rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2031/19
KIO 2031/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „TECHNOMEX” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Szparagowej 15 (44-141
Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stalowa Wola, Miejski Ośrodek Sportu i
Rekreacji, ul. Hutnicza 15 (37-450 Stalowa Wola)
przy udziale
Wykonawcy
– MEDEN-INMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Koszalinie przy ul. Wenedów 2 (75-847 Koszalin) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „TECHNOMEX” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Szparagowej 15 (44-141
Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stalowa Wola, Miejski Ośrodek Sportu i
Rekreacji, ul. Hutnicza 15 (37-450 Stalowa Wola)
przy udziale
Wykonawcy
– MEDEN-INMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Koszalinie przy ul. Wenedów 2 (75-847 Koszalin) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„TECHNOMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1 zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „TECHNOMEX” Sp.
z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Zamawiającego – Gminy Stalowa Wola kwotę
3.600
zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2031/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Stalowa Wola – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji na dostawę specjalistycznego
sprzętu do treningu funkcjonalnego, personalnego, rehabilitacji i diagnostyki sportowej
Podkarpackiego Centrum Piłki Nożnej w Stalowej Woli (nr postępowania: MO-
SiR/ZP/06/2019
), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.08.2019 r., nr
585277-N-2019, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Meden-Inmed Sp.
z o.o.), Wykonawca PHU TECHNOMEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach wniósł w dniu 10
października 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2031/19).
W dniu 14.10.2019 r.
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Wykonawca MEDEN-
INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt
poprzez jego niezastosowanie wobec oferty wybranej podczas, gdy istniały podstawy
odrzucenia tej oferty wobec faktu, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponadto, w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 poprzez jego niezastosowanie podczas, gdy po odrzuceniu oferty Meden-Inmed Sp. z
o.o. zachodziłyby podstawy do unieważnienia postępowania z uwagi na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 miało być wynikiem braku
zachowania zasad dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza, nakazanie unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący swój interes w uzyskaniu zamówienia upatruje w szancie na ponowne ubieganie
się o zamówienie w nowym postępowaniu, gdyż jego oferta w obecnym postępowaniu
została odrzucona, a zatem gdyby odwołanie odniosło zamierzony skutek, obecne
postępowanie zostałoby unieważnione. Takie rozumienie interesu ma znajdować oparcie w
wyroku TSUE w sprawie C-689/13 oraz C-
100/12, a także orzeczeniach Izby w sprawach
KIO 1556/16 z dnia 5.09.2016 r., KIO 2099/16 z dnia 22.11.2019 r. oraz KIO 873/19 z
28.05.2019 r.
str. 4
Zamawiający w dniu 3.09.2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego, a następnie w dniu 30
września 2019 r. zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Meden-Inmed Sp. z o.o.
Niezgodność oferty wybranej z siwz dotyczyć ma systemu fotokomórek do oceny treningu i
wymaganego parametru „elektroniczna korekta błędów pomiarowych”. Zaoferowany system
Swift Perfor
mance Duo 5 System oraz SWIFT Performance Ezejump nie spełnia tego
kryterium
– w kartach katalogowych nie zostało wskazane, aby posiadał on cyfrową korekcję
błędów. Ponadto w informacjach producenta dostępnych w internecie, wskazano, iż
produce
nt nie zdecydował się na wprowadzenie rozwiązania posiadającego pojedynczą
wiązkę i korygującego błędy.
Niezgodność ta nie mogła być uznana za nieistotną omyłkę podlegającą poprawieniu przez
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponieważ dwie złożone w
postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu Zamawiający zobowiązany był unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący poniósł szkodę w postaci
braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Po unieważnieniu postępowania istnieje
możliwość przeprowadzenia nowego postępowania, w którym Odwołujący złożyłby
najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu i w tym fakcie Odwołujący upatruje swój
interes w złożeniu odwołania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
W pierwszej kolejności na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba
rozpoznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 89 ust. 2 pkt
2 Ustawy uzasadniony tym, że Odwołujący utracił status wykonawcy w związku z
odrzuceniem jego oferty, co nastąpiło przed złożeniem odwołania. Oferta Odwołującego
została skutecznie odrzucona, a czynność ta nie była przez Odwołującego kwestionowana w
drodze środków ochrony prawnej. Dopiero wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, Wykonawca złożył odwołanie, które zmierza do unieważnienia wyboru, a
w konsekwencji do unieważnienia postępowania. Oddalając wniosek Izba miała na uwadze,
iż ocena, czy Odwołujący wnosząc odwołanie był uprawniony do dokonania tej czynności
powinna być dokonywana z uwzględnieniem znaczenia przesłanek materialnoprawnych
str. 5
wynikających z art. 179 ust. 1 Ustawy. Ponieważ utrata statusu wykonawcy w postępowaniu
nie w
yklucza pozytywnej oceny spełnienia przesłanek dla uznania istnienia legitymacji do
wniesienia odwołania (przepis mówi bowiem o wykonawcy, który miał interes w uzyskaniu
zamówienia), nie można w sposób automatyczny przesądzić, iż wykonawca, którego oferta
została ostatecznie odrzucona w postępowaniu nie jest uprawniony do złożenia odwołania
na późniejsze czynności podjęte w postępowaniu. Zamawiający powoływał się na definicję
wykonawcy ujętą w art. 2 pkt 11 Ustawy zgodnie z którą przez wykonawcę należy rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Literalnie czytając tą definicję, Odwołującego
należy uznać za wykonawcę, gdyż jest osobą prawną, która złożyła ofertę w postępowaniu.
Przepis ten nie wyklucza zatem uznania za wykonawcę podmiotu, który złożył ofertę, która
na skutek oceny zamawiającego została odrzucona. W ocenie składu orzekającego
odrzucenie odwołania nie powinno budzić żadnych wątpliwości, co do ustalenia, że
Odwołujący nie był uprawniony do skorzystania z prawa do odwołania. Zasadniczo
argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do kwestii objętej normą art. 179 ust. 1
Ust
awy, tj. ustalenia statusu wykonawcy w postępowaniu, który powiązany jest w tym
przepisie z oceną przesłanek, których brak spełnienia prowadzi do oddalenia odwołania. W
ocenie składu orzekającego kwestie oceniane w świetle art. 179 ust. 1 Ustawy nie powinny
jednocześnie rodzić innych skutków, niż przypisane dla braku spełnienia przesłanej
materianoprawnych, w tym przypadku
– nie powinny prowadzić do odrzucenia odwołania. W
świetle powyższego Izba nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odw
ołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wskazanie oferty
najkorzystniejszej złożonej przez innego wykonawcę.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie
składania odwołania, a która wynikała również z dokonanych wcześniej czynności, tj.
ostatecznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z siwz, na którą
Odwołujący nie składał odwołania. Oferta Odwołującego została odrzucona w dniu 3.09.2019
r., a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowiąca przedmiot zarzutów, została
podjęta przez Zamawiającego w dniu 30.09.2019 r. Złożone odwołanie nie może zatem
doprowadzić do przywrócenia oferty Odwołującego do oceny w tym postępowaniu.
Odw
ołujący natomiast upatrywał swój interes w uzyskaniu zamówienia w możliwości
str. 6
doprowadzenia złożonym odwołaniem do unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego,
w którym mógłby złożyć ważną ofertę. Okoliczności te wskazują, iż składając odwołanie
Odwołujący nie był już aktywnym uczestnikiem postępowania, co zdaniem Izby oznaczało, iż
nie posiadał legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania.
Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej,
skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym
postępowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w
danym postępowaniu (wyrok z 22.05. 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 921/17, czy też
wyrok z 17.05.2018 r., sygn. akt KIO 840/18
). Postępowanie odwoławcze ma mieć na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w artykule 179
ust. 1 Ustawy
. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (…) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego.
Dlatego Odwołujący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry
ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i
inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli,
vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007
roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7
grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11).
Mając na uwadze przedstawioną powyżej rolę środków ochrony prawnej przewidzianych w
Ustawie, c
hybioną była argumentacja Odwołującego, że w przypadku uwzględnienia
odwołania, w tym żądania unieważnienia postępowania, materializować miałaby się
przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie powinno służyć ochronie interesów
wykonawcy w danym postępowaniu, a zatem nie może być postrzegane jako środek służący
wyłącznie do unieważnienia postępowania.
Ponadto, również możliwość poniesienia szkody, będąca skutkiem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jest w niniejszym stanie faktycznym wątpliwa. Przede wszystkim
zauważenia wymaga, iż to na skutek złożenia niezgodnej z siwz oferty Odwołujący utracił
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oznacza to zatem, że aby ubiegać się o
to zamówienie musiałby złożyć inną ofertę, co oznacza, iż to wynikiem jego własnych
str. 7
błędów, było doprowadzenie do stanu, w którym oferta konkurencyjna mogła być uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Nie można zatem ustalić związku pomiędzy
wyborem oferty najkorzystniejszej
, a utratą przedmiotowego zamówienia przez
Odwołującego. Jeżeli związek taki nie występuje, to również nie można wywodzić, iż
przyszłe czynności Zamawiającego miałyby doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego.
W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie „danego
zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE)
na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. Izba w
obecnym składzie w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 17.05.2018 r.,
sygn. akt KIO 840/18., iż „W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego
zamówienia” może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i
prawne w jakich zdefiniował to pojęcie, a które są znacząco odmienne od zaistniałych na
gruncie niniejszej sprawy. Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony
oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia
oferty wygrywającego oferenta i w związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego
zamówienia”. Szeroką wykładnię interesu w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął
również w wyrokach wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.)
oraz C-
689/13 PFE (wyrok z dn. 5 kwietnia 2016 r.) dotyczących zasad rozpatrywania
odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec
których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie była ostateczna – różnicę tę podkreślił
TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische
Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Powyższe, potwierdza, że interes w uzyskaniu
danego zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego
odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia. W orzeczeniach przywołanych powyżej, skutek w postaci ewentualnego
unieważnienia postępowania, stanowił swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji
procesowej każdemu z podmiotów wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem
samym w
sobie. Z ww. wyroków w sprawach C- 131/16, C-100/12 czy też C-689/13 nie
można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na
unieważnieniu postępowania, do którego dąży Odwołujący w niniejszej sprawie. TSUE w
przywołanym już wyroku C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich
orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady 89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób,
że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji
str. 8
instytucj
i zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
odmówiono dostępu do, umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy, odwołania od
decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten
wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego
oferenta również powinna była zostać odrzucona.” Podobną tezę, zawarł również w motywie
57 wyroku w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i „że
ofere
ntowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o
udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została
utrz
ymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do
którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym
oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o
udzielen
ie zamówienia publicznego”.
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, którego oferta została
ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia
zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego
innej oferty.
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
Niezależnie od przedstawionego powyżej stanowiska, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione również z tej przyczyny, iż zarzut dotyczący decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie znalazł uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Odwołujący zasadniczo podważał zgodność oferty wybranej z opisem przedmiotu
zamówienia ujętym w załączniku nr 1 do siwz, w części dotyczącej parametrów systemu
fotokomórek do oceny treningu, stanowiącego element dostawy. Zaoferowany system Swift
Performance
nie mógł być, w jego ocenie, uznany za system z elektroniczną korekcją
błędów pomiarowych, na co wskazywać miał brak potwierdzenia tej właściwości w karatach
katalogowych, jak również wyniki badań przedłożone na rozprawie.
Oddalając odwołanie, jako niezasadne Izba miała na uwadze ustalenia, jakie wynikały z
wyjaśnień stron i dotyczące właściwości systemu, który posiada podwójną wiązkę
pomiarową. Odwołujący przedłożył dowód – wynik badań Australijskiego Instytutu Sportu,
który faktycznie odnosi się do charakterystyki pomiaru dokonywanego z wykorzystaniem
systemu z pojedynczą wiązką i procesorem oferującym elektroniczną korekcję błędów
pomiarowych. Dowód ten Izba oceniała jako nieprzydatny, gdyż wnioski jakie płynęły z opisu
wyników badań nie odnosiły się bezpośrednio do systemów z podwójną wiązką, w
str. 9
szczególności systemu zaoferowanego w wybranej ofercie. Słuszne były uwagi
Zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy, iż wyniki badań wskazywały
wyłącznie na to, iż system z pojedynczą wiązką może posiadać elektroniczną korekcję
błędów pomiarowych, co pozwala na uzyskanie wyniku o mniejszym marginesie błędów. Nie
był to natomiast dowód, który podważałby stanowisko Zamawiającego, iż systemy bardziej
zaawansowane (z podwójną i większą ilością wiązek) zawierają w sobie elektroniczną
korekcję błędów. Prezentowane w badaniu wnioski wprawdzie odnosiły się do wyników
bramek z podwójnym promieniem, to nadal nie stanowiły dowodu, który wskazywałby, iż nie
zawierają one elektronicznej korekcji błędów. Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował, jaki
poziom błędów dopuszcza przy pomiarach dokonywanych z wykorzystaniem oferowanych
rozwiązań, porównanie różnych systemów nie miało znaczenia. Stąd Izba pominęła kwestie
wynikające z raportu, które wskazywały na skuteczność pomiarów systemu z pojedynczą
wiązką i podwójnym promieniem. Po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania, iż
bramki z podwójną wiązką nie posiadają systemu elektronicznej korekcji błędów
pomiarowych.
Zacytowany jedynie fragmentarycznie w odwołaniu opis producenta nie
oddawał w pełni sensu umieszczonej treści. Przetłumaczony w szerszym zakresie fragment
– przedstawiony przez Zamawiającego, wskazuje na wnioski sprzeczne ze stanowiskiem
Odwołującego. Producent oferowanego rozwiązania wyjaśniał bowiem dlaczego system z
podwójną wiązka pozwala na uzyskanie prawidłowego wyniku i jest lepszy od fotokomórek z
jedną wiązką korygowaną oprogramowaniem. Cyt.: Zatem przy ustawieniu fotokomórek
sportowych z jedną wiązką zgodnie z zaleceniami producentów wszystko jest w porządku,
dopóki nie przebiega wyższy lub niższy sportowiec i jego przedramię lub udo przecina
wiązkę. Wytwarza to najszerszy impuls i generuje błąd. Zatem …. pomyślcie teraz o
prostocie podwójnej wiązki i o tym jak to działa. Nie jest to nic skomplikowanego i nawet,
gdybyśmy mogli zrobić tańszą fotokomórkę z jedną wiązką korygowaną oprogramowaniem,
a następnie ZRÓWNOWAŻYĆ wynik, odstępujemy od tego. W fotokomórkach z podwójną
wiązką, OBIE wiązki muszą być zokludowane w płaszczyźnie PIONOWEJ, aby dać
prawidłowy wyzwalacz.
Ponieważ Odwołujący nie przedłożył dowodu, z którego wynikałoby, iż fotokomórki z
podwójną wiązką nie posiadają elektronicznej korekcji błędów pomiarowych odwołanie nie
mogło odnieść skutku w postaci wykazania zasadności zarzutu niezgodności treści oferty
wybranej z siwz.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
str. 10
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„TECHNOMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1 zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „TECHNOMEX” Sp.
z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Zamawiającego – Gminy Stalowa Wola kwotę
3.600
zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2031/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Stalowa Wola – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji na dostawę specjalistycznego
sprzętu do treningu funkcjonalnego, personalnego, rehabilitacji i diagnostyki sportowej
Podkarpackiego Centrum Piłki Nożnej w Stalowej Woli (nr postępowania: MO-
SiR/ZP/06/2019
), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.08.2019 r., nr
585277-N-2019, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Meden-Inmed Sp.
z o.o.), Wykonawca PHU TECHNOMEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach wniósł w dniu 10
października 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2031/19).
W dniu 14.10.2019 r.
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Wykonawca MEDEN-
INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt
poprzez jego niezastosowanie wobec oferty wybranej podczas, gdy istniały podstawy
odrzucenia tej oferty wobec faktu, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponadto, w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 poprzez jego niezastosowanie podczas, gdy po odrzuceniu oferty Meden-Inmed Sp. z
o.o. zachodziłyby podstawy do unieważnienia postępowania z uwagi na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 miało być wynikiem braku
zachowania zasad dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza, nakazanie unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący swój interes w uzyskaniu zamówienia upatruje w szancie na ponowne ubieganie
się o zamówienie w nowym postępowaniu, gdyż jego oferta w obecnym postępowaniu
została odrzucona, a zatem gdyby odwołanie odniosło zamierzony skutek, obecne
postępowanie zostałoby unieważnione. Takie rozumienie interesu ma znajdować oparcie w
wyroku TSUE w sprawie C-689/13 oraz C-
100/12, a także orzeczeniach Izby w sprawach
KIO 1556/16 z dnia 5.09.2016 r., KIO 2099/16 z dnia 22.11.2019 r. oraz KIO 873/19 z
28.05.2019 r.
str. 4
Zamawiający w dniu 3.09.2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego, a następnie w dniu 30
września 2019 r. zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Meden-Inmed Sp. z o.o.
Niezgodność oferty wybranej z siwz dotyczyć ma systemu fotokomórek do oceny treningu i
wymaganego parametru „elektroniczna korekta błędów pomiarowych”. Zaoferowany system
Swift Perfor
mance Duo 5 System oraz SWIFT Performance Ezejump nie spełnia tego
kryterium
– w kartach katalogowych nie zostało wskazane, aby posiadał on cyfrową korekcję
błędów. Ponadto w informacjach producenta dostępnych w internecie, wskazano, iż
produce
nt nie zdecydował się na wprowadzenie rozwiązania posiadającego pojedynczą
wiązkę i korygującego błędy.
Niezgodność ta nie mogła być uznana za nieistotną omyłkę podlegającą poprawieniu przez
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponieważ dwie złożone w
postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu Zamawiający zobowiązany był unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący poniósł szkodę w postaci
braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Po unieważnieniu postępowania istnieje
możliwość przeprowadzenia nowego postępowania, w którym Odwołujący złożyłby
najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu i w tym fakcie Odwołujący upatruje swój
interes w złożeniu odwołania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
W pierwszej kolejności na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba
rozpoznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 89 ust. 2 pkt
2 Ustawy uzasadniony tym, że Odwołujący utracił status wykonawcy w związku z
odrzuceniem jego oferty, co nastąpiło przed złożeniem odwołania. Oferta Odwołującego
została skutecznie odrzucona, a czynność ta nie była przez Odwołującego kwestionowana w
drodze środków ochrony prawnej. Dopiero wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, Wykonawca złożył odwołanie, które zmierza do unieważnienia wyboru, a
w konsekwencji do unieważnienia postępowania. Oddalając wniosek Izba miała na uwadze,
iż ocena, czy Odwołujący wnosząc odwołanie był uprawniony do dokonania tej czynności
powinna być dokonywana z uwzględnieniem znaczenia przesłanek materialnoprawnych
str. 5
wynikających z art. 179 ust. 1 Ustawy. Ponieważ utrata statusu wykonawcy w postępowaniu
nie w
yklucza pozytywnej oceny spełnienia przesłanek dla uznania istnienia legitymacji do
wniesienia odwołania (przepis mówi bowiem o wykonawcy, który miał interes w uzyskaniu
zamówienia), nie można w sposób automatyczny przesądzić, iż wykonawca, którego oferta
została ostatecznie odrzucona w postępowaniu nie jest uprawniony do złożenia odwołania
na późniejsze czynności podjęte w postępowaniu. Zamawiający powoływał się na definicję
wykonawcy ujętą w art. 2 pkt 11 Ustawy zgodnie z którą przez wykonawcę należy rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Literalnie czytając tą definicję, Odwołującego
należy uznać za wykonawcę, gdyż jest osobą prawną, która złożyła ofertę w postępowaniu.
Przepis ten nie wyklucza zatem uznania za wykonawcę podmiotu, który złożył ofertę, która
na skutek oceny zamawiającego została odrzucona. W ocenie składu orzekającego
odrzucenie odwołania nie powinno budzić żadnych wątpliwości, co do ustalenia, że
Odwołujący nie był uprawniony do skorzystania z prawa do odwołania. Zasadniczo
argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do kwestii objętej normą art. 179 ust. 1
Ust
awy, tj. ustalenia statusu wykonawcy w postępowaniu, który powiązany jest w tym
przepisie z oceną przesłanek, których brak spełnienia prowadzi do oddalenia odwołania. W
ocenie składu orzekającego kwestie oceniane w świetle art. 179 ust. 1 Ustawy nie powinny
jednocześnie rodzić innych skutków, niż przypisane dla braku spełnienia przesłanej
materianoprawnych, w tym przypadku
– nie powinny prowadzić do odrzucenia odwołania. W
świetle powyższego Izba nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odw
ołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wskazanie oferty
najkorzystniejszej złożonej przez innego wykonawcę.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie
składania odwołania, a która wynikała również z dokonanych wcześniej czynności, tj.
ostatecznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z siwz, na którą
Odwołujący nie składał odwołania. Oferta Odwołującego została odrzucona w dniu 3.09.2019
r., a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowiąca przedmiot zarzutów, została
podjęta przez Zamawiającego w dniu 30.09.2019 r. Złożone odwołanie nie może zatem
doprowadzić do przywrócenia oferty Odwołującego do oceny w tym postępowaniu.
Odw
ołujący natomiast upatrywał swój interes w uzyskaniu zamówienia w możliwości
str. 6
doprowadzenia złożonym odwołaniem do unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego,
w którym mógłby złożyć ważną ofertę. Okoliczności te wskazują, iż składając odwołanie
Odwołujący nie był już aktywnym uczestnikiem postępowania, co zdaniem Izby oznaczało, iż
nie posiadał legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania.
Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej,
skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym
postępowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w
danym postępowaniu (wyrok z 22.05. 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 921/17, czy też
wyrok z 17.05.2018 r., sygn. akt KIO 840/18
). Postępowanie odwoławcze ma mieć na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w artykule 179
ust. 1 Ustawy
. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (…) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego.
Dlatego Odwołujący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry
ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i
inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli,
vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007
roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7
grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11).
Mając na uwadze przedstawioną powyżej rolę środków ochrony prawnej przewidzianych w
Ustawie, c
hybioną była argumentacja Odwołującego, że w przypadku uwzględnienia
odwołania, w tym żądania unieważnienia postępowania, materializować miałaby się
przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie powinno służyć ochronie interesów
wykonawcy w danym postępowaniu, a zatem nie może być postrzegane jako środek służący
wyłącznie do unieważnienia postępowania.
Ponadto, również możliwość poniesienia szkody, będąca skutkiem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jest w niniejszym stanie faktycznym wątpliwa. Przede wszystkim
zauważenia wymaga, iż to na skutek złożenia niezgodnej z siwz oferty Odwołujący utracił
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oznacza to zatem, że aby ubiegać się o
to zamówienie musiałby złożyć inną ofertę, co oznacza, iż to wynikiem jego własnych
str. 7
błędów, było doprowadzenie do stanu, w którym oferta konkurencyjna mogła być uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Nie można zatem ustalić związku pomiędzy
wyborem oferty najkorzystniejszej
, a utratą przedmiotowego zamówienia przez
Odwołującego. Jeżeli związek taki nie występuje, to również nie można wywodzić, iż
przyszłe czynności Zamawiającego miałyby doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego.
W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie „danego
zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE)
na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. Izba w
obecnym składzie w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 17.05.2018 r.,
sygn. akt KIO 840/18., iż „W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego
zamówienia” może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i
prawne w jakich zdefiniował to pojęcie, a które są znacząco odmienne od zaistniałych na
gruncie niniejszej sprawy. Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony
oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia
oferty wygrywającego oferenta i w związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego
zamówienia”. Szeroką wykładnię interesu w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął
również w wyrokach wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.)
oraz C-
689/13 PFE (wyrok z dn. 5 kwietnia 2016 r.) dotyczących zasad rozpatrywania
odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec
których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie była ostateczna – różnicę tę podkreślił
TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische
Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Powyższe, potwierdza, że interes w uzyskaniu
danego zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego
odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia. W orzeczeniach przywołanych powyżej, skutek w postaci ewentualnego
unieważnienia postępowania, stanowił swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji
procesowej każdemu z podmiotów wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem
samym w
sobie. Z ww. wyroków w sprawach C- 131/16, C-100/12 czy też C-689/13 nie
można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na
unieważnieniu postępowania, do którego dąży Odwołujący w niniejszej sprawie. TSUE w
przywołanym już wyroku C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich
orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady 89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób,
że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji
str. 8
instytucj
i zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
odmówiono dostępu do, umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy, odwołania od
decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten
wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego
oferenta również powinna była zostać odrzucona.” Podobną tezę, zawarł również w motywie
57 wyroku w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i „że
ofere
ntowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o
udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została
utrz
ymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do
którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym
oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o
udzielen
ie zamówienia publicznego”.
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, którego oferta została
ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia
zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego
innej oferty.
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
Niezależnie od przedstawionego powyżej stanowiska, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione również z tej przyczyny, iż zarzut dotyczący decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie znalazł uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Odwołujący zasadniczo podważał zgodność oferty wybranej z opisem przedmiotu
zamówienia ujętym w załączniku nr 1 do siwz, w części dotyczącej parametrów systemu
fotokomórek do oceny treningu, stanowiącego element dostawy. Zaoferowany system Swift
Performance
nie mógł być, w jego ocenie, uznany za system z elektroniczną korekcją
błędów pomiarowych, na co wskazywać miał brak potwierdzenia tej właściwości w karatach
katalogowych, jak również wyniki badań przedłożone na rozprawie.
Oddalając odwołanie, jako niezasadne Izba miała na uwadze ustalenia, jakie wynikały z
wyjaśnień stron i dotyczące właściwości systemu, który posiada podwójną wiązkę
pomiarową. Odwołujący przedłożył dowód – wynik badań Australijskiego Instytutu Sportu,
który faktycznie odnosi się do charakterystyki pomiaru dokonywanego z wykorzystaniem
systemu z pojedynczą wiązką i procesorem oferującym elektroniczną korekcję błędów
pomiarowych. Dowód ten Izba oceniała jako nieprzydatny, gdyż wnioski jakie płynęły z opisu
wyników badań nie odnosiły się bezpośrednio do systemów z podwójną wiązką, w
str. 9
szczególności systemu zaoferowanego w wybranej ofercie. Słuszne były uwagi
Zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy, iż wyniki badań wskazywały
wyłącznie na to, iż system z pojedynczą wiązką może posiadać elektroniczną korekcję
błędów pomiarowych, co pozwala na uzyskanie wyniku o mniejszym marginesie błędów. Nie
był to natomiast dowód, który podważałby stanowisko Zamawiającego, iż systemy bardziej
zaawansowane (z podwójną i większą ilością wiązek) zawierają w sobie elektroniczną
korekcję błędów. Prezentowane w badaniu wnioski wprawdzie odnosiły się do wyników
bramek z podwójnym promieniem, to nadal nie stanowiły dowodu, który wskazywałby, iż nie
zawierają one elektronicznej korekcji błędów. Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował, jaki
poziom błędów dopuszcza przy pomiarach dokonywanych z wykorzystaniem oferowanych
rozwiązań, porównanie różnych systemów nie miało znaczenia. Stąd Izba pominęła kwestie
wynikające z raportu, które wskazywały na skuteczność pomiarów systemu z pojedynczą
wiązką i podwójnym promieniem. Po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania, iż
bramki z podwójną wiązką nie posiadają systemu elektronicznej korekcji błędów
pomiarowych.
Zacytowany jedynie fragmentarycznie w odwołaniu opis producenta nie
oddawał w pełni sensu umieszczonej treści. Przetłumaczony w szerszym zakresie fragment
– przedstawiony przez Zamawiającego, wskazuje na wnioski sprzeczne ze stanowiskiem
Odwołującego. Producent oferowanego rozwiązania wyjaśniał bowiem dlaczego system z
podwójną wiązka pozwala na uzyskanie prawidłowego wyniku i jest lepszy od fotokomórek z
jedną wiązką korygowaną oprogramowaniem. Cyt.: Zatem przy ustawieniu fotokomórek
sportowych z jedną wiązką zgodnie z zaleceniami producentów wszystko jest w porządku,
dopóki nie przebiega wyższy lub niższy sportowiec i jego przedramię lub udo przecina
wiązkę. Wytwarza to najszerszy impuls i generuje błąd. Zatem …. pomyślcie teraz o
prostocie podwójnej wiązki i o tym jak to działa. Nie jest to nic skomplikowanego i nawet,
gdybyśmy mogli zrobić tańszą fotokomórkę z jedną wiązką korygowaną oprogramowaniem,
a następnie ZRÓWNOWAŻYĆ wynik, odstępujemy od tego. W fotokomórkach z podwójną
wiązką, OBIE wiązki muszą być zokludowane w płaszczyźnie PIONOWEJ, aby dać
prawidłowy wyzwalacz.
Ponieważ Odwołujący nie przedłożył dowodu, z którego wynikałoby, iż fotokomórki z
podwójną wiązką nie posiadają elektronicznej korekcji błędów pomiarowych odwołanie nie
mogło odnieść skutku w postaci wykazania zasadności zarzutu niezgodności treści oferty
wybranej z siwz.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
str. 10
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 2024/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 2018/19 z dnia 2019-10-28
