rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1964/19
KIO 1964/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 roku przez
Odwołującego, którym jest KEYENCE International (Belgium) NV/SA (Bedrijyenlaan 5 /BE-
2800 Mechelen / Belgia), w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Włókiennictwa z siedzibą w Łodzi (ul. Brzezińska 5/15
92-
103 Łódź)
października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 roku przez
Odwołującego, którym jest KEYENCE International (Belgium) NV/SA (Bedrijyenlaan 5 /BE-
2800 Mechelen / Belgia), w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Włókiennictwa z siedzibą w Łodzi (ul. Brzezińska 5/15
92-
103 Łódź)
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego KEYENCE International (Belgium)
NV/SA (Bedrijyenlaan 5 /BE-2800 Mechelen / Belgia) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego, na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 1964/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Sieć Badawcza Łukasiewicz – INSTYTUT WŁÓKIENNICTWA w Łodzi
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Cyfrowy mikroskop optyczny”, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 20 sierpnia 2019 r. Numer 587329-N-2019.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 u Pzp
W dniu 2 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę KEYENCE International (Belgium) NV/SA Bedrijyenlaan 5/BE-
2800 Mechelen / Belgia (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w postaci:
1)
bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz w konsekwencji
bezprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną
wykładnię treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego i w konsekwencji przyjęcie, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ,
3)
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechania poprawieni
a omyłki w
ofercie Odwołującego.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) ze względu na niezłożenie wraz z ofertą Załącznika nr 1A do SIWZ, co poskutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego,
2.
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w zakresie potwierdzenia spełniania przez
Odwołującego warunków określonych w Załączniku 1A.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty OLYMPUS Polska Sp. z o.o. (dalej:
„Olympus”),
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4.
ewentualnie, nakazanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki na
p
odstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, polegającej na potwierdzeniu spełniania przez
Odwołującego warunków określonych w Załączniku 1A.
Odwołujący wskazał, że spełnia materiaInoprawną przesłankę wniesienia odwołania
z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wynikającego z błędnego
rozstrzygnięcia postępowania. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie
ustalonych kryteriów oceny ofert (Odwołujący zaoferował niższą cenę wykonania zamówienia
niż Olympus, jednocześnie oferując tożsame warunki w zakresie pozostałych dwóch kryteriów
oceny ofert), w związku z czym bezprawne jej odrzucenie skutkowało bezpośrednim
naruszeniem i
nteresu Odwołującego w postępowaniu. W razie sanacji zaskarżonych
czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ogłoszenie
o zamówieniu nr 587329-N-2019 zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20 sierpnia 2019 r., złożył w postępowaniu ofertę, która wpłynęła w wyznaczonym czasie i
terminie.
W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, tj. ze względu na niezgodność
treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. W uzasadnieniu tej czynności, Zamawiający
stwierdził, iż wykonawca dostarczył załącznik nr 1 jednak bez wypełnionej tabeli zawierającej
oferowane pa
rametry techniczne (załącznik 1a, który stanowi integralną część załącznika nr1).
W dniu 30 września 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Olympus.
Według Odwołującego, badając, czy jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ,
Zamawiający winien był wziąć pod uwagę zarówno całość dokumentacji postępowania jak
i całość oferty.
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.7) oraz w SIWZ (rozdział X.1)
wyraźnie określił zakres dokumentów i oświadczeń, które musi zawierać oferta. Zgodnie
z rozdziałem X.1 SIWZ oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
1)
wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego
przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu
realizacji zamówienia, warunków gwarancji, warunków serwisu, akceptację wszystkich
2
p
aźd
z
i
e
r
n
i
k
a
t
r
o
n
a
3
postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń, a także informację którą część
zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy;
2)
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 2;
3)
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia Załącznik nr 3;
4)
pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy, o ile oferty składa pełnomocnik;
5)
zobowiązanie podmiotu trzeciego - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji
podmiotu trzeciego.
Zamawiający w powyższych punktach w sposób jednoznaczny i klarowny
wyspecyfikował zakres wszystkich dokumentów i oświadczeń, których złożenia wymaga wraz
z ofertą. Powyższy katalog nie był modyfikowany w trakcie postępowania.
Odwołujący, jako wykonawca zagraniczny, działał w zaufaniu do treści SIWZ oraz
wymogów określających zakres i sposób przygotowania oferty. W ocenie Odwołującego nie
było żadnych wątpliwości co do katalogu dokumentów składanych wraz z ofertą, a instrukcję
wskazaną w akapicie 6 powyżej, zawierającą szczegółowy spis dokumentów i oświadczeń
wchodzących w skład oferty, Odwołujący przyjął jako obowiązującą, obligatoryjną i w taki też
sposób przygotował i złożył swoją ofertę.
Odwołujący podkreślił, że w ww. postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
brak jest potwierdzenia, że załącznik nr 1A do SIWZ należy złożyć wraz z ofertą. Ponadto, nie
zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego wskazanym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego jakoby załącznik nr 1 A, stanowił integralną część załącznika nr 1. Żadne
postanowienie SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie potwierdza takiej interpretacji
charakteru załącznika nr 1A, a Odwołujący dopiero z zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty
dowiedział się jaki charakter Zamawiający przypisuje załącznikowi nr 1A.
Charakter dokumentu SIWZ jest fundamentalny zarówno dla zamawiających jak
i wyko
nawców. Ustawodawca w art. 36 Pzp określił zarówno minimalny zakres informacji, jakie
powinny się w niej (siwz) znaleźć, jak i fakultatywny, niezbędny do zamieszczenia, jeżeli
sytuacje opisane w konkretnych przepisach będą miały zastosowanie w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
m.in. opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w rozdziale III SIWZ pn. „Opis przedmiotu
zamówienia” wskazał, że parametry techniczne są określone w załączniku nr 1A do SIWZ.
Wobec powyższego, dla Odwołującego oczywistym i niebudzącym wątpliwości było,
iż Zamawiający właśnie w załączniku nr 1A do SIWZ zawarł obligatoryjne informacje
wynikające z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, których
spełnienie Odwołujący potwierdził zresztą w ofercie (np. w pkt 7, 8 formularza oferty). Należy
także wskazać, że zawarta w Załączniku nr 1A sankcja odrzucenia oferty w sytuacji
niewypełnienia parametrów mogła być rozumiana jako mająca zastosowanie w sytuacji
niespełnienia parametrów. Tylko taka interpretacja jest bowiem spójna i zgodna z pozostałymi
licznymi wymogami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, opisującymi sposób przygotowania
oferty. Wykonawca nie zakłada przy tym, że treść dokumentów Zamawiającego jest
wewnętrznie sprzeczna.
Powyższa interpretacja charakteru załącznika nr 1 A, w ocenie Odwołującego, została
również potwierdzona w pkt III.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale X.1 SIWZ.
Zamawiający w ww. wykazie dokumentów i oświadczeń nie wskazał obowiązku składania wraz
z ofertą Załącznika nr 1A. W sytuacji gdyby Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
Załącznika nr 1A, to powinien wskazać to wyraźnie w katalogu wskazanym zarówno w
rozdziale X.1 SIWZ jak i pkt III.
7 ogłoszenia, mających charakter - zgodnie z ich treścią -
katalogu zamkniętego.
W ocenie Odwołującego nie było więc wątpliwości co do zakresu dokumentów
składanych wraz z ofertą. Gdyby jednak przyjąć, że treść Załącznika nr 1A wprowadzałaby
konieczność uwzględnienia tego dokumentu w ofercie nie tylko poprzez potwierdzenie w
formularzu
ofertowym spełnienia wszystkich parametrów technicznych ale także poprzez
obowiązek fizycznego dołączenia Załącznika nr 1A do oferty - co jednak nie wynikało z ww.
wymogów SIWZ dotyczących przygotowania oferty - to taka rozbieżność w interpretacji
wymogów Zamawiającego nie może być odczytywana na niekorzyść wykonawcy.
W orzecznictwie Izby panuje ugruntowana wieloletnia zasada, zgodnie z którą
ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy, a jeżeli możliwe jest ich zlikwidowanie w drodze wykładni, to nie może
ona zostać dokonana z negatywnym skutkiem dla wykonawcy. Tytułem przykładu można tutaj
wskazać wyrok z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt KIO 2100/18, zgodnie z którym „w
przypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie niejasności, które
mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy na korzyść
wykonawców”. (tak również, m.in. w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17
oraz w
yroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18 ).
Dla dalszego przykładu, w wyroku z 20.12.2018 r. Izba zauważyła, że wszelkie
wątpliwości treści SIWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy: "Odrzucenie
oferty na p
odstawie ort. 89 ust 1 pkt 2 pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy
zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym
postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne,
w tym co do poszczególnych parametrów
sprzętu, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Artykuł 89 ust 1 pkt 2 pzp nie można
interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania
ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy
."
W tym względzie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zasadę
równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją
one na przeszk
odzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia
przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także
z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego
występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo,
C-27/15, EU:C:2016:404, pkt51)
(
Postanowienie TSUE z dnia 13 lipca 2017 w sprawie
C-35/17).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając jej niezgodność z wymaganiami
niewyartykułowanymi w SIWZ, a przyjętymi dopiero na etapie oceny oferty. Takie działanie
Zamawiającego jest niedozwolone i godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień
publicz
nych, określone w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców a także zasady przejrzystości. Powyższe zostało potwierdzone
w wyroku KIO z dnia 14 grudnia 2018 r. (KIO 2495/18), w którym Izba wskazuje, że
realizacja
tych zasad
wymaga, aby wszelkie oczekiwania zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia,
a także sposób oceny spełniania tych wymagań, były udostępnione wszystkim wykonawcom w SIWZ,
z kolei stosowanie wymagań czy sposobu weryfikacji poprawności oferty nieokreślonego w takim
dokumencie skutkuje brakiem przejrzystości działań zamawiającego oraz ryzykiem arbitralności
dokonywanych ocen.
Oczywistym jest, że wykonawca powinien przygotować ofertę w taki sposób, aby
zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione czy też nie,
jednakże zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców podania więcej informacji niż
to wynika
z wymagań zwartych w treści SIWZ.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego zawartym
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jakoby oferta Odwołującego nie pozwalała na ustalenie
jakie urządzenie zostało faktyczne zaoferowane. Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt. 1
formularza ofertowego Odwołujący wskazał producenta oraz model cyfrowego mikroskopu
optycznego. Zatem sprecyzował, jaki sprzęt oferuje w danym Postępowaniu.
Zamawiający a priori założył, że oferta Odwołującego nie spełnia wymaganych
parametrów technicznych, pomimo, że taka okoliczność nie wynikała z treści oferty
Odwołującego.
Wręcz przeciwnie, Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje Cyfrowy
mikroskop optyczny
(model: VHX6000; producent: KEYENCE)
„zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a także wskazał wszystkie informacje, których
wskazania wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem X.1 pkt 1 SIWZ, w tym wyraźnie
oświadczył, że akceptuje projekt umowy oraz warunki spełnienia świadczenia określone
treścią SIWZ (pkt. 7 formularza ofertowego). Odwołujący w pkt 8 formularza ofertowego
zobowiązał się do zawarcia umowy na określonych w projekcie umowy warunkach.
Zatem Odwołujący w kilku miejscach oferty potwierdził, że zaoferowany cyfrowy mikroskop
jest zgodny z wymaganiami SIWZ i nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Interes Zamawiającego
jest zatem w pełni zabezpieczony. Nieracjonalnym byłoby zakładanie, że wykonawca chciał
w swojej ofercie złożyć akt woli, który byłby niezgodny z treścią SIWZ, powodując tym samym
jej odrzucenie. Składanie takiej oferty nie miałoby sensu. Dlatego należy zakładać, że intencją
Wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia
2017-01-26, KIO 25/17 wyrok z dnia 24 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1419/14, KIO 1420/14, KIO
1426/14, wyrok 2015-06-19, KIO 1213/15, 2015-07-10, KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO
1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15, KIO 1211/15, wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012
r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22
listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO
1266/13).
Gdyby nawet przyjąć - co literalnie nie wynikało z katalogu dokumentów składanych wraz
z ofertą - że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 1 A, to Zamawiający
miał podstawę do skorzystania z trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i powinien
poprawić tą niezgodność jako inną omyłkę. Sposób poprawiania omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp byłby możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie treści
złożonej przez Odwołującego oferty potwierdzającej spełnianie wszystkich warunków
określonych w SIWZ.
Podkreślić należy - przy hipotetycznym przyjęciu obowiązku uzupełnienia przez
wykonawcę Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dołączenia go do oferty - że, treść tego załącznika
nie narzuca sposobu jego uzupełnienia przez wykonawcę. W szczególności, Zamawiający
nigdzie w dokumentacji postępowania nie sprecyzował czy należy uzupełnić Załącznik nr 1A
poprzez zdeklarowanie spełniania wymaganych parametrów, czy też należy np. przedstawić
konkretne dane/parametry, a jeśli tak to jakich dokładnie informacji wymaga Zamawiający.
W braku jakichkolwiek instrukcji w tym zakresie, dopuszczalne zatem byłoby generalne
potwierdzenie przez wykonawcę spełnienia parametrów opisanych w załączniku nr 1A,
poprzez wskazanie w ostatniej kolumnie „spełnia” lub np. przepisanie parametrów opisanych
przez Zamawiającego. W związku z powyższym, skoro w innej części oferty (formularzu
oferty), Odwołujący kilkakrotnie potwierdził spełnienie wszystkich wymogów SIWZ (a zatem
także wymaganych parametrów), to ewentualne poprawienie omyłki poprzez dodanie
w Załączniku nr 1A przy opisywanych parametrach sformułowania „spełnia”, nie budzi żadnych
trudności ani wątpliwości. Skoro bowiem spełnione są wszystkie parametry, to tym bardziej
spełnione są poszczególne parametry, rozpatrywane z osobna (wnioskowanie logiczne
a fortiori,
„z większego na mniejsze" tj. a maiore ad minus). Przyjęcie interpretacji
Zamawiającego co do treści SIWZ, mogłoby zatem co najwyżej skutkować obowiązkiem
poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Co więcej, taka ewentualna omyłka wykonawcy miałaby charakter jedynie formalny (bardziej
ogólne potwierdzenie spełnienia wymogów, zamiast potwierdzenia tego samego przy każdym
parametrze z osobna), a nie materialny (niezaoferowanie parametru lub niespełnienie
wymaganego parametru). Tym bardziej więc takie rzekome ominięcie należałoby uznać
za merytoryc
znie, funkcjonalnie i celowościowo nieistotne. W niniejszej sprawie nie chodzi
nawet o merytoryczną zgodność oferowanego produktu z treścią wymagań, a sposób
prezentacji potwierdzenia tego spełnienia w ofercie.
Podkreślenia wymaga, że poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp jest
instrumentem prawnym (i) obowiązkowym do zastosowania w sytuacji zaistnienia
odpowiedniej przesłanki (ii) służącym najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy
w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści, w tym
ocenie, czy oferta jest zgodna z SIWZ .
Celem tego przepisu jest zachowanie przejrzystości postępowania, ograniczenie
kazuistyki ustawy i ewentualnych sporów z wykonawcami (por. wyrok z 2016-09-12, KIO
1609/16, KIO 2016/16, KIO 1615/16). Tymczasem, zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp powinno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ
ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ z oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie (a nie sfery formalnej).
Podsumowując, należy jeszcze raz podkreślić, że to na Zamawiającym, jako gospodarzu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży obowiązek przygotowania
dokumentacji postępowania w sposób jasny, precyzyjny i klarowny. Zamawiający opracowuje
treść SIWZ oraz formułuje wymagania i zakres informacji, których oczekuje od wykonawców
w ofercie. I to Zamawiający powinien ściśle przestrzegać warunków, które sam ustalił.
Należy przypomnieć ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
okręgowych a także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazującą,
że w świetle zasad współżycia społecznego (art. 65 § 1 k.c.) oraz zasady przejrzystości
wywodzonej w pols
kim reżimie prawnym z art. 7 Pzp, w przypadku wieloznacznego
sformułowania dokumentacji postępowania, które umożliwia różną interpretację jej treści,
powstałe wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy i nie mogą prowadzić
do odrzucenia oferty.
W opinii Odwołującego powyżej wyłożona wykładnia zapisów dokumentacji
Postępowania znajduje najbardziej rozległe potwierdzenie w całości treści dokumentacji
postępowania. Nawet jednak przyjmując, że powyższe to jedynie jedna z dwóch możliwych
interpr
etacji zakresu dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą, to w świetle
bezsprzecznej nieprecyzyjności dokumentacji postępowania konieczność interpretacji oferty
z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego powinna skutkować przyjęciem wykładni
dok
umentacji postępowania korzystnej dla Odwołującego i w konsekwencji uznaniem złożonej
przez Odwołującego oferty za w pełni zgodną z SIWZ.
Z tych względów, w przekonaniu co do słuszności podniesionych zarzutów, Odwołujący
wniósł jak w petitum odwołania.
Dnia 16
października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
w formie elektronicznej
odpowiedź na odwołanie, której oryginał w formie pisemnej
Zamawiający złożył na posiedzeniu w dniu 17 października 2019 roku. Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych ustnie
do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 2 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
27
września 2019 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje :
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w pkt. X. „ Opis sposobu
przygotowania oferty” w pkt. 1 Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, które
musi zawierać oferta., tj:
1)
wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego
przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu
realizacji zamówienia, warunków gwarancji, warunków serwisu, akceptację wszystkich
postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń, a także informację którą część
zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy;
2)
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 2;
3)
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia Załącznik nr 3;
4)
pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy, o ile oferty składa pełnomocnik;
5)
zobowiązanie podmiotu trzeciego - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji
podmiotu trzeciego.
Izba ustaliła, że SIWZ zawierała wykaz załączników, wśród których był Załącznik nr 1A –
„Oferowane parametry techniczne”. W treści Załącznika znajdowała się tabela podzielona na
cztery kolumny o następujących nazwach: (1) Lp., (2) Opis parametru/elementu. Kolumna
zawierała elementy składowe przedmiotu zamówienia, (3) Podstawowe parametry
wymagane. Kolu
mna zawierała opis podstawowych, wymaganych przez Zamawiającego
parametrów, (4) Parametry oferowane. Kolumna ta pozostawiona była jako pusta. W treści
Załącznika nr 1A Zamawiający podał następujące informacje: „Wykonawca wypełnia kolumnę:
„Parametry oferowane”, nie wypełnienie kolumny przez Wykonawcę skutkować będzie
odrzuceniem oferty.
Niespełnienie „Parametrów wymaganych” skutkować będzie odrzuceniem oferty”.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1.
Oferta złożona przez OLYMPUS Polska Sp. z o.o. ul. Wynalazek 1 02-677 Warszawa.
Do oferty został załączony załącznik nr 1A zawierający wypełniona kolumnę: Parametry
oferowane,
2.
Oferta złożona przez KEYENCE International (Belgium) NV/SA Bedrijyenlaan 5 /BE-2800
Mechelen / Belgia. Do oferty wykona
wca nie dołączył załącznika nr 1A, ani nie w żaden
inny sposób nie wskazał oferowanych parametrów. Wykonawca podał że oferuje Cyfrowy
mikroskop optyczny zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazując VHX 6000 KEYENCE.
W dniu 27
września 2019 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że Wykonawca dostarczył Załącznik nr 1,
jedn
ak bez wypełnionej tabeli zawierającej oferowane parametry techniczne (załącznik nr 1A,
który stanowił integralną część Załącznika nr 1). Wobec tego oferta nie pozwala na ustalenie
jakie urządzenie, z jakimi parametrami technicznymi (istotnymi dla interesu Zamawiającego)
zostało faktycznie zaoferowane.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do
których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie,
że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści „SIWZ” ze względu na
niezłożenie wraz z ofertą Załącznika nr 1A do SIWZ, co poskutkowało odrzuceniem oferty
jest chybiony.
Wskazać należy, iż powyższy zarzut dotyczy bezprawnego odrzucenia oferty z uwagi na
brak w ofercie załącznika nr 1 A, gdy tymczasem Zamawiający wskazał na brak wypełnionej
kolumny „Parametry oferowane” Załącznika nr 1A, co nie jest sytuacją tożsamą
z nie
złożeniem Załącznika nr 1A. Oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ nie
zawierała parametrów technicznych, pozwalających na ustalenie jakie urządzenie zostało
faktycznie zaoferowane Zamawiającemu, a wymóg ten zawarty był w treści SIWZ
(w Załączniku nr 1A).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.
W sytuacji, kiedy Zamawiający wymagał podania przez wykonawców oferowanych
parametrów, niepodanie ich przez Odwołującego w ofercie, wskazuje na spełnienie przesłanki
braku zgodności oferty z treścią SIWZ, co w konsekwencji skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie braku precyzyjnego czy
niejednoznacznego wskazania w SIWZ, k
onieczności i sposobu wypełnienia Załącznika nr
1A. Załącznik nr 1A zawierał informację dla wykonawców o treści: Wykonawca wypełnia
kolumnę „Parametry oferowane”. Nie wypełnienie kolumny przez Wykonawcę skutkować
będzie odrzuceniem oferty. Zapis ten w ocenie Izby, wskazuje precyzyjnie i jednoznacznie na
konieczność wypełnienia kolumny, oraz konsekwencje braku jej wypełnienia. Natomiast nazwa
kolumny „Parametry oferowane” wskazuje, że należy podać Parametry oferowane w zakresie
konkretnych elementów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie drugiej tabeli. Ponadto
treść tego zapisu nie oznacza konieczności złożenia do oferty Załącznika nr 1 A, a jedynie
konieczność wypełnienia kolumny „Parametry oferowane” i konsekwencje jej braku.
Nie można się zatem zgodzić z Odwołującym, że wymagania Zamawiającego dotyczące
podania w ofercie oferowanych parametrów technicznych nie zostały w SIWZ wyartykułowane
w sposób jasny i przejrzysty, niebudzący wątpliwości. Nie można mówić również
o wątpliwościach interpretacyjnych, których skutki winny obciążać Zamawiającego. Z zapisów
SIWZ, jednoznacznie wynikał obowiązek podania przez Wykonawców oferowanych
parametrów technicznych w kolumnie „Parametry oferowane” oraz konsekwencje braku ich
podania, poprzez odrzucenie takiej oferty.
Izba w pełni podziela stanowiska i wnioski zawarte w przywołanym w odwołaniu
orzecznictwie, jednakże wskazuje, że orzecznictwo to odnosi się do odmiennych stanów
faktycznych niż analizowany, tj. takich, w których wymagania zamawiającego pozostawiały
r
óżne, swobodne i dowolne możliwości interpretacyjne. W przedmiotowym stanie faktycznym
zapisy SIWZ nie pozostawiały dowolności w zakresie ich interpretacji.
Ponadto, w trakcie postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania
wykonawców a w odpowiedziach informował o zmianach w zakresie treści Załącznika nr 1A,
wskazując na sposób dokonanej zmiany. Odwołujący miał zatem pełną i przejrzystą wiedzę
w zakresie wymagań stawianych przez Zamawiającego, bowiem informacje te zamieszczone
były na stronie internetowej właściwej dla prowadzonego postępowania.
Reasumując, zdaniem Izby zarzut bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego jest
nieuzasadniony.
Izba wskazuje również na niezasadność zarzutu stawianego przez Odwołującego jako
zarzutu ewentualnego, wyr
ażonego jako naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, w sytuacji kiedy sposób poprawienia
omyłki jest możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego na podstawie treści
złożonej oferty.
Z p
owyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Bezsporną dla Stron jest okoliczność, że Odwołujący w złożonej ofercie nie podał
oferowanych parametrów technicznych, wymaganych przez Zamawiającego, przez co
doprowadził do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednakże, według Odwołującego, w takiej
sytuacji Zamawiający winien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić powyższą
niezgodność jako inną omyłkę.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Powyższy przepis, nakłada na Zamawiającego obowiązek usunięcia niezgodności oferty
z SIWZ w sposób, który nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Aby dokonać
poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę
w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty
wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie że dana treść została
błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje
w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia
przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1998/17 z 12 października 2017 r ,
zgodnie z którym: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem
nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych
okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści
oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz
sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty
odnosz
ących się bezpośrednio do ich essentialia netogtii. Dopuszcza się więc możliwość
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy
mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza
to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty (…) W świetle
powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia
zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie
oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której
zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.
W analizowanym stanie faktycznych, w ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do
dokonania poprawienia treści oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem
w przypadku, kiedy wykonawca nie podał żadnych informacji w zakresie parametrów
technicznych,
nie można mówić o poprawieniu innej omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty lecz raczej o wprowadzeniu do oferty nowej treści, nowych informacji, o złożeniu
za wykonawcy nowego oświadczenia w zakresie parametrów nieznanych Zamawiającemu.
Na podstawie informacji podanych w ofercie,
Zamawiający nie miał wiedzy w jakiej
konfiguracji został zaoferowany mikroskop cyfrowy oraz jakie są jego konkretne parametry,
w odniesieniu do wymaganych przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie
dowodu złożonego przez Zamawiającego – karty katalogowej, ponieważ nie został on
sporządzony w języku polskim. Jednakże, jak zostało potwierdzone dowodem złożonym przez
Odwołującego – katalogiem KEYENCE Seria VHX - 6000, podana nazwa mikroskopu dotyczy
serii produktów, które mogą być dostarczone w różnej konfiguracji. To właśnie konkretna
konfiguracja, w połączeniu z konkretnymi parametrami technicznymi stanowią ofertę
w postępowaniu. Informacja taka musi być podana w ofercie w sposób jednoznaczny i nie
może ulec zmianie po otwarciu ofert.
Wobec wymogu Zamawiającego o konieczności wypełnienia parametrów oferowanych,
brak ich podania przez Odwołującego, a tym samym brak możliwości weryfikacji co konkretnie
zostało Zamawiającemu zaoferowane, stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ,
skutkującą koniecznością jej odrzucenia. Brak ten nie podlegał również poprawieniu jako inna
omyłka niepowodująca istotnej zmiany treści oferty. Informacja o oferowanych parametrach
stanowi istotny, kluczowy element oferty, wskazuje bowiem co konkretnie stanowi przedmiot
oferty. Ponadto, nie istnieje jedyny możliwy sposób poprawienia omyłki, możliwy do ustalenia
samodzielnie przez Zama
wiającego, ponieważ mikroskop w zaoferowanej serii może posiadać
różne zestawienie, różną konfigurację o różnych parametrach technicznych. Jeżeli ustalenie
konkretnych parametrów technicznych wymagałoby uzyskania dodatkowych informacji od
Odwołującego, to działanie takie stanowiłoby negocjacje z wykonawcą, które zgodnie z art. 87
ust. 1 Pzp zdanie
drugie są czynnością niedopuszczalną.
Powyższe wskazuje na prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego KEYENCE International (Belgium)
NV/SA (Bedrijyenlaan 5 /BE-2800 Mechelen / Belgia) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego, na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 1964/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Sieć Badawcza Łukasiewicz – INSTYTUT WŁÓKIENNICTWA w Łodzi
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Cyfrowy mikroskop optyczny”, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 20 sierpnia 2019 r. Numer 587329-N-2019.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 u Pzp
W dniu 2 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę KEYENCE International (Belgium) NV/SA Bedrijyenlaan 5/BE-
2800 Mechelen / Belgia (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w postaci:
1)
bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz w konsekwencji
bezprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną
wykładnię treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego i w konsekwencji przyjęcie, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ,
3)
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechania poprawieni
a omyłki w
ofercie Odwołującego.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) ze względu na niezłożenie wraz z ofertą Załącznika nr 1A do SIWZ, co poskutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego,
2.
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w zakresie potwierdzenia spełniania przez
Odwołującego warunków określonych w Załączniku 1A.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty OLYMPUS Polska Sp. z o.o. (dalej:
„Olympus”),
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4.
ewentualnie, nakazanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki na
p
odstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, polegającej na potwierdzeniu spełniania przez
Odwołującego warunków określonych w Załączniku 1A.
Odwołujący wskazał, że spełnia materiaInoprawną przesłankę wniesienia odwołania
z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wynikającego z błędnego
rozstrzygnięcia postępowania. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie
ustalonych kryteriów oceny ofert (Odwołujący zaoferował niższą cenę wykonania zamówienia
niż Olympus, jednocześnie oferując tożsame warunki w zakresie pozostałych dwóch kryteriów
oceny ofert), w związku z czym bezprawne jej odrzucenie skutkowało bezpośrednim
naruszeniem i
nteresu Odwołującego w postępowaniu. W razie sanacji zaskarżonych
czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ogłoszenie
o zamówieniu nr 587329-N-2019 zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20 sierpnia 2019 r., złożył w postępowaniu ofertę, która wpłynęła w wyznaczonym czasie i
terminie.
W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, tj. ze względu na niezgodność
treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. W uzasadnieniu tej czynności, Zamawiający
stwierdził, iż wykonawca dostarczył załącznik nr 1 jednak bez wypełnionej tabeli zawierającej
oferowane pa
rametry techniczne (załącznik 1a, który stanowi integralną część załącznika nr1).
W dniu 30 września 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Olympus.
Według Odwołującego, badając, czy jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ,
Zamawiający winien był wziąć pod uwagę zarówno całość dokumentacji postępowania jak
i całość oferty.
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.7) oraz w SIWZ (rozdział X.1)
wyraźnie określił zakres dokumentów i oświadczeń, które musi zawierać oferta. Zgodnie
z rozdziałem X.1 SIWZ oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
1)
wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego
przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu
realizacji zamówienia, warunków gwarancji, warunków serwisu, akceptację wszystkich
2
p
aźd
z
i
e
r
n
i
k
a
t
r
o
n
a
3
postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń, a także informację którą część
zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy;
2)
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 2;
3)
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia Załącznik nr 3;
4)
pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy, o ile oferty składa pełnomocnik;
5)
zobowiązanie podmiotu trzeciego - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji
podmiotu trzeciego.
Zamawiający w powyższych punktach w sposób jednoznaczny i klarowny
wyspecyfikował zakres wszystkich dokumentów i oświadczeń, których złożenia wymaga wraz
z ofertą. Powyższy katalog nie był modyfikowany w trakcie postępowania.
Odwołujący, jako wykonawca zagraniczny, działał w zaufaniu do treści SIWZ oraz
wymogów określających zakres i sposób przygotowania oferty. W ocenie Odwołującego nie
było żadnych wątpliwości co do katalogu dokumentów składanych wraz z ofertą, a instrukcję
wskazaną w akapicie 6 powyżej, zawierającą szczegółowy spis dokumentów i oświadczeń
wchodzących w skład oferty, Odwołujący przyjął jako obowiązującą, obligatoryjną i w taki też
sposób przygotował i złożył swoją ofertę.
Odwołujący podkreślił, że w ww. postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
brak jest potwierdzenia, że załącznik nr 1A do SIWZ należy złożyć wraz z ofertą. Ponadto, nie
zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego wskazanym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego jakoby załącznik nr 1 A, stanowił integralną część załącznika nr 1. Żadne
postanowienie SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie potwierdza takiej interpretacji
charakteru załącznika nr 1A, a Odwołujący dopiero z zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty
dowiedział się jaki charakter Zamawiający przypisuje załącznikowi nr 1A.
Charakter dokumentu SIWZ jest fundamentalny zarówno dla zamawiających jak
i wyko
nawców. Ustawodawca w art. 36 Pzp określił zarówno minimalny zakres informacji, jakie
powinny się w niej (siwz) znaleźć, jak i fakultatywny, niezbędny do zamieszczenia, jeżeli
sytuacje opisane w konkretnych przepisach będą miały zastosowanie w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
m.in. opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w rozdziale III SIWZ pn. „Opis przedmiotu
zamówienia” wskazał, że parametry techniczne są określone w załączniku nr 1A do SIWZ.
Wobec powyższego, dla Odwołującego oczywistym i niebudzącym wątpliwości było,
iż Zamawiający właśnie w załączniku nr 1A do SIWZ zawarł obligatoryjne informacje
wynikające z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, których
spełnienie Odwołujący potwierdził zresztą w ofercie (np. w pkt 7, 8 formularza oferty). Należy
także wskazać, że zawarta w Załączniku nr 1A sankcja odrzucenia oferty w sytuacji
niewypełnienia parametrów mogła być rozumiana jako mająca zastosowanie w sytuacji
niespełnienia parametrów. Tylko taka interpretacja jest bowiem spójna i zgodna z pozostałymi
licznymi wymogami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, opisującymi sposób przygotowania
oferty. Wykonawca nie zakłada przy tym, że treść dokumentów Zamawiającego jest
wewnętrznie sprzeczna.
Powyższa interpretacja charakteru załącznika nr 1 A, w ocenie Odwołującego, została
również potwierdzona w pkt III.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale X.1 SIWZ.
Zamawiający w ww. wykazie dokumentów i oświadczeń nie wskazał obowiązku składania wraz
z ofertą Załącznika nr 1A. W sytuacji gdyby Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
Załącznika nr 1A, to powinien wskazać to wyraźnie w katalogu wskazanym zarówno w
rozdziale X.1 SIWZ jak i pkt III.
7 ogłoszenia, mających charakter - zgodnie z ich treścią -
katalogu zamkniętego.
W ocenie Odwołującego nie było więc wątpliwości co do zakresu dokumentów
składanych wraz z ofertą. Gdyby jednak przyjąć, że treść Załącznika nr 1A wprowadzałaby
konieczność uwzględnienia tego dokumentu w ofercie nie tylko poprzez potwierdzenie w
formularzu
ofertowym spełnienia wszystkich parametrów technicznych ale także poprzez
obowiązek fizycznego dołączenia Załącznika nr 1A do oferty - co jednak nie wynikało z ww.
wymogów SIWZ dotyczących przygotowania oferty - to taka rozbieżność w interpretacji
wymogów Zamawiającego nie może być odczytywana na niekorzyść wykonawcy.
W orzecznictwie Izby panuje ugruntowana wieloletnia zasada, zgodnie z którą
ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy, a jeżeli możliwe jest ich zlikwidowanie w drodze wykładni, to nie może
ona zostać dokonana z negatywnym skutkiem dla wykonawcy. Tytułem przykładu można tutaj
wskazać wyrok z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt KIO 2100/18, zgodnie z którym „w
przypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie niejasności, które
mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy na korzyść
wykonawców”. (tak również, m.in. w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17
oraz w
yroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18 ).
Dla dalszego przykładu, w wyroku z 20.12.2018 r. Izba zauważyła, że wszelkie
wątpliwości treści SIWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy: "Odrzucenie
oferty na p
odstawie ort. 89 ust 1 pkt 2 pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy
zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym
postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne,
w tym co do poszczególnych parametrów
sprzętu, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Artykuł 89 ust 1 pkt 2 pzp nie można
interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania
ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy
."
W tym względzie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zasadę
równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją
one na przeszk
odzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia
przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także
z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego
występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo,
C-27/15, EU:C:2016:404, pkt51)
(
Postanowienie TSUE z dnia 13 lipca 2017 w sprawie
C-35/17).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając jej niezgodność z wymaganiami
niewyartykułowanymi w SIWZ, a przyjętymi dopiero na etapie oceny oferty. Takie działanie
Zamawiającego jest niedozwolone i godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień
publicz
nych, określone w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców a także zasady przejrzystości. Powyższe zostało potwierdzone
w wyroku KIO z dnia 14 grudnia 2018 r. (KIO 2495/18), w którym Izba wskazuje, że
realizacja
tych zasad
wymaga, aby wszelkie oczekiwania zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia,
a także sposób oceny spełniania tych wymagań, były udostępnione wszystkim wykonawcom w SIWZ,
z kolei stosowanie wymagań czy sposobu weryfikacji poprawności oferty nieokreślonego w takim
dokumencie skutkuje brakiem przejrzystości działań zamawiającego oraz ryzykiem arbitralności
dokonywanych ocen.
Oczywistym jest, że wykonawca powinien przygotować ofertę w taki sposób, aby
zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione czy też nie,
jednakże zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców podania więcej informacji niż
to wynika
z wymagań zwartych w treści SIWZ.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego zawartym
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jakoby oferta Odwołującego nie pozwalała na ustalenie
jakie urządzenie zostało faktyczne zaoferowane. Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt. 1
formularza ofertowego Odwołujący wskazał producenta oraz model cyfrowego mikroskopu
optycznego. Zatem sprecyzował, jaki sprzęt oferuje w danym Postępowaniu.
Zamawiający a priori założył, że oferta Odwołującego nie spełnia wymaganych
parametrów technicznych, pomimo, że taka okoliczność nie wynikała z treści oferty
Odwołującego.
Wręcz przeciwnie, Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje Cyfrowy
mikroskop optyczny
(model: VHX6000; producent: KEYENCE)
„zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a także wskazał wszystkie informacje, których
wskazania wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem X.1 pkt 1 SIWZ, w tym wyraźnie
oświadczył, że akceptuje projekt umowy oraz warunki spełnienia świadczenia określone
treścią SIWZ (pkt. 7 formularza ofertowego). Odwołujący w pkt 8 formularza ofertowego
zobowiązał się do zawarcia umowy na określonych w projekcie umowy warunkach.
Zatem Odwołujący w kilku miejscach oferty potwierdził, że zaoferowany cyfrowy mikroskop
jest zgodny z wymaganiami SIWZ i nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Interes Zamawiającego
jest zatem w pełni zabezpieczony. Nieracjonalnym byłoby zakładanie, że wykonawca chciał
w swojej ofercie złożyć akt woli, który byłby niezgodny z treścią SIWZ, powodując tym samym
jej odrzucenie. Składanie takiej oferty nie miałoby sensu. Dlatego należy zakładać, że intencją
Wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia
2017-01-26, KIO 25/17 wyrok z dnia 24 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1419/14, KIO 1420/14, KIO
1426/14, wyrok 2015-06-19, KIO 1213/15, 2015-07-10, KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO
1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15, KIO 1211/15, wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012
r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22
listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO
1266/13).
Gdyby nawet przyjąć - co literalnie nie wynikało z katalogu dokumentów składanych wraz
z ofertą - że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 1 A, to Zamawiający
miał podstawę do skorzystania z trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i powinien
poprawić tą niezgodność jako inną omyłkę. Sposób poprawiania omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp byłby możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie treści
złożonej przez Odwołującego oferty potwierdzającej spełnianie wszystkich warunków
określonych w SIWZ.
Podkreślić należy - przy hipotetycznym przyjęciu obowiązku uzupełnienia przez
wykonawcę Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dołączenia go do oferty - że, treść tego załącznika
nie narzuca sposobu jego uzupełnienia przez wykonawcę. W szczególności, Zamawiający
nigdzie w dokumentacji postępowania nie sprecyzował czy należy uzupełnić Załącznik nr 1A
poprzez zdeklarowanie spełniania wymaganych parametrów, czy też należy np. przedstawić
konkretne dane/parametry, a jeśli tak to jakich dokładnie informacji wymaga Zamawiający.
W braku jakichkolwiek instrukcji w tym zakresie, dopuszczalne zatem byłoby generalne
potwierdzenie przez wykonawcę spełnienia parametrów opisanych w załączniku nr 1A,
poprzez wskazanie w ostatniej kolumnie „spełnia” lub np. przepisanie parametrów opisanych
przez Zamawiającego. W związku z powyższym, skoro w innej części oferty (formularzu
oferty), Odwołujący kilkakrotnie potwierdził spełnienie wszystkich wymogów SIWZ (a zatem
także wymaganych parametrów), to ewentualne poprawienie omyłki poprzez dodanie
w Załączniku nr 1A przy opisywanych parametrach sformułowania „spełnia”, nie budzi żadnych
trudności ani wątpliwości. Skoro bowiem spełnione są wszystkie parametry, to tym bardziej
spełnione są poszczególne parametry, rozpatrywane z osobna (wnioskowanie logiczne
a fortiori,
„z większego na mniejsze" tj. a maiore ad minus). Przyjęcie interpretacji
Zamawiającego co do treści SIWZ, mogłoby zatem co najwyżej skutkować obowiązkiem
poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Co więcej, taka ewentualna omyłka wykonawcy miałaby charakter jedynie formalny (bardziej
ogólne potwierdzenie spełnienia wymogów, zamiast potwierdzenia tego samego przy każdym
parametrze z osobna), a nie materialny (niezaoferowanie parametru lub niespełnienie
wymaganego parametru). Tym bardziej więc takie rzekome ominięcie należałoby uznać
za merytoryc
znie, funkcjonalnie i celowościowo nieistotne. W niniejszej sprawie nie chodzi
nawet o merytoryczną zgodność oferowanego produktu z treścią wymagań, a sposób
prezentacji potwierdzenia tego spełnienia w ofercie.
Podkreślenia wymaga, że poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp jest
instrumentem prawnym (i) obowiązkowym do zastosowania w sytuacji zaistnienia
odpowiedniej przesłanki (ii) służącym najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy
w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści, w tym
ocenie, czy oferta jest zgodna z SIWZ .
Celem tego przepisu jest zachowanie przejrzystości postępowania, ograniczenie
kazuistyki ustawy i ewentualnych sporów z wykonawcami (por. wyrok z 2016-09-12, KIO
1609/16, KIO 2016/16, KIO 1615/16). Tymczasem, zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp powinno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ
ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ z oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie (a nie sfery formalnej).
Podsumowując, należy jeszcze raz podkreślić, że to na Zamawiającym, jako gospodarzu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży obowiązek przygotowania
dokumentacji postępowania w sposób jasny, precyzyjny i klarowny. Zamawiający opracowuje
treść SIWZ oraz formułuje wymagania i zakres informacji, których oczekuje od wykonawców
w ofercie. I to Zamawiający powinien ściśle przestrzegać warunków, które sam ustalił.
Należy przypomnieć ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
okręgowych a także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazującą,
że w świetle zasad współżycia społecznego (art. 65 § 1 k.c.) oraz zasady przejrzystości
wywodzonej w pols
kim reżimie prawnym z art. 7 Pzp, w przypadku wieloznacznego
sformułowania dokumentacji postępowania, które umożliwia różną interpretację jej treści,
powstałe wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy i nie mogą prowadzić
do odrzucenia oferty.
W opinii Odwołującego powyżej wyłożona wykładnia zapisów dokumentacji
Postępowania znajduje najbardziej rozległe potwierdzenie w całości treści dokumentacji
postępowania. Nawet jednak przyjmując, że powyższe to jedynie jedna z dwóch możliwych
interpr
etacji zakresu dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą, to w świetle
bezsprzecznej nieprecyzyjności dokumentacji postępowania konieczność interpretacji oferty
z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego powinna skutkować przyjęciem wykładni
dok
umentacji postępowania korzystnej dla Odwołującego i w konsekwencji uznaniem złożonej
przez Odwołującego oferty za w pełni zgodną z SIWZ.
Z tych względów, w przekonaniu co do słuszności podniesionych zarzutów, Odwołujący
wniósł jak w petitum odwołania.
Dnia 16
października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
w formie elektronicznej
odpowiedź na odwołanie, której oryginał w formie pisemnej
Zamawiający złożył na posiedzeniu w dniu 17 października 2019 roku. Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych ustnie
do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 2 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
27
września 2019 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje :
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w pkt. X. „ Opis sposobu
przygotowania oferty” w pkt. 1 Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, które
musi zawierać oferta., tj:
1)
wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego
przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu
realizacji zamówienia, warunków gwarancji, warunków serwisu, akceptację wszystkich
postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń, a także informację którą część
zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy;
2)
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 2;
3)
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia Załącznik nr 3;
4)
pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy, o ile oferty składa pełnomocnik;
5)
zobowiązanie podmiotu trzeciego - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji
podmiotu trzeciego.
Izba ustaliła, że SIWZ zawierała wykaz załączników, wśród których był Załącznik nr 1A –
„Oferowane parametry techniczne”. W treści Załącznika znajdowała się tabela podzielona na
cztery kolumny o następujących nazwach: (1) Lp., (2) Opis parametru/elementu. Kolumna
zawierała elementy składowe przedmiotu zamówienia, (3) Podstawowe parametry
wymagane. Kolu
mna zawierała opis podstawowych, wymaganych przez Zamawiającego
parametrów, (4) Parametry oferowane. Kolumna ta pozostawiona była jako pusta. W treści
Załącznika nr 1A Zamawiający podał następujące informacje: „Wykonawca wypełnia kolumnę:
„Parametry oferowane”, nie wypełnienie kolumny przez Wykonawcę skutkować będzie
odrzuceniem oferty.
Niespełnienie „Parametrów wymaganych” skutkować będzie odrzuceniem oferty”.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1.
Oferta złożona przez OLYMPUS Polska Sp. z o.o. ul. Wynalazek 1 02-677 Warszawa.
Do oferty został załączony załącznik nr 1A zawierający wypełniona kolumnę: Parametry
oferowane,
2.
Oferta złożona przez KEYENCE International (Belgium) NV/SA Bedrijyenlaan 5 /BE-2800
Mechelen / Belgia. Do oferty wykona
wca nie dołączył załącznika nr 1A, ani nie w żaden
inny sposób nie wskazał oferowanych parametrów. Wykonawca podał że oferuje Cyfrowy
mikroskop optyczny zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazując VHX 6000 KEYENCE.
W dniu 27
września 2019 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że Wykonawca dostarczył Załącznik nr 1,
jedn
ak bez wypełnionej tabeli zawierającej oferowane parametry techniczne (załącznik nr 1A,
który stanowił integralną część Załącznika nr 1). Wobec tego oferta nie pozwala na ustalenie
jakie urządzenie, z jakimi parametrami technicznymi (istotnymi dla interesu Zamawiającego)
zostało faktycznie zaoferowane.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do
których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie,
że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści „SIWZ” ze względu na
niezłożenie wraz z ofertą Załącznika nr 1A do SIWZ, co poskutkowało odrzuceniem oferty
jest chybiony.
Wskazać należy, iż powyższy zarzut dotyczy bezprawnego odrzucenia oferty z uwagi na
brak w ofercie załącznika nr 1 A, gdy tymczasem Zamawiający wskazał na brak wypełnionej
kolumny „Parametry oferowane” Załącznika nr 1A, co nie jest sytuacją tożsamą
z nie
złożeniem Załącznika nr 1A. Oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ nie
zawierała parametrów technicznych, pozwalających na ustalenie jakie urządzenie zostało
faktycznie zaoferowane Zamawiającemu, a wymóg ten zawarty był w treści SIWZ
(w Załączniku nr 1A).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.
W sytuacji, kiedy Zamawiający wymagał podania przez wykonawców oferowanych
parametrów, niepodanie ich przez Odwołującego w ofercie, wskazuje na spełnienie przesłanki
braku zgodności oferty z treścią SIWZ, co w konsekwencji skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie braku precyzyjnego czy
niejednoznacznego wskazania w SIWZ, k
onieczności i sposobu wypełnienia Załącznika nr
1A. Załącznik nr 1A zawierał informację dla wykonawców o treści: Wykonawca wypełnia
kolumnę „Parametry oferowane”. Nie wypełnienie kolumny przez Wykonawcę skutkować
będzie odrzuceniem oferty. Zapis ten w ocenie Izby, wskazuje precyzyjnie i jednoznacznie na
konieczność wypełnienia kolumny, oraz konsekwencje braku jej wypełnienia. Natomiast nazwa
kolumny „Parametry oferowane” wskazuje, że należy podać Parametry oferowane w zakresie
konkretnych elementów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie drugiej tabeli. Ponadto
treść tego zapisu nie oznacza konieczności złożenia do oferty Załącznika nr 1 A, a jedynie
konieczność wypełnienia kolumny „Parametry oferowane” i konsekwencje jej braku.
Nie można się zatem zgodzić z Odwołującym, że wymagania Zamawiającego dotyczące
podania w ofercie oferowanych parametrów technicznych nie zostały w SIWZ wyartykułowane
w sposób jasny i przejrzysty, niebudzący wątpliwości. Nie można mówić również
o wątpliwościach interpretacyjnych, których skutki winny obciążać Zamawiającego. Z zapisów
SIWZ, jednoznacznie wynikał obowiązek podania przez Wykonawców oferowanych
parametrów technicznych w kolumnie „Parametry oferowane” oraz konsekwencje braku ich
podania, poprzez odrzucenie takiej oferty.
Izba w pełni podziela stanowiska i wnioski zawarte w przywołanym w odwołaniu
orzecznictwie, jednakże wskazuje, że orzecznictwo to odnosi się do odmiennych stanów
faktycznych niż analizowany, tj. takich, w których wymagania zamawiającego pozostawiały
r
óżne, swobodne i dowolne możliwości interpretacyjne. W przedmiotowym stanie faktycznym
zapisy SIWZ nie pozostawiały dowolności w zakresie ich interpretacji.
Ponadto, w trakcie postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania
wykonawców a w odpowiedziach informował o zmianach w zakresie treści Załącznika nr 1A,
wskazując na sposób dokonanej zmiany. Odwołujący miał zatem pełną i przejrzystą wiedzę
w zakresie wymagań stawianych przez Zamawiającego, bowiem informacje te zamieszczone
były na stronie internetowej właściwej dla prowadzonego postępowania.
Reasumując, zdaniem Izby zarzut bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego jest
nieuzasadniony.
Izba wskazuje również na niezasadność zarzutu stawianego przez Odwołującego jako
zarzutu ewentualnego, wyr
ażonego jako naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, w sytuacji kiedy sposób poprawienia
omyłki jest możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego na podstawie treści
złożonej oferty.
Z p
owyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Bezsporną dla Stron jest okoliczność, że Odwołujący w złożonej ofercie nie podał
oferowanych parametrów technicznych, wymaganych przez Zamawiającego, przez co
doprowadził do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednakże, według Odwołującego, w takiej
sytuacji Zamawiający winien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić powyższą
niezgodność jako inną omyłkę.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Powyższy przepis, nakłada na Zamawiającego obowiązek usunięcia niezgodności oferty
z SIWZ w sposób, który nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Aby dokonać
poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę
w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty
wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie że dana treść została
błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje
w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia
przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1998/17 z 12 października 2017 r ,
zgodnie z którym: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem
nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych
okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści
oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz
sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty
odnosz
ących się bezpośrednio do ich essentialia netogtii. Dopuszcza się więc możliwość
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy
mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza
to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty (…) W świetle
powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia
zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie
oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której
zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.
W analizowanym stanie faktycznych, w ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do
dokonania poprawienia treści oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem
w przypadku, kiedy wykonawca nie podał żadnych informacji w zakresie parametrów
technicznych,
nie można mówić o poprawieniu innej omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty lecz raczej o wprowadzeniu do oferty nowej treści, nowych informacji, o złożeniu
za wykonawcy nowego oświadczenia w zakresie parametrów nieznanych Zamawiającemu.
Na podstawie informacji podanych w ofercie,
Zamawiający nie miał wiedzy w jakiej
konfiguracji został zaoferowany mikroskop cyfrowy oraz jakie są jego konkretne parametry,
w odniesieniu do wymaganych przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie
dowodu złożonego przez Zamawiającego – karty katalogowej, ponieważ nie został on
sporządzony w języku polskim. Jednakże, jak zostało potwierdzone dowodem złożonym przez
Odwołującego – katalogiem KEYENCE Seria VHX - 6000, podana nazwa mikroskopu dotyczy
serii produktów, które mogą być dostarczone w różnej konfiguracji. To właśnie konkretna
konfiguracja, w połączeniu z konkretnymi parametrami technicznymi stanowią ofertę
w postępowaniu. Informacja taka musi być podana w ofercie w sposób jednoznaczny i nie
może ulec zmianie po otwarciu ofert.
Wobec wymogu Zamawiającego o konieczności wypełnienia parametrów oferowanych,
brak ich podania przez Odwołującego, a tym samym brak możliwości weryfikacji co konkretnie
zostało Zamawiającemu zaoferowane, stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ,
skutkującą koniecznością jej odrzucenia. Brak ten nie podlegał również poprawieniu jako inna
omyłka niepowodująca istotnej zmiany treści oferty. Informacja o oferowanych parametrach
stanowi istotny, kluczowy element oferty, wskazuje bowiem co konkretnie stanowi przedmiot
oferty. Ponadto, nie istnieje jedyny możliwy sposób poprawienia omyłki, możliwy do ustalenia
samodzielnie przez Zama
wiającego, ponieważ mikroskop w zaoferowanej serii może posiadać
różne zestawienie, różną konfigurację o różnych parametrach technicznych. Jeżeli ustalenie
konkretnych parametrów technicznych wymagałoby uzyskania dodatkowych informacji od
Odwołującego, to działanie takie stanowiłoby negocjacje z wykonawcą, które zgodnie z art. 87
ust. 1 Pzp zdanie
drugie są czynnością niedopuszczalną.
Powyższe wskazuje na prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
