rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1986/19
KIO 1986/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22
października 2019r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez
odwołującego: Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im.
dr Wł. Biegańskiego, ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź
października 2019r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez
odwołującego: Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im.
dr Wł. Biegańskiego, ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14,
02-823 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Becton Dickinson
Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt KIO 1986/19
Uzasadnienie
Odwołanie
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., Nr 1843 -
dalej „PZP” lub „ustawa”) wniesiono
odwołanie od czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, odrzucenia
oferty odwołującego i unieważnienia postępowania w części pakietu nr cztery (4).
Zarzuty:
Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów ustawy:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2.
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty odwołującego,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenia oferty odwołującego,
4.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez niezasadne i bezprawne unieważnienie postępowania,
albowiem oferta odwołującego jest ważna i zgodna z prawem, zatem nie zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania z powołaniem na argument, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu (w pakiecie nr 4 złożono dwie oferty, obydwie zamawiający
odrzucił).
Interes prawny
odwołującego: działania zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i
badaniu oferty odwołującego, odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania ma
decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na
zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego doprowadzi do
stworzenia odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest
zainteresowany.
Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania i nakazanie uchylenia decyzji o unieważnieniu
postępowania i uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty. Oznacza to, że odwołujący żąda
nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny jego oferty, w wyniku jej dokonania,
wyboru tej oferty i udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego na podstawie wszystkich
podstaw opisanych w niniejszym odwołaniu.
Uzasadnienie odwołania:
Sygn. akt KIO 1986/19
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem na następujące
uzasadnienie:
„I Po ponownej analizie oferty nr 36 firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w 02-
823 Warszawa, ul. Osmańska 14, Zamawiający stwierdził, że w pakiecie nr 4 .poz. 26 nie
spełnia ona wymogów SIWZ i na podstawie art: 92 ust. 1. pkt 3) ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.) Wojewódzki
Specjalistyczny Szpital Im. Dr Wł. Biegańskiego w Łodzi zawiadamia o odrzuceniu jej z
postępowania.
Podstawa prawna: art. 89 ust, 1 pkt 2) ustawy PZP -
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne
: Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ
Formularz cenowy
Zamawiający w pakiecie nr 4 poz. 26 „Kranik trójdrożny (...)" wymagał
zaoferowania sprzętu z łącznikiem umożliwiającym swobodny obrót kranika przed i po
podłączeniu do wkłucia. Złożone przez Wykonawcę dokumenty i próbka potwierdzają, że po
podłączeniu do wkłucia nie ma możliwości obrotu kranika.
W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę Wykonawcy, Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania w części, dotyczącej pakietu nr
4.
”
W ślad za tym wynikowo doszło do unieważnienia niniejszego postępowania z powołaniem na
następujące uzasadnienie:
II. Na podstawie art 93 ust. 3 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. Dr Wł. Biegańskiego w Łodzi zawiadamia o
unieważnieniu postępowania w części dotyczącej pakietu nr 4.
Podstawa prawna: art. 93 ust. 1 pkt 1) -
nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu,
Uzasadnienie faktyczne
: Wszystkie, oferty złożone w postępowaniu w odniesieniu do pakietu
nr 4 zostały odrzucone.”
Odwołujący w całości sprzeciwił się twierdzeniom jakich użył zamawiający i wnioskom do
jakich on doszedł badając ofertę wykonawcy Becton Dickinson Polska s. z o.o.
Jaki wymóg znajdował się w opisie przedmiotu zamówienia: „Kranik trójdrożny, wykonany z
m
ateriału odpornego na pęknięcia i mechaniczne uszkodzenia — poliamid, posiadający
trójramienne, łagodnie zmieniające pozycję pokrętło, przezroczystą obudowę, prosty tor
przepływu w obu kierunkach, optyczny i wyczuwalny indykator pozycji otwarty/zamknięty, z
możliwością podawania tłuszczów i chemioterapeutyków, posiadający łącznik umożliwiający
Sygn. akt KIO 1986/19
swobodny obrót kranika przed i po podłączeniu do wkłucia, każde z wejść kranika
zabezpieczone fabrycznie zamontowanymi koreczkami, kranik obracający się w zakresie 360
stopni, objętość wypełnienia max. 0,26 ml, odporny na ciśnienie min. 4,5 bara. Sterylizowany
radiacyjnie”
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty napisał „nie ma możliwości obrotu kranika”.
W/w wymóg w zakresie obrotu kranika brzmiał „kranik posiadający (...) łącznik umożliwiający
swobodny obrót kranika (...) kranik obracający się w zakresie 360 stopni”.
Odwołujący oświadcza, że spełnia niniejszy wymóg, co jest okolicznością notoryjną albowiem
zamawiający zażądał próbki wyrobu i takową próbkę otrzymał, która posiada wymaganą cechę
i co zamawiający mógł i powinien przetestować albowiem dowiedzenie możliwości obrotu
kranika na podstawie tej próbki jest oczywiste.
Tym bardziej decyzja o odrzuceniu oferty jest w najwyższym stopniu nie tylko wadliwa, ale
zara
zem sprzeczna z oczywistymi faktami, które można zauważyć natychmiast „gołym okiem”
i dokonując ruchu palcem. Nie wiadomo, zatem czy wynika ona z braku wypróbowania próbki
czy zwykłej pomyłki zamawiającego, która oczywiście także jest możliwa, a którą w bardzo
prosty sposób zamawiający może uchylić przez uwzględnienie odwołania.
Z najdalej idącej ostrożności nadmienić należy, że karta katalogowa, którą dysponował
zamawiający także nie zawiera jakiegokolwiek stwierdzenia, z którego miałoby wynikać, że
kranik
nie dokonuje wymaganego obrotu. Oczywistym jest, bowiem, że nie ma kart
katalogowych, które posiadałyby wszystkie stwierdzenia tego rodzaju, jakie w opisie
poszczególnych parametrów życzyłby sobie tego zamawiający. Tak samo nie istnieje
obowiązek, aby producent w katalogu zawarł wszystkie funkcjonalności produktu. Katalog
zawiera zbiór cech istotnych, ale nie da się opisać wszystkich funkcji oczekiwanych przez
zamawiających. Ergo katalogi nie są tworzone na potrzeby poszczególnych postępowań
przetargowych,
tylko są zatwierdzane przez globalne zespoły Regulatory, Marketingu itd. i
tylko takimi dokumentami odwołujący może się posługiwać.
Dlatego też zamawiający miał prawo żądać próbek i z niego skorzystał i gdyby dokonał oglądu
próbki doszedłby do oczywistego wniosku, że kranik ma możliwość obrotu.
Tak samo zamawiający dodatkowo zlekceważył swoje obowiązki, albowiem gdyby próbka,
którą powinien poddać oglądowi dałaby mu jakikolwiek pretekst do zakwestionowania tej
cechy dynamicznej, ruchowej, mógł zwrócić się o wyjaśnienia, których odebranie w razie, gdy
zamawiający zamierza odrzucić ofertę, staje się jego obowiązkiem.
Sygn. akt KIO 1986/19
Odwołujący składa wniosek o uwzględnienie odwołania w całości. Za słusznością stanowiska
przemawia także ukształtowana linia orzecznicza KIO w tego typu sprawach, por.:
W wyroku z dnia października 2017 r., KIO 2006/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Ponadto zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak Krajowej Izby
Odwoławczej, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP powinno
poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP.
Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na
formularzu ofer
ty oraz formularzu cenowym, lecz powinien poddać ocenie również złożone
wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w
treści SIWZ.
Informacyjnie: literalnie tekst uzasadnienia odrzucenia oferty brzmi „nie ma możliwości obrotu
kranika” a faktycznie kranik ma 2 możliwości obrotu:
a/ podstawową funkcję czyli możliwość obrotu w zakresie 360 stopni trójramiennego, białego
pokrętła kranika, który umożliwia ustawienie przepływu. Możliwość obrotu jest potwierdzona
na opakowaniu jednostkowym symbolem graficznym 360 stopni.
b/ możliwość obrotu całego kranika przed i po podłączeniu do wkłucia, dzięki rotacyjnemu,
przezroczystemu łącznikowi na jednym z jego ramion. Łącznik służy do zespolenia kranika z
wkłuciem obwodowym lub centralnym, jednocześnie po podłączeniu do wkłucia pozwala na
obrót kranika w zakresie 360 stopni.
Zgodnie ze stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
nega
tywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności
przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, którego skutkiem jest wywodzenie przez
Zama
wiającego oczekiwań niewyartykułowanych wprost w SIWZ.
W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i w pełni usprawiedliwione i wnosimy o
uwzględnienie go w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 1986/19
Izba ustaliła
W wyniku przeprowadzonego
postępowania ustalającego, wyjaśniającego i dowodowego na
posiedzeniu i rozprawie
Izba ustaliła jak poniżej.
Zamówienie: Odwołanie wniesiono w związku z prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu medycznego
jednorazowego użytku.
Numer referencyjny postępowania: ZP 22/19.
Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 23 maja 2019 r. poz.
2019/S 099-239010.
Przedmiot zamówienia: dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku z podziałem na
78 pakietów asortymentowych.
Przedmiot odwołania: pakiet 4 obejmujący dostawę: igieł, strzykawek, przyrządów do
przetwarzania płynów, kraniki - 27 pozycji asortymentowych.
Zaskarżona czynność zamawiającego: odrzucenie oferty odwołującego z powodu
zaoferowania niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) kraników
trójdrożnych uniemożliwiających swobodny obrót kranika po podłączeniu do wkłucia.
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty: dnia 26 września
2019 roku
zamawiający zawiadomił odwołującego o czynności stanowiącej podstawę
wniesienia odwołania. Kopia odwołania przekazana zamawiającemu w dniu wniesienia
odwołania. W konsekwencji powyższego nastąpiło unieważnienie postępowania wobec braku
innej
ważnej oferty w pakiecie czwartym.
Przedmiotowe postępowanie odwoławcze dotyczy unieważnionego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie jednego z 78 pakietów na dostawę sprzętu
medycznego jednorazowego użytku, którym jest pakiet nr 4 (cztery).
Pakiet nr 4 obejmował swym zakresem dostawę następującego sprzętu medycznego
jednorazowego użytku: igieł, strzykawek, przyrządów do przetwarzania płynów, kraniki - 27
pozycji asortymentowych.
Odrzucenie oferty odwołującego w pakiecie nr 4 spowodowane było zaoferowaniem kraników
obrotowych
, które w siwz zamawiający opisał w następujący sposób: „Kranik trójdrożny,
wykonany z materiału odpornego na pęknięcia i mechaniczne uszkodzenia — poliamid,
posiadający trójramienne, łagodnie zmieniające pozycję pokrętło, przezroczystą obudowę,
prosty tor przepływu w obu kierunkach, optyczny i wyczuwalny indykator pozycji
Sygn. akt KIO 1986/19
otwarty/zamknięty, z możliwością podawania tłuszczów i chemioterapeutyków, posiadający
łącznik umożliwiający swobodny obrót kranika przed i po podłączeniu do wkłucia, każde z
wejść kranika zabezpieczone fabrycznie zamontowanymi koreczkami, kranik obracający się w
zakresie 360 stopni, objętość wypełnienia max. 0,26 ml, odporny na ciśnienie min. 4,5 bara.
Sterylizowany radiacyjnie”.
Kranik służy do podawania różnego rodzaju płynów do organizmu pacjenta przez wkłucie
kaniuli do jego n
aczyń krwionośnych (wkłucie obwodowe).
Jak ustalono na rozprawie z
amówienie przewidywane jest na okres dwóch lat w wielkości 36
000 sztuk (18
000 pacjentów rocznie przez dwa lata policzone po jednym wkłuciu na pacjenta
co daje
łącznie zamówienie na 36 000 sztuk kraników). Również ustalono, że w poprzednim
dwuletnim okresie dostawy kraników na potrzeby zamawiającego realizował je odwołujący. W
czasie realizacji zamówienia personel pielęgniarski skarżył się na utrudnienia w użytkowaniu
kraników odwołującego. Trudność polegała na niewłaściwej funkcji obrotu kranika zarówno do
przodu jak i do tyłu po jego podłączeniu do wkłucia a co jest wymaganą funkcją kranika (obrót
do przodu i do tyłu) po wkłuciu do żył pacjenta. Według zgłoszeń personelu pielęgniarskiego
przy obrocie kranika napotykano opór co powodowało ból, zagrożenie uszkodzeń naczyń
krwionośnych i związany z tym stres pacjenta oraz narażenie personelu na kontakt z krwią
pacjenta w wypadkach wypadnięcia kranika z kaniuli (oświadczenia na rozprawie pielęgniarki
oddziałowej zamawiającego). Pielęgniarka oddziałowa (członek komisji przetargowej –
ustalenie -
protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dokumentacji
doręczonej przez zamawiającego na płycie DVD do akt sprawy) na rozprawie oświadczyła, że
w aktualnym postępowaniu, celem uniknięcia negatywnych doświadczeń z poprzednich dwóch
lat
używania kraników odwołującego, dodano w opisie odnoszącym się do obrotu kranika
słowo „swobodny”. Na zarzut odwołującego braku reklamacji kraników w realizacji
poprzedniego zamówienia pielęgniarka oddziałowa na rozprawie oświadczyła, że nie
zgłaszano reklamacji do odwołującego, ponieważ w siwz nie zaznaczono wymogu ich
swobodnego obrotu to jest bez napotykania na opór. Opis wymagań przypisanych do kranika
obrotowego
w aktualnym postępowaniu znajduje się w załączniku numer 2 do siwz (kranik
trójdrożny z łącznikiem umożliwiającym swobodny obrót kranika przed i po podłączeniu do
wkłucia – opis – cytat powyżej). Według twierdzeń zamawiającego kranik oferowany przez
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu również nie spełnia wymogu swobodnego
obrotu, to jest jak w poprzednio realizowanej przez odw
ołującego dostawie do zamawiającego.
Na rozprawie również bezspornie ustalono, że jest to ten sam kranik co w poprzedniej dostawie
realizowanej przez odwołującego a różni się tylko kolorystyką jego elementów składowych. Z
kolei odwołujący zaprzeczając twierdzeniom zamawiającego przedstawił dowody w postaci
oświadczeń producenta, z którego wynika, że kranik odcinający Connecta o numerze
Sygn. akt KIO 1986/19
katalogowym 394
600 może się obracać o pełne 360 stopni przed podłączeniem jak i po
podłączeniu do wkłucia w tym obwodowego. Poza tym odwołujący zarzucił zamawiającemu,
że jego personel nie przestrzega instrukcji łączenia elementów to jest kranika z kaniulą, przez
stosowanie nadmiernej siły przy tej czynności. Użycie nadmiernej siły, doprowadza do
przeciążenia portów kranika szczególnie gdy są tłoczone płyny o właściwościach smarnych,
takie jak emulsje tłuszczowe (instrukcja obsługi – złożona przez odwołującego) co powoduje
opór przy obrocie kranika.
Na rozprawie ustalono, że w poprzednim postępowaniu odwołujący dostarczył kraniki o
symbolu 394 601 a aktualnie 394 600.
Jak strony zgodnie przyznały (zamawiający jak i
odwołujący) różnica kraników BD Connecta o tych dwóch numerach katalogowych dotyczy
tylko i wyłącznie kolorystyki ruchomych elementów (kolor niebieski i czerwony – 394 601 i kolor
biały - 394 600). Kraniki złożono jako dowód w sprawie do akt postepowania odwoławczego.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamawiającego (jak wyżej – płyta DVD), że
zamawiający w dniu 16 września 2019 roku wybrał ofertę odwołującego, odrzucając drugą
ofertę w tym pakiecie to jest ofertę spółki SKAMEX Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą w Łodzi, która
nie zaskarżyła czynności zamawiającego. Natomiast po ponownej analizie oferty
odwołującego w tym badaniu dostarczonych przez odwołującego próbek kraników,
zamawiający w dniu 26 września 2019 r. stwierdził, że nie spełnia ona wymogów siwz i na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP odrzucił ofertę, wskazując na brak obrotu kranika po
podłączeniu do wkłucia. W konsekwencji odrzucenia jedynej pozostałej w pakiecie nr 4 oferty,
zamawiający na podstawie art.93 ust.1 pkt 1) ustawy unieważnił postępowanie w sytuacji nie
złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Przy czym czynność odrzucenia oferty
odwołującego została poprzedzona przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym oferty
odwołującego. Izba na podstawie oświadczeń stron (odwołujący i zamawiający) złożonych na
rozprawie
ustaliła, że przed odrzuceniem oferty wezwano telefonicznie odwołującego do
dostarczenia próbek oferowanych kraników, celem ich sprawdzenia. Odwołujący na rozprawie
twierdził, że otrzymał wezwanie do dostarczenia próbek, ponieważ zamawiający miał
wątpliwości co do spełnienia funkcji przez kranik i dostarczył zamawiającemu próbki.
Powyższą okoliczność, po oświadczeniu odwołującego na rozprawie co do okoliczności i faktu
dostarczenia próbek, zamawiający potwierdził i oświadczył, że otrzymał próbki od
odwołującego na wezwanie telefoniczne i próbki, które otrzymał składa w poczet materiału
dowodowego.
W toku postępowania wyjaśniającego na rozprawie Izba ustaliła, że strony są
zgodne co do tego, że kraniki z końcówką numeru katalogowego 600 i 601 są tymi samymi
kranikami a różnica polega tylko na kolorze elementów ruchomych kraników. Stanowi to
dowód na okoliczność, że dokonując wyboru oferty odwołującego nabyto by te same kraniki
Sygn. akt KIO 1986/19
co poprzedni
o, a które to poprzednie dostawy spowodowały konieczność zmiany siwz, przez
dodanie do słowa obrót wymogu „swobodny” obrót.
Izba na rozprawie
przeprowadziła dowody wskazane przez strony w tym symulowane obroty
kranika
oferowanego przez odwołującego na podstawie podłączenia do kaniuli przypiętej do
skóry pełnomocnika zamawiającego na okoliczność braku swobodnego obrotu kranika po
podłączeniu do kaniuli. Dowód ten kwestionował odwołujący twierdząc, że personel
zamawiającego zbyt mocno dociskał złącze kranika na łączniku z kaniulą. Z kolei odwołujący
prezentując prawidłowe połączenie kaniuli z kranikiem przytrzymywał dłonią miejsce
połączenia kaniuli z kranikiem w czasie jego obrotu, co kwestionował zamawiający powołując
się na zalecenia epidemiologiczne. Według zaleceń epidemiologicznych szpitala w czasie
obrotu kranika należy przytrzymywać kaniulę na skórze pacjenta (w miejscu plastra, który
przytrzymuje wpiętą kaniulę) a nie na miejscu połączenia kaniuli z kranikiem (groźba zakażeń
pacjenta oraz personelu medycznego). Przy czym p
owyższą procedurę obrotu kranika, z
przytrzymywaniem
dłonią kaniuli i kranika w miejscu ich połączenia w czasie obrotu kranika,
potwierdz
ił przeprowadzony dowód z filmu na płycie DVD złożony przez odwołującego.
Stosowanie takiej procedury w czasie obrotu kranika po podłączeniu z kaniulą nie akceptuje
zamawi
ający. Izba dokonując oceny przeprowadzonych dowodów z kaniulą, symulowanych
na skórze pełnomocnika nie uznaje je za wiarygodne, ponieważ odbiegają od rzeczywistego
stanu użycia kranika to jest po faktycznym wkłuciu w ciało pacjenta a nie w czasie symulacji
to jest przymocowania kaniuli plastrem na skórze pełnomocnika. Niemniej przeprowadzona
symulacja na rozprawie stanowiła materiał poglądowy dla Izby co do źródła przedmiotu sporu
i zrozumienia argumentacji medycznych obydwu stron.
Na podstawie tak dokonanych
ustaleń w sprawie w związku ze złożonymi oświadczeniami
pełnomocników na rozprawie jak i przeprowadzonymi na rozprawie dowodami z dokumentów
i z symulacji obrotu kranika oraz prezentowanego filmu instrukcji
użycia kranika i jego obrotu
Izba
zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Izba ustaliła, na podstawie zgodnych oświadczeń stron, że kraniki o numerze katalogowym
końcowym 600 i 601 są tymi samymi kranikami a różnice polegają na innej kolorystyce części
ruch
omych kranika i nie mają wpływu na funkcjonalność kraników. Stąd Izba wywodzi, że
odwołujący zaoferował ten sam produkt co w poprzednio realizowanym postępowaniu na rzecz
zamawiającego, w czasie którego personel medyczny zgłaszał zastrzeżenia co do
funkcjo
nalności kraników po wpięciu w kaniulę (napotykany opór i jego skutki opisane w
ustaleniach Izby powyżej). Taka sytuacja spowodowała, że w aktualnych wymogach co do
Sygn. akt KIO 1986/19
kranika wpisano
słowo przed obrotem „swobodny”, co opisano powyżej w ustaleniach Izby.
Cz
yli odwołujący oferuje ten sam produkt kranika co w poprzednim postępowaniu, gdzie
personel pielęgniarski zgłaszał zastrzeżenia co do swobodnego to jest bez napotykanego
oporu
obrotu ruchu w przód i w tył kranika. Zamawiający występującą trudność w ich
użytkowaniu to jest obrocie w tył i w przód określił przez dodanie w opisie produktu słowa
„swobodny” obrót. Odwołujący zarzucał, że personel pielęgniarski nieprawidłowo je użytkował
to jest zbyt mocno dociskał do kaniuli, powołując się na doręczoną na rozprawie instrukcję
obsługi. Na powyższe twierdzenie nie przedstawił żadnego dowodu. Izba to twierdzenie
odwołującego uznaje za gołosłowne. O wiarygodności twierdzeń personelu pielęgniarskiego
zamawiającego co do użytkowania kaniuli, Izbę przekonuje zarówno demonstrowany film jak i
prezentacja odwołującego, który pokazuje jak dokonuje prezentujący (na filmie i na rozprawie)
obrót kranika, przytrzymując w tym celu kranik i kaniulę w miejscu ich złączenia. Według
oświadczeń na rozprawie pielęgniarki oddziałowej zamawiającego prawidłowy obrót kranika
powinien odbywać się przytrzymując kaniulę i kranik na skrzydłach kaniuli to jest na plastrze
na miejscu w okolicach wkłucia kaniuli tak aby nie dotykać miejsca złączenia kaniuli i kranika,
co może powodować zakażenie z przedostaniem się do krwi pacjenta. Zamawiający na
rozprawie powoływał się na zalecenia epidemiologiczne, które obowiązuje szpital. W tym
miejscu Izba zauważa, że zalecenia epidemiologiczne nie są częścią siwz, jak również siwz
nie opisuje w jaki sposób swobodny obrót kranika ma się odbywać to jest gdzie jest i gdzie nie
jest dopuszczalne przytrzymywanie czy to kranika czy to kaniuli w trakcie obrotu.
Izba pomimo braku
w wskazanym powyżej opisie sposobu przytrzymywania czy to kranika,
czy to kaniuli w trakcie obrotu opierając się na doświadczeniu życiowym uznała za wiarygodną
argumentacj
ę zamawiającego o niedopuszczalności przytrzymywania kranika i kaniuli na ich
złączeniu to jest, że taki proponowany sposób obrotu naraża na zakażenia pacjenta czy to na
ekspozycję zawodową personelu pielęgniarskiego.
Reasumując wobec braku wykazania przez odwołującego, że składając aktualnie ofertę
zmienił oferowany produkt w stosunku do poprzednio oferowanego, w taki sposób, że kranik
posiada łącznik umożliwiający swobodny obrót kranika przed i po podłączeniu do wkłucia,
zarzut co do bezpodstawnego odrzucenia jego oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
jest nieuprawniony.
W tym stanie rzeczy na mocy art.192 ust.2 ustawy Izba nie stwierdza naruszenia przepisów
ustawy przez zamawiającego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy
zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego uiszczony wpis od odwołania, nie zasądzając kosztów dla pełnomocnika
zamawiającego, który nie złożył rachunku i wniosku o koszty.
Sygn. akt KIO 1986/19
Przewodniczący: ……………………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14,
02-823 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Becton Dickinson
Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt KIO 1986/19
Uzasadnienie
Odwołanie
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., Nr 1843 -
dalej „PZP” lub „ustawa”) wniesiono
odwołanie od czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, odrzucenia
oferty odwołującego i unieważnienia postępowania w części pakietu nr cztery (4).
Zarzuty:
Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów ustawy:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2.
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty odwołującego,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenia oferty odwołującego,
4.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez niezasadne i bezprawne unieważnienie postępowania,
albowiem oferta odwołującego jest ważna i zgodna z prawem, zatem nie zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania z powołaniem na argument, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu (w pakiecie nr 4 złożono dwie oferty, obydwie zamawiający
odrzucił).
Interes prawny
odwołującego: działania zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i
badaniu oferty odwołującego, odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania ma
decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na
zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego doprowadzi do
stworzenia odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest
zainteresowany.
Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania i nakazanie uchylenia decyzji o unieważnieniu
postępowania i uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty. Oznacza to, że odwołujący żąda
nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny jego oferty, w wyniku jej dokonania,
wyboru tej oferty i udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego na podstawie wszystkich
podstaw opisanych w niniejszym odwołaniu.
Uzasadnienie odwołania:
Sygn. akt KIO 1986/19
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem na następujące
uzasadnienie:
„I Po ponownej analizie oferty nr 36 firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w 02-
823 Warszawa, ul. Osmańska 14, Zamawiający stwierdził, że w pakiecie nr 4 .poz. 26 nie
spełnia ona wymogów SIWZ i na podstawie art: 92 ust. 1. pkt 3) ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.) Wojewódzki
Specjalistyczny Szpital Im. Dr Wł. Biegańskiego w Łodzi zawiadamia o odrzuceniu jej z
postępowania.
Podstawa prawna: art. 89 ust, 1 pkt 2) ustawy PZP -
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne
: Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ
Formularz cenowy
Zamawiający w pakiecie nr 4 poz. 26 „Kranik trójdrożny (...)" wymagał
zaoferowania sprzętu z łącznikiem umożliwiającym swobodny obrót kranika przed i po
podłączeniu do wkłucia. Złożone przez Wykonawcę dokumenty i próbka potwierdzają, że po
podłączeniu do wkłucia nie ma możliwości obrotu kranika.
W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę Wykonawcy, Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania w części, dotyczącej pakietu nr
4.
”
W ślad za tym wynikowo doszło do unieważnienia niniejszego postępowania z powołaniem na
następujące uzasadnienie:
II. Na podstawie art 93 ust. 3 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. Dr Wł. Biegańskiego w Łodzi zawiadamia o
unieważnieniu postępowania w części dotyczącej pakietu nr 4.
Podstawa prawna: art. 93 ust. 1 pkt 1) -
nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu,
Uzasadnienie faktyczne
: Wszystkie, oferty złożone w postępowaniu w odniesieniu do pakietu
nr 4 zostały odrzucone.”
Odwołujący w całości sprzeciwił się twierdzeniom jakich użył zamawiający i wnioskom do
jakich on doszedł badając ofertę wykonawcy Becton Dickinson Polska s. z o.o.
Jaki wymóg znajdował się w opisie przedmiotu zamówienia: „Kranik trójdrożny, wykonany z
m
ateriału odpornego na pęknięcia i mechaniczne uszkodzenia — poliamid, posiadający
trójramienne, łagodnie zmieniające pozycję pokrętło, przezroczystą obudowę, prosty tor
przepływu w obu kierunkach, optyczny i wyczuwalny indykator pozycji otwarty/zamknięty, z
możliwością podawania tłuszczów i chemioterapeutyków, posiadający łącznik umożliwiający
Sygn. akt KIO 1986/19
swobodny obrót kranika przed i po podłączeniu do wkłucia, każde z wejść kranika
zabezpieczone fabrycznie zamontowanymi koreczkami, kranik obracający się w zakresie 360
stopni, objętość wypełnienia max. 0,26 ml, odporny na ciśnienie min. 4,5 bara. Sterylizowany
radiacyjnie”
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty napisał „nie ma możliwości obrotu kranika”.
W/w wymóg w zakresie obrotu kranika brzmiał „kranik posiadający (...) łącznik umożliwiający
swobodny obrót kranika (...) kranik obracający się w zakresie 360 stopni”.
Odwołujący oświadcza, że spełnia niniejszy wymóg, co jest okolicznością notoryjną albowiem
zamawiający zażądał próbki wyrobu i takową próbkę otrzymał, która posiada wymaganą cechę
i co zamawiający mógł i powinien przetestować albowiem dowiedzenie możliwości obrotu
kranika na podstawie tej próbki jest oczywiste.
Tym bardziej decyzja o odrzuceniu oferty jest w najwyższym stopniu nie tylko wadliwa, ale
zara
zem sprzeczna z oczywistymi faktami, które można zauważyć natychmiast „gołym okiem”
i dokonując ruchu palcem. Nie wiadomo, zatem czy wynika ona z braku wypróbowania próbki
czy zwykłej pomyłki zamawiającego, która oczywiście także jest możliwa, a którą w bardzo
prosty sposób zamawiający może uchylić przez uwzględnienie odwołania.
Z najdalej idącej ostrożności nadmienić należy, że karta katalogowa, którą dysponował
zamawiający także nie zawiera jakiegokolwiek stwierdzenia, z którego miałoby wynikać, że
kranik
nie dokonuje wymaganego obrotu. Oczywistym jest, bowiem, że nie ma kart
katalogowych, które posiadałyby wszystkie stwierdzenia tego rodzaju, jakie w opisie
poszczególnych parametrów życzyłby sobie tego zamawiający. Tak samo nie istnieje
obowiązek, aby producent w katalogu zawarł wszystkie funkcjonalności produktu. Katalog
zawiera zbiór cech istotnych, ale nie da się opisać wszystkich funkcji oczekiwanych przez
zamawiających. Ergo katalogi nie są tworzone na potrzeby poszczególnych postępowań
przetargowych,
tylko są zatwierdzane przez globalne zespoły Regulatory, Marketingu itd. i
tylko takimi dokumentami odwołujący może się posługiwać.
Dlatego też zamawiający miał prawo żądać próbek i z niego skorzystał i gdyby dokonał oglądu
próbki doszedłby do oczywistego wniosku, że kranik ma możliwość obrotu.
Tak samo zamawiający dodatkowo zlekceważył swoje obowiązki, albowiem gdyby próbka,
którą powinien poddać oglądowi dałaby mu jakikolwiek pretekst do zakwestionowania tej
cechy dynamicznej, ruchowej, mógł zwrócić się o wyjaśnienia, których odebranie w razie, gdy
zamawiający zamierza odrzucić ofertę, staje się jego obowiązkiem.
Sygn. akt KIO 1986/19
Odwołujący składa wniosek o uwzględnienie odwołania w całości. Za słusznością stanowiska
przemawia także ukształtowana linia orzecznicza KIO w tego typu sprawach, por.:
W wyroku z dnia października 2017 r., KIO 2006/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Ponadto zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak Krajowej Izby
Odwoławczej, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP powinno
poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP.
Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na
formularzu ofer
ty oraz formularzu cenowym, lecz powinien poddać ocenie również złożone
wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w
treści SIWZ.
Informacyjnie: literalnie tekst uzasadnienia odrzucenia oferty brzmi „nie ma możliwości obrotu
kranika” a faktycznie kranik ma 2 możliwości obrotu:
a/ podstawową funkcję czyli możliwość obrotu w zakresie 360 stopni trójramiennego, białego
pokrętła kranika, który umożliwia ustawienie przepływu. Możliwość obrotu jest potwierdzona
na opakowaniu jednostkowym symbolem graficznym 360 stopni.
b/ możliwość obrotu całego kranika przed i po podłączeniu do wkłucia, dzięki rotacyjnemu,
przezroczystemu łącznikowi na jednym z jego ramion. Łącznik służy do zespolenia kranika z
wkłuciem obwodowym lub centralnym, jednocześnie po podłączeniu do wkłucia pozwala na
obrót kranika w zakresie 360 stopni.
Zgodnie ze stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
nega
tywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności
przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, którego skutkiem jest wywodzenie przez
Zama
wiającego oczekiwań niewyartykułowanych wprost w SIWZ.
W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i w pełni usprawiedliwione i wnosimy o
uwzględnienie go w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 1986/19
Izba ustaliła
W wyniku przeprowadzonego
postępowania ustalającego, wyjaśniającego i dowodowego na
posiedzeniu i rozprawie
Izba ustaliła jak poniżej.
Zamówienie: Odwołanie wniesiono w związku z prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu medycznego
jednorazowego użytku.
Numer referencyjny postępowania: ZP 22/19.
Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 23 maja 2019 r. poz.
2019/S 099-239010.
Przedmiot zamówienia: dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku z podziałem na
78 pakietów asortymentowych.
Przedmiot odwołania: pakiet 4 obejmujący dostawę: igieł, strzykawek, przyrządów do
przetwarzania płynów, kraniki - 27 pozycji asortymentowych.
Zaskarżona czynność zamawiającego: odrzucenie oferty odwołującego z powodu
zaoferowania niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) kraników
trójdrożnych uniemożliwiających swobodny obrót kranika po podłączeniu do wkłucia.
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty: dnia 26 września
2019 roku
zamawiający zawiadomił odwołującego o czynności stanowiącej podstawę
wniesienia odwołania. Kopia odwołania przekazana zamawiającemu w dniu wniesienia
odwołania. W konsekwencji powyższego nastąpiło unieważnienie postępowania wobec braku
innej
ważnej oferty w pakiecie czwartym.
Przedmiotowe postępowanie odwoławcze dotyczy unieważnionego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie jednego z 78 pakietów na dostawę sprzętu
medycznego jednorazowego użytku, którym jest pakiet nr 4 (cztery).
Pakiet nr 4 obejmował swym zakresem dostawę następującego sprzętu medycznego
jednorazowego użytku: igieł, strzykawek, przyrządów do przetwarzania płynów, kraniki - 27
pozycji asortymentowych.
Odrzucenie oferty odwołującego w pakiecie nr 4 spowodowane było zaoferowaniem kraników
obrotowych
, które w siwz zamawiający opisał w następujący sposób: „Kranik trójdrożny,
wykonany z materiału odpornego na pęknięcia i mechaniczne uszkodzenia — poliamid,
posiadający trójramienne, łagodnie zmieniające pozycję pokrętło, przezroczystą obudowę,
prosty tor przepływu w obu kierunkach, optyczny i wyczuwalny indykator pozycji
Sygn. akt KIO 1986/19
otwarty/zamknięty, z możliwością podawania tłuszczów i chemioterapeutyków, posiadający
łącznik umożliwiający swobodny obrót kranika przed i po podłączeniu do wkłucia, każde z
wejść kranika zabezpieczone fabrycznie zamontowanymi koreczkami, kranik obracający się w
zakresie 360 stopni, objętość wypełnienia max. 0,26 ml, odporny na ciśnienie min. 4,5 bara.
Sterylizowany radiacyjnie”.
Kranik służy do podawania różnego rodzaju płynów do organizmu pacjenta przez wkłucie
kaniuli do jego n
aczyń krwionośnych (wkłucie obwodowe).
Jak ustalono na rozprawie z
amówienie przewidywane jest na okres dwóch lat w wielkości 36
000 sztuk (18
000 pacjentów rocznie przez dwa lata policzone po jednym wkłuciu na pacjenta
co daje
łącznie zamówienie na 36 000 sztuk kraników). Również ustalono, że w poprzednim
dwuletnim okresie dostawy kraników na potrzeby zamawiającego realizował je odwołujący. W
czasie realizacji zamówienia personel pielęgniarski skarżył się na utrudnienia w użytkowaniu
kraników odwołującego. Trudność polegała na niewłaściwej funkcji obrotu kranika zarówno do
przodu jak i do tyłu po jego podłączeniu do wkłucia a co jest wymaganą funkcją kranika (obrót
do przodu i do tyłu) po wkłuciu do żył pacjenta. Według zgłoszeń personelu pielęgniarskiego
przy obrocie kranika napotykano opór co powodowało ból, zagrożenie uszkodzeń naczyń
krwionośnych i związany z tym stres pacjenta oraz narażenie personelu na kontakt z krwią
pacjenta w wypadkach wypadnięcia kranika z kaniuli (oświadczenia na rozprawie pielęgniarki
oddziałowej zamawiającego). Pielęgniarka oddziałowa (członek komisji przetargowej –
ustalenie -
protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dokumentacji
doręczonej przez zamawiającego na płycie DVD do akt sprawy) na rozprawie oświadczyła, że
w aktualnym postępowaniu, celem uniknięcia negatywnych doświadczeń z poprzednich dwóch
lat
używania kraników odwołującego, dodano w opisie odnoszącym się do obrotu kranika
słowo „swobodny”. Na zarzut odwołującego braku reklamacji kraników w realizacji
poprzedniego zamówienia pielęgniarka oddziałowa na rozprawie oświadczyła, że nie
zgłaszano reklamacji do odwołującego, ponieważ w siwz nie zaznaczono wymogu ich
swobodnego obrotu to jest bez napotykania na opór. Opis wymagań przypisanych do kranika
obrotowego
w aktualnym postępowaniu znajduje się w załączniku numer 2 do siwz (kranik
trójdrożny z łącznikiem umożliwiającym swobodny obrót kranika przed i po podłączeniu do
wkłucia – opis – cytat powyżej). Według twierdzeń zamawiającego kranik oferowany przez
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu również nie spełnia wymogu swobodnego
obrotu, to jest jak w poprzednio realizowanej przez odw
ołującego dostawie do zamawiającego.
Na rozprawie również bezspornie ustalono, że jest to ten sam kranik co w poprzedniej dostawie
realizowanej przez odwołującego a różni się tylko kolorystyką jego elementów składowych. Z
kolei odwołujący zaprzeczając twierdzeniom zamawiającego przedstawił dowody w postaci
oświadczeń producenta, z którego wynika, że kranik odcinający Connecta o numerze
Sygn. akt KIO 1986/19
katalogowym 394
600 może się obracać o pełne 360 stopni przed podłączeniem jak i po
podłączeniu do wkłucia w tym obwodowego. Poza tym odwołujący zarzucił zamawiającemu,
że jego personel nie przestrzega instrukcji łączenia elementów to jest kranika z kaniulą, przez
stosowanie nadmiernej siły przy tej czynności. Użycie nadmiernej siły, doprowadza do
przeciążenia portów kranika szczególnie gdy są tłoczone płyny o właściwościach smarnych,
takie jak emulsje tłuszczowe (instrukcja obsługi – złożona przez odwołującego) co powoduje
opór przy obrocie kranika.
Na rozprawie ustalono, że w poprzednim postępowaniu odwołujący dostarczył kraniki o
symbolu 394 601 a aktualnie 394 600.
Jak strony zgodnie przyznały (zamawiający jak i
odwołujący) różnica kraników BD Connecta o tych dwóch numerach katalogowych dotyczy
tylko i wyłącznie kolorystyki ruchomych elementów (kolor niebieski i czerwony – 394 601 i kolor
biały - 394 600). Kraniki złożono jako dowód w sprawie do akt postepowania odwoławczego.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamawiającego (jak wyżej – płyta DVD), że
zamawiający w dniu 16 września 2019 roku wybrał ofertę odwołującego, odrzucając drugą
ofertę w tym pakiecie to jest ofertę spółki SKAMEX Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą w Łodzi, która
nie zaskarżyła czynności zamawiającego. Natomiast po ponownej analizie oferty
odwołującego w tym badaniu dostarczonych przez odwołującego próbek kraników,
zamawiający w dniu 26 września 2019 r. stwierdził, że nie spełnia ona wymogów siwz i na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP odrzucił ofertę, wskazując na brak obrotu kranika po
podłączeniu do wkłucia. W konsekwencji odrzucenia jedynej pozostałej w pakiecie nr 4 oferty,
zamawiający na podstawie art.93 ust.1 pkt 1) ustawy unieważnił postępowanie w sytuacji nie
złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Przy czym czynność odrzucenia oferty
odwołującego została poprzedzona przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym oferty
odwołującego. Izba na podstawie oświadczeń stron (odwołujący i zamawiający) złożonych na
rozprawie
ustaliła, że przed odrzuceniem oferty wezwano telefonicznie odwołującego do
dostarczenia próbek oferowanych kraników, celem ich sprawdzenia. Odwołujący na rozprawie
twierdził, że otrzymał wezwanie do dostarczenia próbek, ponieważ zamawiający miał
wątpliwości co do spełnienia funkcji przez kranik i dostarczył zamawiającemu próbki.
Powyższą okoliczność, po oświadczeniu odwołującego na rozprawie co do okoliczności i faktu
dostarczenia próbek, zamawiający potwierdził i oświadczył, że otrzymał próbki od
odwołującego na wezwanie telefoniczne i próbki, które otrzymał składa w poczet materiału
dowodowego.
W toku postępowania wyjaśniającego na rozprawie Izba ustaliła, że strony są
zgodne co do tego, że kraniki z końcówką numeru katalogowego 600 i 601 są tymi samymi
kranikami a różnica polega tylko na kolorze elementów ruchomych kraników. Stanowi to
dowód na okoliczność, że dokonując wyboru oferty odwołującego nabyto by te same kraniki
Sygn. akt KIO 1986/19
co poprzedni
o, a które to poprzednie dostawy spowodowały konieczność zmiany siwz, przez
dodanie do słowa obrót wymogu „swobodny” obrót.
Izba na rozprawie
przeprowadziła dowody wskazane przez strony w tym symulowane obroty
kranika
oferowanego przez odwołującego na podstawie podłączenia do kaniuli przypiętej do
skóry pełnomocnika zamawiającego na okoliczność braku swobodnego obrotu kranika po
podłączeniu do kaniuli. Dowód ten kwestionował odwołujący twierdząc, że personel
zamawiającego zbyt mocno dociskał złącze kranika na łączniku z kaniulą. Z kolei odwołujący
prezentując prawidłowe połączenie kaniuli z kranikiem przytrzymywał dłonią miejsce
połączenia kaniuli z kranikiem w czasie jego obrotu, co kwestionował zamawiający powołując
się na zalecenia epidemiologiczne. Według zaleceń epidemiologicznych szpitala w czasie
obrotu kranika należy przytrzymywać kaniulę na skórze pacjenta (w miejscu plastra, który
przytrzymuje wpiętą kaniulę) a nie na miejscu połączenia kaniuli z kranikiem (groźba zakażeń
pacjenta oraz personelu medycznego). Przy czym p
owyższą procedurę obrotu kranika, z
przytrzymywaniem
dłonią kaniuli i kranika w miejscu ich połączenia w czasie obrotu kranika,
potwierdz
ił przeprowadzony dowód z filmu na płycie DVD złożony przez odwołującego.
Stosowanie takiej procedury w czasie obrotu kranika po podłączeniu z kaniulą nie akceptuje
zamawi
ający. Izba dokonując oceny przeprowadzonych dowodów z kaniulą, symulowanych
na skórze pełnomocnika nie uznaje je za wiarygodne, ponieważ odbiegają od rzeczywistego
stanu użycia kranika to jest po faktycznym wkłuciu w ciało pacjenta a nie w czasie symulacji
to jest przymocowania kaniuli plastrem na skórze pełnomocnika. Niemniej przeprowadzona
symulacja na rozprawie stanowiła materiał poglądowy dla Izby co do źródła przedmiotu sporu
i zrozumienia argumentacji medycznych obydwu stron.
Na podstawie tak dokonanych
ustaleń w sprawie w związku ze złożonymi oświadczeniami
pełnomocników na rozprawie jak i przeprowadzonymi na rozprawie dowodami z dokumentów
i z symulacji obrotu kranika oraz prezentowanego filmu instrukcji
użycia kranika i jego obrotu
Izba
zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Izba ustaliła, na podstawie zgodnych oświadczeń stron, że kraniki o numerze katalogowym
końcowym 600 i 601 są tymi samymi kranikami a różnice polegają na innej kolorystyce części
ruch
omych kranika i nie mają wpływu na funkcjonalność kraników. Stąd Izba wywodzi, że
odwołujący zaoferował ten sam produkt co w poprzednio realizowanym postępowaniu na rzecz
zamawiającego, w czasie którego personel medyczny zgłaszał zastrzeżenia co do
funkcjo
nalności kraników po wpięciu w kaniulę (napotykany opór i jego skutki opisane w
ustaleniach Izby powyżej). Taka sytuacja spowodowała, że w aktualnych wymogach co do
Sygn. akt KIO 1986/19
kranika wpisano
słowo przed obrotem „swobodny”, co opisano powyżej w ustaleniach Izby.
Cz
yli odwołujący oferuje ten sam produkt kranika co w poprzednim postępowaniu, gdzie
personel pielęgniarski zgłaszał zastrzeżenia co do swobodnego to jest bez napotykanego
oporu
obrotu ruchu w przód i w tył kranika. Zamawiający występującą trudność w ich
użytkowaniu to jest obrocie w tył i w przód określił przez dodanie w opisie produktu słowa
„swobodny” obrót. Odwołujący zarzucał, że personel pielęgniarski nieprawidłowo je użytkował
to jest zbyt mocno dociskał do kaniuli, powołując się na doręczoną na rozprawie instrukcję
obsługi. Na powyższe twierdzenie nie przedstawił żadnego dowodu. Izba to twierdzenie
odwołującego uznaje za gołosłowne. O wiarygodności twierdzeń personelu pielęgniarskiego
zamawiającego co do użytkowania kaniuli, Izbę przekonuje zarówno demonstrowany film jak i
prezentacja odwołującego, który pokazuje jak dokonuje prezentujący (na filmie i na rozprawie)
obrót kranika, przytrzymując w tym celu kranik i kaniulę w miejscu ich złączenia. Według
oświadczeń na rozprawie pielęgniarki oddziałowej zamawiającego prawidłowy obrót kranika
powinien odbywać się przytrzymując kaniulę i kranik na skrzydłach kaniuli to jest na plastrze
na miejscu w okolicach wkłucia kaniuli tak aby nie dotykać miejsca złączenia kaniuli i kranika,
co może powodować zakażenie z przedostaniem się do krwi pacjenta. Zamawiający na
rozprawie powoływał się na zalecenia epidemiologiczne, które obowiązuje szpital. W tym
miejscu Izba zauważa, że zalecenia epidemiologiczne nie są częścią siwz, jak również siwz
nie opisuje w jaki sposób swobodny obrót kranika ma się odbywać to jest gdzie jest i gdzie nie
jest dopuszczalne przytrzymywanie czy to kranika czy to kaniuli w trakcie obrotu.
Izba pomimo braku
w wskazanym powyżej opisie sposobu przytrzymywania czy to kranika,
czy to kaniuli w trakcie obrotu opierając się na doświadczeniu życiowym uznała za wiarygodną
argumentacj
ę zamawiającego o niedopuszczalności przytrzymywania kranika i kaniuli na ich
złączeniu to jest, że taki proponowany sposób obrotu naraża na zakażenia pacjenta czy to na
ekspozycję zawodową personelu pielęgniarskiego.
Reasumując wobec braku wykazania przez odwołującego, że składając aktualnie ofertę
zmienił oferowany produkt w stosunku do poprzednio oferowanego, w taki sposób, że kranik
posiada łącznik umożliwiający swobodny obrót kranika przed i po podłączeniu do wkłucia,
zarzut co do bezpodstawnego odrzucenia jego oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
jest nieuprawniony.
W tym stanie rzeczy na mocy art.192 ust.2 ustawy Izba nie stwierdza naruszenia przepisów
ustawy przez zamawiającego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy
zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego uiszczony wpis od odwołania, nie zasądzając kosztów dla pełnomocnika
zamawiającego, który nie złożył rachunku i wniosku o koszty.
Sygn. akt KIO 1986/19
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1985/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1983/19 z dnia 2019-10-22
