rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2041/19
KIO 2041/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Modelarskiej 27 (40-142 Katowice)
– lider konsorcjum oraz Magwent
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Okrąg 5/59 (00-415 Warszawa) – partner
konsorcjum
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo
Komunalne „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej przy ul. Michała Grażyńskiego
108 (43-300 Bielsko-
Biała)
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Modelarskiej 27 (40-142 Katowice)
– lider konsorcjum oraz Magwent
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Okrąg 5/59 (00-415 Warszawa) – partner
konsorcjum
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo
Komunalne „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej przy ul. Michała Grażyńskiego
108 (43-300 Bielsko-
Biała)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie
zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz
Magwent Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z
o.o.
z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego – Przedsiębiorstwa Komunalnego „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsku-
Białej kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Praw
o zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………..……….
Sygn. akt: KIO 2041/19
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Komunalne „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej:
„Pzp” pn. Wymiana izolacji na rurociągach sieci ciepłowniczej napowietrznej od
kompensatora U19 do PS38 w zakresie granic miasta Bielsko-
Biała ETAP 1-odcinek sieci
ciepłowniczej 2xDN700mm od U19 do PS22 Zadanie IB: Wymiana izolacji termicznej na
rurociągach sieci ciepłowniczej napowietrznej od punktu stałego PS16 do punktu stałego
PS22 przy
ul. Michała Grażyńskiego w Bielsku Białej (nr postępowania: nr KP/RI/007/19),
zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 133-328084.
Szacu
nkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwani dalej:
„odwołującym” w dniu 11 października 2019 r. wnieśli odwołanie wobec czynności
za
mawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące
naruszenia przepisów:
1. art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego błędne zastosowanie i unieważnienie postępowania w
sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania;
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuzasadniony brak wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”);
3. art.
7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z przeniesieniem na wykonawcę, który złożył niepodlegająca
odrzuceniu ofertę konsekwencji związanych z nieprecyzyjnymi zapisami SIWZ.
Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz na
kazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
-
dokonania zbadania i oceny ofert w postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocników.
Je
śli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż posiada
interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jego oferta
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, w wyniku czego odwołujący
mógłby zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. W przypadku zatem unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, jego oferta powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą. Tymczasem nieuprawnione czynności zamawiającego uniemożliwiają mu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzut
ów odwołujący wskazał, że w dniu 3
października 2019 r zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
poinformował o wynikach postępowania nr KP/RI/007/19 prowadzonego w trybie przetargu
nieogranic
zonego. W informacji o wynikach postępowania wskazał, że na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnia postępowanie wskazując w uzasadnieniu prawnym, że
obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu
faktycznym zamawiający podniósł, że w SIWZ podał dwa różne okresy gwarancji na
wykonane prace budowalno-
montażowe oraz użyte materiały. W rozdziale III.7 maksymalny
termin gwarancji został określony na 60 m-cy, a w rozdziale XXI pkt 3.2 maksymalny okres
gwarancji wynosi 84 m-
ce. W związku z powyższym zamawiający mając na uwadze że
rozbieżności w zapisach dotyczących okresów gwarancji mogłyby wprowadzać w błąd
potencjalnych wykonawców (np. ograniczając ich liczbę) postanowił unieważnić
postępowanie. Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością zamawiającego oraz jej
uzasadnieniem.
W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że w przypadku powołanej przez
zamawiającego rozbieżności w okresach gwarancji, nie można mówić, że stanowi ona wadę,
która uniemożliwiłaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne. Przede wszystkim jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
Obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. KIO 660/15). W wyroku tym KIO wskazała również, że
zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowanie, która to czynność stanowi dla
niego możliwość a nie obowiązek, ale w sytuacji w której ilość niejednoczonych postanowień
SIWZ i możliwości interpretacyjnych jest większa niż przeciętna. Z sytuacją taką nie mamy
do czynienia na gruncie tego postępowania. Wystąpiła bowiem w tym przypadku jedynie
rozbieżność w okresach gwarancji, niemniej jednak w takiej sytuacji zamawiający powinien
był uwzględnić na korzyść wykonawcy zaproponowany przez niego okres gwarancji tj. 60 m-
cy. Pozwoliłoby to wybrać ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą (była to jedyna oferta,
która wpłynęła w toku postępowania) i zawrzeć, odmiennie niż twierdzi zamawiający, umowę
o zamówienie publiczne, która z powodu zawarcia w niej oferowanego przez wykonawcę
okresu gwarancji nie podlegałaby na tej podstawie unieważnieniu.
Jak słusznie – w ocenie odwołującego – wskazuje się w doktrynie Przesłankę unieważnienia
postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 [p.z.p.] należy rozważać w kontekście art. 146
ust. 1 pkt 7 p.z.p.,
zgodnie z którym sankcją nieważności umowy objęte jest wyłącznie takie
naruszenie przepisów p.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania (Mazurek Grzegorz,
Wada powodująca unieważnienie postępowania, M.Zam.Pub. 2018/1/22-25 - Artykuł). Z
sytuacją taką nie miał do czynienia zamawiający na gruncie postępowania, nie może zatem
twierdzić, że rozbieżność w okresach gwarancji nie pozwala na zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem, jakoby taka rozbieżność miała prowadzić
do ograniczenia liczny wykonawców poprzez wprowadzenie ich w błąd. W pierwszej
kolejności kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego należy stwierdzić, że
każdy potencjalny wykonawca, który byłby zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu
w sytuacji powzięcia wątpliwości zadałby zamawiającemu pytanie do treści SIWZ. Biorąc pod
uwagę, że żadne pytanie w tym zakresie nie zostało skierowane do zamawiającego można
przyjąć, że zapisy SIWZ nie budziły wątpliwości. Ponadto, na ograniczenie liczby
wykonawców mogłoby raczej wpłynąć przyjęcie przez zamawiającego dłuższego okresu
gwarancji, nie zaś samo to, że w SIWZ pojawiła się rozbieżność w tym zakresie. Trzeba
zatem stwierdzić, że zamawiający unieważnił postępowanie tylko dlatego, aby nie dopuścić
do wyboru oferty, która wybrana byłaby jako najkorzystniejsza z krótszym okresem
gwarancji. Takie działanie zamawiającego nie daje się pogodzić ani z zasadą
proporcjonalności, ani przejrzystości w oparciu o które zamawiający powinien był
postępowanie przeprowadzić. Na poparcie powyższych twierdzeń odwołujący przywołał treść
uchwały Izby z dnia 28 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO/KD 14/17.
Następnie odwołujący wskazał, że na gruncie tego postępowania, zamawiający
odpowiedzialnością za swój błąd i niedopatrzenie obciążył wykonawcę, którego oferta
zostałaby wybrana. W odniesieniu do tego odwołujący przytoczył fragmenty wyroków: Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r. o sygn. akt VIII Ga 102/18 oraz Sądu
Okręgowego w Warszawie o sygn. akt IV Ca 831/10).
W świetle powyższego odwołujący wskazał, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie
wystąpienia przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, poprzez wskazanie, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów. Pomiędzy naruszeniem, a niemożliwością zawarcia umowy musi bowiem istnieć
obiektywny i adekwatny związek przyczynowy. Decyzja zamawiającego nie została poparta
dowodem, z którego wynikałoby, iż wykonanie przedmiotu zamówienia z 60 miesięcznym
terminem gwarancji nie jest możliwe, jak również, iż minimalnym możliwym w tym przypadku
terminem gwarancji jest 84 miesiące. Zatem w ocenie odwołującego okoliczność, na jaką
powołał się zamawiający w podstawie unieważnienia postępowania, tj. podanie w SIWZ
dwóch różnych okresów gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe, nie
uzasadniała postawienia tezy, że postępowanie dotknięte zostało wadą, niemożliwą do
usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie ważnej, tj. niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie jeżeli jest ono obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dokonując wykładni przywołanej normy prawnej należy zatem wskazać, że przede
wszystkim koniecznym jest wystąpienie wady postępowania, która z uwagi na
sformalizowany charak
ter procedury musi wynikać z naruszenia przez zamawiającego
któregoś z przepisów Pzp. Ponadto, wada ta nie może być usunięta, co w przypadku
wadliwej treści SIWZ, może zaistnieć dopiero po otwarciu ofert i stanowić przeszkodę dla
zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy. Dopiero łączne wystąpienie wszystkich
tych okoliczności umożliwia stwierdzenie podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odnosząc się do przesłanki wystąpienia wady postępowania odwołujący zwrócił uwagę, że w
orzecznictwie wskazuje się, iż nie każdy błąd Zamawiającego, niedokładność, czy
przeoczenie, których skutkiem są niedoskonałe postanowienia siwz, będzie prowadził do
tego rodzaju wady postępowania, która wpływać będzie na możliwość zawarcia
niepo
dlegającej unieważnieniu umowy. W postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego częste są przypadki, kiedy pomimo braku wskazania w siwz, istotnych dla
postępowania informacji, np. związanych z opisem przedmiotu zamówienia, składane są
ważne oferty podlegające ocenie, a następnie postępowanie kończy się wyborem oferty
najkorzystniejszej.
Wypaczeniem sensu procedury o udzielenie zamówienia publicznego,
byłoby w takich sytuacjach unieważnianie postępowań (podobnie Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12). Dopiero zatem
wykazanie, iż wada postępowania ma ten charakter, z jakim ustawodawca wiąże podstawy
do unieważnienie umowy, umożliwia stwierdzenie adekwatnego związku przyczynowego
uzasadniającego unieważnienie postępowania. Powyższe zdaniem odwołującego nie
zaistniało jednak na gruncie postępowania prowadzonego przez zamawiającego, co
prowadzi do stanowczego wniosku, że zamawiający naruszył przepisy Pzp dokonując
czynności unieważnienia postępowania. Przede wszystkim niedopatrzenie zamawiającego
nie może stanowić podstawy do unieważnienie postępowania.
Ponadto jak dalej wyjaśnił odwołujący, zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie
wskazał żadnego przepisu Pzp, do którego naruszenia miałby się w toku postępowania,
które to naruszenie przekładałoby się za zaistnienie wady postępowania uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji
o unieważnieniu postępowania powinien był wskazać, że nie jest możliwe przeprowadzenie
w oparciu o istniejące zapisy SIWZ oceny ofert, czego jednak nie zrobił. W ocenie zaś
odwołującego, zamawiający mógł ocenić ofertę, która została złożona, porównać oferty i
dokonać jej wyboru, uwzględniając przyjęty przez wykonawcę 60 miesięczny termin
gwarancji. Zamawiający nie udowodnił więc istnienia wady postępowania, a zatem tym
bardziej nie wykazał jej wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp) oraz możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 146 ust. 1 Pzp). W ocenie
o
dwołującego, niedopatrzenie zamawiającego nie doprowadziło do naruszenia nawet
ogólnych zasad postępowania.
Zamawiający w ocenie odwołującego, nie miał zatem podstawy do unieważnienia
postępowania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku, gdy zamawiający
dokonując wykładni - po upływie terminu składania ofert - natknie się na brak precyzji w
SIWZ, to
zamawiający nie może wywieść z takiego postanowienia tłumaczenia
powodującegonegatywne konsekwencje dla wykonawcy, który złożył ofertę. Wynika to z
utrwalonego stanowiska orzecznictwa i doktryny, na co można wskazać fragment wyroku
KIO o sygn. akt KIO 1201/16 cyt. wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r. KIO 2319/16).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W pierwszej kolejności odnosząc się do podniesionych zarzutów, zamawiający wskazał w
odpowiedzi na odwołanie, że argumentacja podnoszona przez odwołującego jest nietrafiona,
a podjęta przez zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania była konieczna na
gruncie niniejszej sprawy.
Powyższe wynika z okoliczności, że SIWZ przewidywała w sposób
błędny w rozdziale III punkt 7.1 minimalny wymagany okres gwarancji na wykonane prawce
budowlano-
montażowe w wymiarze 60 miesięcy, natomiast w rozdziale XXI punkt 3.2,
definiując przyjęte w postępowaniu kryteria oceny ofert, zamawiający określił oczekiwany
minimalny okres gwarancji na 84 mie
siące wskazując, że wymiar ten jest niezbędny dla
możliwości uznania, iż złożona oferta jest zgodna z warunkami przewidzianymi w SIWZ.
Okoliczność ta stanowi oczywistą wewnętrzną sprzeczność w SIWZ, która mogła zostać
wychwycona na wcześniejszym etapie przez wykonawców, jak również samego
zamawiającego. Gdyby do zauważenia tego błędu doszło na wcześniejszym etapie
postępowania, zamawiający mógłby zmienić treść SIWZ i doprowadzić je do stanu
pozbawionego błędu na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp. Do dokonania zmian w SIWZ na
podstawie przywołanego przepisu mogłoby dojść zarówno na skutek zwrócenia się przez
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, jak i bez ingerencji wykonawców, ze względu na
samodzielne zauważenie błędu przez zamawiającego. Na gruncie niniejszej sprawy ani
zamawiający, ani odwołujący, nie zauważyli błędu na etapie pozwalającym na dokonanie
zmian w SIWZ.
W ocenie zamawiającego nie sposób z powyższej okoliczności wyprowadzać wniosku, że
treść SIWZ nie budziła wątpliwości i nie doprowadziła do ograniczenia liczby wykonawców.
Nawiązując do przywołanych przez odwołującego zasad logiki i doświadczenia życiowego
zamawiający stwierdził, że odwołujący – jako potencjalny wykonawca zainteresowany
złożeniem oferty, powinien był zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ,
albowiem wewnętrzna sprzeczność SIWZ w niniejszym postępowaniu jest oczywista.
Stosując bowiem wytyczne przewidziane w SIWZ, zamawiający nie miałby możliwości
zakończenia postępowania w sposób inny niż unieważnienie postępowania, albowiem
zamawiający zmuszony byłby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
Pzp ze względu na treść rozdziału XXI pkt 3.2. SIWZ. Po odrzuceniu oferty odwołującego
postępowanie musiałoby natomiast zostać unieważnione ze względu na art. 93 ust. 1 pkt l
Pzp. Taki krok nie został jednak przez odwołującego podjęty, co doprowadziło do sytuacji, w
której wewnętrzna sprzeczność SIWZ została zaobserwowana dopiero po upływie terminu
składania ofert, zatem na etapie postępowania, kiedy wada ta nie była już możliwa do
usunięcia.
Zamawiający podkreślił, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy kryje się każde uchybienie przepisom Pzp,
którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających.
Przytoczył w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2019 r., sygn.
akt KIO 232/19, w myśl którego: Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda
niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
W ocenie zamawiającego przewidziany w art. 93 ust. 1 Pzp katalog przyczyn unieważnienia
ma charakter zamknięty i obligatoryjny. Konsekwencją powyższego jest przymus
unieważnienia postępowania w przypadku zajścia choćby jednej z przesłanek ujętych w
przywołanym przepisie. Natomiast wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp ma charakter nieusuwalny i powoduje, że umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania wskutek wystąpienia wady musiałaby podlegać unieważnieniu. W tym
zakresie zamawiający przytoczył fragment wyroku Izby z 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO
1209/18. Powyższe wynika z okoliczności, że katalog uchybień wad postępowania określony
w art. 146 ust. 1 Pzp ma charakter otwarty. Do unieważnienia może bowiem dojść także ze
względu na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 Pzp, czyli wskutek innych czynności lub
zaniechań zamawiającego, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Doktryna jest
bowiem zgodna, że skoro w takich okolicznościach faktycznych Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to zamawiający, który stwierdzi
wystąpienie wady postępowania, może unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 7
Pzp. Pogląd potwierdzający to stanowisko wyrażony został przykładowo w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1235/18, zgodnie z którym:
Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujących unieważnieniem
zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 p.z.p., jak i powinien brać pod uwagę
okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 p.z.p.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w szczególności wskazać należy, iż przyczyną powodującą
konieczność unieważnienia umowy przez zamawiającego może być naruszenie wyrażonej w
art. 29 ust. 1 Pzp zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisania zamówienia, czy też
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, tj.
naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp. Zgodnie z poglądem wyrażonym w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 549/19:
Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy
rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z
określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach, zatem wewnętrznie sprzeczne,
wykluczające się wzajemnie sformułowania zawarte w SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert
w niniejszym postępowaniu nie mogą być uznane za jednoznaczne. Nie jest też możliwe,
sugerowane przez odwołującego, dokonanie przez zamawiającego, po otwarciu ofert,
korzystnej dla odwołującego interpretacji sprzecznych zapisów SIWZ, skutkującej uznaniem
jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo jej niezgodności z kryteriami oceny
ofert zawartymi w SIWZ, gdyż w sposób rażący naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania. Niewykluczone jest bowiem, że inni, potencjalni wykonawcy
zrezygnowali ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu ze względu na
przewidziany w rozdziale XXI punkt 3.2. SIWZ minimalny 84 miesięczny okres gwarancji na
wykonane prace budowlane. Arbitralne podjęcie przez zamawiającego decyzji o dokonaniu
wykładni tak dalece sprzecznych zapisów SIWZ byłoby nie do pogodzenia z zasadą
przejrzystości postępowania.
W konkluzji odpowiedzi na odwołanie zamawiający stanął na stanowisko, że zaistniały na
gruncie niniejszej sprawy błąd popełniony przez zamawiającego polegający na wewnętrznej
sprzeczności SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert i minimalnego okresu gwarancji
oznaczał konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
albowiem SIWZ sporządzona w niniejszym postępowaniu uniemożliwiły dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej,
a wada ta miała na aktualnym etapie postępowania charakter
nieusuwalny.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, jak i
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania nadesłanej
w dniu 18 p
aździernika 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej
zapisanej na płycie CD, w tym w szczególności z treści: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej nadal: „SIWZ”) wraz z załącznikami, formularza ofertowego złożonego
przez
odwołującego oraz pisma z dnia 2 października 2019 r. stanowiącego informację o
unieważnieniu postępowania.
Izba ustaliła co następuje.
W rozdziale III pn.
Opis przedmiotu zamówienia, pkt 7 pn. Wymagany okres gwarancji
na wymagany przedmiot zamówienia, ppkt 7.1 SWIZ zamawiający wskazał, że: Na
wykonane prace budowlano-
montażowe oraz użyte materiały: minimum 60 miesięcy,
maksymalnie 120 miesięcy.
W rozdziale XXI SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert ich znaczenie oraz
sposób oceny ofert. Jak wynika z przedmiotowego rozdziału zamawiający ustanowił dwa
kryteria:
-
cenę o wadze 97%;
- okres gwarancji na wykonane prace budowlano-
montażowe oraz użyte materiały o wadze
3%.
W pkt 3, a ppkt 3.2 powyżej wskazanego rozdziału SIWZ zamawiający zawarł następujące
zastrzeżenie: Wymagany okres gwarancji – 84 miesięcy, jest okresem minimalnym,
niezbędnym do oceny przez Zamawiającego, iż oferta jest zgodna ze SIWZ. Dodatkowo
należy wskazać, że z ppkt 3.1 wynikało, iż okres gwarancji określony przez wykonawców,
który miał być brany pod uwagę przez zamawiającego w celu przyznania punktacji w ramach
kryterium pozacenowego, powinien być podany w formularzu ofertowym oraz powinien być
podany w miesiącach. Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SIWZ i na str.
2 tego formularza znajdowała się część dotycząca okresu gwarancji i w pkt 1 zawarta została
informacja do wypełnienia o treści: Na wykonane prace budowlano-montażowe
……..miesięcy.
Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym jako okres gwarancji na wykonane
prace budowlano-
montażowe wskazał 60 miesięcy.
W informacji o wynikach postępowania z dnia 2 października 2019 r. zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku
z tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
uzasadnieniu faktycznym dla tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w SIWZ
podał dwa różne okresy gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe oraz użyte
materiały. W rozdz. III pkt 7 maksymalny termin gwarancji został określony na 60 m-cy a w
rozdz. XXI pkt 3.2 maksymalny termin gwarancji wynosi 84 m-
ce. W związku z powyższym
Zamawiający, mając na uwadze że rozbieżności w zapisach dotyczących okresów gwarancji
mogłyby wprowadzać w błąd potencjalnych Wykonawców (np. ograniczając ich liczbę),
postanowił unieważnić niniejsze postępowanie.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Meritum sporu w zakresie przedmiotowego odwołania sprowadzało się do odpowiedzi
na pytanie
– czy zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp? W ocenie
Izby na powyżej postawione pytanie należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej.
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy czym wada postępowania, która była przyczyną jego unieważnienia, musi
mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja
przepisu odsyła do art. 146 Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia
Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak
ograniczać wyłącznie do art. 146 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony
katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż
wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na
podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp. Taka wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego zdaniem
Izby wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik
postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy
zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub
unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w
przypadku wad innych niż określone w art. 146 Pzp nie zabrania. Niezbędne jest więc
uznanie, że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy również tych okoliczności
unieważnienia umowy, w których czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (uprawnienie Prezesa wynika z art. 146 ust. 6 Pzp). Tym samym
wszelkie
wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się
usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. Powyższe stanowisko jest zgodne
zarówno z orzecznictwem (zob. np. wyrok Izby z 9 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1235/18) jak
i stanowiskiem doktryny (zob. np. W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2017).
Z powyższych stwierdzeń można w ocenie Izby wysnuć wniosek, że wada wskazana
w treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinna łącznie spełniać następujące przesłanki:
- po pierwsze,
być niemożliwa do usunięcia;
- po drugie
, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania.
Jeśli chodzi o pierwszą wskazaną powyżej przesłankę Izba uznała, że wada
postępowania jaka powstała w wyniku niezgodności postanowień SIWZ w zakresie okresu
gwarancji na wykonane prace budowlano-
montażowe pomiędzy opisem przedmiotu
zamówienia (minimum 60 miesięcy), a opisem kryteriów oceny ofert (minimum 84 miesiące),
miała charakter nieusuwalny. Zamawiający nie poprawił tej niezgodności do momentu
upływu terminu składania ofert, co skutkowało tym, że odwołujący w formularzu ofertowym
zadeklarował okres gwarancji (tj. 60 miesięcy), niezgodny z treścią postanowienia zawartego
w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ, który wprost wskazywał, że wymagany okres gwarancji
– 84 miesięcy, jest okresem minimalnym, niezbędnym do oceny przez zamawiającego, iż
oferta jest zgodna z SIWZ
, co oznacza, że zadeklarowanie przez wykonawcę mniejszego niż
84-
miesięczny okresu gwarancji powinno skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Warto także dodać, że powyżej wskazaną niezgodność
postanowień SIWZ należy uznać za niebudzącą wątpliwości.
Jeśli chodzi o drugą ww. przesłankę Izba stwierdziła, że wada postępowania mogła
mieć wpływ na jego wynik. Na wstępie należy wskazać, że różnica błędu pomiędzy oboma
terminami gwarancji była w ocenie Izby dość duża, bo wynosiła aż 24 miesiące. W tym
zakresie Izba uznała argumentację zamawiającego, który wyjaśniał, że niewykluczone jest, iż
inni, potencjalni wykonawcy zrezygnowali ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
ze względu na przewidziany w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ minimalny 84-miesięczny
okres gwarancji na wykonane prace budowlane. Ponadto sugerowana
przez odwołującego,
możliwość dokonania przez zamawiającego, po otwarciu ofert, korzystnej dla odwołującego
interpretacji sprzecznych
postanowień SIWZ, skutkującej uznaniem jego oferty za
najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo jej niezgodności z kryteriami oceny ofert
zawartymi w SIWZ,
była w ocenie Izby niemożliwa, gdyż w sposób rażący naruszałoby to
zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.
Na marginesie należy wskazać, że przywołana przez odwołującego, wynikająca z
orzecznictwa
Izby,
zasada rozpatrywania wszelkich niejasności, dwuznaczności,
niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawców, nie znalazła zastosowania w
przedmiotowej sprawie.
W ocenie Izby powyższa zasada ma zastosowanie do czynności
badania oferty przez zamawiającego, zmierzającej do ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ
w kontekście jej ewentualnego odrzucenia co oznacza, że niejasności, dwuznaczności,
niezgodności postanowień SIWZ nie powinny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Natomiast rozszerzenie tej zasady
także na możliwość zastosowania
art. 96 ust. 1 pkt 7 Pzp należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ mogłoby doprowadzić
do kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający byłby zobowiązany do zawarcia umowy, co do
której już przed jej podpisaniem miałby wiedzę, że może ona podlegać unieważnieniu. Warto
przy tym dodać, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, tylko od razu unieważnił całe postępowanie, co w opisanym powyżej kontekście
ca
łej sprawy nie stanowiło, ani naruszenia zasady stanowiącej o rozpatrywaniu wątpliwości
wynikających z SIWZ na korzyść wykonawcy, ani dyspozycji art. 96 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Dodatkowo Izba uznała, że treść uzasadnienia prawnego jak i faktycznego podana w
info
rmacji z dnia 2 października 2019 r. o wynikach postępowania, była wystarczająca i nie
powodowała
wątpliwości
w
zakresie
przyczyny
unieważnienia
postępowania.
Potwierdzeniem tego jest chociażby treść odwołania, w którym odwołujący zawarł zarówno
związane z czynnością zamawiającego zarzuty oraz żądania jak i był w stanie sporządzić
wynikające z nich uzasadnienie.
Z związku z powyższym Izba stwierdziła, że należy oddalić zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji oddaleniu podlegały także dwa pozostałe, podniesione w
odwołaniu zarzuty, gdyż w wyniku prawidłowej czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania zamawiający nie mógł wybrać najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, przez
co nie naruszył treści art. 91 ust. 1 Pzp oraz nie naruszył także zasad przyświecających
systemowi zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
reprezentacji przed Izb
ą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: ……………..……….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie
zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz
Magwent Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z
o.o.
z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego – Przedsiębiorstwa Komunalnego „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsku-
Białej kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Praw
o zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………..……….
Sygn. akt: KIO 2041/19
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Komunalne „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej:
„Pzp” pn. Wymiana izolacji na rurociągach sieci ciepłowniczej napowietrznej od
kompensatora U19 do PS38 w zakresie granic miasta Bielsko-
Biała ETAP 1-odcinek sieci
ciepłowniczej 2xDN700mm od U19 do PS22 Zadanie IB: Wymiana izolacji termicznej na
rurociągach sieci ciepłowniczej napowietrznej od punktu stałego PS16 do punktu stałego
PS22 przy
ul. Michała Grażyńskiego w Bielsku Białej (nr postępowania: nr KP/RI/007/19),
zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 133-328084.
Szacu
nkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwani dalej:
„odwołującym” w dniu 11 października 2019 r. wnieśli odwołanie wobec czynności
za
mawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące
naruszenia przepisów:
1. art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego błędne zastosowanie i unieważnienie postępowania w
sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania;
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuzasadniony brak wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”);
3. art.
7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z przeniesieniem na wykonawcę, który złożył niepodlegająca
odrzuceniu ofertę konsekwencji związanych z nieprecyzyjnymi zapisami SIWZ.
Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz na
kazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
-
dokonania zbadania i oceny ofert w postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocników.
Je
śli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż posiada
interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jego oferta
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, w wyniku czego odwołujący
mógłby zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. W przypadku zatem unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, jego oferta powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą. Tymczasem nieuprawnione czynności zamawiającego uniemożliwiają mu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzut
ów odwołujący wskazał, że w dniu 3
października 2019 r zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
poinformował o wynikach postępowania nr KP/RI/007/19 prowadzonego w trybie przetargu
nieogranic
zonego. W informacji o wynikach postępowania wskazał, że na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnia postępowanie wskazując w uzasadnieniu prawnym, że
obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu
faktycznym zamawiający podniósł, że w SIWZ podał dwa różne okresy gwarancji na
wykonane prace budowalno-
montażowe oraz użyte materiały. W rozdziale III.7 maksymalny
termin gwarancji został określony na 60 m-cy, a w rozdziale XXI pkt 3.2 maksymalny okres
gwarancji wynosi 84 m-
ce. W związku z powyższym zamawiający mając na uwadze że
rozbieżności w zapisach dotyczących okresów gwarancji mogłyby wprowadzać w błąd
potencjalnych wykonawców (np. ograniczając ich liczbę) postanowił unieważnić
postępowanie. Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością zamawiającego oraz jej
uzasadnieniem.
W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że w przypadku powołanej przez
zamawiającego rozbieżności w okresach gwarancji, nie można mówić, że stanowi ona wadę,
która uniemożliwiłaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne. Przede wszystkim jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
Obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. KIO 660/15). W wyroku tym KIO wskazała również, że
zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowanie, która to czynność stanowi dla
niego możliwość a nie obowiązek, ale w sytuacji w której ilość niejednoczonych postanowień
SIWZ i możliwości interpretacyjnych jest większa niż przeciętna. Z sytuacją taką nie mamy
do czynienia na gruncie tego postępowania. Wystąpiła bowiem w tym przypadku jedynie
rozbieżność w okresach gwarancji, niemniej jednak w takiej sytuacji zamawiający powinien
był uwzględnić na korzyść wykonawcy zaproponowany przez niego okres gwarancji tj. 60 m-
cy. Pozwoliłoby to wybrać ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą (była to jedyna oferta,
która wpłynęła w toku postępowania) i zawrzeć, odmiennie niż twierdzi zamawiający, umowę
o zamówienie publiczne, która z powodu zawarcia w niej oferowanego przez wykonawcę
okresu gwarancji nie podlegałaby na tej podstawie unieważnieniu.
Jak słusznie – w ocenie odwołującego – wskazuje się w doktrynie Przesłankę unieważnienia
postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 [p.z.p.] należy rozważać w kontekście art. 146
ust. 1 pkt 7 p.z.p.,
zgodnie z którym sankcją nieważności umowy objęte jest wyłącznie takie
naruszenie przepisów p.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania (Mazurek Grzegorz,
Wada powodująca unieważnienie postępowania, M.Zam.Pub. 2018/1/22-25 - Artykuł). Z
sytuacją taką nie miał do czynienia zamawiający na gruncie postępowania, nie może zatem
twierdzić, że rozbieżność w okresach gwarancji nie pozwala na zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem, jakoby taka rozbieżność miała prowadzić
do ograniczenia liczny wykonawców poprzez wprowadzenie ich w błąd. W pierwszej
kolejności kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego należy stwierdzić, że
każdy potencjalny wykonawca, który byłby zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu
w sytuacji powzięcia wątpliwości zadałby zamawiającemu pytanie do treści SIWZ. Biorąc pod
uwagę, że żadne pytanie w tym zakresie nie zostało skierowane do zamawiającego można
przyjąć, że zapisy SIWZ nie budziły wątpliwości. Ponadto, na ograniczenie liczby
wykonawców mogłoby raczej wpłynąć przyjęcie przez zamawiającego dłuższego okresu
gwarancji, nie zaś samo to, że w SIWZ pojawiła się rozbieżność w tym zakresie. Trzeba
zatem stwierdzić, że zamawiający unieważnił postępowanie tylko dlatego, aby nie dopuścić
do wyboru oferty, która wybrana byłaby jako najkorzystniejsza z krótszym okresem
gwarancji. Takie działanie zamawiającego nie daje się pogodzić ani z zasadą
proporcjonalności, ani przejrzystości w oparciu o które zamawiający powinien był
postępowanie przeprowadzić. Na poparcie powyższych twierdzeń odwołujący przywołał treść
uchwały Izby z dnia 28 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO/KD 14/17.
Następnie odwołujący wskazał, że na gruncie tego postępowania, zamawiający
odpowiedzialnością za swój błąd i niedopatrzenie obciążył wykonawcę, którego oferta
zostałaby wybrana. W odniesieniu do tego odwołujący przytoczył fragmenty wyroków: Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r. o sygn. akt VIII Ga 102/18 oraz Sądu
Okręgowego w Warszawie o sygn. akt IV Ca 831/10).
W świetle powyższego odwołujący wskazał, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie
wystąpienia przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, poprzez wskazanie, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów. Pomiędzy naruszeniem, a niemożliwością zawarcia umowy musi bowiem istnieć
obiektywny i adekwatny związek przyczynowy. Decyzja zamawiającego nie została poparta
dowodem, z którego wynikałoby, iż wykonanie przedmiotu zamówienia z 60 miesięcznym
terminem gwarancji nie jest możliwe, jak również, iż minimalnym możliwym w tym przypadku
terminem gwarancji jest 84 miesiące. Zatem w ocenie odwołującego okoliczność, na jaką
powołał się zamawiający w podstawie unieważnienia postępowania, tj. podanie w SIWZ
dwóch różnych okresów gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe, nie
uzasadniała postawienia tezy, że postępowanie dotknięte zostało wadą, niemożliwą do
usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie ważnej, tj. niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie jeżeli jest ono obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dokonując wykładni przywołanej normy prawnej należy zatem wskazać, że przede
wszystkim koniecznym jest wystąpienie wady postępowania, która z uwagi na
sformalizowany charak
ter procedury musi wynikać z naruszenia przez zamawiającego
któregoś z przepisów Pzp. Ponadto, wada ta nie może być usunięta, co w przypadku
wadliwej treści SIWZ, może zaistnieć dopiero po otwarciu ofert i stanowić przeszkodę dla
zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy. Dopiero łączne wystąpienie wszystkich
tych okoliczności umożliwia stwierdzenie podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odnosząc się do przesłanki wystąpienia wady postępowania odwołujący zwrócił uwagę, że w
orzecznictwie wskazuje się, iż nie każdy błąd Zamawiającego, niedokładność, czy
przeoczenie, których skutkiem są niedoskonałe postanowienia siwz, będzie prowadził do
tego rodzaju wady postępowania, która wpływać będzie na możliwość zawarcia
niepo
dlegającej unieważnieniu umowy. W postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego częste są przypadki, kiedy pomimo braku wskazania w siwz, istotnych dla
postępowania informacji, np. związanych z opisem przedmiotu zamówienia, składane są
ważne oferty podlegające ocenie, a następnie postępowanie kończy się wyborem oferty
najkorzystniejszej.
Wypaczeniem sensu procedury o udzielenie zamówienia publicznego,
byłoby w takich sytuacjach unieważnianie postępowań (podobnie Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12). Dopiero zatem
wykazanie, iż wada postępowania ma ten charakter, z jakim ustawodawca wiąże podstawy
do unieważnienie umowy, umożliwia stwierdzenie adekwatnego związku przyczynowego
uzasadniającego unieważnienie postępowania. Powyższe zdaniem odwołującego nie
zaistniało jednak na gruncie postępowania prowadzonego przez zamawiającego, co
prowadzi do stanowczego wniosku, że zamawiający naruszył przepisy Pzp dokonując
czynności unieważnienia postępowania. Przede wszystkim niedopatrzenie zamawiającego
nie może stanowić podstawy do unieważnienie postępowania.
Ponadto jak dalej wyjaśnił odwołujący, zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie
wskazał żadnego przepisu Pzp, do którego naruszenia miałby się w toku postępowania,
które to naruszenie przekładałoby się za zaistnienie wady postępowania uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji
o unieważnieniu postępowania powinien był wskazać, że nie jest możliwe przeprowadzenie
w oparciu o istniejące zapisy SIWZ oceny ofert, czego jednak nie zrobił. W ocenie zaś
odwołującego, zamawiający mógł ocenić ofertę, która została złożona, porównać oferty i
dokonać jej wyboru, uwzględniając przyjęty przez wykonawcę 60 miesięczny termin
gwarancji. Zamawiający nie udowodnił więc istnienia wady postępowania, a zatem tym
bardziej nie wykazał jej wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp) oraz możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 146 ust. 1 Pzp). W ocenie
o
dwołującego, niedopatrzenie zamawiającego nie doprowadziło do naruszenia nawet
ogólnych zasad postępowania.
Zamawiający w ocenie odwołującego, nie miał zatem podstawy do unieważnienia
postępowania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku, gdy zamawiający
dokonując wykładni - po upływie terminu składania ofert - natknie się na brak precyzji w
SIWZ, to
zamawiający nie może wywieść z takiego postanowienia tłumaczenia
powodującegonegatywne konsekwencje dla wykonawcy, który złożył ofertę. Wynika to z
utrwalonego stanowiska orzecznictwa i doktryny, na co można wskazać fragment wyroku
KIO o sygn. akt KIO 1201/16 cyt. wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r. KIO 2319/16).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W pierwszej kolejności odnosząc się do podniesionych zarzutów, zamawiający wskazał w
odpowiedzi na odwołanie, że argumentacja podnoszona przez odwołującego jest nietrafiona,
a podjęta przez zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania była konieczna na
gruncie niniejszej sprawy.
Powyższe wynika z okoliczności, że SIWZ przewidywała w sposób
błędny w rozdziale III punkt 7.1 minimalny wymagany okres gwarancji na wykonane prawce
budowlano-
montażowe w wymiarze 60 miesięcy, natomiast w rozdziale XXI punkt 3.2,
definiując przyjęte w postępowaniu kryteria oceny ofert, zamawiający określił oczekiwany
minimalny okres gwarancji na 84 mie
siące wskazując, że wymiar ten jest niezbędny dla
możliwości uznania, iż złożona oferta jest zgodna z warunkami przewidzianymi w SIWZ.
Okoliczność ta stanowi oczywistą wewnętrzną sprzeczność w SIWZ, która mogła zostać
wychwycona na wcześniejszym etapie przez wykonawców, jak również samego
zamawiającego. Gdyby do zauważenia tego błędu doszło na wcześniejszym etapie
postępowania, zamawiający mógłby zmienić treść SIWZ i doprowadzić je do stanu
pozbawionego błędu na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp. Do dokonania zmian w SIWZ na
podstawie przywołanego przepisu mogłoby dojść zarówno na skutek zwrócenia się przez
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, jak i bez ingerencji wykonawców, ze względu na
samodzielne zauważenie błędu przez zamawiającego. Na gruncie niniejszej sprawy ani
zamawiający, ani odwołujący, nie zauważyli błędu na etapie pozwalającym na dokonanie
zmian w SIWZ.
W ocenie zamawiającego nie sposób z powyższej okoliczności wyprowadzać wniosku, że
treść SIWZ nie budziła wątpliwości i nie doprowadziła do ograniczenia liczby wykonawców.
Nawiązując do przywołanych przez odwołującego zasad logiki i doświadczenia życiowego
zamawiający stwierdził, że odwołujący – jako potencjalny wykonawca zainteresowany
złożeniem oferty, powinien był zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ,
albowiem wewnętrzna sprzeczność SIWZ w niniejszym postępowaniu jest oczywista.
Stosując bowiem wytyczne przewidziane w SIWZ, zamawiający nie miałby możliwości
zakończenia postępowania w sposób inny niż unieważnienie postępowania, albowiem
zamawiający zmuszony byłby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
Pzp ze względu na treść rozdziału XXI pkt 3.2. SIWZ. Po odrzuceniu oferty odwołującego
postępowanie musiałoby natomiast zostać unieważnione ze względu na art. 93 ust. 1 pkt l
Pzp. Taki krok nie został jednak przez odwołującego podjęty, co doprowadziło do sytuacji, w
której wewnętrzna sprzeczność SIWZ została zaobserwowana dopiero po upływie terminu
składania ofert, zatem na etapie postępowania, kiedy wada ta nie była już możliwa do
usunięcia.
Zamawiający podkreślił, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy kryje się każde uchybienie przepisom Pzp,
którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających.
Przytoczył w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2019 r., sygn.
akt KIO 232/19, w myśl którego: Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda
niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
W ocenie zamawiającego przewidziany w art. 93 ust. 1 Pzp katalog przyczyn unieważnienia
ma charakter zamknięty i obligatoryjny. Konsekwencją powyższego jest przymus
unieważnienia postępowania w przypadku zajścia choćby jednej z przesłanek ujętych w
przywołanym przepisie. Natomiast wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp ma charakter nieusuwalny i powoduje, że umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania wskutek wystąpienia wady musiałaby podlegać unieważnieniu. W tym
zakresie zamawiający przytoczył fragment wyroku Izby z 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO
1209/18. Powyższe wynika z okoliczności, że katalog uchybień wad postępowania określony
w art. 146 ust. 1 Pzp ma charakter otwarty. Do unieważnienia może bowiem dojść także ze
względu na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 Pzp, czyli wskutek innych czynności lub
zaniechań zamawiającego, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Doktryna jest
bowiem zgodna, że skoro w takich okolicznościach faktycznych Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to zamawiający, który stwierdzi
wystąpienie wady postępowania, może unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 7
Pzp. Pogląd potwierdzający to stanowisko wyrażony został przykładowo w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1235/18, zgodnie z którym:
Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujących unieważnieniem
zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 p.z.p., jak i powinien brać pod uwagę
okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 p.z.p.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w szczególności wskazać należy, iż przyczyną powodującą
konieczność unieważnienia umowy przez zamawiającego może być naruszenie wyrażonej w
art. 29 ust. 1 Pzp zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisania zamówienia, czy też
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, tj.
naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp. Zgodnie z poglądem wyrażonym w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 549/19:
Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy
rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z
określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach, zatem wewnętrznie sprzeczne,
wykluczające się wzajemnie sformułowania zawarte w SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert
w niniejszym postępowaniu nie mogą być uznane za jednoznaczne. Nie jest też możliwe,
sugerowane przez odwołującego, dokonanie przez zamawiającego, po otwarciu ofert,
korzystnej dla odwołującego interpretacji sprzecznych zapisów SIWZ, skutkującej uznaniem
jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo jej niezgodności z kryteriami oceny
ofert zawartymi w SIWZ, gdyż w sposób rażący naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania. Niewykluczone jest bowiem, że inni, potencjalni wykonawcy
zrezygnowali ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu ze względu na
przewidziany w rozdziale XXI punkt 3.2. SIWZ minimalny 84 miesięczny okres gwarancji na
wykonane prace budowlane. Arbitralne podjęcie przez zamawiającego decyzji o dokonaniu
wykładni tak dalece sprzecznych zapisów SIWZ byłoby nie do pogodzenia z zasadą
przejrzystości postępowania.
W konkluzji odpowiedzi na odwołanie zamawiający stanął na stanowisko, że zaistniały na
gruncie niniejszej sprawy błąd popełniony przez zamawiającego polegający na wewnętrznej
sprzeczności SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert i minimalnego okresu gwarancji
oznaczał konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
albowiem SIWZ sporządzona w niniejszym postępowaniu uniemożliwiły dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej,
a wada ta miała na aktualnym etapie postępowania charakter
nieusuwalny.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, jak i
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania nadesłanej
w dniu 18 p
aździernika 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej
zapisanej na płycie CD, w tym w szczególności z treści: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej nadal: „SIWZ”) wraz z załącznikami, formularza ofertowego złożonego
przez
odwołującego oraz pisma z dnia 2 października 2019 r. stanowiącego informację o
unieważnieniu postępowania.
Izba ustaliła co następuje.
W rozdziale III pn.
Opis przedmiotu zamówienia, pkt 7 pn. Wymagany okres gwarancji
na wymagany przedmiot zamówienia, ppkt 7.1 SWIZ zamawiający wskazał, że: Na
wykonane prace budowlano-
montażowe oraz użyte materiały: minimum 60 miesięcy,
maksymalnie 120 miesięcy.
W rozdziale XXI SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert ich znaczenie oraz
sposób oceny ofert. Jak wynika z przedmiotowego rozdziału zamawiający ustanowił dwa
kryteria:
-
cenę o wadze 97%;
- okres gwarancji na wykonane prace budowlano-
montażowe oraz użyte materiały o wadze
3%.
W pkt 3, a ppkt 3.2 powyżej wskazanego rozdziału SIWZ zamawiający zawarł następujące
zastrzeżenie: Wymagany okres gwarancji – 84 miesięcy, jest okresem minimalnym,
niezbędnym do oceny przez Zamawiającego, iż oferta jest zgodna ze SIWZ. Dodatkowo
należy wskazać, że z ppkt 3.1 wynikało, iż okres gwarancji określony przez wykonawców,
który miał być brany pod uwagę przez zamawiającego w celu przyznania punktacji w ramach
kryterium pozacenowego, powinien być podany w formularzu ofertowym oraz powinien być
podany w miesiącach. Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SIWZ i na str.
2 tego formularza znajdowała się część dotycząca okresu gwarancji i w pkt 1 zawarta została
informacja do wypełnienia o treści: Na wykonane prace budowlano-montażowe
……..miesięcy.
Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym jako okres gwarancji na wykonane
prace budowlano-
montażowe wskazał 60 miesięcy.
W informacji o wynikach postępowania z dnia 2 października 2019 r. zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku
z tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
uzasadnieniu faktycznym dla tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w SIWZ
podał dwa różne okresy gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe oraz użyte
materiały. W rozdz. III pkt 7 maksymalny termin gwarancji został określony na 60 m-cy a w
rozdz. XXI pkt 3.2 maksymalny termin gwarancji wynosi 84 m-
ce. W związku z powyższym
Zamawiający, mając na uwadze że rozbieżności w zapisach dotyczących okresów gwarancji
mogłyby wprowadzać w błąd potencjalnych Wykonawców (np. ograniczając ich liczbę),
postanowił unieważnić niniejsze postępowanie.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Meritum sporu w zakresie przedmiotowego odwołania sprowadzało się do odpowiedzi
na pytanie
– czy zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp? W ocenie
Izby na powyżej postawione pytanie należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej.
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy czym wada postępowania, która była przyczyną jego unieważnienia, musi
mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja
przepisu odsyła do art. 146 Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia
Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak
ograniczać wyłącznie do art. 146 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony
katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż
wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na
podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp. Taka wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego zdaniem
Izby wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik
postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy
zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub
unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w
przypadku wad innych niż określone w art. 146 Pzp nie zabrania. Niezbędne jest więc
uznanie, że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy również tych okoliczności
unieważnienia umowy, w których czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (uprawnienie Prezesa wynika z art. 146 ust. 6 Pzp). Tym samym
wszelkie
wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się
usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. Powyższe stanowisko jest zgodne
zarówno z orzecznictwem (zob. np. wyrok Izby z 9 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1235/18) jak
i stanowiskiem doktryny (zob. np. W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2017).
Z powyższych stwierdzeń można w ocenie Izby wysnuć wniosek, że wada wskazana
w treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinna łącznie spełniać następujące przesłanki:
- po pierwsze,
być niemożliwa do usunięcia;
- po drugie
, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania.
Jeśli chodzi o pierwszą wskazaną powyżej przesłankę Izba uznała, że wada
postępowania jaka powstała w wyniku niezgodności postanowień SIWZ w zakresie okresu
gwarancji na wykonane prace budowlano-
montażowe pomiędzy opisem przedmiotu
zamówienia (minimum 60 miesięcy), a opisem kryteriów oceny ofert (minimum 84 miesiące),
miała charakter nieusuwalny. Zamawiający nie poprawił tej niezgodności do momentu
upływu terminu składania ofert, co skutkowało tym, że odwołujący w formularzu ofertowym
zadeklarował okres gwarancji (tj. 60 miesięcy), niezgodny z treścią postanowienia zawartego
w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ, który wprost wskazywał, że wymagany okres gwarancji
– 84 miesięcy, jest okresem minimalnym, niezbędnym do oceny przez zamawiającego, iż
oferta jest zgodna z SIWZ
, co oznacza, że zadeklarowanie przez wykonawcę mniejszego niż
84-
miesięczny okresu gwarancji powinno skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Warto także dodać, że powyżej wskazaną niezgodność
postanowień SIWZ należy uznać za niebudzącą wątpliwości.
Jeśli chodzi o drugą ww. przesłankę Izba stwierdziła, że wada postępowania mogła
mieć wpływ na jego wynik. Na wstępie należy wskazać, że różnica błędu pomiędzy oboma
terminami gwarancji była w ocenie Izby dość duża, bo wynosiła aż 24 miesiące. W tym
zakresie Izba uznała argumentację zamawiającego, który wyjaśniał, że niewykluczone jest, iż
inni, potencjalni wykonawcy zrezygnowali ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
ze względu na przewidziany w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ minimalny 84-miesięczny
okres gwarancji na wykonane prace budowlane. Ponadto sugerowana
przez odwołującego,
możliwość dokonania przez zamawiającego, po otwarciu ofert, korzystnej dla odwołującego
interpretacji sprzecznych
postanowień SIWZ, skutkującej uznaniem jego oferty za
najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo jej niezgodności z kryteriami oceny ofert
zawartymi w SIWZ,
była w ocenie Izby niemożliwa, gdyż w sposób rażący naruszałoby to
zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.
Na marginesie należy wskazać, że przywołana przez odwołującego, wynikająca z
orzecznictwa
Izby,
zasada rozpatrywania wszelkich niejasności, dwuznaczności,
niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawców, nie znalazła zastosowania w
przedmiotowej sprawie.
W ocenie Izby powyższa zasada ma zastosowanie do czynności
badania oferty przez zamawiającego, zmierzającej do ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ
w kontekście jej ewentualnego odrzucenia co oznacza, że niejasności, dwuznaczności,
niezgodności postanowień SIWZ nie powinny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Natomiast rozszerzenie tej zasady
także na możliwość zastosowania
art. 96 ust. 1 pkt 7 Pzp należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ mogłoby doprowadzić
do kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający byłby zobowiązany do zawarcia umowy, co do
której już przed jej podpisaniem miałby wiedzę, że może ona podlegać unieważnieniu. Warto
przy tym dodać, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, tylko od razu unieważnił całe postępowanie, co w opisanym powyżej kontekście
ca
łej sprawy nie stanowiło, ani naruszenia zasady stanowiącej o rozpatrywaniu wątpliwości
wynikających z SIWZ na korzyść wykonawcy, ani dyspozycji art. 96 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Dodatkowo Izba uznała, że treść uzasadnienia prawnego jak i faktycznego podana w
info
rmacji z dnia 2 października 2019 r. o wynikach postępowania, była wystarczająca i nie
powodowała
wątpliwości
w
zakresie
przyczyny
unieważnienia
postępowania.
Potwierdzeniem tego jest chociażby treść odwołania, w którym odwołujący zawarł zarówno
związane z czynnością zamawiającego zarzuty oraz żądania jak i był w stanie sporządzić
wynikające z nich uzasadnienie.
Z związku z powyższym Izba stwierdziła, że należy oddalić zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji oddaleniu podlegały także dwa pozostałe, podniesione w
odwołaniu zarzuty, gdyż w wyniku prawidłowej czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania zamawiający nie mógł wybrać najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, przez
co nie naruszył treści art. 91 ust. 1 Pzp oraz nie naruszył także zasad przyświecających
systemowi zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
reprezentacji przed Izb
ą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: ……………..……….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2040/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2035/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
