rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2017/19
KIO 2027/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 23 października 2019 r. i 7 listopada 2019 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 r. przez
wykonawców:
A.
STRABAG Spółka z ograniczona odpowiedzialnością ul. Parzniewska 10, 08-500
Pruszków (KIO 2017/19),
B.
MIRBUD Spółka Akcyjna ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (KIO 2027/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Realizacji Inwestycji Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Wybrzeże Gdyńskie
27, 01-531 Warszawa

przy udziale wykonawców:
A. Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego
w sprawach KIO 2017/19 i KIO 2027/19,

B. Warbud S.A. ul. Domaniewska 32, 02-
672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego
w sprawie

KIO 2017/19,
C. MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-
100 Skierniewice zgłaszającego swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego
w sprawie KIO 2017/19,

orzeka:

I.
Sygn. akt KIO 2017/19:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych pkt 6 oraz pkt 7 lit. a) w części II
odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie poniżej wskazanych postanowień wzoru umowy i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści załącznika nr 5 do Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Umowa o generalne wykonawstwo robót budowlanych”,
poprzez nadanie nowego brzmienia:
-
§ 2 ust. 4 – „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się zgodnie z art. 651 k.c. ze wszystkimi
dokumentami niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, w
szczególności dokumentacją techniczną, w tym dokumentacją projektową oraz że nie
wnosi do niej żadnych uwag, w szczególności uznaje ją za kompletną i prawidłowo
sporządzoną. Wszystkie niezgłoszone przez wykonawcę, przed zawarciem niniejszej
umowy zastrzeżenia do dokumentacji umownej, które mógł wykryć profesjonalny
wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności nie mogą
stanowić podstawy do zmiany określonego w umowie wynagrodzenia lub zmiany
harmonogramu rzeczowo-
finansowego. Ryzyko niedokładności, błędów, braków lub
innych wad dokumentacji technicznej, w tym projektowej, których nie mógł wykryć
wykonawca przy dochowaniu należytej staranności w całości obciąża Zamawiającego.”
-
§ 5 ust. 6 - „Wykonawcy nie będą przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie
wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu pomyłek,
niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, w tym
projektowej, a także roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub
płatności w odniesieniu do wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy
określonego w § 2 ust. 1 umowy, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa
w niniejszym ustępie, jeżeli powinien je wykryć przy zapoznaniu się z dokumentacją przy

dochowaniu należytej staranności. W przypadku wystąpienia pomyłek, niedokładności,
rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, w tym projektowej,
których nie mógł wykryć wykonawca przy zachowaniu należytej staranności
zastosowanie będzie miała procedura z § 14 umowy a umowa zostanie odpowiednio
zmienia w zakresie określonego w umowie wynagrodzenia i/lub w zakresie
harmonogramu rzeczowo-
finansowego.”
-
§ 2 ust. 5 - „Wykonawca zapoznał się z terenem realizacji robót i nie zgłasza w tym zakresie
żadnych zastrzeżeń. Wszelkie niezgłoszone przez Wykonawcę, przed zawarciem
niniejszej umowy, uwagi i zastrzeżenia co do terenu robót, które mógł wykryć
profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności nie
mogą stanowić podstawy do zmiany określonego w umowie wynagrodzenia lub zmiany
harmonogramu rzeczowo-finansowego.
”
-
§ 9 ust. 8 - „Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, to
Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
a)
jeżeli nadają się do usunięcia i są istotne, może odmówić odbioru do czasu
usunięcia wad i wyznaczyć termin ich usunięcia. W przypadku wystąpienia wad
nieistotnych nadających się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru końcowego
a Strony ustalą termin usunięcia wad odbiorowych;
b)
jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to:
1)
jeżeli nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z
przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie
Wykonawcy,
2)
jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z
prze
znaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy (lub jej części)
albo żądać wykonanie przedmiotu odbioru po raz drugi.”
-
§ 5 ust. 1 lit g) - „Faktura końcowa, wystawiona będzie po zakończeniu i odbiorze całości
Przedmiotu Umowy (zdefiniowanego jako zakończenie inwestycji), na podstawie
protokołu odbioru końcowego, podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli
Zamawiającego i Wykonawcy oraz Zbiorczego zestawienia kosztów (pomocniczo,
dopuszcza się skorzystanie z Kosztorysu i Wykazu Cen Jednostkowych sporządzonego
zgodnie z § 4 niniejszej Umowy), na kwotę zawartą w Zbiorczym zestawieniu kosztów,
pomniejszoną o wartość zapłaconych faktur częściowych;’’
-
§ 12 ust. 3 - „Okres gwarancji jakości wynosi:
a)
... (min 36) miesięcy na roboty budowlane;

b)
...(min 36
) miesięcy na wyposażenie pomieszczeń, wyroby medyczne i inny
specjalistyczny sprzęt medyczny

i liczony jest od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy.”
-
§ 12 ust. 4 - „Okres rękojmi za wady wynosi:
a)
... (min 60) miesięcy na roboty budowlane;
b)
...(min 60) miesięcy na wyposażenie pomieszczeń, wyroby medyczne i inny
specjalistyczny sprzęt medyczny

i liczony jest od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy.”
-
§ 10 ust. 1 lit. a) - „za zwłokę w przedstawieniu harmonogramu rzeczowo-finansowego
inwestycji w określonym w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy terminie, kara umowna wyniesie
0,005% wartości wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień
zwłoki;”
-
§ 10 ust. 1 lit. b) - „za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w określonym w § 3 ust. 3
niniejszej Umowy Terminie Końcowym, kara umowna wyniesie 0,02% wartości
wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
-
§ 10 ust. 1 lit. c) - „za zwłokę w dostarczaniu szczegółowych specyfikacji przedmiotu dostawy
lub dokumentów, składanych na potwierdzenie posiadanych przez przedmiot dostawy
właściwości lub parametrów, ponad termin, kara umowna wyniesie 0,005% wartości
wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
-
§ 10 ust. 1 lit d) - „za zwłokę w przedłożeniu Zamawiającemu Kosztorysu i Wykazu Cen
Jednostkowych o którym mowa w § 4 ust. 8 Umowy we wskazanym terminie, kara
umowna wyniesie 0,005% wartości wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy
za każdy dzień zwłoki;”
-
§ 10 ust. 1 lit. e) - „za zwłokę w złożeniu kompletnego raportu, o którym mowa w §6 ust. 7 lit.
d) Umowy we wskazanym terminie, kara umowna wyniesie 0,005% wartości
wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
-
§ 10 ust. 1 lit. f) - „za zwłokę w wykonaniu poszczególnych etapów objętych przedmiotem
Umowy w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego,
Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,02% wartości netto wynagrodzenia za
wykonanie d
anego etapu (ustalonego w oparciu o Zbiorcze zestawienie kosztów,
stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy), za każdy dzień zwłoki.”

-
§ 10 ust. 1 lit. g) - „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym
przedmiotu Umowy, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,02% wartości
wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
-
§ 10 ust. 1 lit. h) - „za zwłokę w przeprowadzeniu szkolenia, o którym mowa w § 6 ust. 4 lit.
g) umowy, w wymaganym przez Zamawiającego wymiarze czasowym (godzinowym)
oraz zakresie, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,005% wartości
wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki, ponad
wyznaczony przez Zamawiającego termin;”
oraz skreślenie:
-
lit. e) w § 1 „zakończenie inwestycji”,
-
pkt 3) w § 6 ust. 1 lit. d),
-
lit. h) w § 9 ust. 7
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
uiszczonego przez Odwołującego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

II.
Sygn. akt KIO 2027/19:

1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych pkt 1 i 2 w części VII odwołania
oraz w zakresie terminu na składanie ofert (lit. D uzasadnienia odwołania);
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………







Sygn. akt: KIO 2017/19
Sygn. akt: KIO 2027/19
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843)
dalej: „ustawa Pzp” lub „pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. ks. J. Popiełuszki, Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej”; Numer referencyjny: BZP.260.7.2019.AM. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w art.11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2019 r.
pod numerem 2019/S 188-456435.
W dniu 10 października 2019 r. wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(dalej: „Odwołujący STRABAG”) i MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej:
„Odwołujący MIRBUD”) wnieśli odwołania wobec treści SIWZ.
Sprawa sygn. akt KIO 2017/19
W części II odwołania Odwołujący STRABAG przedstawił zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów:
1) art. 7 ust. 1 pzp, art. 29 ust. 1 pzp, art. 31 ust. 1 pzp w zw. z art.139 pzp w zw. z art. 647
kc i art. 651 kc poprzez obciążenie wykonawcy w § 2 ust. 5 i 6 oraz § 5 ust. 6 wzoru umowy
odpowiedzialnością za prawidłowość dokumentacji projektowej, która nie jest sporządzona
przez wykonawcę a została sporządzona przez zamawiającego jak również
odpowiedzialnością za teren budowy. W przypadku umów w systemie buduj to na
inwestorze (zamawiającym) ciąży obowiązek dostarczenia prawidłowej dokumentacji
projektowej oraz przekazanie terenu budowy a na wykonawcy spoczywa obowiązek
przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z teren budowy i
zgłoszenie ewentualnych nieprawidłowości. W obu przypadkach dotyczy to kwestii, które
powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej
staranności co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów
lub też szczegółowego badania terenu budowy;
2)
art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art.139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu
w § 9 ust. 8 wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu
usunięcia wad w każdym wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter
nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru
i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony

jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający)
jest obowiązany dokonać odbioru końcowego;
3)
w powiązaniu z powyższym - naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art.139 pzp w zw. z art.
647 kc poprzez uzależnienie w § 5 ust. 1 lit g) wzoru umowy zapłaty wynagrodzenia
(wystawienie faktury końcowej) od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru
końcowego (protokół bez zastrzeżeń);
4)
w powiązany z powyższym - naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art.139 pzp w zw. z art.
568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc poprzez ustalenie w § 12 ust. 3 i 4 wzoru Umowy, że okres
r
ękojmi za wady i gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego
odbioru końcowego (od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym
przedmiotu umowy);
5) art. 14 pzp i art.
139 ust 2 pzp w związku z art.353 kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w
zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu na:
a)
zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. k), I), m) wzoru umowy kar umownych rażąco
wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców.
b)
Zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit a), b), c), d), e), f), g), h) wzoru umowy kary umownej za
„opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może
sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym
wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn
niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest
sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo
braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej,
6) art. 143a ust. 2 pzp w zw. z art. 139 ust. 2 pzp i art. 7 pzp poprzez:
a)
możliwość wstrzymania zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy zapłaty całości
wynagrodzenia
wykonawcy
w
przypadku
nie
przekazania dokumentów
potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy
zgodnie z art. 143a pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko
w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów
zapłaty:
b)
nieproporcjonalny wymóg składania zgodnie z § 5 ust. 7 lit. b), c), d) dokumentów
potwierdzających zapłatę na rzecz podwykonawców w formie oświadczeń z datą
pewną. Wprowadzenie szczególnej formy czynności prawnej w postaci „daty pewnej”
nie znajduje uzasadnienia, generuje dodatkowe koszty i komplikacje mogące utrudnić
wykonawcy oraz podwykonawcom uzyskanie wynagrodzenia.

7) art. 29 ust. 1 pzp w zw. z art. 31 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 pzp w zw. z art. 139 ust. 2 pzp
poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia oraz nałożenie na wykonawcę
obowiązków, nie związanych z przedmiotem zamówienia:
a)
nałożenie na wykonawcę w definicji „zakończenia inwestycji” w § 1 lit e) wzoru umowy
obowiązku uzyskania decyzji organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej o spełnieniu
przez pomieszczenia i urządzenia znajdujące się obiekcie wymagań fachowych i
sanitarnych określonych w aktualnie obowiązującym rozporządzeniu Ministra Zdrowia
z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny
odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność
leczniczą a jednocześnie w § 6 ust. 1 lit d) pkt 3) wzoru umowy oraz w § 9 ust. 7 lit h)
wzoru umowy uzyskania przez wykonawcę takiej samej decyzji ale na podstawie nie
obowiązującego (uchylonego) już rozporządzenia ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca
2012 r. w sprawi
e szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać
pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą.
Niezależnie od rozporządzenia wskazanego w SIWZ to kwestie spełnienia wymagań
wynikających z tegoż rozporządzenia powinny być uwzględnione przez
Zamawiającego w dokumentacji projektowej;
b) Z
amawiający nakłada na wykonawcę obowiązek uzyskania decyzji organu Państwowej
Inspekcji Sanitarnej o spełnieniu w/w wymagań dla podmiotu wykonującego
działalność leczniczą w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych (buduj) zaś poza przedmiotem zamówienia jest znaczna część dostaw
wyposażenia, które podlega kontroli w Państwową Inspekcję Sanitarną. W związku z
tym w przypadku gdy dostawy te będą realizowane w innym terminie niż termin
wynikający z umowy lub też wystąpią nieprawidłowości w dostawach niebędących
przedmiotem zamówienia może to spowodować brakiem możliwości uzyskania przez
wykonawcę decyzji lub uzyskanie decyzji warunkowej a w konsekwencji może
skutkować odmową dokonania odbioru końcowego przez Zamawiającego. Nie zwalnia
to wykonawcy z obowiązku zawiadomienia Państwowej Inspekcji Sanitarnej i
Państwowej Straży Pożarnej o zakończeniu budowy oraz uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie (§ 6 ust. 1 lit d) pkt 1) i 2) wzoru umowy).
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści załącznika nr 5 do SIWZ, zawierającego wzór umowy w sposób:
Ad. II. 1
(i) Zmiana § 2 ust. 4 i 5 oraz § 5 ust. 6 wzoru umowy w sposób, który nie będzie
przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowość dokumentacji projektowej jak

również za warunki panujące na terenie budowy oraz umożliwi wykonawcy domaganie się
zmian umowy w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej lub
n
ieprzewidzianych warunków na terenie budowy, których nie mógł wykryć profesjonalny
wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności Po uwzględnieniu
zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
(i) § 2 ust. 4 – „Wykonawca oświadcza, ze zapoznał się zgodnie z art. 651 kc ze
wszystkimi dokumentami niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, w
szczególności dokumentacja techniczną, w tym dokumentacją projektową oraz że nie wnosi
do niej żadnych uwag, w szczególności uznaje ją za kompletną i prawidłowo sporządzoną.
Wszystkie niezgłoszone przez wykonawcę, przed zawarciem niniejszej umowy zastrzeżenia
do dokumentacji umownej, które mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych
przy dochowaniu należytej staranności nie mogą stanowić podstawy do zmiany określonego
w umowie wynagrodzenia lub zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego. Ryzyko
niedokładności, błędów, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, w tym projektowej,
których nie mógł wykryć wykonawca przy dochowaniu należytej staranności w całości obciąża
Zamawiającego.”
(ii) § 5 ust. 6 - „Wykonawcy nie będą przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się
wyraźnie wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu pomyłek,
niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, w tym
projektowej, a także roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w
odniesieniu do wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy określonego w §2 ust. 1
umowy, w związku z zaistnieniem okoliczności o których mowa w niniejszym ustępie, jeżeli
powinien je wykryć przy zapoznaniu się z dokumentacją przy dochowaniu należytej
staranności. W przypadku wystąpienia pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub
innych wad dokum
entacji technicznej, w tym projektowej, których nie mógł wykryć wykonawca
przy zachowaniu należytej staranności zastosowanie będzie miała procedura z § 14 umowy a
umowa zostanie odpowiednio zmienia w zakresie określonego w umowie wynagrodzenia i/lub
w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowego
”
(iii) § 2 ust. 5 - „Wykonawca zapoznał się z terenem realizacji robót i nie zgłasza w tym
zakresie żadnych zastrzeżeń. Wszelkie niezgłoszone przez Wykonawcę, przed zawarciem
niniejszej umowy, uwagi i zastrzeżenia co do terenu robót, które mógł wykryć profesjonalny
wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności nie mogą stanowić
podstawy do zmiany określonego w umowie wynagrodzenia lub zmiany harmonogramu
rzeczowo-
finansowego.”
Ad. II.2

Zmiana w § 9 ust. 8 wzoru umowy powinna wskazywać, że Zamawiający jest obowiązany
dokonać odbioru końcowego jeżeli nie ma wad istotnych. Stwierdzone w toku odbioru wady
nieistotne powinny zostać usunięte w terminie ustalonym przez strony. Po uwzględnieniu
zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§ 9 ust. 8 - „Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, to
Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
a)
jeżeli nadają się do usunięcia i są istotne, może odmówić odbioru do czasu
usunięcia wad i dokonać odbioru i wyznaczyć termin ich usunięcia. W przypadku
wystąpienia wad nieistotnych nadających się do usunięcia Zamawiający dokona
odbioru końcowego a Strony ustalą termin usunięcia wad odbiorowych;
b)
jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to:
1)
jeżeli nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z
przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie
Wykonawcy,
2)
jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z
przeznaczeniem,
Zamawiający może odstąpić od umowy (lub jej części)
albo żądać wykonanie przedmiotu odbioru po raz drugi. ”
Ad. II.3
Zamiana § 5 ust. 9 lit g) wzoru umowy poprzez umożliwienie wykonawcy wystawienia faktury
końcowej w przypadku podpisania protokołu odbioru końcowego, nawet jeżeli wystąpiły wady
nieistotne -
wykreślenie z zapisu sformułowania „bez zastrzeżeń.” Po uwzględnieniu zmiany
treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§ 5 ust. 9 lit g) „Faktura końcowa, wystawiona będzie po zakończeniu i odbiorze całości
Przedmiotu Umowy (zdefiniowanego jako zakończenie inwestycji), na podstawie protokołu
odbioru końcowego, podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i
Wykonawcy (tj. nie zawierającego terminu na usunięcie wad) oraz Zbiorczego zestawienia
kosztów (pomocniczo, dopuszcza się skorzystanie z Kosztorysu i Wykazu Cen Jednostkowych
sporządzonego zgodnie z §4 niniejszej Umowy), na kwotę zawartą w Zbiorczym zestawieniu
kosztów, pomniejszoną o wartość zapłaconych faktur częściowych;’’
Ad. II.4
Zmiana § 12 ust. 3 i 4 wzoru umowy poprzez ustalenie, że okres gwarancji jakości i rękojmi za
wady jest liczony od daty odbioru końcowego. Wykreślenie z zapisu sformułowania, że okres
gwarancji jakości i rękojmi za wady jest liczony od daty usunięcia usterek odbiorowych. Po
uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §12 ust. 3 -

„Okres gwarancji jakości wynosi: a) ... (min 36) miesięcy na roboty budowlane; b)
...
(min 36) miesięcy na wyposażenie pomieszczeń, wyroby medyczne i inny specjalistyczny
sprzęt medyczny i liczony jest od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego Przedmiotu
Umowy.” §12 ust. 4 - „Okres rękojmi za wady wynosi: a) ... (min 60) miesięcy na roboty
budowlane; b)
... (min 60) miesięcy na wyposażenie pomieszczeń, wyroby medyczne i inny
specjalistyczny sprzęt medyczny i liczony jest od dnia podpisania protokołu odbioru
końcowego Przedmiotu Umowy.”
Ad. II.5i
Zmiany w § 10 w zakresie kar umownych poprzez wykluczenie możliwości naliczania kar w
każdym przypadku uchybienia obowiązkom umownym nawet jeżeli jest to spowodowane
okolicznościami niezależnymi od wykonawcy. W tym zakresie proponuje się zamianę słowa
„opóźnienie” na „zwłoka”. Zmiany powinny również dotyczyć wysokości kar umownych w
zakresie nieprawidłowości dotyczących podwykonawców. W tym zakresie proponuje się
redukcję kar do kwoty 5.000 zł. Dodatkowo proponuje się wprowadzenie limitu kar umownych.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§10 ust. 1 lit. a) - „za zwłokę w przedstawieniu harmonogramu rzeczowo-finansowego
inwestycji w określonym w §3 ust. 1 niniejszej Umowy terminie, kara umowna wyniesie 0,005%
wartości wynagrodzenia netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
§10 ust. 1 lit. b) - „za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w określonym w §3 ust. 3
niniejszej Umowy Terminie Końcowym, kara umowna wyniesie 0,02% wartości wynagrodzenia
netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
§10 ust. 1 lit. c) - „za zwłokę w dostarczaniu szczegółowych specyfikacji przedmiotu dostawy
lub dokumentów, składanych na potwierdzenie posiadanych przez przedmiot dostawy
właściwości lub parametrów, ponad termin, kara umowna wyniesie 0,005% wartości
wynagrodzenia netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
§10 ust. 1 lit d) - „za zwłokę w przedłożeniu Zamawiającemu Kosztorysu i Wykazu Cen
Jednostkowych o którym mowa w §4 ust. 8 Umowy we wskazanym terminie, kara umowna
wyniesie 0,005% wartości wynagrodzenia netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień
zwłoki;”
§10 ust. 1 lit. e) - „za zwłokę w złożeniu kompletnego raportu, o którym mowa w §6 ust. 7 lit.
d) Umowy we wskazanym terminie, kara umowna wyniesie 0,005% wartości wynagrodzenia
netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
§10 ust. 1 lit. f) - „za zwłokę w wykonaniu poszczególnych etapów objętych przedmiotem
Umowy w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego,

Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,02% wartości netto wynagrodzenia za
wykonanie danego et
apu (ustalonego w oparciu o Zbiorcze zestawienie kosztów,
stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy), za każdy dzień zwłoki.”
§10 ust. 1 lit. g) - „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym
przedmiotu Umowy, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,02% wartości
wynagrodzenia netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;”
§10 ust. 1 lit. h) - „za zwłokę w przeprowadzeniu szkolenia, o którym mowa w §6 ust. 4 lit. g)
umowy, w wymaganym przez Zamawiającego wymiarze czasowym (godzinowym) oraz
zakresie, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,005% wartości wynagrodzenia
netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki, ponad wyznaczony przez
Zamawiającego termin;”
§10 ust. 1 lit. k) - „za powierzenie realizacji części przedmiotu niniejszej Umowy
podwykonawcy, z naruszeniem postanowień niniejszej Umowy, w szczególności bez zgody
Zamawiającego lub bez uprzedniego przedłożenia umowy z podwykonawcą do akceptacji, w
wysokości 5.000 zł za każdy przypadek naruszenia;”
§10 ust. 1 lit I) - „za nieprzedłożenie projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem
są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości
5.000 zł za każdą nieprzedłożoną kopię projektu umowy lub projektu jej zmiany;”
§10 ust. 1 lit m) - „za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
podwykonawstwo lub jej zmiany, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł za
każdą nieprzedłożoną kopię umowy lub jej zmiany;”
§ 10 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do których zapłaty
zobowiązany będzie wykonawca nie przekroczą 10% wynagrodzenia umownego brutto, o
którym mowa w § 4 ust. 1 umowy.
Ad. II.6
Zmiany w § 5 ust. 8 wzoru umowy mają dostosować zapisy umowy do treści art. 143a ust. 2
pzp w taki sposób, aby zamawiający w przypadku nieprzedłożenia dokumentów przez
wykonawcę nie wstrzymywał zapłaty całości wynagrodzenia ale miał prawo do wstrzymania
jedynie tej części wynagrodzenia w zakresie, której brakuje odpowiednich dokumentów
potwie
rdzających zapłatę. Zmiany § 5 ust. 7 lit b), c), d) wzoru umowy powinny prowadzić do
wyeliminowania szczególnej formy czynności prawnej „data pewna’ i pozostawić jako
wystarczającą formę pisemną. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna
by
ć następująca:

§ 5 ust. 7 lit. b) Oświadczenie Wykonawcy o uregulowaniu wszystkich wynagrodzeń na rzecz
zgłoszonych podwykonawców lub głoszonych dalszych podwykonawców wskazanych na
liście, o której stanowi pkt. A) powyżej z tytułu prac objętych danym protokołem
zaawansowania prac, lub oświadczenie o wykonywaniu robót budowlanych lub / i dostaw lub
/ i usług bez udziału podwykonawców.
§ 5 ust. 7 lit c) Oświadczenia zgłoszonych podwykonawców lub / i zgłoszonych dalszych
podwykonawców, że Wykonawca nie zalega z żadnymi płatnościami związanymi z realizacją
przez nich robót budowlanych lub / i dostaw lub / i usług, które są przedmiotem niniejszej
Umowy, oraz że otrzymali wynagrodzenie za roboty lub dostawy lub usługi ujęte w danym
protokole zaawansowania prac.
Oświadczenia muszą zostać podpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy (do
oświadczać należy załączyć dokumenty wskazujące umocowanie osób upoważnionych do ich
złożenia).
§ 5 ust. 7 lit d) Oświadczenia podwykonawców lub/ i dalszych podwykonawców o wykonywaniu
robót budowlanych lub / i dostaw lub / i usług bez udziału dalszych podwykonawców. Wzory
oświadczeń stanowią Załącznik nr 6 do Umowy.
§5 ust. 8 - „Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z protokołami zaawansowania prac i
wystawioną
fakturą
dokumentów
dotyczących
podwykonawców
lub
dalszych
podwykonawców, o których mowa w ust. 7, Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania
wypłaty odpowiedniej części należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie
kwot w
ynikających z nieprzedstawionych dokumentów zgodnie z ust. 7 do czasu przedłożenia
przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do
czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o których mowa w ust. 1, nie skutkuje
niedotrzym
aniem przez Zamawiającego terminu płatności i nie uprawnia Wykonawcy do
żądania odsetek. ”
Ad. II. 7
Zmiany w § 1 lit. e), § 6 ust. 1 lit d) pkt 3), § 9 ust. 7 lit h) wzoru umowy powinny prowadzić do
zwolnienia wykonawcy z obowiązku uzyskania decyzji Państwowej Inspekcji Sanitarnej w
zakresie, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie spełnienia przez
pomieszczenia i urządzenia znajdujące się obiekcie wymagań fachowych i sanitarnych dla
podmiotu wykonującego działalność leczniczą. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru
umowy powinna być następująca:

§ 1 „zakończenie inwestycji” lit e) skreślony § 6 ust. 1 lit. d) pkt 3) skreślony § 9 ust. 7 lit h)
skreślony

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż to obowiązkiem
Zamawi
ającego jest odpowiednie przygotowanie zamówienia i sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, co zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp w przypadku robót budowlanych polega na
opracowaniu odpowiedniej dokumentacji projektowej. Obowiązek ten koresponduje z treścią
ar
t. 647 k.c. który na inwestora (zamawiającego) nakłada obowiązek przekazania wykonawcy
projektu. Zamawiający nie może zwolnić się z odpowiedzialności za prawidłowość realizacji
tego obowiązku i przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość projektu (brak
wad projektowych). Tymczasem Zamawiający chce obciążyć wykonawcę wszelkimi
konsekwencjami błędów w dokumentacji projektowej, a umowa jest w formule „buduj”, a nie
„zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza klasyczną umowę o roboty budowlane. Zatem to
za
mawiający ponosi konsekwencje błędów projektowych. Potwierdzeniem tego jest treść art.
651 k.c., który nakłada na wykonawcę obowiązek informowania inwestora o błędach w
dokumentacji projektowej. Na bazie tego przepisu orzecznictwo wypracowało jednolity pogląd
zgodnie, z którym wykonawca robót budowlanych ma obowiązek przeanalizowania
dokumentacji pod kątem wykonalności i poinformowania inwestora o błędach dokumentacji
projektowej, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych.
Obowiązkiem wykonawcy nie jest szczegółowe badanie projektu w celu wykrycia jego wad
(błędów projektowych).
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 25 listopada
2016 r. w sprawie o sygn. akt V CSK 138/16, gdzie wskazano, że: Wykonawca nie ma
obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 KC ma zastosowanie jedynie w razie
pozytywnej wiedzy wykonawcy o wadzie. Jednakże uzyskanie tej wiedzy w trakcie realizacji
prac powoduje natychmiastową aktualizację obowiązku notyfikacji przewidzianego w tym
przepisie.
Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r.
w sprawie o sygn. akt II CSK 101/08, gdzie podkreślił, że wykonawca nie musi dysponować
specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania co oznacza, że wykonawca ma obowiązek
analizować projekt pod kątem jego wykonalności i ewentualnego wpływu rozwiązań
projektowych na ewentualne wady obiektu ale nie ma w tym zakresie działać jako
sprawdzający projekt budowlany. Obowiązek wykonawcy określony w art. 651 KC należy
ro
zumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie
z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku
chodzi jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania
odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. we wzorze umowy wprowadził

możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad.
Odbiory bezusterkowe są sprzeczne z art. 647 k.c. Zgodnie z art. 647 k.c. jednym z
podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o
roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią
kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi
niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana
pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem
a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których
wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość
otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru
inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego
przedmiotu umowy. Tego typu s
pory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu
Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z
której wynika, że w świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego
i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania
odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w
wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego
tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad
nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez
wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do
protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z
tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Zgodnie z wyrokiem
Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07: 1. Inwestor ma
obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy
technicznej. 2.Str
ony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia
należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Odwołujący wskazał również wyrok
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97 W świetle
obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w przepisach
o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający jest
obowiązany do zapłaty wynagrodzenia". Z uzasadnienia tego wyroku wynika, iż wbrew
dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny
prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC)
wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione
wynagrodzenie. Jak na to wska
zał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II CKN
28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 -
7, poz. 90), jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to obowiązek

dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości. Odmowa jego
spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony inwestora.
Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z
przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika także wprost z art.
654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule kodeksu cywilnego
nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora. Brak bardziej
szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede wszystkim -
tre
ść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek gospodarki
uspołecznionej. Następnie odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z
dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12:
1.Skoro oświadczenie o potrąceniu może wywrzeć skutek
dopiero z chwilą dojścia do adresata (art. 61 KC), to zawarte w odpowiedzi na pozew
oświadczenie o potrąceniu doręczone jedynie nieumocowanemu do jego przyjęcia
pełnomocnikowi powoda nie może być ocenione jako skuteczne, a przeciwne stanowisko
narusza art. 91 KPC, 96 KC, 61 KC i 499 KC. 2.
W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie
robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej
zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności
stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron,
niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz
wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o
wyborze inn
ego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za
wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku,
gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z
projektem i za
sadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie
się nadawał do użytkowania.
Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza, że treść § 9 ust. 8 oraz § 5 ust. 1 lit g)
wzoru Umowy zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc. W związku z tym
zapisy zawarte we wskazanych punkta
ch umowy powinny zostać zmienione w taki sposób,
aby dostosować je treści art. 647 k.c. tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania
odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych.
Odwołujący zauważył, iż w § 12 ust. 3 i 4 wzoru umowy Zamawiający powiązał datę
rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości oraz rękojmi za wady z odbiorem bezusterkowym
i wskazał, iż w sytuacji gdy zamawiający jest zobowiązany do odbioru przedmiotu umowy, gdy
nie ma wad istotnych i ma możliwość rozpoczęcia korzystania z niego to analogicznie jak w
art. 568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc powinno to skutkować rozpoczęciem okresu gwarancji jakości
i rękojmi za wady. Zarówno art. 577 § 4 kc w przypadku dotyczącym gwarancji jakości jak i art.
568 § 1 kc w przypadku rękojmi wiążą rozpoczęcie okresu odpowiedzialności za wady z

momentem wydania rzeczy. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw aby przesuwać w tym
przypadku ten termin na później i uzależniać go od daty usunięcia wad odbiorowych.
Analogicznie jak w przypadku ogólnych regulacji kodeksowych rozpoczęcie biegu gwarancji
jakości i rękojmi za wady powinno być powiązane z wydaniem przedmiotu umowy (odbiorem
końcowym) i rozpoczęciem korzystania (użytkowania) przez Zamawiającego.
W § 10 ust. 1 lit k), I), m) wzory umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, związane
z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane. W tym
zakresie
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r.
sprawie KIO 2219/17,

W ocenie O
dwołującego zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i poprzez ich
wysokość nie mają charakteru prewencyjnego, ale charakter represyjny a w razie ich
naliczenia prowadziłby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który w
przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy nie
ponosi szkody -
szkodą nie są kwoty zapłacone podwykonawcom w ramach solidarnej
odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich kwot
zgodnie z art. 376 § 2 k.c.
Następnie Odwołujący wskazał, iż kary umowne przewidziane w § 10 ust. 1 lit. a) - h)
wzoru umowy zostały zastrzeżone na wypadek opóźnienia, co sugeruje, jego zdaniem,
dążenie Zamawiającego do zmiany ogólnych reguł odpowiedzialności wynikających z art. 471
k.c.
(odpowiedzialność za okoliczności, za które winę ponosi dłużnik) na odpowiedzialność o
charakterze gwarancyjnym,
czyli za każdy przypadek niewykonania lub nieprawidłowego
wykonania zobowi
ązania nawet, jeżeli jest to wynikiem okoliczności niezależnych od
wykonawcy. Taka ogólna zmiana reguł odpowiedzialności bez sprecyzowania konkretnych
okoliczności jest sprzeczna z art. 473 § 1 k.c. Jak wynika z treści art.473 §1 Kodeksu
Cywilnego
Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 27 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt ICSK 748/12 Jeżeli strony chcą rozszerzyć
odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 KC muszą w umowie wskazać (oznaczyć,
wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić
odpowi
edzialność. Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone.
Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyrokach dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie
o sygn. akt V CSK 28/17 oraz w wyroku z dnia 6 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt II
CSK 180/10.
Oznacza to, że nieprawidłowa jest próba zmiany reguł odpowiedzialności
wynikających z art. 471 k.c. poprzez ogólnikowe posłużenie się sformułowaniem „opóźnienie”
bez sprecyzowania konkretnych okoliczności skutkujących zmianą zasad odpowiedzialności.

W konsekwencji sformułowanie „opóźnienie” zawarte w zapisach umownych powinno zostać
zastąpione sformułowaniem „zwłoka”.
Uzasadniając szósty zarzut, Odwołujący podniósł, że art. 143a ust. 2 pzp
jednoznacznie wskazuje, że w przypadku umów o roboty budowlane zamawiający może się
wstrzymać za zapłatą części wynagrodzenia należnego wykonawcy, jeżeli wykonawca nie
przedstawi dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Przepis ten nie
umożliwia wstrzymania w całości zapłaty. Zgodnie z art. 143a ust. 2 w przypadku
nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1,
wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki -
w części równej sumie kwot wynikających z
nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Zamawiający we wzorze umowy niegodnie z
powyższym przepisem dał sobie prawo do wtrzymania zapłaty wynagrodzenia w przypadku
nieprzedłożenia wskazanych w umowie dokumentów mających świadczyć o zapłacie
wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Zapis został sformułowany w taki sposób, że braki
w dokumentach skutkują wstrzymaniem zapłaty całego wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Zamawiający nie wskazał, że wstrzymanie będzie dotyczyć jedynie tej części
wynagro
dzenia, gdzie występują braki w dokumentach.
W uzasadnieniu siódmego zarzutu Odwołujący podał, iż Zamawiający nakłada na
wykonawcę obowiązek uzyskania decyzji PIS, która nie ma związku z przedmiotem
zamówienia i której uzyskanie jest uzależnione od realizacji dostaw przez inne podmioty w
ramach osobnych zamówień. Odwołujący wskazał, że przedmiotem kontroli prowadzonej
przez Państwową Inspekcję Sanitarną w przypadku obiektów, w których ma być prowadzona
działalność lecznicza jest szereg różnych elementów szczegółowo wskazanych w
rozporządzeniu Ministra Zdrowia. Przedmiot zamówienia dotyczy wykonania robót
budowlanych i części sprzętu medycznego. Znaczna część wyposażenia medycznego, która
musi zostać dostarczona do szpitala w celu prowadzenia działalności leczniczej nie jest objęta
przedmiotem zamówienia. W zakresie przedmiotu zamówienia na bloku operacyjnym są
jedynie elementy stałe takie jak - lampy i kolumny na salach operacyjnych, poza zakresem
zamówienia są stoły i cały sprzęt ruchomy (kardiomonitory, aparat do znieczulenia itp.). W
zakresie przedmiotu zamówienia jest przygotowanie pomieszczeń centralnej sterylizacji
(w
ykończenie, instalacje itp.); poza zakresem przedmiotu zamówienia jest dostawa urządzeń.
Poza zakresem zamówienia są: wszystkie elementy z zabudowy meblowej stałe i ruchome;
c
ałe wyposażenie dla pracy oddziałów wymagane rozporządzeniem np.: myjnie dezyfektory
d
la pomieszczeń tzw. brudowników, kosze na odpady medyczne, (wszystkie elementy
technologii medycznej wpływające na procesy epidemiologiczne); całe wyposażenie
diagnostyczne
; łóżka, materace i inne elementy wymagane dla bezpieczeństwa pacjenta. Z

treści zapisów SIWZ nie wynika kiedy elementy te zostaną dostarczone przez Zamawiającego
i czy nastąpi to przed terminem wykonania zamówienia. W przypadku, gdy Zamawiający nie
zrealizuje tych dostaw może to skutkować odmowną decyzją PIS lub też decyzją warunkową.
W takiej sytuacji przy wskazanych powyżej zapisach umowy uniemożliwi to przeprowadzenie
odbioru końcowego umowy lub też może skutkować próbą obciążenia wykonawcy przez
Z
amawiającego konsekwencjami za opóźnienie w uzyskaniu decyzji i tym samym opóźnienie
w dotrzymaniu terminu końcowego w postaci umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał,
iż nie uchyla się od obowiązku przeprowadzenia procedury wynikającej z prawa budowlanego,
związanej z dopuszczeniem budynku do użytkowania, gdyż te czynności mają związek
przedmiotem zamówienia realizowanym w ramach umowy.
Pismem z dnia 23 października 2019 r. złożonym na posiedzeniu Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie odwołania w części zarzutów, tj. zarzutu
nr 6 i 7 a) zawartych w części II odwołania, które zostały przez niego uwzględnione oraz
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, stwierdzając, iż zarówno zarzuty jak i
towarzyszące im żądania zmiany umowy są bezzasadne.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że kwestionowane
przez Odwołującego postanowienia mają charakter typowy dla umów o roboty budowlane.
Chronią one Zamawiającego przed nieprzewidywalnym wzrostem kosztów zamówienia oraz
nieporównywalnością ofert. Z mocy art. 651 k.c. wykonawca jest zobowiązany do oceny
dokumentacji projektowej, a termin dany wykonawcom na przeprowadzenie tego procesu
wynosi dwa miesiące. Odwołujący, będąc profesjonalnym Wykonawcą stosującym
zaawansowane rozwiązania techniczne wspomagające ofertowanie posiada, zatem
wystarczający czas na to, aby szczegółowo zapoznać się z dokumentacją oraz terenem
budowy. Przedmiotowe Postępowanie oparte jest na konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego.
W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego rezultatem wykonania umowy jest dzieło-robota
budowlana, z której Zamawiający może korzystać zgodnie z przeznaczeniem, a obowiązkiem
wykonawcy jest wykonanie wszelkich niezbędnych prac, nawet jeśli nie zostały one wskazane
wprost w dokumentacji projektowej. W odniesieniu do zapoznania się z terenem budowy,
Wykonawca ma możliwość wielokrotnego zapoznania się z terenem realizacji robót, w drodze
wizji lokalnej, zatem nie może podnosić okoliczności związanych z niezgłoszonymi przez
Wykonawcę zastrzeżeniami. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nałożył na
Wykonawcę ryzyka kontraktowe związane ze sprawdzeniem dokumentacji oraz terenu
budowy, a ryzyko wynikające z ewentualnych uchybień Wykonawca winien wkalkulować w
ofertę. Poziom tych ryzyk zależy od stopnia wnikliwości i staranności, zatem ponosi on
odpowiedzialność za konsekwencje własnych działań i zaniechań. Taka regulacja mieści się
w konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego.

Zamawiaj
ący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w
Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., o sygn. akt. I ACa 160/14, gdzie zostało wskazane,
że: „W wypadku określenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu
zamówienie nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na
to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac.
Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac
(a zatem n
ieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w
tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość
wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego
zamówienie. Należy przyjąć, że jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody umów
(art. 353
1

k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja prawna
zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego,
nawet w wypadku, g
dyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści,
na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów rzeczywistych".
Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał m.in., iż Odwołujący pomija,
że postanowienie umowy o roboty budowlane, uzależniające przyjęcie, że doszło do
wykonania umowy w razie bezusterkowego wykonania prac lub dopiero po usunięciu usterek
(bezusterkowy protokół odbiory końcowego) mieści się w granicach swobody umów
zakreślonych przez art. 353
1
k.c.,
a odrębna interpretacja postanowień o odbiorach
bezusterkowych jest jednoznaczna z naruszeniem art. 65 § 2 k.c. przez pominięcie celu i
zamiaru stron przy konstruowaniu treści stosunku prawnego stron (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z 11 kwietnia 2018
r. VII AGa 847/18). Sąd uznał, że z postanowień umowy
wynika, że dopiero po zakończeniu wszystkich prac, ewentualnym usunięciu usterek i
przekazaniu przez powoda dokumentacji powykonawczej, możliwe jest przyjęcie, iż doszło do
wykonania umowy. Przed odbio
rem prac powód powinien usunąć wszystkie usterki (pkt 9.4.
o.w.u.) oraz przedstawić dokumentację powykonawczą (pkt 9.6. o.w.u.). Data wykonania
umowy -
to moment usunięcia usterek stwierdzonych w protokole odbioru (pkt 6.6. o.w.u.).
Natomiast, datą końcowego odbioru, jeżeli przy odbiorze zostały stwierdzone usterki, może
być dopiero moment po ich usunięciu (pkt 9.4. o.w.u.).To samo dotyczy powiązania wykonania
umów z przekazaniem dokumentacji powykonawczej. Powód powinien tak zaplanować prace,
aby usunięcie ewentualnych usterek i sporządzenie dokumentacji powykonawczej nastąpiło w
terminie określonym w umowie na zakończenie prac. Co więcej, powód powinien zgłosić prace
do odbioru końcowego odpowiednio wcześniej, aby sam odbiór mógł odbyć się w terminie
reali
zacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, strony mogą zatem - w
warunkach swobody umów - ukształtować łączący je stosunek prawny w taki sposób, że
usunięcie stwierdzonych podczas odbiorów wad i usterek jest częścią umówionych prac i

dopiero wówczas można uznać przedmiot umowy za wykonany i podlegający odbiorowi
końcowemu. Taka regulacja ma tym większe znaczenie przy tak skomplikowanych budowlach
jak szpital, gdzie katalog wad istotnych i nieistotnych na etapie odbioru jest trudny do
określenia. Czym innym są wady nieistotne w szpitalu obejmującym np. sale operacyjne, niż
w obiektach użyteczności publicznej innego rodzaju. Zmodyfikowany § 9 ust. 8 wzoru umowy
posługuje się pojęciem wad istotnych, które uzasadniają brak odbioru. Odwołujący w żaden
sp
osób nie zdefiniował wad istotnych, co czyni postanowienie niedookreślonym, a ponadto
taka definicja czy katalog takich wad - w przypadku ich zaistnienia -
zawsze obarczone będzie
ryzykiem błędu i będzie stanowić źródło sporu. Zdaniem Zamawiającego, oceniając
dopuszczalność określonej treści umowy, w szczególności w kontekście zasady swobody
umów, należy mieć na względzie specyfikę danego zamówienia i ochronę interesu
publicznego oraz wydatkowanych środków. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowl
anych w budynku działającego szpitala, których wynikiem ma być oddanie do
eksploatacji w pełni funkcjonalnej placówki, sfinansowanej ze środków publicznych.
Wykonanie robót budowlanych obarczonych wadami i usterkami, które wymagają usunięcia,
może negatywnie wpływać na sposób funkcjonowania szpitala. Można sobie bowiem
wyobrazić, że konieczne będzie usunięcie bardzo wielu usterek, które Wykonawca
zakwalifikuje jako nieistotne, a które nie pozwolą na pełne wykorzystanie placówki. Ponadto
ocena takich usterek
jako istotnych lub nieistotnych na etapie odbioru w praktyce może nie
być możliwa. Obecne brzmienie § 9 ust. 8 jest jednoznacznie i w czytelny sposób ustala
okoliczności uzasadniające odbiór końcowy, uzależniając je od braku usterek. Zakres robót
Wykonawc
y obejmuje także usunięcie usterek i dopiero wówczas roboty mogą zostać uznane
za zakończone. Tak określone przesłanki odbioru końcowego zdejmują ryzyko, że przedmiot
umowy nie będzie spełniał swoich funkcji w pełnym zakresie i w prawidłowy sposób
zabezpie
czają interes Zamawiającego, jako podmiotu wydatkującego środki publiczne.
Równocześnie interes Odwołującego nie jest naruszony. To Wykonawca robót budowlanych
jest podmiotem kontrolującym sposób i terminy wykonania robót, zatem może je prowadzić w
taki sp
osób, aby po ich wykonaniu dokonanie bezusterkowego odbioru końcowego było
możliwe.
W odniesieniu do trzeciego zarzutu
Zamawiający wskazał, iż jest prawnie
dopuszczalne uzależnienie odbioru końcowego od usunięcia wad i podpisania protokołu
bezusterkowego.
Niezależnie jednak od powyższego, w odniesieniu do § 5 ust. 1 lit. g) wzoru
umowy to reguluje on nie zasady odbioru końcowego, ale zasady płatności ostatniej, końcowej
transzy wynagrodzenia. Bezprzedmiotowe jest zatem odwoływanie się do art. 647 k.c., który
w ogóle tej materii nie dotyczy, ani nie sprzeciwia się takiemu ustaleniu terminu dokonania
ostatniej płatności jak w umowie. W świetle § 5 ust. 1 lit. g) warunkiem zapłaty faktury końcowej

(10%) jest m.in. podpisanie protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń. Jako że
wynagrodzenie należy się za roboty wykonane, usunięcie stwierdzonych podczas odbiorów
wad i usterek jest częścią umówionych prac, więc dopiero wówczas należy uznać, że
wykonawca wykonał w całości przedmiot umowy zgodnie z jej postanowieniami. Podkreślić
należy, że § 5 ust. 1 lit. g) wzoru umowy dotyczy jedynie 10% faktury końcowej, pozostałe 90%
wynagrodzenia zostało już wówczas z wykonawcą rozliczone. Wynagrodzenie należy się za
roboty wykonane, usunięcie stwierdzonych podczas odbiorów wad i usterek jest częścią
umówionych prac, więc dopóki wykonawca nie usunie wszystkich usterek, nie wykona 100%
robót przewidzianych umową, więc może nie otrzymać 100% umówionego wynagrodzenia.
Zamawiający miał prawo wycenić ową część prac ryczałtowo na 10%, nie jest to wielkość
wygórowana. W ocenie Zamawiającego, żaden z przywołanych przez Odwołującego
przepisów nie sprzeciwia się wymaganiu, aby zapłata faktury końcowej była uzależniona od
bezusterkowego wykonania całości robót potwierdzonych protokołem odbioru końcowego bez
zastrzeżeń.
Odnośnie czwartego zarzutu, dotyczącego § 12 ust. 3 i 4 wzoru umowy, gdzie
Zamawiający powiązał datę rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości oraz rękojmi za wady
z odbiorem bezusterkowym
Zamawiający stwierdził m.in., iż skoro strony na mocy art. 558 § 1
i art. 577 i nast. k.
c są uprawnione, aby w umowie wydłużyć okresy rękojmi za wady i gwarancji
jakości, to tym bardziej mogą ustalić, że okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg od daty
bezusterkowego odbioru. Takie ustaleni
e okresu rękojmi i gwarancji jest jednolite dla
wszystkich wykonawców, jawne i w pełni przejrzyste, w związku z czym mogą oni uwzględnić
wszelkie ryzyka i koszty, które mogą wiązać się z realizacją obowiązków wynikających z
rękojmi za wady i gwarancji jakości (por. KIO z 22 sierpnia 2012 r. KIO 1710/12). Zdaniem
Zamawiającego zarzut ten jest przykładem, że celem Odwołującego jest przede wszystkim
doprowadzenie do nadania przyszłym postanowieniom umownym brzmienia względniejszego
dla Wykonawcy, co nie podleg
a ochronie w trybie środków ochrony prawnej.

W ocenie Zamawiającego piąty zarzut dotyczący kar umownych jest bezzasadny.
Zamawiający podniósł, iż przepis art. 143d ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny
i nie daje Zamawiającemu swobody wyboru, czy wprowadzić do umowy kary umowne z tytułów
wskazanych w tym przepisie, zaś brak ww. postanowień stanowi naruszenie ustawy Pzp.
W
ysokość tych kar czy sposób ich ustalenia nie został przez ustawodawcę narzucony i zależy
od decyzji Zamawiającego, jednak wysokość kar musi spełniać cel ustalenia kar umownych i
nie może być iluzoryczna
.
Zwrócić należy uwagę, że funkcja prewencyjna i dyscyplinująca jest
w tym przypadku tak istotna, że w PZP przewidziane zostały kary umowne za nienależyte
wykonanie świadczenia o charakterze pieniężnym (art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a) PZP). Jak
wynika z orzecznictwa i celu wprowadzonej regulacji t
aki właśnie charakter mają kary

przewidziane w art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP: „Kary umowne przewidziane w katalogu z art. 143d
ust. 1 pkt 7 pełnią funkcję prewencyjną w tym znaczeniu, iż są instrumentem przymuszającym
wykonawcę do dokonywania terminowej zapłaty wynagrodzenia wykonawcy" (por. KIO
1139/15 wyrok z 15 czerwca 2015 r.). Niska kara umowna nie spełnia funkcji prewencyjnej ani
dyscyplinującej. Odwołujący bezpodstawnie zatem bagatelizuje znaczenie okoliczności, za
które przepis art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje obligatoryjne kary umowne.
Prawidłowe zgłaszanie i rozliczenie podwykonawców, którzy mogą realizować znaczącą część
przedmiotu umowy jest niezwykle istotne dla powodzenia ca
łej inwestycji. Zamawiający zwrócił
uwagę, że w inwestycjach takich jak objęta przedmiotem zamówienia podwykonawcy realizują
istotny zakres przedmiotu zamówienia. Dla powodzenia przedsięwzięcia oraz bezpieczeństwa
Zamawiającego, którego obciąża zarówno obowiązek zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, jak
i solidarna odpowi
edzialność inwestora i konieczność bezpośredniej zapłaty podwykonawcom,
niezbędne jest, aby posiadał on pełną wiedzę o podmiotach realizujących zamówienie oraz o
terminowości dokonywanych z nimi rozliczeń. Odwołujący sam przyznaje, że szkoda, jaka
może zaistnieć po stronie Zamawiającego polega na konieczności podwójnej płatności na
rzecz podwykonawców, które w warunkach tego zamówienia mogą mieć wartości milionowe.
Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje późniejszy sposób rozliczenia zapłaty. Podkreślić
na
leży, że ustawodawca wprost przewidział zakres obowiązków wykonawcy, których
niedopełnienie ma być powiązane z karą umowną, niezależny od innych regulacji służących
zabezpieczeniu interesu Zamawiającego i podwykonawców. W ocenie Zamawiającego, biorąc
pod u
wagę wartość inwestycji 1 szacowaną wysokość wynagrodzenia wykonawcy, określone
wysokości kar umownych są adekwatne do wagi naruszeń i zapewniają w sposób realny, że
Wykonawca będzie się do nich stosował, nie stanowiąc bezpodstawnego wzbogacenia
Zamawiającego. Zamawiający zauważa, że podstawą ich naliczenia są okoliczności
całkowicie zależne od woli Wykonawcy, zatem prawidłowa realizacja umowy bez wątpienia
pozwoli na ich uniknięcie. Wartość 5000 zł (czyli 10 krotnie niższa niż wskazana w projekcie
umowy) n
ie została przez Odwołującego w żaden sposób uzasadniona, a w kontekście
wartości zamówienia jest rażąco niska, wręcz iluzoryczna. Tym samym wartość podana przez
Odwołującego została ustalona w sposób arbitralny, jest zaniżona i nie zapewnia żadnej
ochrony
Zamawiającego przed nierzetelnością Wykonawcy w zakresie rozliczeń z
podwykonawcami. Ciężar wykazania, że kara jest nadmiernie wygórowana spoczywa na
Odwołującym, któremu jednak nie sprostał.

Następnie Zamawiający podniósł, że określenia zwłoka i opóźnienie mają swoje
znaczenie normatywne na gruncie kodeksu cywilnego. Chociaż zarówno zwłoka, jak
opóźnienie oznacza niewykonanie zobowiązania w terminie wnikającym z czynności prawnej
(najczęściej umowy), jednak pojęcie opóźnienia jest szersze od pojęcia zwłoki. Opóźnienie to

każdy przypadek niewykonania zobowiązania w terminie, a zwłoka to szczególny przypadek
opóźnienia, jako działania lub zaniechania zawinionego. Działanie zawinione to działanie, za
które strona ponosi odpowiedzialność. Odwołujący prawidłowo przyjmuje zatem, że celem
zastrzeżenia odpowiedzialności za opóźnienie (kara umowna) jest nałożenie na Wykonawcę
obowiązku zapłaty kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji określonych
obowiązków umownych niezależne od jego zawinienia. Ponieważ przepisy o karze umownej
mają charakter dyspozytywny, można zatem zastrzec, że kara umowna będzie należna
niezależnie od zawinienia. Jak wynika z obowiązujących przepisów nie ma przeszkód, aby
wykonawca, na podstawie art. 473 § 1 k.c. przyjął w umowie odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu okoliczności
niezawinionych. Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności wykonawcy
jest nieograniczona, ponieważ art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic.
Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy lub nawet
przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi
odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy zatem uznać możliwość, że odszkodowanie za
nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione
zachowanie wykonawcy. Jeżeli zatem postanowienia zawartej umowy w sprawie zamówienia
publicznego określają rozszerzony zakresu odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej
ustawowo i zastrzegają karę umowną z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytego
wykonania umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez
wykonawcę terminu wykonania przedmiotu umowy i ocena czy opóźnienie ma formę
kwalifikowaną, zależną od winy. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów
zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których zamawiający wyposażony został w
większą możliwość określania zasad realizacji umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 10 maja 2016 r., sygn. akt KIO 654/16). Ponadto kara umowna, obok odstąpienia od umowy,
jest w praktyce jedynym środkiem dyscyplinującym wykonawców, jaki znajduje się w
posiadaniu Zamawiającego realizującego zadania publiczne i dysponujący środkami
publicznymi.
Zamawiający przywołał tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 69/14, z 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 484/18 oraz
sądów
powszechnych i
Sądu Najwyższego oraz wskazał m.in., że w orzecznictwie wyraźnie
podkreśla się, że na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych mamy do czynienia ze
swoistego rodzaju ograniczeniem zasady swobody umów, gdyż zamawiający może starać się
przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Składając ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty.

B
ezzasadny jest zdaniem Zamawiającego także zarzut naruszenia art. 484 § 2 kc
dotyczący miarkowania kar umownych. Jak słusznie przyjmuje się w orzecznictwie instytucja
kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi
prze
szkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem wysokości i przesłanek
zastosowania danej kary następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej
postanowień. Wówczas może dojść do nadużycia przez zamawiającego uprawnień, a w
konsek
wencji może znaleźć zastosowanie art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego (miarkowanie
wysokości kary umownej). W opinii KIO możliwe jest, na etapie wykonywania umowy,
miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd powszechny w ramach
procesu cywilnego. Zgodnie z wyrokiem z 18 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 779/13), jako
najbardziej precyzyjnie oddającego istotę stosowania przez zamawiających instytucji kar
umownych. Izba w sposób niebudzący wątpliwości wskazała na zasady o charakterze
ogólnym dotyczące kar umownych, niepodlegające kwestionowaniu, a mianowicie podkreśliła,
że: „Kary umowne, mechanizmy ich stosowania oraz miarkowanie zostały szczegółowo
określone w Kodeksie cywilnym. Strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej
ma zawsze ustawow
e prawo do domagania się ich miarkowania". Nie ma zatem podstaw dla
przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 484 § 2 kc, który dotyczy etapu realizacji umowy
oraz uprawnień sądu powszechnego do miarkowania kary, przy czym prawo do miarkowania
kary umownej
przysługuje Wykonawcy zawsze. Z powyższych orzeczeń jednoznacznie
wynika, że określenie kary umownej za opóźnienie jest jednoznaczne i wyraźnie wskazuje na
odpowiedzialność za niedochowanie terminu niezależne od zawinienia.
W ocenie Zamawiającego taki model kary umownej jaki wskazał Zamawiający ma
znacznie skuteczniejsze działanie prewencyjne i stymulujące prawidłową realizację
zamówienia o ogromnej społecznej doniosłości. W realiach umów na roboty budowlane
pozwala bowiem uniknąć braku odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie przedmiotu
zamówienia przez Wykonawcę z powołaniem się na brak winy np. w wyborze danego
podwykonawcy jako profesjonalisty. Kara za nieterminowe wykonanie przedmiotu zamówienia
uzależniona od zwłoki może okazać się dla Zamawiającego karą wyłącznie „na papierze", nie
stymulując w żaden sposób Wykonawcy do terminowej realizacji umowy. Zamawiający
zauważa, że celem Odwołującego jest także bezzasadne obniżenie kar umownych za
wprowadzenie podwykonawców bez zgody Zamawiającego, nieprzedkładanie umów z
podwykonawcami oraz brak terminowej płatności, co tym bardziej może zwiększać ryzyko po
stronie Zamawiającego skutecznego egzekwowania terminowej realizacji prac. W ocenie
Zamawiającego wskazanie, że kara umowna jest należna za opóźnienie, a nie zwłokę w
najlepszy sposób zabezpiecza uzasadniony interes Zamawiającego terminowej realizacji
przedmiotu umowy
.
Mieści się w granicach swobody umów, jest dopuszczona wprost przez

przepisy k.c.
, nie jest sprzeczna z naturą stosunku lub zasadami współżycia społecznego, a
Odwołujący zawsze może skorzystać z miarkowania kar. Tym samym nie świadczy o
naruszeniu któregokolwiek z przepisów przywołanych przez Odwołującego. Jak wielokrotnie

podkreślała KIO nie jest uzasadnionym powołanie się na art. 353
1
kc w celu doprowadzenia
do nadania przyszłym postanowieniom umownym brzmienia względniejszego dla Wykonawcy.
Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania, dogodnych
warunków, w tym dotyczących warunków realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego z treści odwołania prawna dopuszczalność rozszerzenia
odpowiedzialności w oparciu o przepis art. 473 § 1 kc nie budzi wątpliwości Odwołującego.
Obawia się, że zakres odpowiedzialności może być nadmierny. Wychodząc naprzeciw tym
obawom, Zamawiający wyłączył z zakresu odpowiedzialności siłę wyższą oraz wyłączną winę
strony uprawnionej do dochodzenia kary umownej. Obecne brzmienie § 10 ust. 2 i 3 wzoru
umowy potwierdza zatem, że kara umowna należna jest za opóźnienie niezależnie od jego
przyczyny, z wyłączeniem przypadku, gdy wynika z siły wyższej lub wyłącznej winy strony
uprawnionej do dochodzenia kary umownej. Zamawiający zrównał także podstawy
odp
owiedzialności z tytułu kary umownej należnej Zamawiającemu i Wykonawcy,
wprowadzając odpowiedzialność za opóźnienie niezależnie od jego przyczyny, z wyłączeniem
przypadku, gdy wynika z siły wyższej lub wyłącznej winy strony uprawnionej do dochodzenia
kary umownej.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący podniósł w odwołaniu zasadność
wprowadzenia limitu kar umownych na poziomie 10%. Zarzut ten nie został jednak przez niego
w żaden sposób uzasadniony, co pozbawia go przymiotu zarzutu podlegającego rozpoznaniu.
Z ostrożności Zamawiający podnosi, że wymaganie wprowadzenia limitu kar umownych nie
wynika z obowiązujących przepisów, tym bardziej na tak niskim poziomie jak ustalił
Odwołujący. W ocenie Zamawiającego praktyką rynkową wykonawców jest ustalanie
wynagrodze
nia obejmującego ryzyko zapłaty kar umownych na zbliżonym poziomie, toteż
naliczenie kar umownych w granicach maksimum 10% nie stanowi żadnej dolegliwości ani nie
będzie miało waloru prewencyjnego i stymulującego do właściwej realizacji zamówienia.
Ponowni
e wskazać należy, że ochroną dla Wykonawcy jest ustawowe prawo do żądania
miarkowania kar. Ciężar dowodu przesłanek uzasadniających miarkowanie kary spoczywa na
dłużniku. W ocenie Zamawiającego Odwołujący poprzez formułowane żądanie chce zwolnić
się z tego ciężaru dowodu. Ponadto Odwołujący poza gołosłownym żądaniem wprowadzenia
limitu nie zaprezentował żadnej argumentacji i dowodów, że kary przewidziane przez
Zamawiającego są nadmiernie wygórowane i niezbędne jest wprowadzenie limitu kar.
Odnosząc się uzupełniająco do wskazanego limitu kar, to jest on znacznie niższy niż w

postępowaniach, do których odwoływał się drugi Odwołujący (Budimex S.A.). Z kolei
odwoływanie się do wartości kary umownej za odstąpienie jest w warunkach niniejszego
postępowania nieadekwatne lub wręcz stanowić może nadużycie, ponieważ Zamawiający
przewidział zaledwie 5% karę z tego tytułu.
Następnie Zamawiający podał, iż uwzględnił zarzuty 6 i 7 lit.a) odwołania i dokonał
stosownej
modyfikacji Umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego. W odniesieniu natomiast
do zarzutu 7 lit. b)
Zamawiający podkreślił, że przedmiot Umowy ma charakter
komplementarny, obejmuje roboty budowlane, w ramach których realizowane będą także
dostawy przez podmioty inne niż Wykonawca robót. Zamawiający zwrócił uwagę, że z mocy §
6 ust. 2 lit. b) i c) wzoru Umowy Wykonawca zobowiązany jest do współpracy i prowadzenia
(podczas wykonywania robót i usuwania ewentualnych wad) koordynacji prac ewentualnych
dostawców wskazanych przez Zamawiającego. Koordynacja prac z dostawcami winna
obejmować harmonogramy i sposób realizacji dostaw. W § 6 ust. 2 lit. d) Zamawiający
wskazał, że po podpisaniu Umowy przekaże Wykonawcy kompletną listę dostaw i urządzeń,
które zaplanował zamontować w trakcie trwania robót, Z powyższych postanowień wynika, że
celem Zamawiającego jest skoordynowane wykonywanie dostaw.
Zamawiający oświadczył, że nie zakłada i poczyni w tym celu starania, aby organizując
odrębne postępowanie na wyposażenie niezbędne do uzyskania wymaganych odbiorów
Państwowej Inspekcji Sanitarnej wyeliminować wszelkie ryzyka w tym zakresie.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący, żądając wykreślenia z § 1 „zakończenie
inwestycji" lit. e) pominął okoliczność, że powołana w § 1 lit. e), § 6 ust. 1 lit. d) pkt 3) i § 9 ust.
7 lit. h) wzoru
umowy decyzja organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej o spełnieniu przez
pomieszczenia i urządzenia znajdujące się w obiekcie wymagań fachowych i sanitarnych
określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie
szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu
wykonującego działalność leczniczą (Dz.U. z 2019 r. poz. 595) oraz w zw. z brzmieniem
ustawy z dnia 16 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2190 ze
zm.) odnos
i się także do robót wykonywanych przez Wykonawcę. Należy zwrócić uwagę, że
wskazane przepisy określają wymagania, jakim muszą odpowiadać pomieszczenia i
urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą. I tak w świetle art. 22 ustawy z dnia
16 kwiet
nia 2011 r. o działalności leczniczej: „1. Pomieszczenia i urządzenia podmiotu
wykonującego działalność leczniczą odpowiadają wymaganiom odpowiednim do rodzaju
wykonywanej działalności leczniczej oraz zakresu udzielanych świadczeń zdrowotnych,
2.Wymagania,
o których mowa w ust. 1, dotyczą w szczególności warunków: 1)
ogólnoprzestrzennych; 2) sanitarnych; 3) instalacyjnych. 3. Minister właściwy do spraw
zdrowia, po zasięgnięciu opinii Naczelnej Rady Lekarskiej, Naczelnej Rady Pielęgniarek i

Położnych, Krajowej Rady Diagnostów Laboratoryjnych oraz Krajowej Rady Fizjoterapeutów,
określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe wymagania, jakim powinny odpowiadać
pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą, kierując się
potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa zdrowotnego pacjentów, a także rodzajem
wykonywanej działalności i zakresem udzielanych świadczeń zdrowotnych."
Na podstawie delegacji określonej w art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2011 r. o
działalności leczniczej wydane zostało rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019
r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia
podmiotu wykonującego działalność leczniczą, gdzie szczegółowo uregulowano wymagania,
jakie spełniać muszą pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność
leczniczą. Pozytywne stanowisko organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej o spełnieniu przez
pomieszczenia i urządzenia znajdujące się w obiekcie po wykonanych robotach bezpośrednio
jest powiązane z przedmiotem Umowy oraz oceną prawidłowości i jakości wykonania
przedmiotu Umowy przez Wykonawcę jest potwierdzeniem, że przedmiot Umowy
(wybudowany obiekt) został wykonany przez Wykonawcę w taki sposób, że może być w nim
bezpiecznie prowadzona działalność lecznicza, co jest kluczowe z punktu widzenia celu
inwestycji.
Dodatkowo w ww. punkcie, którego wykreślenia żąda Odwołujący, Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca przeprowadził trwający nieprzerwanie 72 godziny rozruch
sprawdzający działanie instalacji w obiekcie. Żądając ww. wykreślenia, Odwołujący
bezzasadn
ie ogranicza zakres obciążającego go zobowiązania wynikającego z Umowy.
W
adliwe żądanie uniemożliwia uznanie zasadności zarzutu.
Zamawiający podkreślił, że pozyskanie potwierdzenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej
o spełnieniu przez pomieszczenia i urządzenia znajdujące się w obiekcie wymagań fachowych
i sanitarnych określonych w przywołanych przepisach prawa jest istotnym elementem procesu
inwestycyjnego modernizacji i przebudowy sz
pitala, zatem mieści się w zakresie przedmiotu
umowy tak samo, jak mieści się uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu (okoliczność
przyznana przez Odwołującego w odwołaniu) oraz innych zgód, zezwoleń i opinii.
Pismami z dnia
11 i 14 października 2019 r. wykonawcy: MIRBUD S.A. Budimex S.A.,
WARBUD S.A.
zgłosili do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Sygn. akt KIO 2027/19
Odwołujący MIRBUD w części VII odwołania sformułował zarzuty odwołania, którym w
uzasadnieniu odwołania przyporządkował żądania zmiany SIWZ, zarzucając Zamawiającemu,
iż dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz:

1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,
że Zamawiający uprawniony jest do wskazania jedynie minimalnego okresu gwarancji,
która ma być przez wykonawców zaoferowania, bez wskazania okresu maksymalnego, co
powoduje, że kryterium gwarancji - zarówno w odniesieniu do gwarancji na roboty
budowlane jak i w przypadku gwarancji na urządzenia obiektu - jest niejednoznaczne,
niezrozumiałe i uniemożliwia sprawdzenie realności przedstawionych przez wykonawców
okresów gwarancji;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do zawężania okresu czasu, w którym
kierownik budowy zdobył doświadczenie wyłącznie do 10 ostatnich lat, chociaż znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia mają wszystkie budowy szpitali, a nie tylko te
zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do zawężania okresu czasu, w którym menager
BIM zdobył doświadczenie wyłącznie do 5 ostatnich lat, chociaż znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia mają wszystkie opracowania modelu architektury i konstrukcji i
instalacji branż sanitarnych, a nie tylko te zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat;
4) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z art. 22 ust. la ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. Ib
pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwe określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy, tj. określenie warunków tyczących się kadry w sposób, który narusza zasadę
uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, a
zatem nie jest obiektywnie uzasadni
ony charakterem zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o
nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)
zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania,
2)
dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ
jest udostępniana,
3)
przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach.

W uzasadnie
niu Odwołujący MIRBUD wskazał m.in., iż w części VI - Opis kryteriów i
sposobu oce
ny ofert, w ust. 2, dotyczącym gwarancji na roboty budowlane, Zamawiający
wskazał kryteria i matematyczny sposób wyliczenia punktów dla KRYTERIUM II - OKRES

GWARANCI NA ROBOTY BUDOWLANE - P(GRB) - waga 10 % oraz KRYTERIUM III -
OKRES GWARANCI NA URZĄDZENIA OBIEKTU - P(GU) - waga 10 %, określając minimalny
wymagany okres gwarancji, zaś zaniechał wskazania maksymalnego okresu wymaganej
gwarancji. Jest to o tyle ważne, że Zamawiający nadał każdemu kryterium gwarancji wagę
10%, co sumuję się do 20%. Ważne jest zatem, aby zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp,
Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, jaki okres gwarancji uznaje za maksymalny.
Istotą i podstawową funkcją gwarancji jest bowiem ochrona kupującego (uprawnionego z
gwarancji) przed konsekwencjami zepsucia się przedmiotu objętego gwarancją.
Zgodnie z § 12 ust. 5 projektu umowy odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu gwarancji
jakości obejmuje wszelkie wady lub usterki stwierdzone w okresie gwarancji, jakie zaistniały
po wydaniu Zamawiającemu robót budowlanych lub urządzeń, w tym zaistniałe bez winy
Wykonawcy, jak również na skutek działania osób trzecich, za które odpowiedzialność ponosi
Wykonawca. Gwarant ponosi, zatem w zasa
dzie nieograniczoną odpowiedzialność za
wszelkie wady przedmiotu umowy, a uwolnienie się od odpowiedzialności jest skomplikowane
i niełatwe, o ile w ogóle możliwe, zakładając normalne użytkowanie urządzeń obiektu przez
Zamawiającego.
Skonstruowane przez Z
amawiającego kryteria gwarancji zachęcają wykonawców do
oferowania jak najdłuższych kryteriów, co może prowadzić do czynów nieuczciwej konkurencji
oraz do składania ofert ze świadczeniem nierealnym. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej
Izb
y Odwoławczej z dnia 23 marca 2016 roku, sygn. akt: KIO 369/16 i wskazał, iż obowiązkiem
Zamawiającego jest doprowadzenie kwestionowanych kryteriów gwarancji do zgodności z art.
91 ust. 2d ustawy Pzp poprzez wskazanie maksymalnego, realnego okresu gwarancji.
Polegając na doświadczeniu własnym oraz bazując na innych przetargach publicznych, w
których okres gwarancji na roboty budowlane stanowi kryterium punktowane, Odwołującego
wskazuje, że maksymalny termin gwarancji na roboty budowlane wynosi 60 miesięcy.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o zastąpienie istniejącego brzmienia
kwestionowanych postanowień SIWZ zaproponowaną przez niego treścią uwzględniającą
również maksymalny okres gwarancji tj. 60 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru
robót.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w części VI - Opis kryteriów i sposobu oceny ofert,
w ust. 5, Zamawiający wskazał następujące kryteria uzyskania dodatkowych punktów:
KRYTERIUM V -
DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY - P(DKB) - waga 15 % W
trakcie oceny ofert
kolejno ocenianym ofertom, zostaną przyznane punkty według
następujących zasad: Zamawiający dokona oceny oferty na podstawie załączonego do oferty
Wykazu doświadczenia Kierownika budowy, którego wzór stanowi załącznik nr 12 do SIWZ.

Wymagane jest wykazanie
doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika
budowy na zadaniu polegającym na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektów wg
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i
zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50 min PLN w okresie ostatnich 10
lat (2009-2019), O pkt. -
jeżeli wykonawca wykaże jedno zadanie, na którym wskazany w
potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 5 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże
2 zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję,
10 pkt. -
jeżeli wykonawca wykaże 3 zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym
kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 15 pkt. jeżeli wykonawca wykaże 4 zadania lub więcej,
na których wskazany w potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję gdzie:
P(DKB) -
ilość punktów badanej oferty w kryterium. Oferta w kryterium nr V może uzyskać
maksymalnie -
15 punktów, 15 % =15 pkt. - waga kryterium. Ponadto w części VI - Opis
kryte
riów i sposobu oceny ofert, w ust. 4, Zamawiający wskazał następujące kryteria uzyskania
dodatkowych punktów: 4 KRYTERIUM IV - DOŚWIADCZENIE MANAGERA BIM - P(DMB) -
waga 5 %, W trakcie oceny ofert kolejno ocenianym ofertom, zostanę przyznane punkty
według następujących zasad: Zamawiający dokona oceny oferty na podstawie załączonego
do oferty Wykazu doświadczenia Managera BIM, którego wzór stanowi załącznik nr 11 do
SIWZ. Wymagane jest wykazanie doświadczenia Managera BIM w pełnieniu funkcji BIM
Managera lu
b BIM Koordynatora na projekcie trwającym przez okres nie krótszy niż 6
miesięcy, na którym opracowano model architektury i konstrukcji i instalacji branż sanitarnych
(wentylacji mechanicznej, centralnego ogrzewania i wodno-kanalizacyjnej), w okresie
ostat
nich pięciu lat przed datą składania ofert. 0 pkt - jeżeli wykonawca wykaże jedno zadanie,
na którym wskazany w potencjale kadrowym Manager BIM pełnił w/w funkcję, 1 pkt - jeżeli
wykonawca wykaże dwa zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym Manager BIM
pełnił w/w funkcję, 3 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże trzy zadania, na których wskazany w
potencjale kadrowym Manager BIM pełnił w/w funkcję, 5 pkt jeżeli wykonawca wykaże cztery
zadania lub więcej, na których wskazany w potencjale kadrowym Manager BIM pełnił w/w
funkcję.
W odniesieniu do doświadczenia kierownika budowy, Odwołujący podniósł, że biorąc
pod uwagę ściśle określone wymagania dotyczące rodzaju doświadczenia, tyczącego się
wyłącznie budynków szpitali i zakładów opieki medycznej, które to doświadczenie zdobywane
j
est wyłącznie w postępowaniach publicznych, stwierdzić należy, że niezwykle rzadkie, o ile w
ogóle realne byłoby spełnienie warunku o realizacji 4 takich zadań. Budowa (rozbudowa /
przebudowa) szpitala jest inwestycją czasochłonną, najczęściej wieloletnią. Zatem, aby
wykazać się realizacją 4 zadań zrealizowanych w okresie ostatnich 10 lat, kierownik budowy
musiałby zajmować się praktycznie wyłącznie budową szpitali. Taka okoliczność jest zaś mało

realna, gdyż cechą dobrego kierownika budowy jest doświadczenie w realizacji różnorakich
inwestycji, i kierownicy budowy dążą do zróżnicowania własnego doświadczenia.
Odwołujący stwierdził, że oczekiwania Zamawiającego w odniesieniu do ilości
wykazywanego i punktowanego doświadczenia jest zasadne, a jedynie niezasadne jest
jakiekolwiek ograniczenie czasowe w zdobywaniu tego doświadczenia. W celu zapewnienia
konkurencyjności Postępowania konieczna jest zmiana okresu w jakim Wykonawca może
wykazywać się doświadczeniem kierownika budowy, tj. całkowita rezygnacja z ograniczenia
czasowego.
Z posiadanego przez Odwołującego rozeznania rynku wynika, że w ostatnich 10-u
latach ilość zakończonych w Polsce robót budowlanych, zgodnych z przedstawionym przez
Zamawiającego opisem, jest niewielka. Tymczasem, doświadczenie zdobyte przez kierownika
budowy w okresie wcześniejszym również ma znaczący wpływ na jakość wykonania przez
niego własnych obowiązków. Budowa szpitala nie polega bowiem na realizacji innowacyjnego
zamówienia, które szybko traci swoją aktualność. Przeciwnie, doświadczenie w budowaniu
szpitali nie przedawnia się, lecz procentuje przy każdej kolejnej budowie tego typu. Nie istnieje
więc uzasadnienie dla wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia.
Podobnie w odniesieniu do doświadczenia menagera BIM, Odwołujący podniósł, że z
uwagi na fakt, że opracowywanie modelu architektury w technologii BIM wciąż jest niezwykle
rzadkie,
mało realne jest spełnienie warunku o realizacji 4 takich zadań w krótkim, 5-cio letnim
okresie. BIM to koncepcja, która zrewolucjonizowała podejście do projektowania, realizacji
inwestycji i zarządzania budynkiem. Jej najistotniejszą cechą jest umożliwianie w sposób
ciągły i natychmiastowy dostępu do informacji o projekcie. Dzięki pracy na jednym modelu,
firmy zaangażowane w projektowanie, budowanie i zarządzanie budynkiem mogą znacząco
zwiększyć swoją efektywność i zredukować liczbę błędów, powstających w całym procesie
tworzenia dokumentacji. Cyfrowe dane projektowe w połączeniu z innowacyjną technologią
parametrycznego modelowania informacji da
ją znaczące korzyści w porównaniu z
tradycyjnymi metodami projektowania i budowania. Dlatego też, pomimo niezaprzeczalnych
korzyści płynących z technologii BIM, wciąż jest ona mało spopularyzowana w Polsce. Zatem,
na rynku w przeciągu ostatnich 5 lat pojawiło się stosunkowo mało inwestycji trwających nie
krócej niż 6 miesięcy, przy których BIM był wykorzystywany. W celu zapewnienia
konkurencyjności Postępowania konieczna jest zmiana okresu w jakim Wykonawca może
wykazywać się doświadczeniem menagera BIM, tj. całkowita rezygnacja z ograniczenia
czasowego. Żądanie to jest tym bardziej zasadne, że doświadczenie zdobyte przez menagera
BIM w okresie wcześniejszym również ma znaczący wpływ na jakość wykonania przez niego
własnych obowiązków. Doświadczenie w koordynowaniu BIM na projekcie nie przedawnia się,

lecz procentuje przy każdej kolejnej budowie. Nie istnieje więc uzasadnienie dla
wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestia zbyt krótkich terminów zdobywania
doświadczenia - czy to przez Wykonawcę czy też przez jego zespół - wielokrotnie była
przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej. Każdorazowo Izba badała warunki
wykonania konkretnego zamówienia i faktyczną możliwość zdobywania doświadczenia w
czasookresie żądanym przez Zamawiającego. Jeżeli dany okres był zbyt krótki, tj.
nieuzasadniony, a doświadczenie zdobyte w latach wcześniejszych miało znaczący wpływ na
jakość wykonania zamówienia, wówczas Izba uwzględniała odwołanie. Tak było m.in. w
przypadku wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 486/17 Sygn. akt: KIO 492/17,
gdzie Izba orzekła: „Izba uznając postawiony warunek udziału za nadmierny nakazała
Zamawiającemu obniżenie wartości wymaganych usług z 10 milionów do kwoty 5 (pięciu)
milionów złotych, oraz wydłużenie okresu z 3 do 5 lat w którym wykonawca może wykazać się
wykonaniem czynności wymaganych dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Powyższa zmiana, zdaniem Izby, w świetle przedstawionego materiału
dowodowego i argumentacji stron, po
woduje zachowanie zasady proporcjonalności
postawionych warunków udziału do szacunkowej wartości zamówienia. (...) Również
wydłużenie okresu, w którym możliwe jest wykazanie się wykonaniem oczekiwanych usług z
3 do 5 lat jest według Izby zasadne, gdyż tego typu zamówienia na usługi, trwają średnio
kilkanaście miesięcy i trudno jest realnie oczekiwać, aby średniej wielkości wykonawca nie
realizujący w jednym czasie wielu projektów był w stanie w okresie trzech lat wykonać co
najmniej dwa tego typu zamówienia. (...) W kolejnym zarzucie z grupy zarzutu pierwszego
Odwołujący wnosił o wydłużenie (z 3 do 5 lat) okresu, w odniesieniu do którego osoby
wchodzące w skład zespołu Wykonawcy mogły się wykazywać odpowiednim
doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut w odpowiedzi -(Ad lb) podał,
że uwzględnił argumentację Odwołującego w tym zakresie i dokonał zmiany treści SIWZ
zgodnie z żądaniem, a zmiana została ogłoszone na stronie internetowej Zamawiającego w
dniu 28 marca 2017 r. Jednakże z analizy treści zmiany SIWZ dotyczącej analityka
biznesowego wynika, że przy tej grupie osób Zamawiający nadal utrzymał wymóg wykazania
się wymaganym doświadczeniem w okresie 3 lat, co pozostaje w sprzeczności z treścią
odpowiedzi na odwołanie. Dopytywany na rozprawie w tym zakresie Zamawiający początkowo
podał, że dokonana zmiana dotyczy wszystkich osób dedykowanych do zespołu, lecz
następnie po wykazaniu braku zmiany SIWZ podnosił, iż utrzymanie okresu trzech lat jest
zasadne, gdyż udział analityka biznesowego w realizacji projektu jest ograniczony czasowo i
w związku z tym nie może być przeszkód, aby analityk biznesowy nabył w okresie trzech lat
wystarczające do wymagań doświadczenie. Zarzut w zakresie analityka biznesowego

dotyczący żądania okresu nabycia doświadczenia w okresie 5 lat jest zasadny. Brak jest
podstaw do przyjęcia, iż niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia jest nabycie
doświadczenia przez analityka biznesowego w okresie trzech, a nie pięciu lat, jak dla
pozostałych członków zespołu w tym nawet jego kierownika."
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o zastąpienie istniejącego brzmienia
ust. 5 części VI SIWZ następującą treścią: „Kryterium IV - doświadczenie kierownika budowy
- P(DKB) - waga 15% W trakcie oceny ofert kolejno ocenianym ofer
tom, zostaną przyznane
punkty według następujących zasad: Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie
załączonego do oferty Wykazu doświadczenia Kierownika Budowy, którego wzór stanowi
załącznik nr 12 do SIWZ. Wymagane jest wykazanie doświadczenia zawodowego w pełnieniu
funkcji kierownika budowy na zadaniu polegającym na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektów wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki
szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50 min PLN bez
zastrzegania ograniczenia czasowego dla tego doświadczenia,0 pkt. - jeżeli wykonawca
wykaże jedno zadania, na którym wskazany w potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił
w/w funkcję, 5 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże 2 zadania, na których wskazany w potencjale
kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 10 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże 3 zadania,
na których wskazany w potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 15 pkt. -
jeżeli wykonawca wykaże 4 zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym kierownik
budowy pełnił w/w funkcję". Dalsza część ust. 5 części VI SIWZ - bez zmian.
Odwołujący wniósł ponadto o zastąpienie istniejącego brzmienia ust. 4 części VI SIWZ
następującą treścią: „Kryterium IV - doświadczenie menagera BIM - P(DMB) - waga 5% W
trakcie oceny ofert kolejno ocenianym ofertom, zostaną przyznane punkty według
następujących zasad: Wymagane jest wykazanie doświadczenia Managera BIM w pełnieniu
funkcji Managera BIM lub BIM Koordynatora na projekcie trwającym przez okres nie krótszy
niż 6 miesięcy, na którym opracowano model architektury i konstrukcji i instalacji branż
sanitarnych (wentylacji mechanicznej, centralnego ogrzewania i wodno-kanalizacyjnej), bez
zastrzegania ograniczenia czasowego dla tego doświadczenia, O pkt. - jeżeli wykonawca
wykaże jedno zadania, na którym wskazany w potencjale kadrowym Manager BIM pełnił w/w
funkcję, 1 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże dwa zadania, na których wskazany w potencjale
kadrowym Manager BIM pełnił w/w funkcję, 3 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże trzy zadania, na
których wskazany w potencjale kadrowym Manager BIM pełnił w/w funkcję, 5 pkt. - jeżeli
wykonawca wykaże cztery zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym Manager
BIM pełnił w/w funkcję". Dalsza część ust. 4 części VI SIWZ - bez zmian.
W uzasadnieniu kolejnego zarzutu Odwołujący podał, iż w części II - Warunki udziału
w postępowaniu i podstawy wykluczenia, Zamawiający w ust. 3.2 wskazał, iż w zakresie

zdolności zawodowych żąda, aby wykonawca dysponował zasobami osobowymi, które
spełniają następujące warunki: 3.2.1.Kierownik budowy musi posiadać:
a)
Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń,
b)
Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego,
c)
Minimum 5-
letnie doświadczenie jako kierownik budowy,
d)
Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej 1 zadaniu,
polegającym na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu wg Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki
medycznej) o wartości inwestycji brutto co najmniej 50 min PLN.
3.2.2.
Kierownik robót w branży sanitarnej musi posiadać:
a)
Uprawnienia budowlane do samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie do
ki
erowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych,
b)
Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego,
c)
Minimum 5-le
tnie doświadczenie jako kierownik robót sanitarnych,
d)
Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych na co najmniej 2
zadaniach, polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektów wg Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów
opieki medycznej), o wartości inwestycji brutto co najmniej 20 min PLN.
3.2.3.
Kierownik robót elektrycznych musi posiadać:
a)
Uprawnienia budowlane do samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie do
k
ierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
b)
Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego,
c)
Minimum 5-
letnie doświadczenie jako kierownik robót elektrycznych,
d)
Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych na co najmniej 1
zadaniu, polegającym na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektów wg Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów
opieki medycznej), o wartości inwestycji brutto co najmniej 20 min PLN.

Odwołujący oświadczył, że jest wykonawcą legitymującym się doświadczeniem
pozwalającym na wykazanie spełnienia niemalże całego cytowanego warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie jest jednak w stanie wykazać spełnienia części warunku udziału
w postępowaniu w zakresie: „klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej)" oraz
żądania wykazania się przez kierownika robót w branży sanitarnej „2 zadaniami", które w
połączeniu z pozostałymi warunkami są nadmierne i nie spełniają wymogu minimalnych
poziomów. W ocenie Odwołującego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania zdolności zawodowej pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. la ustawy Pzp, art. 22 ust. Ib pkt 3 ustawy Pzp i art. 22d
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie został ustalony w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Tym samym, kwestionowany warunek został sformułowany w sposób zbyt
rygorystyczny, w konsekwencji ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Podczas budowy budynku użyteczności publicznej o znacznej wartości (tj. min.
50 min PLN) kierownik budowy oraz kierownicy robót nabywają doświadczenie wystarczające
dla budowy szpitala. Zawężanie warunku doświadczenia wyłącznie do podobnego budynku
nie jest uzasadnione stopniem skomplikowania czy charakterem realizowanej przez
Zamawiającego inwestycji. Odwołujący podkreśla, że dla wykazania doświadczenia w
realizacji budowli kubaturowych nie forsuje budowy drogi czy przebudowy koryta rzeki, lecz
doświadczenie podobne, czyli również realizację budowli kubaturowej. Przy czym, Odwołujący
wskazuje, że dla realizacji inwestycji należącej do obiektów użyteczności publicznej zawęził
budowle kubaturowe również do obiektów użyteczności publicznej. Tym samym,
doświadczenie wskazywane przez Odwołującego jako wystarczające dla realizowanej przez
Zamawiającego inwestycji, rzeczywiście jest związane z przedmiotem zamówienia oraz
spełnia warunek minimalnych poziomów. W odniesieniu zaś do kierownika robót branży
sanitarnej, Odwołujący wskazuje, że nie jest zasadne żądanie od tego kierownika
doświadczenia w realizacji 2 inwestycji o podobnym charakterze, skoro wszyscy pozostali
specjaliści wykazują się doświadczeniem w realizacji 1 inwestycji o podobnym charakterze.
Odwołujący podkreśla, że w odniesieniu do wszystkich inżynierów budownictwa Zamawiający
postawił również warunek min. 5 lat doświadczenia, który przez Odwołującego nie jest
kwestionowany. Zatem, wykazywany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu kierownik robót sanitarnych nie może posiadać doświadczenia w realizacji tylko
1 podobnej inwestycji, lecz zobowiązany jest do wykazania długiego, 5-cio letniego
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, a dodatkowo jedynie również
doświadczenia w realizacji podobnej inwestycji do realizowanej przez Zamawiającego. Skoro
zarówno kierownik budowy i kierownik robót elektrycznych są przez Zamawiającego
akceptowani, jeżeli mają 5 lat doświadczenia oraz doświadczenie w realizacji 1 podobnej

inwestycji, to zdaniem Odwołującego nie ma podstaw, by w tym zakresie różnicować
kierownika robót sanitarnych, wymagając aby ten specjalista posiadał 5-cio letnie
doświadczenie oraz doświadczenie w realizacji 2 podobnych inwestycji. Taki warunek jest
bowiem nadmierny i nie spełnia ustawowych wytycznych o minimalnych poziomach.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym jako zakaz ustanowienia wymogów
nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych
do wykonan
ia zamówienia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy winien być miernikiem tego, czy
dany wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie. Nie oznacza to
przy tym, że zamówienie, którym ma się legitymować wykonawca, ma być tożsame z
przedmiotem zamówienia. Zamówienie to ma potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji
zamówienia, a więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy wykonawca
posiada odpowiednie doświadczenie.
Odwołujący przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2015 roku,
sygn. akt: KIO 2112/16, sygn. akt: KIO 2122/16, wyrok KIO z 13 maja 2015 r. o sygn. akt: KIO
874/15, KIO 888/15, oraz stwierdził, że co do zasady, Zamawiający, konkretyzując wymogi
ustawowe, samodzielnie ustala w SIWZ, jakim zespołem specjalistów winien legitymować się
wykonawca, aby mógł zostać dopuszczony do konkretnego postępowania. Przepis art. 22 ust.
la ustawy Pzp ustanawia jednak barierę dla zbyt wygórowanych wymagań zamawiającego, a
więc niepożądanych z punktu widzenia otwarcia zamówień publicznych na konkurencję.
Przepis ten stanowi bowiem, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o
których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego stawianie natomiast warunku, aby
wykazywany przez wykonawcę kierownik budowy, kierownik robót w branży sanitarnej oraz
kierownik robót elektrycznych posiadali doświadczenie w realizacji dotyczącej budowy obiektu
sklasyfikowanego w klasie 1264 o wartości 50 lub 20 min PLN oraz dodatkowo 5-cio letnie
doświadczenie, stanowi realną barierę dla Odwołującego oraz kilku innych konkurentów
wykonawcy, z którymi Odwołujący się skontaktował. Realne jest posiadane przez
wymienionych kierowników doświadczenia w budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej o wartości 50 lub 20 min PLN oraz dodatkowo 5-cio letniego
doświadczenia, lecz skumulowanie w kwestionowanych warunkach również żądania, aby
doświadczenie zostało zdobyte na budynkach szpitalnych lub opieki medycznej, określić

należy jako nawet nie jako maksymalne poziomy zdolności, lecz jako nierealne poziomy
zdolności, nieuzasadnione charakterystyką rynku, a tym bardziej stopniem skomplikowania
przedmiotowych robót budowlanych. Dlatego też, Odwołujący wniósł o wprowadzenie
modyfikacji do SIWZ, która dopuszczałaby do realizacji zamówienia wykonawców, którzy
faktycznie posiadają doświadczenie, zapewniające należytą realizację zamówienia. Tym
sposobem, Zamawiający zapewni, że omawiane warunki Części II ust. 3.2 SIWZ wypełnią
dyspozycję normy, zawartej w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Przytoczony przepis zaś stanowi, że
Zamawiający powinien określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Żądanie przez Zamawiającego wykazywania się przez kierowników doświadczeniem
o bardzo wysokiej wartości zdobytym na budynkach klasy 1264, stanowi w ocenie
Odwołującego, daleko idące przekroczenie progu minimalności, i w sposób nieuzasadniony
stanowi barierę dla realizacji zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w
Postępowaniu ma na celu potwierdzenie, iż wykonawcy dysponują odpowiednio
doświadczonymi osobami, które gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia w prawidłowy
sposób. Wykonawca wskazuje, że wykładnia zaprezentowana powyżej jest zgodna z
orzeczni
ctwem Izby. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że w myśl wyroku KIO z 13 maja
2015 r. o sygn. akt: KIO 874/15, KIO 888/15 „to Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego
przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia prawidłowego jego
prz
ebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o
udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które
będą adekwatne do tego przedmiotu, ale z zapewnieniem konkurencyjnych reguł
post
ępowania. Sformułowanie odpowiednich wymogów udziału w postępowaniu wymaga
wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym
umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia.
Postawiony warunek udz
iału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być
bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej
wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyka do tego, które jest
przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te
zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne raczej by były one
reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by
obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada
odpowiednie doświadczenie."

Ze względu na powyższe, Odwołujący zażądał aby Zamawiający zastąpił cytowane
powyżej warunki dotyczący zdolności technicznej i zawodowej (Część II ust. 3.2 SIWZ)
następującą treścią:„3.2.1. Kierownik budowy musi posiadać:
a)
Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń,
b)
Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego,
c)
Minimum 5-
letnie doświadczenie jako kierownik budowy,
d)
Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej 1 zadaniu,
polegającym na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o
wartości inwestycji brutto co najmniej 50 min PLN."
„3.2.2. Kierownik robót branży sanitarnej musi posiadać:
a)
Uprawnienia budowlane do samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych,
b)
Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego,
c)
Minimum 5-
letnie doświadczenie jako kierownik robót sanitarnych,
d)
Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej 1 zadaniu,
polegającym na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektów użyteczności publicznej o
wartości inwestycji brutto co najmniej 20 min PLN."
„3.2.3. Kierownik robót elektrycznych musi posiadać:
a)
Uprawnienia budowlane do samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
b)
Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego,
c)
Minimum 5-
letnie doświadczenie jako kierownik robót elektrycznych,
d)
Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej 1 zadaniu,
polegającym na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o
wartości inwestycji brutto co najmniej 20 min PLN."
Uzasadniając zarzut dotyczący terminu składania ofert Odwołujący podał, iż Zamawiający
wyznaczył termin składania ofert na dzień 27 listopada 2019r. Tak ustalony termin składania
ofert jest zdaniem Odwołującego zbyt krótki, nie uwzględnia bowiem specyfiki zamówienia,

złożonego charakteru tego projektu, a nade wszystko okoliczności, iż obowiązująca obecnie
SIWZ została sformułowana w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp. Z uwagi na fakt,
że opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry oraz wadliwie
sformułowane kryterium pozacenowe uniemożliwia Odwołującemu podjęcie działań
umożliwiających złożenie oferty, Odwołujący zmuszony jest do wstrzymania się z wyceną
oferty do czasu doprecyzowania rzeczonego kryterium oraz do czasu zmodyfikowania opisu
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Oznacza to, że dopiero po rozpoznaniu
odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz po dokonaniu zmian w treści SIWZ,
wykonawcy faktycznie będą mogli przystąpić do sporządzenia oferty. Jest to termin
zdecydowanie zbyt krótki. Sam Zamawiający przygotowywał się do przeprowadzenia
Postępowania przez wiele miesięcy, zatem powinien był rozumieć, że również Wykonawcy -
w celu rzetelnego przygotowania oferty przetargowej -
obowiązani są do dokonania
szczeg
ółowej analizy wymagań technicznych, a także rzetelnej wyceny wszystkich kosztów
składających się na przedmiot zamówienia oraz ryzyk im towarzyszących.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji postanowień
Ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co
najmniej 15 dni, jako czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, tj. o wyznaczenie
terminu składania ofert najwcześniej na dzień 12 grudnia 2019 r.
Na posiedzeniu w dniu 23 października 2019 r. Zamawiający podał, iż nie otrzymał od
Odwołującego kopii odwołania i w związku z tym wnosi o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający oświadczył m.in., że wiadomość przesłana przez Odwołującego w dniu 10
października10.2019 r. na obydwa adresy email nie weszła na serwer Zamawiającego,
ponieważ jego serwer obsługujący obydwa adresy korzysta z zewnętrznej listy spamowej, na
której znalazł się adres nadawcy i w związku z tym serwer nie przyjął tej wiadomości.
Zamawiający złożył w poczet dowodów: print screen logów serwera dotyczący odrzucenia
konkretnych wiadomości z konkretnego komputera, z konkretnego adresu IP, z którego
korzysta osoba wysyłająca wiadomość, a także korespondencję e-mailową pomiędzy firmą
informatyczną obsługującą Zamawiającego, a Zamawiającym, dotyczącą kwestii otrzymania
na serwer Zamawiającego korespondencji Odwołującego, zawierającej jego odwołanie z 10
października 2019 r. i podał, że ze złożonych dowodów wynika, iż było kilka prób ze strony
Odwołującego i każda z nich zakończyła się niepowodzeniem, co potwierdza zdaniem
Zamawiającego, że Odwołujący miał pewną świadomość, iż korespondencja nie została
doręczona na serwer odbiorcy.

Zdaniem Zamawiającego o braku doręczenia odwołania Zamawiającemu decydują
okoliczności leżące po stornie nadawcy, Zamawiający nie ma wpływu z jakich serwerów
korzystają nadawcy. Odwołujący powinien dochować należytej staranności aby nie
pozostawać na liście spamowej. Przekazanie odwołania Zamawiającemu ma umożliwić
zapoznanie się przez niego z jego treścią, co w praktyce oznacza wprowadzenie wiadomości
na jego serwer, a Zamawiający takiej możliwości nie miał.
Odwo
łujący w tym zakresie oświadczył m.in., iż w dniu 10 października 2019 r. drogą
elektronicz
ną przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Mimo wystąpienia o potwierdzenie
otrzymania odwołania, nie otrzymał takiego potwierdzenia, ale nie wzbudziło to jego niepokoju,
ponieważ, jak stwierdził, zamawiający zwykle nie potwierdzają otrzymania odwołania.
Zdaniem Odwołującego dochował on należytej staranności, bowiem wprowadził odwołanie do
komunikatora, a podnoszona przez Zamawiającego aktywność wysyłania leżała nie po jego
stornie, lecz po stronie serwera. To serwer ponawiał wysyłkę, a Odwołujący dowiedział się o
tym dopiero w niedzielę, czyli po 3 dobach od jej wysłania. Następnie otwierając skrzynkę w
poniedziałek, pozyskał informację, że odwołanie nie zostało zapisane na serwerze
Zamawiającego. Zwrócił się z zapytaniem do informatyków, sprawujących pieczę nad jego
infrastrukturą, dotyczące kwestii ewentualnej przeszkody bądź nieprawidłowości po jego
stronie i uzyskał informację, że adresy IP, tj. adresy Google, z jakich korzysta Odwołujący,
które nie są to stale adresy przypisane wyłącznie do Odwołującego, lecz o tych adresach
decyduje gogle, zostały wpisane na tzw. czarną listę. Przesyłkę z 10 października 2019 r.
serwer próbował doręczyć, jednak czynił to nieskutecznie. Odwołujący podał, że nie miał
żadnego wpływu na to, żeby znaleźć się na tej czarnej liście, jak też nie miał możliwości
odblokowania i usunięcia tych adresów, z których korzysta, z tej listy, ponieważ nie jest ich
właścicielem. Wprowadzając do komunikatora odwołanie, wypełnił zobowiązanie do jego
przekazania Zamawiającemu. Nie miał wpływu na istnienie zapór po stronie Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, musi on zadbać o własną infrastrukturę, która jest sprawna, natomiast
Zamawiający musi zadbać o to, aby wykonawcy mogli przekazywać mu informacje. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący złożył korespondencję e-mailową z
13.10.2019 r. oraz swoje zapytanie z 18.10.2019 r do WASKO S.A. i pismo WASKO z
22.10.2019 r.
W ocenie Izby okoliczności sprawy, w tym przedłożone przez strony dowody, wskazują, iż
Odwołujący zdecydował o przekazaniu Zamawiającemu kopii odwołania w jeden z przyjętych
w SIWZ sposobów tj. w formie elektronicznie przesłanego skanu odwołania, lecz wystąpiły
przeszkody w jego do
ręczeniu na serwer Zamawiającego z uwagi na to, iż program
antyspamowy używany przez Zamawiającego wiadomość tę potraktował jako spam. Nie jest
to sporne pomiędzy stronami.

Jak wynika z pisma WASKO S.A. tj. podmiotu świadczącego stałe usługi wsparcia IT dla
pełnomocnika Odwołującego, który dokonywał wysłania kopii odwołania, skuteczne
dostarczenie przesyłki elektronicznej możliwe jest w przypadku sprawnie działających i
poprawnie oraz świadomie skonfigurowanych obu systemów pocztowych u nadawcy i odbiorcy
k
orespondencji. W przypadku czasowych błędów (takich jak filtrowanie „greylisting”, „blacklist”,
itp.) przesyłka dociera do skrzynki adresata, lecz z opóźnieniem lub może nie być w ogóle
dostarczona. Jeżeli administrator serwera, na który docierają e-maile’e dla domeny mpri.pl
zdecydował się używać danej „blacklist’y”, na której w momencie próby dostarczenia
wiadomości e-mail z serwera pocztowego Google znajdował się dany serwer pocztowy
Google, a z którego wysyłane są wiadomości z domeny kzp.net.pl na podstawie umowy
wiążącej Kancelarię z Google na świadczenie usług pocztowych, to dodając dana „blacklist”
do konfiguracji serwera pocztowego mpri.pl, uniemożliwił dotarcie na ten serwer
korespondencji wysyłanej z adresów IP znajdujących się na tej liście, przy czym to systemy
Google dobierają adres IT serwera pocztowego dla użytkownika, na co ten nie ma wpływu.
W związku z powyższym z uwagi na to, iż Odwołujący pomimo zastosowania się do
wymogów SIWZ i przesłania odwołana drogą elektroniczną doznał niezależnych od siebie
przeszkód, związanych z ustanowieniem dla serwera Zamawiającego zapory antyspamowej,
skutkiem czego nie nastąpiło dostarczenie jego odwołania na serwer Zamawiającego, Izba
uznała, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, odrzucenie odwołania, jest
nieuzasadnione.
Z uwagi na brak po stronie Zamawiającego możliwości zapoznania się z jego treścią oraz
zawiadomienia o wniesionym odwołaniu wykonawców i wezwania do przystąpienia, Izba
postanowiła m.in. zobowiązać Odwołującego do ponownego przesłania odwołania i
przekazania Izbie dowodu jego doręczenia Zamawiającemu. Odwołujący zastosował się do
ww. zobowiązania, Zamawiający przekazał kopię odwołania i wezwał wykonawców do
przystąpienia do postepowania odwoławczego.
Pismem z dnia
28 października 2019 r. wykonawca Budimex S.A. zgłosił do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Na posiedzeniu w dniu 7 listopada 2019 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wskazując na uwzględnienie odwołania w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz
sformułowanego w uzasadnieniu odwołania żądania zmiany terminu składania ofert.
Zamawiający wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów sformułowanych w pkt 3 i 4 odwołania.
W uzasadnieniu swojego stan
owiska Zamawiający podał m.in., iż zarzuty zawarte w odwołaniu

mają wyłącznie na celu stworzenie bardziej dogodnych warunków realizacji zamówienia, co
uniemożliwia ich uwzględnienie.
Zamawiający zaznaczył, iż oczekuje, aby menager BIM wykazał się najbardziej aktualną
wiedzą praktyczną odnośnie najlepszych praktyk pracy z wykorzystaniem technologii BIM.
Narzędzia BIM na przestrzeni ostatnich 5 lat znacząco się rozwinęły, a Zamawiający w
kryterium jakościowym ma prawo do dodatkowego punktowania jak najbardziej aktualnej
wiedzy, która następnie będzie wykorzystana etapie realizacji projektu. Z każdą nową wersją
oprogramowania, dystrybutor
rozwiązań BIM udoskonala swoje programy, poprzez dodawanie
nowych funkcji ora
z ulepsza i rozwija już istniejące. Na rynku pojawiają się z każdym rokiem
nowe rozwiązania, m.in. rozwiązania chmurowe, które znacznie usprawniają procesy BIM.
Świadomość wśród inwestorów odnośnie wymagań dotyczących modeli BIM od około 3 lat
znacznie wzr
asta, czego dowodem są coraz bardziej szczegółowe wymagania w zakresie BIM
pojawiające się w zamówieniach publicznych. We wcześniejszym okresie pojawiała się jedynie
informacja, że projekt ma powstać w technologii BIM bez podania jakichkolwiek dodatkowych
wymagań czy parametrów dotyczących modeli BIM. Tym samym doświadczenia nabyte
sprzed ponad niż 5 lat nie będą adekwatne do obecnego stanu rozwiązań technologicznych.
Zamawiający nie jest zobowiązany zapewnić każdemu potencjalnemu wykonawcy
możliwości uzyskania jak największej liczby punktów w kryteriach pozacenowych.
Zamawiający może zatem promować wykonawców, którzy do realizacji zamówienia
posługiwać się będą kadrą posiadającą znajomość najbardziej nowoczesnych, aktualnych
rozwiązań. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca będzie zobligowany do modelowania
BIM wykorzystywanego podczas realizacji zamówienia oraz na późniejszym etapie
zarządzania obiektem. Z kolei zadaniem managera BIM będzie koordynacja i nadzór, aby
model BIM powstawał zgodnie z wymaganymi standardami. Oczywistym jest zatem, że im
bardziej aktualna wiedza i doświadczenie w zaawansowanych i obecnie wykorzystywanych
rozwiązaniach BIM, tym większa gwarancja wysokiej jakości otrzymanego rozwiązania.
Z
amawiający zwrócił także uwagę, że zakres możliwego do wykorzystania doświadczenia
został zakreślony szeroko przedmiotowo, bez ograniczenia dla określonych kategorii
budynków. Wystarczające jest, aby osoba wskazana na stanowisko menagera BIM posiadała
doświadczenie w pełnieniu funkcji managera BIM lub BIM koordynatora na projekcie
trwającym przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy, na którym opracowano model architektury i
konstrukcji i instalacji branż sanitarnych (wentylacji mechanicznej, centralnego ogrzewania i
wodno-
kanalizacyjnej). Zamawiający nie ogranicza także możliwości dysponowania
managerem BIM do obszaru Polski.

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że pozyskanie
managera BIM posiadającego doświadczenie w projektach z ostatnich 5 lat jest niemożliwe
lub nadmi
ernie utrudnione, podobnie jak nie wykazał, że doświadczenie osoby uzyskane np.
w całości w okresie przekraczającym 5 lat pozostaje adekwatne do obowiązujących
standardów technologicznych i zapewnia Zamawiającemu dostępność do kadry o wiedzy i
doświadczeniu dostosowanych do aktualnego poziomu zaawansowania rozwiązań
informatycznych. Celem Zamawiającego jest pozyskanie kadry posiadającej doświadczenie w
praktycznym wykorzystaniu aktualnych rozwiązań. BIM opiera się na rozwiązaniach
informatycznych, których dynamika rozwoju, a zarazem i tempo starzenia nabywanego
doświadczenia, jest ogromne, stąd ograniczenie do 5 lat jest zasadne.
Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wymagań dotyczących kierownika budowy,
kierownika robót w branży sanitarnej oraz kierownika robót elektrycznych, Zamawiający podał
m.in., że zgodnie z ustawą Pzp jest uprawniony do wskazania jako warunku udziału w
p
ostępowaniu wymagań dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, w tym
odnoszących się do kwalifikacji zawodowych kadry. W postępowaniach dotyczących robót
budowlanych wymagania dotyczące dysponowania kierownikiem budowy oraz kierownikami
branżowymi robót o doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia jest standardem.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
, którego naruszenie zarzuca Zamawiającemu
Odwołujący, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z orzecznictwem KIO:
„Pojęcie proporcjonalności nie posiada definicji ustawowej, jednak jego rozumienie zostało
szeroko wyjaśnione w orzecznictwie. W orzecznictwie TSUE określenie "proporcjonalny"
używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu pojęcie proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na
takie rozumienie zasady proporcjonalności zwracał uwagę Europejski Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile
edili Scrlprzeciwko Comune di Milano (C-
376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy
wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie
ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla
osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko
Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-
234/03) Trybunał orzekł, że naruszeniem Traktatu

jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić
wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia. Zamawiający jest zatem zobowiązany zachować niezbędną równowagę między
interes
em polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w
postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Przeniesienie tych dyrektyw na zasady
rządzące postępowaniem przed Krajową Izbą Odwoławczą prowadzi do przekonania, że
obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie związku dokonanego opisu warunku udziału w
postępowaniu z wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub
warunkami rea
lizacji zamówienia. Natomiast od odwołującego należy oczekiwać nie tylko
dowodów na nadmierność wymagań zamawiającego, ale przede wszystkim wykazania, że jest
wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia. W przypadku sporu dotyczącego warunku
udziału w postępowaniu onus probandi nie zostaje w całości przeniesiony na zamawiającego,
lecz zgodnie z podstawową regułą wynikającą z art. 190ust. 1 Pzp w związku z art. 6 k.c. w
przeważającej części spoczywa na odwołującym się wykonawcy." (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2019 r. KIO 916/19). Odwołujący nie dowiódł, aby w niniejszej
sprawie wymaganie dysponowanie kierownikiem budowy mającym doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika budowy na co najmniej 1 zadaniu, polegającym na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu wg PKOB należącym do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki
medycznej) o wartości inwestycji brutto co najmniej 50 000 000 PLN naruszało zasady
proporcjonalności lub miało charakter dyskryminacyjny.
Zamawiający podkreślił, że zakwestionowany w odwołaniu warunek dotyczący kierownika
budowy jest skorelowany z warunkiem kwalifikacji zawodowych Wykonawcy (doświadczenia)
zarówno pod względem przedmiotu, jak i wartości robót. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący,
za oczywiście uzasadnione należy uznać stawianie wymogu, aby osoba, która ma pełnić
funkcję kierownika budowy posiadała doświadczenie w pełnieniu takiej funkcji przy podobnych
do objętych przedmiotem zamówienia robotach budowalnych. Odwołujący nie kwestionuje
zasadności wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed
terminem składania ofert dwóch takich zadań budowlanych, bezzasadnie kontestuje natomiast
wymaganie dysponowania kierownikiem budowy, który kierował jednymi robotami
budowlanymi tego typu
. Zamawiający nie ograniczył możliwości wykazania doświadczenia
kierownika budowy do 5 lat, jak w warunku dotyczącym doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący może zatem wykazać się dysponowaniem kierownikiem budowy kierującym

robotami na którymkolwiek z tych dwóch zadań, jak i dowolnym innym zgodnym pod względem
przedmiotu i wartości. Bezzasadny jest zatem zarzut, że tak określony warunek jest
nieadekwatny i nieproporcjonalny. Nie sposób bowiem znaleźć racjonalnego uzasadnienia,
dlaczego doświadczenie z Części II pkt 3.1. SIWZ Odwołujący uznaje za proporcjonalne i
adekwatne, natomiast za nieproporcjonalne i nadmierne Odwołujący uznaje wymaganie
dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na jednym analogicznym do wymaganego w
pkt 3.1. przedmiotowo zadaniu, i to
bez czasowego ograniczenia. Dodatkowo należy
zauważyć, że Odwołujący przyznaje zasadność punktowania tego samego rodzaju
doświadczenia w pozacenowym kryterium oceny ofert w zakresie przekraczającym spełnienie
warunku udziału w postępowaniu (str. 12 odwołania), kwestionując wyłącznie ograniczenie
czasowe do 10 lat (obecnie nieobowiązujące). Tym samym przyznaje, że potwierdza ono we
właściwy sposób kompetencję kierownika budowy.
W ocenie Zamawiającego celem Odwołującego jest wyłącznie doprowadzenie do tego,
aby treść warunku udziału w Postępowaniu została dopasowana do doświadczenia
posiadanego przez Odwołującego potencjału kadrowego tak, aby nie musiał poszukiwać i
pozyskiwać innej kadry niż ta, którą obecnie dysponuje. Powyższe nie świadczy jednak o
zarzucanych naruszeniach ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że zadania polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektów wg PKOB należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej)
o wartości inwestycji brutto co najmniej 50 000 000 PLN nie są ewenementami na rynku
polskim. Dotyczy to zarówno zamówień publicznych jak i prywatnych, które nie zostały
wyłączone przez Zamawiającego. Wedle wiedzy Zamawiającego w okresie ostatnich 10 lat
zamówień dotyczących robót budowlanych zgodnych z wymaganiem Zamawiającego było
kilkadziesiąt, a osoba kierownika budowy jest obligatoryjna na każdym z takich zadań. Dotyczy
to tylko rynku polskiego, a zamówienie nie jest do tego rynku ograniczone. Zamawiający
wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest niezwykle złożone zadanie modernizacji i rozbudowy
funkcjonującego szpitala, podzielone na kilka etapów, nie można więc uznać za
nieproporcjonalne czy nadmiernie wygórowane wymagania, aby kierownik budowy posiadał
doświadczenie przy budowie, przebudowie lub rozbudowie o podobnym charakterze tj.
dotyczące budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej. Efektem wykonanych robót
budowlanych prowadzonych dodatkowo w warunkach funkcjonującego szpitala będą m.in.
nowe oddziały szpitale w tym Blok Operacyjny. Kierownik budowy odpowiada za całą budowę
i jej koordynację. Należy pamiętać, iż do podstawowych obowiązków kierownika budowy
należą m.in. kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub
pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami
bezpieczeństwa i higieny pracy, koordynowanie realizacji zadań zapobiegających

zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia: a) przy opracowywaniu technicznych lub
organizacyjnych założeń planowanych robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów,
które mają być prowadzone jednocześnie lub kolejno, b) przy
planowaniu
czasu
wymaganego do zakończenia robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów; c)
koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót
budowla
nych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawartych w przepisach, o których
mowa w art. 21a plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ust. 3, oraz w planie bezpieczeństwa
i ochrony zdrowia
co jest szczególne ważne przy prowadzeniu budowy, gdzie mamy do
czyni
enia z funkcjonującym szpitalem. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 30 kwietnia 2018
r. KIO 724/18 KIO 737/18
i podał, iż kierownik budowy szkoły, biblioteki, centrum handlowego
lub hali targowej (a wszystko są to budynki użyteczności publicznej) nie posiada żadnego
doświadczenia w prowadzeniu, organizacji i koordynacji tak skomplikowanej budowy jak
szpital i nie daje analogicznego poziomu rękojmi należytego wykonania zamówienia. Z uwagi
na wyjątkową złożoność takiego obiektu i konieczność zgrania wielu zagadnień i frontów robót
w obrębie jednej budowy, co nie ma miejsca w obrębie innych obiektów, wymaganie
Zamawiającego jest adekwatne i proporcjonalne. Powyżej przedstawiona argumentacja
dotyczy na równi zarzutów i żądań dotyczących kierowników branżowych: kierownika robót z
branży sanitarnej oraz kierownika robót elektrycznych, ponieważ w ich przypadku Odwołujący
także domaga się dopuszczenia doświadczenia w realizacji zadania dotyczącego budowy,
przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej.
Następnie Zamawiający odnosząc się do kierownika robót z branży sanitarnej podał, iż dla
profesjonalisty nie powinno budzić wątpliwości, że obiekt typu szpital lub zakład opieki
zdrowotnej charakteryzuje się szczególną specyfiką w zakresie instalacji sanitarnych
obejmujących instalacje niespotykane w innych budynkach m.in. instalacje gazów
medycznych, systemy wentylacji, klimatyzacji. Z uwagi na konieczność starannego i
precyzyjnego wykonania instalacji mających kluczowe znaczenie w funkcjonowaniu
równoczesnym 10 sal operacyjnych, takie instalacje jak wentylacja i klimatyzacja,
dostosowane projektowo do najnowszych wytycznych obowiązujących dla tego typu jednostek
wymagają minimalnego adekwatnego doświadczenia zawodowego. Instalacja wentylacji i
klimatyzacji w bu
dynkach szpitalnych znacząco różni się w tej w budynkach użyteczności
publicznej. Osoba kierująca pracami musi wykazać się znajomością takiego systemu i
automatyki z tym związanej, gdyż najmniejsze odstępstwo lub niestaranne wykonanie
spowoduje duże utrudnienia eksploatacyjne wywołujące błędne wskazania pracy urządzeń. W
zaprojektowanym układzie jest kilkadziesiąt potężnych central wentylacyjnych i agregatów
chłodniczych. Równie ważne jest doświadczenie osoby kierującej pracami instalacyjnymi w
branży sanitarnej odnośnie instalacji gazów medycznych. Jest to instalacja o dużej

różnorodności czynnika i od staranności jej wykonania zależy bezpieczeństwo obiektu oraz
przede wszystkim życie i zdrowie pacjentów.
W odniesieniu do kierownika robót elektrycznych, Zamawiający podał, iż instalacje w
budynkach takich jak szpital
znacznie odbiegają od specyfiki instalacji właściwych ogólnie
budynkom użyteczności publicznej. Żądanie Odwołującego jest tym bardziej niezasadne, że
dla kierownika robót elektrycznych Zamawiający pozwala wykazać się jednym zadaniem oraz
jego wartość także została ustalona na poziomie 20 min zł brutto. Tak jak w przypadku
pozostałej kadry przedmiotowy opis wymagania referuje do wymagań postawionych
Wykonawcy, których Odwołujący nie kwestionuje. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby
posłużył się tym samym doświadczeniem w odniesieniu do kierownika robót elektrycznych.
Zamawiający przywołał stanowisko przystępującego Budimex S.A., który w swoim
wycofanym odwołaniu KIO 2022/19, podał, iż cechą charakterystyczną inwestycji szpitalnych
jest konieczność wykonania wielu prac instalacyjnych, których złożoność, specyfika i stopień
skomplikowania jest nieporównywalny do tych w typowym budynku kubaturowym, jakimi są
budynki użyteczności publicznej. Inwestycje szpitalne wymagają bowiem rozwiązań
instalacyjnych o ściśle określonych charakterystykach i rygorze wykonania, a które stanowią
znaczny udział rzeczowy i finansowy przedsięwzięcia (Budimex S.A. wskazywał na instalacje
w zakresie gazów medycznych, wentylacji, klimatyzacji gwarantujących dostęp do powietrza
określonej klasy czystości oraz przywoływał przykład inwestycji szpitalnej, gdzie roboty
instalacyjne stanowiły średnio 50% udział w ofertach). Budimex S.A. podkreślał, że budynki
szpitalne charakteryzuj
ą się większym stopniem skomplikowania prac z zakresu instalacji
sanitarnych i elektrycznych. Wskazywał przy tym na konieczność posiadania odpowiednich
umiejętności i doświadczenia przez kierowników branżowych odpowiedzialnych za instalacje,
ponieważ stopień skomplikowania tych prac jest charakterystyczny dla inwestycji szpitalnych i
są one tym, co zdecydowanie odróżnia budynki użyteczności publicznej od budynków z klasy
PKOB 2164.
Zamawiający zauważył, że inny profesjonalny wykonawca, który realizował inwestycje
szpitalne przyznał, że nie można mówić o adekwatnym doświadczeniu kierownika robót
sanitarnych oraz elektrycznych nabytym przy realizacji zadań dotyczących budowy,
rozbudowy lub przebudowy budynków z ogólnej kategorii budynków użyteczności publicznej.
Co więcej, przystępujący Budimex S.A. podkreślał, że rola kierowników branżowych, w tym
szczególnie kierownika w branży instalacji sanitarnych odpowiedzialnego za ten zakres robót
jest szczególnie istotna. Tym bardziej uzasadnienie znajduje także wymaganie, aby kierownik
robót instalacyjnych w branży sanitarnej posiadał doświadczenie nabyte na dwóch zadaniach.
Choć powyższa argumentacja Budimex S.A. była podnoszona w celu bezzasadnego
deprecjonowania roli kierownika budowy, to nie zmienia to faktu, że wyraża merytoryczną

ocenę podmiotu trudniącego się profesjonalnie robotami budowlanymi w obszarze inwestycji
szpitalnych o dużej roli kierowników robót w branży instalacji sanitarnych i robót elektrycznych
dla powodzenia inwestycji. Odwołujący pomija w swoim wywodzie także to, że w treści
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierowników robót branżowych
wartość zadania jest niższa niż w przypadku warunku dotyczącego doświadczenia samego
wykonawcy oraz kierownika budowy, co poszerza zakres
zamówień, jakie mogą być wykazane
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Nie ma także ograniczenia
czasowego dla wykazanego doświadczenia.
Zdaniem Zamawiającego całkowicie nieuzasadnione jest żądanie Odwołującego, aby w
odniesieniu do
kierowników branżowych wykazywali się doświadczeniem jako kierownik
budowy. Jest to żądanie nieadekwatne, ponieważ ich rola podczas realizacji zamówienia
dotyczy nadzorowania określonego zakresu robót instalacyjnych, stąd adekwatnym jest
doświadczenie pozyskane na takim stanowisku. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił
swojego żądania.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie twierdzi, że nie jest w stanie spełnić warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kierownikiem budowy oraz kierownikami
robót, jak również, że inne podmioty funkcjonujące na rynku nie są w stanie spełnić warunku
udziału w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego, celem Odwołującego jest wyłącznie dopasowanie wymagań
Zamawiającego do własnych oczekiwań. Nawet jeżeli Odwołujący wcześniej nie realizował
podobnych przedmiotowo zamówień, to nie nakłada to na Zamawiającego obowiązku
dostosowania
się do aktualnych możliwości Odwołującego, ani nie zdejmuje z Odwołującego,
który chciałby złożyć ofertę, obowiązku poszukiwania osób, które spełniają wymagania
Zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 22 ust.1a ustawy Pzp
, w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d
ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 7 ust. 1ustawy Pzp nie ma charakteru samodzielnego, lecz
zawsze musi być powiązane z innymi przepisami ustawy Pzp, na co wskazuje także treść
zarzutu odwołania. Skoro bowiem bezzasadne są twierdzenia, że Zamawiający naruszył art.
22 ust. 2a ustawy Pzp, Zamaw
iający nie naruszył także art. 7 ust. 1 tej ustawy.

Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
prz
ez Zamawiającego

oraz dowody złożone przez Zamawiającego i Odwołujących, do których
ustosunkowanie następuje poniżej.


Po
zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania oraz dowodami złożonymi
przez strony,
po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk
Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W ocenie Izby
zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący STRABAG i Odwołujący MIRBUD wykazali swoje uprawnienie do
wniesienia odwołania, wykazali, że są zainteresowani ubieganiem się o udzielenie
zamówienia, zaś kwestionowane przez nich postanowienia SIWZ to uniemożliwiają lub
utrudniają, co pozbawia ich możliwości uzyskania zamówienia i korzyści z tym związanych.
Izba stwierdziła, że Wykonawcy Budimex S.A., Warbud S.A. i Mirbud S.A. zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2017/19 oraz wykonawca
Budimex S.A.,
zgłaszający do postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2027/19,wypełnili
wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się uczestnikami postępowania.
Następnie Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane związane z realizacją inwestycji pn.:
„Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. ks. J. Popiełuszki, Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej". Realizacja przedmiotu umowy zostanie podzielona
na następujące etapy:
etap 1 -
budowa nowego skrzydła szpitala wraz z infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu
- et
ap ten dotyczył będzie rozbudowy istniejącego budynku, tak by nie ingerować w
funkcjonowanie istniejącej części szpitala. W ten sposób w pierwszej kolejności powstaną
4 kondygnacje, w których znajdować się będą nowo projektowane oddziały szpitalne:
Psychia
tria, Oddział Łóżkowy i Zakład Rehabilitacji, Sterylizacja, Laboratoria, Serologia,
O.I.T., POOP i Blok Operacyjny, oraz łącznik z dwoma dźwigami łóżkowo-logistycznymi,
dwoma dźwigami dla osób odwiedzających i pacjentów ambulatoryjnych, które rozwiążą
komu
nikację pionową nowego budynku. Powstanie również kondygnacja pomieszczeń
technicznych. W trakcie końcowej fazy tego etapu (wykończenia wewnętrzne) wykonane
zostaną również wszystkie prace związane z zagospodarowaniem terenu wokół obiektu, z
wyjątkiem tych powierzchni, które będą niezbędne do dalszych etapów prac (dostęp do
przebudowy budynku D) lub mogłyby doznać degradacji podczas ich trwania (droga
pożarowa);
etap 2 -
wykonanie prac budowlanych związanych z połączeniem nowego skrzydła szpitala z
budynkie
m istniejącym - prace mające na celu połączenie nowego skrzydła budynku z
budynkami istniejącymi, pozwolą na funkcjonalne połączenie z resztą szpitala. Polegać

będą na wybiciu otworów w elewacji budynku D w miejscach ciągów komunikacyjnych i
zabezpieczeniu
przedłużenia tych ciągów w budynku istniejącym. Uruchomione w nowym
skrzydle szpitala oddziały, pozwolą na dokonanie przebudowy budynku D w etapie 3.
Powierzchnie i drogi wyłączone z realizacji w etapie 1;
etap 3 -
przebudowa budynków istniejących - po zwolnieniu powierzchni po oddziałach (m.in.:
Psychiatrii, Bloku Operacyjnego, Laboratorium, Zakładu Rehabilitacji i Sterylizacji itp.),
przeniesionych do rozbudowanej części szpitala, możliwe będzie rozpoczęcie trzeciego
etapu
— przebudowy budynków istniejących. W ramach przedmiotu zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest do stworzenia modelu BIM na podstawie dostarczonej przez
Zamawiającego dokumentacji 2D, wygenerowania dokumentacji 2D na podstawie
opracowanych modeli BIM, sprawdzenia poprawności dokumentacji 2D dostarczonej
przez Zamawiającego względem dokumentacji 2D wygenerowanej na podstawie modeli
BIM, przeprowadzenia koordynacji międzybranżowej na wielobranżowym modelu BIM,
komunikacji Wykonawcy z Zamawiającym na podstawie modeli BIM, przekazanie praw
własności do modeli BIM opracowanych w trakcie realizacji inwestycji, dostarczenia
Zamawiającemu platformy FM, która umożliwi zarządzanie obiektem budowlanym przy
pomocy opracowanych przez Wykonawcę modeli BIM.
Odnośne postanowienia SIWZ, które są kwestionowane przez Odwołujących zostały
przywołane powyżej, przy przedstawianiu zarzutów i żądań zaprezentowanych w odwołaniach,
jak również obszernie zostały powyżej przedstawione stanowiska Zamawiającego w każdej ze
spraw.
W związku z tym nie istnieje potrzeba ich przedstawiania w tym miejscu.

Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 2017/19
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania
mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Na wstępie, zauważenia wymaga, iż odwołanie dotyczy postanowień wzoru umowy,
stanowiącego załącznik do SIWZ, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami
us
tawy Pzp, a także z przepisami Kodeksu cywilnego, które to przepisy znajdują
zastosowanie,

stosownie do art. 139 ustawy Pzp, który stanowi, iż do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepis Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, w okolicznościach sprawy.
Ad. Zarzut 1

Należy przyznać rację Odwołującemu, który zarzuca Zamawiającemu, iż we wskazanych
w odwołaniu postanowieniach wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ znajdują się
postanowienia wskazujące na naruszenie przepisów ustawy, w tym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
który stanowi, iż p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
art. 7 ust. 1, który
stanowi, iż z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz wskazanych w odwołaniu
przepisów Kodeksu cywilnego.
Rolą Zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, aby było możliwe złożenie przez wykonawców
porównywalnych ofert. W tym zakresie istotne znaczenie ma opis przedmiotu zamówienia. W
przypadku zamówienia na roboty budowlane w formule „buduj” szczególne znaczenie ma w
tym zakresie dokumentacja projektowa przekazywana przez zamawiającego wykonawcy.
Zgodnie, bowiem z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający opisuje przedmiot zamówienia na
roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych.
Skoro to nie wykonawca jest autorem tej
dokumentacji, to należy zgodzić się, ze stanowiskiem Odwołującego, że spoczywa na nim
obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z teren
budowy i zgłoszenie ewentualnych nieprawidłowości, jednakże chodzi w takim przypadku o
takie kwestie, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy
dochowaniu należytej staranności. Nie oznacza to obowiązku sprawdzenia dokumentacji w
celu wykrycia wszelkich błędów lub też badania terenu budowy w sposób wykraczający poza
obowiązek wykonawcy robót. W związku z tym wykonawca robót budowlanych nie powinien
być obciążany odpowiedzialnością za wszelkie ryzyka związane z ewentualnymi błędami,
brakami dokumentacji technicznej lub terenu, lecz jedynie za takie, jakie które jako
profesjonalista
jest w stanie wykryć przy zachowaniu należytej staranności.
W ocenie Izby p
róba obciążenia wykonawcy ryzykiem za wszelkie ww. okoliczności
wskazuje na to, że Zamawiający liczy się z tym, że przekazywana przez niego dokumentacja
projektowa jest
dotknięta wadami, jakich stosownie do art. 651 k.c. wykonawca nie ma
obowiązku się doszukiwać i pod ich kątem analizować tej dokumentacji i dlatego wyraźnie
wprowadził do umowy zapisy wskazujące na rozszerzoną, w stosunku do tej jaka wynika z
przepisów k.c., odpowiedzialność wykonawcy, chcąc tym samym uchylić się od
odpowiedzialności. Takie działanie nie może akceptowane.
Zgodnie z art. 651 k.c.
jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren
budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli

zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca
powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Zgodzić się zatem należy z
Zamawiającym, iż wykonawca jest zobowiązany do oceny dokumentacji projektowej, jednakże
czym innym jest sprawdzenie dokumentacji pod kątem wad, które mogą skutkować
niemożliwością wykonania robót budowlanych na jej podstawie, bądź wykonania, ale wadliwie,
np. budynek nie będzie spełniał norm budowlanych, czy wykonanie robót budowlanych
zgodnie z projektem wymagałoby postępowania sprzecznego z zasadami sztuki budowlanej
(podobnie w odniesieniu do zbadania terenu)
i w razie stwierdzenia takich okoliczności,
wywiązanie się z obowiązku powiadomienia o tym inwestora, a czym innym jest, jak oczekuje
Zamawiający, przejęcie na siebie w całości ryzyka wszelkich niedokładności, błędów lub
innych wad dokumentacji technicznej, w tym projektowej (
§ 2 ust. 4 wzoru umowy), także
takich, których jako profesjonalista nie mógł wykryć.
Wbrew sugestiom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie z ww.
przepisu nie
wynika, że wykonawca, który ma wykonywać roboty w formule „buduj” ma
obowiązek zatrudniać architektów i weryfikować przed złożeniem oferty każdy element
projektu, lecz wskazuje, że wykonawca takich robót musi umieć odczytać projekt i go
przeanalizować, pod kątem czy roboty budowlane można przeprowadzić zgodnie z nm. Wbrew
temu, co wynika, ze stanowiska Zamawiającego przepis ten nie stanowi podstawy do
formułowania nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy za projekt budowlany.
Zamawiający w swoim stanowisku łączy kwestionowane postanowienia umowy z ceną
ryczałtową zastosowaną we wzorze umowy. Jednakże zauważenia wymaga, iż zastosowanie
w postepowaniu ceny ryczałtowej nie polega na tym, iż zwalnia to Zamawiającego z opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy na równych zasadach, mogli wycenić
te same
ryzyka i właściwe skalkulować cenę oferty, a w konsekwencji złożyć oferty, które będą
porównywalne. Zamawiający przyznaje, że nałożył na Wykonawcę ryzyka kontraktowe
związane ze sprawdzeniem dokumentacji oraz terenu budowy, a ryzyko wynikające ze
stwierdzonych
ewentualnych uchybień Wykonawca winien wkalkulować w ofertę, zaś poziom
tych ryzyk zależy od stopnia wnikliwości i staranności, zatem wykonawca ponosi
odpowiedzialność za konsekwencje własnych działań i zaniechań. Taka regulacja mieści się,
zdaniem Zamawiającego, w konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego.
Tymczasem, w ocenie Izby,
obciążenie ryzykiem wykonawców wynikającym z
wszelkich niedokładności, błędów, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, także
takich, jakie nie s
ą możliwe do wykrycia przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych
przed złożeniem oferty, wskazuje na ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących
nie tylko niezbędnymi siłami do wykonania robót budowlanych, ale także personelem
(pracownią architektoniczną), który wykonuje usługi projektowe i jest w stanie przed złożeniem

oferty wykryć wszelkie ww. ewentualne wady dokumentacji budowlanej i wszelkie ryzyka z tym
związane uwzględnić w cenie oferty. Może się to przekładać na pozyskanie ograniczonej liczby
ofert i podwyższeniem cen, jak również z otrzymaniem nieporównywalnych ofert.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, który w odniesieniu do tego zarzutu
stwierdza, iż skarżone postanowienia mają charakter typowy dla umów o roboty budowlane
oraz, że chronią one Zamawiającego przed nieprzewidywalnym wzrostem kosztów
zamówienia oraz nieporównywalnością ofert. W ocenie Izby wbrew stanowisku
Zamawiającego, jakkolwiek mogą one chronić Zamawiającego przed wzrostem kosztów na
etapie już po wyborze najkorzystniejszej oferty, to jednak wiąże się to z ryzykiem złożenia
nieporównywalnych i droższych ofert. Jak wyżej zaznaczono przepisy ustawy Pzp nakładają
na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, a w przypadku zamówienia
na roboty budowlane
m.in. za pomocą
dokumentacji projektowej. Zamawiający winien zadbać o to, aby przekazywana przez niego
wykonawcy dokumentacja była prawidłowa, a obiekt wybudowany z jej wykorzystaniem
odpowiadał jego potrzebom, a nie przekładać w tym zakresie obowiązków na wykonawcę
robót.
Z tych względów w ocenie Izby dokonanie zgodnie z żądaniem Odwołującego zmian § 2
ust 4 i 5 oraz § 5 ust. 6 wzoru umowy należy uznać za uzasadnione.
Ad. Zarzuty 2,3 i 4
Stosownie do 647 k.c.
przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowanie robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu
i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Z
powyższego przepisu wynika, iż jednym z podstawowych obowiązków
zamawi
ającego jest dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę robót. W sytuacji,
zatem, gdy obiekt
zostanie wykonany zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i
sztuk
ą budowlaną oraz gdy zostanie wydana pozytywna decyzja o pozwoleniu na
użytkowanie, to w przypadku zgłoszenia obiektu do odbioru zamawiający winien do niego
przystąpić. Gdy natomiast w toku odbioru zostaną ujawnione nieistotne wady (usterki), które
nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia,
nie powinno to uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest możliwe przejęcie obiektu i
jego
wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Zamawiający winien w takim przypadku dokonać
obioru
i zakreślić termin na ich usunięcie. Trudno, w sytuacji bardzo dużych obiektów i o dużej

ich wartości, jak objęty przedmiotowym zamówieniem, przyjąć, aby w sytuacji, gdy obiekt jest
w stanie umożliwiającym jego wykorzystywanie zgodnie z przeznaczeniem, z powodu
drobnych usterek,
niewpływających w żadnej mierze na możliwość korzystania z niego
zgodnie z jego przeznaczeniem (np. w sytuacji usterkowego osadzenia drzwi do
pomieszczenia gospodarczego, co nie uniemożliwia, ani ich otwierania i zamykania, ani
wykorzystania tego pomieszczenia zgodnie z przeznaczeniem i
jest znikomej wartości na tle
całego zamówienia) i np. obiekt zostanie przejęty do użytkowania, co jest częstym zjawiskiem,
odmówić racji wykonawcy, iż jest podstawa do jego odbioru końcowego.
Celem i zamiarem konstruowania stosunku prawnego powinno być bowiem wywiązanie
się każdej ze stron z jej obowiązków kontraktowych, ukształtowanych z uwzględnieniem
obowiązujących przepisów prawa i celu wszczęcia postepowania o udzielenie zamówienia,
którym jest wybudowanie obiektu służącego do założonych celów, w tym przypadku do
prowadzenia
działalności leczniczej. W sytuacji, gdy obiekt taki zostanie wybudowany, winien
być odebrany od wykonawcy przez zamawiającego. Należy mieć na uwadze okoliczności
związane z odbiorem i to, że o kwalifikacji poszczególnych wad do istotnych bądź nieistotnych
decyduje zamawiający, zatem, jeżeli uzna, że chodzi o istotne wady nadające się do usunięcia,
może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z
dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12, w którym zostało m.in. stwierdzone, że w sytuacji gdy
wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i
zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W
protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę
dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń, co do jakości wykonanych robót,
w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub
oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu
odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie
uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany,
jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wa
dy będą na tyle
istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.
Jak zauważył Zamawiający, celem umowy jest wybudowanie obiektu, w którym ma być
prowadzona działalność lecznicza, zatem zamiarem stron jest doprowadzenie do
wybudowania takiego obiektu.
Przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie
zamówienia, w tym sporządzając projekt umowy, jaka będzie obowiązywała przy jego
realizacji, Zamawiający winien mieć na uwadze m.in. takie ustalenie reguł postępowania, które
zapewni zachowanie uczciwej konkurencji i pozwoli mu na pozyskanie korzystnych
ekonomicznie ofert,
złożonych przez wykonawców działających w zaufaniu, iż zaoferowana

przez nich cena pozwoli na zrealizowanie zamówienia zgodnie z potrzebami Zamawiającego
z zabezpieczeniem dla nich zysku.
W ocenie Izby ponoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż ostatnia część zapłaty
stanowi kwota odpowiadająca tylko 10% wynagrodzenia, w sytuacji, gdy chodzi o dużej
wartości zamówienie, które miałoby być wykonane w całości, a ewentualne nieistotne wady
mogłyby być znikomej wartości i być bez znaczenia dla celu przedsięwzięcia, nie stanowi
przekonującej argumentacji, przemawiającej za wstrzymaniem wystawienia przez wykonawcę
faktury końcowej do czasu ich usunięcia. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż może to być
uznawane, za nieznane ustawie Pzp dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Ponadto, zauważenia wymaga, iż takie przesunięcie w czasie wystawienia faktury
końcowej, a w efekcie, jej zapłaty, mogłoby być wkalkulowywane przez wykonawców w cenę
oferty
z uwzględnieniem np. wartości pieniądza w czasie, co mogłoby się przełożyć na
pozyskanie
ofert mniej korzystnych ekonomicznie dla Zamawiającego.
Z
godzić się należy z Zamawiającym, że oceniając dopuszczalność określonej treści
umowy, w szczególności w kontekście zasady swobody umów, należy mieć na względzie
specyfikę danego zamówienia i ochronę interesu publicznego oraz wydatkowanych środków.
Jednakże nie może w tym zakresie ujść uwadze treść przepisu art.
353
1

określającego zasadę
swobody umów i jej ograniczenia, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Skoro celem zawarcia umowy o roboty budowlane jest wybudowanie określonego w
projekcie technicznym budynku
, co wiąże się z obowiązkiem Wykonawcy do jego należytego
wykonania, z którym związany jest obowiązek Zamawiającego jego odbioru i zapłaty
wynagrodzenia, to uznanie, iż taki formalny odbiór będzie mógł mieć miejsce po usunięciu
nawet najdrobniejszych usterek, w żaden sposób niewpływających na możliwość z niego
korzystania i przesuwania w czasie spisania pr
otokołu końcowego, także np. w sytuacji gdy
nastąpiło przejęcie budynku, zawiera się w ograniczeniach swobody umów, o których mowa
w ww. przepisie.
Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż strony mogą mieć różne
stanowisko
co do istotności ewentualnych wad nie zmienia ww. oceny.
W ocenie Izby proponowana przez Odwołującego zmiana umowy nie powoduje
ryzyka,
że przedmiot umowy nie będzie spełniał swoich funkcji w pełnym zakresie. Tym samym nie
narusza interesu
Zamawiającego, jako podmiotu wydatkującego środki publiczne, jak również
nie narusza interes
u wykonawcy, lecz jest wyrazem dostosowania postanowień umowy do
przepis
ów kodeksu cywilnego, w tym art. 647 k.c., wskazującego na istotę umowy o roboty
budowalne.

Konsekwencją ww. ustaleń jest ocenia, iż wykonawca z datą odbioru końcowego
dokonanego po wykonaniu przedmiotu umowy,
winien być uprawniony do wystawienia faktury
końcowej i powinien rozpocząć swój bieg termin okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości.
Ad. Zarzut 5
Izba podziela
również stanowisko Odwołującego, iż przewidziane w § 10 ust. 1 lit a), b), c),
d), e), f), g), h) wzoru umowy kary umowne za „opóźnienie” w wykonaniu określonych
obowiązków umownych pozostają w sprzeczności z art. 473 § 1 kc, zgodnie z którym
odstępstwo od ogólnych reguł odpowiedzialności wymaga sprecyzowania okoliczności, które
pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej. Takich
okoliczności wzór umowy nie zawiera. Wprowadzona przez Zamawiającego w dniu 6 listopada
2019 r. jego zmiana, nie stanowi uwzględnienia zarzutu i związanego z nim żądania i nie
wprowadza zmiany ww. postanowień umowy, nie precyzuje tych okoliczności. W ślad za
Odwołującym wskazania w tym zakresie wymaga wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z
dnia 16 listopada 2017 r,
V CSK 28/17, zgodnie z którym: W ujęciu art. 483 i 484 KC kara
umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi z
tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Zastrzeżona przez strony stosunku
obligacyjnego kara umowna należy się zatem wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego jest następstwem
okoliczności, za które on ponosi odpowiedzialność (art. 471 KC), tj. gdy - jeżeli strony co
innego nie zastrzegły ani co innego nie przewiduje szczególny przepis ustawy - niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego wynika z niezachowania przez
dłużnika należytej staranności (art. 472 KC), czyli z jego winy w postaci, co najmniej,
niedbalstwa; a jeżeli strony w umowie rozszerzyły odpowiedzialność dłużnika, obejmując nią
ponadto niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu innych
oznaczonych okoliczności (art. 473 KC), albo jeżeli rozszerzenie takie przewiduje szczególny
przepis ustawy -
gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika również
z tych szerzej ujętych okoliczności - w czym przejawia się, w takich przypadkach,
odpowiedzialność dłużnika na zasadzie ryzyka, a nie można wykluczyć, iż wyjątkowo nawet
absolutna. Strony zaostrzając na podstawie art. 473 § 1 KC odpowiedzialność dłużnika przez
oderwanie jej od zasady winy muszą jednak w umowie ściśle określić mające uzasadniać
odpowiedzialność dłużnika okoliczności, niemieszczące się w granicach wyznaczonych przez
art. 472 KC.
Zgodzić się również należy z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, z jakich przyczyn
w niniejszym postępowaniu konieczne jest obciążenie wykonawcy ryzkiem wystąpienia
niezależnych od niego okoliczności, które mają skutkować obciążeniem go karami umownymi,

np. gdy do niewykonania zobowiązania dojdzie z przyczyn dotyczących osób trzecich, za które
wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności.
Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący rażącego wygórowania wysokości kar
umownych zastrzeżonych w § 10 ust. 1 lit. k), I), m) wzoru umowy związanych z uchybieniami
dotyczącymi zgłaszania podwykonawców.
Stosownie do przepisu art. 143d ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp u
mowa o roboty budowlane
zawiera postanowienia dotyczące m.in.: obowiązku przedkładania przez wykonawcę
zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
zawartej
umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej
zmian;
obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za
zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są
dostawy lub usługi, oraz ich zmian;wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub
nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom,
b)

nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
c)
nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo
lub jej zmiany, d)
braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.
Z powyższego wynika obowiązek określenia w umowie o roboty budowlane kar umownych
z określonych w tym przepisie tytułów. Ustalenie wysokości tych kar należy do zamawiającego.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż wysokość kar musi spełniać cel ich ustanawiania. W
tym przypadku przede wszystkim ma pełnić funkcje dyscyplinujące. Tym samym ich wysokość
musi być ustalona na takim poziomie, aby skutecznie motywowała wykonawcę do
wykonywania obowiązków, o których w nich mowa, a zatem nie może być zbyt niska, ponieważ
ni
e będzie stanowiła wystarczającej motywacji do wypełniania obowiązków dotyczących
zgłaszania i rozliczania podwykonawców. Wykonywanie tych obowiązków w ramach
inwestycji
, w których podwykonawcy realizują znaczny zakres prac, co może mieć miejsce w
analizo
wanym postępowaniu, ma szczególne znaczenie.
Odwołujący nie wykazał, że zważywszy np. na wartość inwestycji i wysokość
wynagrodzenia wykonawcy,
jak również zakres przedmiotu zamówienia, jaki może być
powierzony podwykonawcom,
określenie wysokości kar umownych na żądanym przez niego
poziomie 5 tys. zł będzie adekwatne do wagi naruszeń i spełni funkcję prewencyjną i
dyscyplinującą, tj. że zapewni, że wykonawca będzie się wywiązywał z obowiązków nie chcąc
dopuścić do ich naliczenia. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby ww. kary umowne w
wysokości 50 tys. zł były rażąco wygórowane. To, iż, jak wynika z dowodów przedłożonych

przez Odwołującego, inni zamawiający w innych postępowaniach, zastrzegają kary z ww.
tytułów na niższym poziomie, nie jest wystarczające, do stwierdzenia wystąpienia rażąco
wygórowanej kary w analizowanym postępowaniu.
Tym samym
nie zostało wykazane, aby poprzez ich zastrzeżenie zostały naruszone
wskazane
przepisy prawa. Wykonywanie obowiązków w zakresie zgłaszania podwykonawców
zależy od staranności w działaniu wykonawcy i wywiązując się z nich, w prosty sposób może
on spowodować (i taki jest ich cel), że kary te nie zostaną w ogóle naliczone.

W ślad za
Zamawiającym wymaga wskazania, iż kary umowne pełnią nie tylko funkcję kompensacyjną,
ponieważ mogą być naliczane niezależnie od powstania i wysokości szkody, ale także funkcję
prewencyjną i dyscyplinującą, mają skutecznie skłaniać wykonawcę do prawidłowego
wykonywania przedmiotu umowy. W warunkach kontraktu kara umowna pozostaje czasami
jedynym środkiem dyscyplinującym i motywującym wykonawcę dłużnika do wykonywania
zobowiązania zgodnie z treścią umowy (tak KIO w wyrokach z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn.
akt: KIO 113/13, 117/13).
W ocenie Izby nie zostało wykazane, że Zamawiający konstruując postanowienia
dotyczące kar umownych wypaczył ich cel, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego.

Niezależnie od zarzutów dotyczących kar umownych i żądań z nimi związanych,
Odwołujący zażądał wprowadzenia w § 10 ust. 15 limitu kar umownych w wysokości 10%
wartości wynagrodzenia brutto. Jednakże nie zawarł w odwołaniu takiego zarzutu, jak również
nie zawarł w tym zakresie żądnego uzasadnienia. Z tych względów powyższe żądanie nie
podlegało rozpoznaniu Izby.
Ad. Zarzut 7 lit. b)
W ocenie Izby potwierdzi
ł się zarzut związany z nałożeniem na wykonawcę obowiązku
uzyskania decyzji organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej o spełnieniu przez pomieszczenia
i urządzenia znajdujące się obiekcie wymagań fachowych i sanitarnych określonych w
aktualnie obowiązującym rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie
szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu
wykonującego działalność leczniczą.
W
sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w formule
„buduj”, a poza przedmiotem zamówienia jest znaczna część dostaw wyposażenia, które
podlega kontroli
Państwowej Inspekcji Sanitarnej, nie mając decydującego wpływu na to w
jakim terminie
dostawy te będą realizowane, np. gdy nastąpi to w innym terminie niż termin
wynikający z umowy lub też wystąpią nieprawidłowości w dostawach niebędących
przedmiotem zamówienia, Wykonawca może nie mieć możliwości uzyskania pozytywnego

stanowiska, co
w konsekwencji może skutkować odmową dokonania odbioru końcowego
przez Zamawiającego.
Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż stosownie do § 6 ust. 2 lit. b) i c) wzoru
Umowy Wykonawca zobowiązany jest do współpracy i prowadzenia (podczas wykonywania
robót i usuwania ewentualnych wad) koordynacji prac ewentualnych dostawców wskazanych
przez Zamawiającego, nie zmienia ww. oceny. Zgodnie z § 6 ust. 2 lit. c) Koordynacja prac z
dostawcami winna obejmować: uzgodnienie harmonogramu prac do wykonania ze
wskazanymi dostawcami oraz udostępnienie popieszczeń w odpowiednim momencie
(możliwe wykonanie prac w ramach dostawy), w których mają być wykonywane dostawy;
udostępnienie dostawcom na zasadach ogólnych, odpłatnie, źródła energii oraz wody;
uzgodnienie szczegółów dotyczących składowania przez dostawców materiałów i urządzeń w
wyznaczonych przez Wykonawcę pomieszczeniach; uzgodnienie z dostawcami personelu,
który będzie wykonywał dostawy, tras komunikacji oraz wszelkich innych szczegółów do
wykonania dostawy.
Stosownie do § 6 ust. 2 lit. c) wzoru umowy Zamawiający po podpisaniu
Umowy przekaże Wykonawcy kompletną listę dostaw i urządzeń, które zaplanował
zam
ontować w trakcie trwania robót.
Powyższe wskazuje, że wykonawca nie ma wpływu na zakres i terminy dostaw
realizowanych przez inne podmioty. W odpowiedzi na o
dwołanie Zamawiający stwierdził, że
zależy mu na koordynacji dostaw i nie zakłada ryzyka oraz poczyni w tym celu starania, aby
organizując odrębne postępowanie na wyposażenie niezbędne do uzyskania wymaganych
odbiorów Państwowej Inspekcji Sanitarnej wyeliminować wszelkie ryzyka w tym zakresie. Nie
wpływa to na ocenę, iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowne
przenoszą na niego ryzyko związane z ewentualnym brakiem pozytywnej decyzji, o której
mowa w SIWZ, podczas gdy może nie mieć wpływu na dostawy realizowane przez inne
podmioty, a w konsekwencji na ewentualne stanowisko organu
Państwowej Inspekcji
Sanitarnej.
Ponadto zauważenia wymaga, iż we wzorze umowy nałożony został na Wykonawcę
obowiązek dostarczenia Zamawiającemu decyzji organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej o
spełnieniu przez pomieszczenia i urządzenia znajdujące się w obiekcie wymagań fachowych i
sanitarnych określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie
szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu
wykonującego działalność leczniczą oraz w zw. z ustawą z dnia 16 kwietnia 2011 r. o
działalności leczniczej, co wskazuje na potrzebę pozyskania decyzji administracyjnej, która
miałaby być wydana przez ten organ. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie posługiwał
się terminem decyzji. Na rozprawie Odwołujący podał, że decyzja taka nie jest wydawana,
czemu Zamawiający nie zaprzeczył, podając np. podstawę prawną takiej decyzji. Używana w

SIWZ terminologia wskazuje natomiast
, że chodzi o pozyskanie przez wykonawcę decyzji
administracyjnej. Skoro w rzeczywistości nie chodzi o taką decyzję, to na wykonawcę nie może
być nałożony obowiązek jej pozyskania. Nadto, jak wyżej zaznaczono, wykonawca nie
powinien być obciążany odpowiedzialnością za dostawy urządzeń na które nie ma wpływu, a
które pozostają w związku z potwierdzeniem Państwowej Inspekcji Sanitarnej spełniania przez
pomieszczenia i urządzenia znajdujące się w obiekcie wymagań fachowych i sanitarnych
określonych w przywołanych przepisach prawa.
Wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy zgodnie z wymogami SIWZ, w tym
przekazan
ą mu przez Zamawiającego dokumentacją projektową, z której powinien wynikać
wymóg wybudowania obiektu w taki sposób, jak tego oczekuje Zamawiający, tj. w którym
będzie mogła być bezpiecznie prowadzona działalność lecznicza. Kwestia celowości
uzyskania pozytywnej oceny w tym zakresie ze strony organu Państwowej Inspekcji
Sanitarnej,
wyrażonej w stosowanej przez ten organ formie, nie jest przedmiotem sporu.
Przedmiotem sporu jest to, że skoro wykonawca nie jest jedynym podmiotem, który ma wpływ
na to, jakie stanowisko zostanie zajęte przez ten organ, nie powinien być obciążany ryzykiem
braku pozyskania takiego stanowiska i negatywnymi konsekwencjami, gdy np. na skutek
opóźnień w dostawach realizowanych przez inne podmioty, nie będzie możliwe rozpoczęcie
odbioru końcowego wykonanego przez niego zakresu robót.
Zauważenia przy tym wymaga, iż wymóg, aby Wykonawca przeprowadził trwający
nieprzerwanie
72 godziny rozruch sprawdzający działanie instalacji w obiekcie, który to
argument
Zamawiający podnosi w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, nie jest objęty
zarzutem
odwołania i nie podlegał rozpoznaniu Izby. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby
obo
wiązek ten został utrzymany w SIWZ przy odpowiedniej jej zmianie, wynikającej z
uwzględnienia zarzutów odwołania i żądań do nich się odnoszących.

Sygn. akt KIO 2027/19
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania
mające wpływ na wynik postępowania.
Ad. Zarzut 3
odwołania
W ocenie Izby nie
zostało wykazane, aby w postępowaniu
doszło do naruszenia
wskazanych przepisów Pzp, tj.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
aby poprzez wprowadzenie ograniczenia czasowego w postaci 5 ostatnich lat,
z którego
ma pochodzić doświadczenie
menagera BIM,
Zamawiaj
ący naruszył wskazane przepisy
ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 7 ust. 1
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie z
amówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś
zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kr
yteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub
koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w tym organizacja,
kwalifikacje zawodowe i
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, że nie jest obiektywnie możliwe zdobycie
doświadczenia na 4 zadaniach w okresie 5 lat. Ponadto nie zostało wykazane, że nie ma osób,
które legitymują się takim doświadczeniem, nawet, jeśli technologia ta jest stosunkowo rzadko
wykorzystywana. Wed
ług twierdzeń Odwołującego na rozprawie, w warunkach polskich
znalazła ona zastosowanie w postępowaniu prowadzonym przez
GDDKiA, w którym
premiowana jest ta technologia oraz w postępowaniu MPO w Warszawie. Natomiast zdaniem
Zamawiającego w Polsce jest więcej takich postępowań, technologia ta jest standardem przy
inwestycjach realizowanych przez deweloperów, a ponadto od 2016 r. w Wielkiej Brytanii jest
ona obowiązkowa, a tam wielu specjalistów zdobywa swoje doświadczenie. Według
Odwołującego natomiast okoliczność, iż Zamawiający nie ogranicza doświadczenia do terenu
Polski nie zmienia oceny w tym zakresie, bowiem ta technologia jest wykorzystywana w
długotrwałych inwestycjach. Stanowiska żadnej ze stron nie zostało poparte dowodami. W
związku z tym należy uznać za nieudowodnione, aby nie było osób, które dysponują
wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Tym samym nie zostało wykazane, że
postawiony wymóg jest nierealny. Nie zostało również wykazane przez Odwołującego, że
wymóg ten jest, jak stwierdził na rozprawie, dyskryminacyjny. Odwołujący nie uzasadnił na
czym jego zdaniem miałaby polegać podnoszona przez niego dyskryminacja.
Zauważenia
jednak wymaga, że jeśli jest tak jak twierdzi Odwołujący, chociaż tego nie udowadnia, że
wymóg jest nierealny, to żaden z wykonawców nie otrzyma maksymalnej ilości punktów, a
zatem nie występuje nierówne traktowanie wykonawców.

Należy zgodzić się z Zamawiającym, że skoro według Odwołującego rozwój technologii
BIM to okres od 2004-2005, t
o w przypadku uwzględnienia żądania zlikwidowania
ograniczenia okresu,
z jakiego ma pochodzić doświadczenie menagera BIM, to doświadczenie
miałoby być np. sprzed 10 lat. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby technologia z
takiego okresu była porównywalna z obecnie stosowaną, a zatem, że chodzi o takie samo
doświadczenie, a w konsekwencji o ten sam poziom kompetencji. Zauważenia przy tym
wymaga, iż nie jest kwestionowane przez Odwołującego punktowanie doświadczenia tego
specjalisty, lecz jedynie punktacja przyznawana za 4 zadania w okresie ostatnich 5 lat.

W ocenie Izby n
ależy podzielić stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że nie ma
uzasadnienia, aby dodatkowo
punktować doświadczenie nieprzydatne z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia, w ramach którego wykonawca będzie zobowiązany do modelowania
BIM wykorzystywanego podczas realizacji zamówienia, bowiem nie potwierdza ono
zwiększonego poziomu kompetencji, które jest premiowane. Należy także zgodzić się z
Zamawiającym, że nie musi on zapewnić maksymalnej liczby punktów dla każdego z
wykonawców.
Powyższe wskazuje, iż zarzut nie potwierdził się.
Ad. Zarzut 4
odwołania
Stosownie do art. 22 ust. 1a. ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej, a art. 22d ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż
oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić
minimaln
e warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Nie jest sporn
e pomiędzy stronami, ze Zamawiający mógł postawić warunek dotyczący
doświadczenia ww. kierowników. Spór dotyczy zawężenia ich doświadczenia do obiektów
klasy 1264
oraz rozróżnienia wymogu, co do ilości zadań, tj. przyjęcia w przypadku kierownika
robót sanitarnych 2 zadań, podczas gdy w odniesieniu do pozostałych kierowników - 1
zadania.
W ocenie Izby
Zamawiający wykazał uzasadnienie dla postawionych warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący natomiast nie wykazał zasadności stawianych zarzutów, nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego naruszenie kryterium proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał nadmierności wymagań w stosunku do potrzeb
weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia na adekwatnym
poziomi
e zgodnym z przedmiotem, specyfiką oraz stopniem skomplikowania zamówienia. Nie
zostało wykazane, aby warunek w tym zakresie nie był odpowiedni z uwagi na cel, jakiemu
służy tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, pozostaje
on w związku ze specyfiką zamówienia.
Jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, aktualne
zamówienie jest skomplikowane, dotyczy budowy skrzydła i łącznika z funkcjonującym

szpitalem. W wyniku
wykonanych robót budowlanych, prowadzonych w warunkach
funkcjonującego szpitala, powstaną m.in. nowe oddziały szpitale w tym Blok Operacyjny. W
związku z tym za uzasadnione należy uznać oczekiwanie, aby wykonawca miał odpowiednie
doświadczenie w budowie szpitala. Nie wystarczy bowiem doświadczenie zdobyte w budowie
innych obiektów np. centrum handlowego czy przedszkola. Chodzi bowiem o porównywalną
wiedzę. Zauważenia wymaga, iż Zamawiający nie wymaga doświadczenia w wykonaniu
dokładnie takiej samej budowy, o tym samym stopniu złożoności, lecz wymóg w zakresie
doświadczenia odnosi do budowy, rozbudowy lub przebudowy obiektów należących do klasy
1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej.
W ocenie Izby
Zamawiający wykazał związek pomiędzy postawionymi warunkami udziału
w postępowaniu a charakterystyką, stopniem złożoności czy warunkami realizacji zamówienia,
natomiast Odwołujący nie wykazał, nadmierności postawionych wymagań. Nie zostało
wykazane, że ograniczenie wymaganego doświadczenia do obiektów ww. klasy wskazuje na
naruszenie wskazanych
przepisów ustawy Pzp. Nie jest naruszeniem ww. przepisów
wymaganie, aby kluczowa kadra posiadała doświadczenie adekwatne do specyfiki i
przedmiotu zamówienia, a za takie należy uznać wymagane w SIWZ doświadczenie dla ww.
kierowników odnoszące się budynków wskazanej klasy. Wymagane doświadczenie
odnoszące się do wskazanej klasy budynków, w ocenie Izby, jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że obiekty szpitalne czy zakłady
opieki zdrowotnej
mają swoją specyfikę np. w zakresie instalacji, w tym sanitarnych,
elektrycznych, a także niewystępujących w innych budynkach instalacji gazów medycznych,
czy,
różniących się od występujących w innych budynkach, systemów wentylacji, klimatyzacji.
Przedłożone przez Odwołującego dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w innych postępowaniach, prowadzonych przez innych zamawiających, gdzie
warunek w zakresie doświadczenia jest odnoszony do budynków użyteczności publicznej, bez
wykazania np.
, iż chodzi o analogiczny przedmiot zamówienia, o takim samym stopniu
złożoności, związany z takimi samymi warunkami realizacji zamówienia, nie są wystarczające
do uznania
zasadności zarzutów odwołania.
Nie dowodzą one nadmierności wymagań Zamawiającego, nie stanowią one dowodu na
ograniczenia konkurencji w stopniu większym niż minimalny, niezbędny do oceny zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto, jak zauważył Zamawiający, wskazana w ww.
specyfikacjach
kwota wadium sugeruje, że wartość tych zamówień jest zdecydowanie niższa,
niż wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdzie wadium jest określone na
2
000 000 zł, co może pozostawać w związku z mniejszym zakresem i mniejszym stopniem
skomplikowania
tych zadań.

W ocenie Izby
nie zostało również wykazane, aby zróżnicowanie ilości zadań w
odniesieniu do poszczególnych kierowników, naruszało wskazane przepisy ustawy Pzp. Ze
stanowiska zaprezentowanego w wyżej przedstawionej przez Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie wynika, że z uwagi na specyfikę zamówienia, związaną m.in. z koniecznymi w
obiekcie instalacjami,
istnieje uzasadnienie dla zróżnicowania wymogów w zakresie ilości
wykonanych zadań przez poszczególnych kierowników.
W sytuacji, gdy projekt obejmuje np. instalacje
gazów medycznych, osoba kierująca tymi
pracami winna się wykazać odpowiednim doświadczeniem. W ocenie Izby doświadczenie na
dwóch zadaniach nie jest nadmierne. Nadto z dowodu złożonego przez Zamawiającego w
postaci spo
rządzonego przez siebie wykazu umów na budowę/rozbudowę szpitali w latach
2011-
2019, wynika, że podobnych inwestycji w tym okresie było 54. Znacząca cześć tych
inwestycji dotyczy
obiektów powyżej 20 000 000 zł. Oznacza to, że funkcjonują na rynku
osoby, kt
óre mają wymagane w SIWZ doświadczenie.
Z tych względów zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez wadliwe określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie sygn. akt KIO 2017/19 zostało
wykazane,
że doszło do takiego naruszenia przepisów, natomiast w sprawie sygn. akt KIO
2027/19 nie zostało wykazane, aby zaistniała taka sytuacja.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 2017/19 i KIO 2027/19
orzeczono stosownie do ich wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w
oparciu
o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sp
rawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W sprawie
sygn. akt KIO 2017/19 Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę wpisu
od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, na
podstawie rachunku złożonego przez Odwołującego. W sprawie sygn. akt KIO 2027/19, z
uwagi na brak złożenia przez niego rachunku w tej sprawie Izba, nie zasądziła na rzecz
Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego.

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1986/19 z dnia 2019-10-28
• Sygn. akt KIO 1990/19 z dnia 2019-10-25
• Sygn. akt KIO 2012/19 z dnia 2019-10-24