
niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, albo
(tym bardziej)
3.
niższa o 30% zarówno od wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, jest formalnym wymogiem zwrócenia się do wykonawcy
o wyjaśnienia. Jest to więc w tym wypadku kwestia arytmetyczna, a nie ocenna.>>
Wobec powyższego, każdy z Wykonawców w tym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wliczając w to Odwołującego, winien być wezwany w trybie art. 90 ust. 1a
u
stawy PZP złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dopiero po otrzymaniu takich
wyjaśnień Zamawiający może dokonać prawidłowej czynności badania i oceny ofert, zgodnie
z przepisem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy PZP.
Bez procedury wyjaśniania, o której mowa
w art. 90 u
stawy PZP, nie ma możliwości rozstrzygnięcia, czy dana oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u
stawy PZP. O tym, czy cena poszczególnych
ofert jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzygnie Zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o otrzymane od Wykonawców wyjaśnienia, oceniane w kontekście
właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
zaniechanie wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Industria Project
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia.
Na podstawie przesłanej w wersji elektronicznej dokumentacji postępowania Izba
ustaliła, że w dokumencie pt. Szacunkowa wycena dokumentacji projektowej ustalono, że
szacowana wartość budowy szpitala wynosi 284 540 788,00 zł netto, szacunkowy koszt
dokumentacji projektowej przyjęto na podstawie Środowiskowych zasad wyceny prac
projektowych
– 2016, Tom 1, tabela 1.9.2.A, kategoria 4 (wskaźnik z przedziału 3,55-7,55%)
i kategoria 6 (wskaźnik z przedziału 5,2-9,4%). Po analizie wielkości robót przyjęto średni
wskaźnik 4,59%, co daje 13 060 240,17 zł netto, nadzór autorski 1 959 063,32 zł netto,
co łącznie daje 15 019 485,49 zł netto. Zamawiający polegał także na materiale
przekazanym przez Radę Nadzorczą Szpitala Miejskiego w Gliwicach.
W protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
podał, że wartość szacunkowa stanowi równowartość 3 483 424,98 euro i została ustalona
na podstawie zestawienia planowanych kosztów.
W aktach postępowania znajduje się opinia Wydziału Inwestycji i Remontów Urzędu
w Gliwicach, że w wyniku ankiety sprawdzającej najtańszą ofertę, uznano, że Wykonawca
jest w stanie poprawnie zrealizować zamówienie, dlatego rekomendowane jest odstąpienie
od
wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Pod analizą znajdują się notatki z 8 rozmów
z inwestorami, w 4 przypadkach na obiektach zgłoszonych jako referencyjne, potwierdzono
prawidłowe wykonywanie zadań kontraktowych, w 4 przypadkach brak jakichkolwiek
informacji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Zauważono, że nie zaszły okoliczności uzasadniające wezwanie
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Komisja przetargowa dokonała analizy cen złożonych
ofert i stwie
rdziła brak wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z określonymi wymaganiami za ceny zaoferowane przez wykonawców oraz
rozbieżność pomiędzy cenami ofert a szacunkiem Zamawiającego, która wynika
z okoliczności oczywistych, nie wymagających dodatkowych wyjaśnień. Podstawą ustaleń
była przeprowadzona przez członka komisji przetargowej weryfikacja telefoniczna oferty
Industria w zakresie złożonych poświadczeń o należytym wykonaniu usług w porównaniu do
przedmiotu zamówienia tego postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty
odwołania w całości podlegały oddaleniu jako niezasadne.
Przepis art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu podjęcie
odpowiednich czynności, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W przypadku zaś, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia.
Izba zważyła, iż Zamawiający słusznie zauważył w procesie badania ofert oraz
odpowiedzi na odwołanie, że ceny wszystkich złożonych ofert, poza ofertą Odwołującego,
kształtują się na podobnym poziomie i nie odbiegają od siebie w znaczący sposób.
Przyczynę tę Zamawiający prawidłowo powiązał z polityką cenową wykonawców
i
różnicą w zastosowanej metodologii wyceny oferty a przyjętą metodą szacowania wartości
zamówienia. Jak podkreślono, przy szacowaniu wartości zamówienia Zamawiający bazował
na wycenie robót budowlanych dla obiektów w podobnej kategorii przy uwzględnieniu
Środowiskowych zasad wyceny prac projektowych, przyjmując średni wskaźnik 4,59% od
wartości planowanych prac budowlanych. Jednocześnie w SIWZ Zamawiający nie narzucił
określonego sposobu wyceny, a Wykonawcy bazowali na opisie przedmiotu zamówienia
i własnym doświadczeniu. Zbiorcze zestawie ofert wskazuje, że 4 z 6 wykonawców, którzy
złożyli oferty wycenili usługę będącą przedmiotem zamówienia na podobnym poziomie.
W zasadzie tylko cena oferty Odwołującego znacząco odbiega w górę od ceny pozostałych
ofert. Nawet oferta na 5 pozycji ceno
wej stanowi 39,6% wartości szacunkowej zamówienia.
Już tylko tak proste porównanie wartości szacunkowej i cen ofert prowadzi do wniosku, że
nastąpiło przeszacowanie wartości dla prac projektowych przez Zamawiającego, z bliżej
w chwili obecnej przyczyn nie
możliwych do ustalenia. Trudno bowiem zgodzić się z tezą
Odwołującego, że to 5 wykonawców się pomyliło lub dokonało wyceny poza przedmiotem
zamówienia, cenami rynkowymi, czy doświadczeniem zawodowym albo celowo zaniżyło
w sposób znaczący cenę własnej oferty.
Zamawiający, po otrzymaniu ofert, w toku prac komisji poddał analizie dane ujęte
w ofertach, dokonał przeliczenia ceny ofert w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia, średniej arytmetycznej wszystkich ofert i średniej arytmetycznej ofert o zbliżonej
cenie. Przeprowadzono również rozmowy telefoniczne z podmiotami, których inwestycje
Przystępujący przedstawił w ofercie jako referencyjne. Zamawiający dokonał przeliczenia
ceny oferty Przystępującego za 1 łóżko w wykonywanych zadaniach i porównał te wartości
z kwotą za jedno łóżko w tym postępowaniu, która wynosiła 14 304,15 zł (4 477 200,00 zł
brutto : 313 łóżek), a dla przykładu w Szpitalu w Krakowie 6 354,23 zł brutto. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie zmienił nagle metodologii wyceny
(szacowania)
, ale dokonał przeliczenia cen w zakresie posiadanych danych, to jest wartość
dokumentacji projektowej
– ilość łóżek. Warto także zauważyć, że przy szacowaniu wartości
Zamawiający ustalał koszt wykonania prac budowlanych dla jednego łóżka i uśrednił tę
wartość wyliczając koszty wykonania dokumentacji projektowej, podczas gdy do analizy ceny
oferty mógł bazować na cenie, za którą w rzeczywistości wykonywane były zadania
o podobnym charakterze.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do stosowania
ustawy Pzp i nie jest to pierwsze postępowanie, które prowadzi w zakresie wyłonienia
wykonawcy dla proc projektowych. Z uwagi na charakter
działalności jednostki, Zamawiający
jest podmiotem stale współpracującym z wykonawcami z branży budowlanej i projektowej,
prowadzi szereg postępowań, w których miał do czynienia z wyceną prac projektowych
różnymi metodami i z podobnym zjawiskiem, więc wiedza ta nie wymagała dodatkowego
dowodzenia i wyjaśniania. Zamawiający w analizie ceny oferty Przystępującego uwzględnił
również okoliczności, że projekty referencyjne zostały zakończone w nieodległym okresie
czasowym, a więc są to projekty odpowiadające rzeczywistym kosztom rynkowym.
Zamawiający przeanalizował także, co wynika z dokumentacji postępowania złożonej przed
Izbą, czy zakres przedmiotowy zadań referencyjnych był zbliżony do zamawianego i jak
ewentualne różnice w opisie przedmiotu zamówienia mogły przełożyć się na wielkość
kalkulacji ceny oferty.
Jeżeli zaś uwzględni się powyższe okoliczności, w ocenie składu orzekającego Izby,
badanie konstrukcji cen ofertowych nie jest konieczne
, zarówno co do oferty
Przystępującego, a tym bardziej do pozostałych wykonawców. Wówczas bowiem mamy do
czynienia z sytuacją braku wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ, a także ustalone rozbieżności w cenach
wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają składania dodatkowych wyjaśnień.
Przywołane przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami
subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena
wydaje się rażąco niska”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest tak, że Zamawiający
w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego, tak
w przypadku art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak też w przypadku art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Jednocześnie nie są w ocenie Izby uprawnione twierdzenia, że skoro Zamawiający
analizował cenę oferty Przystępującego, to pojawiły się u niego wątpliwości. Ustawa Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia rzetelnego procesu badania ofert,
również w odniesieniu do ceny oferty. Przeprowadzenie weryfikacji uzyskanych danych i ich
analiza nie oznacza, że wystąpiły uzasadnione wątpliwości do kalkulacji oferty, które
nakazywałyby żądać od wykonawców złożenia wyjaśnień dla rażąco niskiej ceny. W każdym
wypadku Zamawiający powinien dokonać analizy poprawności kalkulacji, a otrzymane wyniki
podlegają interpretacji i ocenie z uwzględnieniem wielu zmiennych i uwarunkowań, choćby
o charakterze lokalnym
. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły
obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma
obowiązku wzywania do wyjaśnień. Zamawiający wykazał w ocenie Izby wystąpienie takich
obiektywnych okoliczności.
Odwołujący w odwołaniu tymczasem nie wskazał żadnych dodatkowych, czy innych
obiektywnych okoliczności faktycznych, poza ogólnikowym odniesieniem się do wartości
ofert, które jego zdaniem uzasadniałyby konieczność uzyskania wyjaśnień od wykonawców.
Nie wskazano również okoliczności, na które Zamawiający powinien był zwrócić szczególną
uwagę, nie dokonano analizy porównawczej choćby dla zadań referencyjnych. Być może
powodem tego stanu była okoliczność nieudostępnienia Odwołującemu wszystkich
załączników do protokołu ZP z postępowania, ale okoliczność ta pozostaje poza
przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Poza tym
Odwołujący zapoznał się z treścią ofert złożonych w postępowaniu i samodzielnie mógł
przeanalizować zakres zadań wynikający z referencji a zakres rzeczowy tego postępowania.
Odwołujący nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania,
tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący uważa, że takie postępowanie winno być
przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przep
rowadzić rzeczową argumentację, której
zabrało w niniejszym odwołaniu. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste
przeliczenie procentowe wartości ofert do wartości szacunkowej, każdy bowiem z przepisów
art. 90 ustawy Pzp zawiera wyjątki. Odwołanie winno dowodzić, że takie wyjątki nie
wystąpiły, lub mimo ich wystąpienia, konieczne jest wezwanie do wyjaśnień odnośnie rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący mógł bazować na własnej ofercie i przedstawić prawidłowość
własnej kalkulacji, że ujęto w niej wszystkie niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia tego postępowania koszty, choćby biorąc pod uwagę wymagania
Zamawiającego co do zespołu projektowego, czasu trwania zamówienia, ilości godzin
niezbędnych do przeprowadzenia wszystkich opisanych czynności dla przedmiotu
zamówienia. Odwołujący ograniczył się jednakże w odwołaniu do postawienia tez, że
przepisy art. 90 ustawy Pzp mają charakter imperatywny i nie przewidują jakichkolwiek
wyjątków, co nie odpowiada prawdzie.
Konsekwencją prezentowanych powyżej poglądów było stwierdzenie, że Odwołujący
nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co
do charakteru cen oferowanych przez P
rzystępującego i pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte w odwołaniu
twierdzenia skład orzekający uznał za częściowo chybione, a nadto, niezależnie od ich
trafności - w całości za gołosłowne. Odwołujący ograniczył się bowiem do przeliczenia
matematycznego cen ofert. Nie prz
ytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów
opisu przedmiotu zamówienia, wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie
wskazano
w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zam
awiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (tak: Wyrok
SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok SO w
Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10).
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18
