rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2066/19
KIO 2066/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
Odwołującego – ESRI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Rybnik, ul. Bolesława
Chrobrego 2 (44-200 Rybnik)
przy udziale
Wykonawcy
– Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy al. Jana
Pawła II 39a (31-864 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie Odwołującego
Wykonawcy
– Aspello Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu
przy ul. Technologicznej 2 (45-839 Opole)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
Odwołującego – ESRI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Rybnik, ul. Bolesława
Chrobrego 2 (44-200 Rybnik)
przy udziale
Wykonawcy
– Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy al. Jana
Pawła II 39a (31-864 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie Odwołującego
Wykonawcy
– Aspello Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu
przy ul. Technologicznej 2 (45-839 Opole)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2. Kosz
tami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – ESRI Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.0
00 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego ESRI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2066/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miasto Rybnik na
dostawę i wdrożenie Rybnickiego Systemu Informacji Przestrzennej (nr
postępowania: ZP.271.114.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2.10.2019 r., 2019/S 190-461453, wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – opisu kryteriów oceny ofert oraz opisu przedmiotu zamówienia, Wykonawca
ESRI Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 14 października 2019r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2066/19).
W dniu
17.10.2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił
Wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie. W dniu 21.10.2019 r. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Aspello Sp.
z o.o. z siedzibą w Opolu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez dokonani
e opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję przez sformułowanie kryteriów oceny ofert (kryterium II, III i IV) w sposób
nadmiernie uprzywilejowujący wykonawców oferujących rozwiązania open source lub
freeware, prowadząc do faktycznego utrudnienia konkurencji pomiędzy wykonawcami;
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2
poprzez dokonanie opisu kryteriów oceny ( kryteriów nr II, III i IV) w sposób niezrozumiały
i nieścisły poprzez utożsamianie oprogramowania open source z oprogramowaniem
freeware oraz niezdefiniowanie obu pojęć, co uniemożliwia Odwołującemu zdekodowanie
opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert;
3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, bowiem opis przedmiotu zamówienia zawiera niezrozumiałe, nieścisłe i
wzajemnie wykluczające się postanowienia, uniemożliwiając Odwołującemu ustalenie
wymogów w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia oraz złożenie oferty, tj. w
przedmiocie wymogu dotyczącego zakresu uprawnień licencyjnych oraz kwestii
wynagrodzenia za udzielenie licencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji zapisów siwz oraz ogłoszenia i całkowitą rezygnację z kryteriów dotyczących
oferowania rozwiązań open source lub freeware i ujednolicenie zapisów dotyczących
str. 4
zakresu uprawnień licencyjnych oraz odpłatności za udzielenie licencji i przyjęcie, że w
przypadku oferowania gotowego oprogramowania firm trzecich Zamawiający dopuszcza
zasady licencjonowania określone przez producenta tego oprogramowania oraz wykreślenie
postanowień zakładających, że licencje będą udzielane nieodpłatnie.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący swój interes w uzyskaniu zamówienia uzasadniał tym, iż nie może złożyć
konkurencyjnej oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W przypadku
uwzględnienia odwołania będzie miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W ramach zamówienia wykonawca zobowiązany będzie do opracowania i wdrożenia
nowego Rybnickiego Systemu Informacji Przestrzennej w zakresie oprogramowania
aplikacyjnego na potrzeby zarządzania danymi przestrzennymi i opisowymi, administrowania
systemem i jego użytkownikami oraz dostosowania Systemu do potrzeb użytkowników. W
przedmiotowymi postępowaniu wszystkie pozacenowe kryteria oceny ofert (nr. II, III i IV)
zakładają przyznanie punktów wykonawcy oferującemu rozwiązania open source lub
freeware (łącznie 40% na 100% możliwych do uzyskania, w tym 40% z 40% możliwych do
uzyskania w ramach kry
teriów pozacenowych). Przypisując tak duże znaczenie
rozwiązaniom typu open source lub freeware Zamawiający wykluczył z postępowania
wykonawców będących w stanie wykonać należycie zamówienie poprzez zaoferowanie
oprogramowania komercyjnego (nie są w stanie wziąć udziału w postępowaniu i złożyć
konkurencyjnej oferty).
Obecny opis przedmiotu zamówienia zakładający, że System może
być oparty zarówno o rozwiązania komercyjne jak i rozwiązania open source lub freeware
jest iluzoryczny. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego nie można dopatrzeć się
uzasadnienia, dla takiego opis
u kryteriów, w których premiowane są rozwiązania open
source lub freeware.
W przypadku tych rozwiązań Zamawiający musi liczyć z wyższymi kosztami utrzymania,
bowiem proces dodawania nowych funkcjonalności (modyfikacji) jest bardzie skomplikowany
niż przy rozwiązaniach komercyjnych i wymaga dołączenia do oficjalnej wersji
oprogramowania. Są bardzie podatne na działania zmierzające do łamania zabezpieczeń,
stąd bardziej bezpiecznym będzie System z rozwiązaniami komercyjnymi. Ponadto,
użytkownicy rozwiązań open source nie mają żadnej pewności jak długo takie
oprogramowanie będzie utrzymywane i rozwijane, a kolejne wersje jeżeli powstaną nie
muszą być kompatybilne z poprzednimi. Zgodnie ze wzorem umowy (§ 2 ust. 1.2)
wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia gwarancji i asysty technicznej Systemu
przez okres 12 miesięcy od daty podpisania końcowego protokołu odbioru. Po upływie tego
okresu Zamawiający będzie musiał zakupić usługę serwisową u podmiotu trzeciego.
str. 5
Tymczasem w oprogramowaniu komercyjnym warunki ser
wisu są określone w warunkach
licencjonowania, zaś sama licencja udzielana jest bezterminowo, stąd bardzo często okazuje
się to być bardziej ekonomicznym w utrzymaniu rozwiązaniem.
Ponadto, Odwołujący zgłosił zastrzeżenia co do niejednoznaczności opisu, w którym
Zamawiający nie sprecyzował jak należy rozumieć pojęcia „open source” oraz „freewere”.
Oprogramowanie typu open source charakteryzuje się poprzez jego główną cechę, czyli
obowiązek udostępnienia pełnego kodu źródłowego. Z kolei oprogramowania typu freewere
charakteryzują się tym, że są darmowe. Zamawiający powinien bezwzględnie doprecyzować
jak rozumie dane kategorie oprogramowania.
Zamawiający wskazał przykładowe
rozwiązania, co zdaniem Odwołującego nie czyni opisu przedmiotu zamówienia kompletnym,
jednoznacznym, co uniemożliwia sporządzenie oferty.
Chociaż formalnie opis przedmiotu zamówienia pozwala na realizację zamówienia w oparciu
o rozwiązania komercyjne, to poprzez sformułowanie kryteriów oceny, wyklucza udział
wykonawców oferujących takie rozwiązania, co dodatkowo potwierdzają dalsze nieścisłości
postanowień dotyczących zakresu uprawnień licencyjnych oraz odpłatności za udzielenie
licencji. W pkt 2.4.2.1 i 2.4.2.2 Zamawiający określił warunki, jakich oczekuje w zakresie
licencjonowania, wska
zując między innymi zakres pól eksploatacji, które co do zasady nie są
w taki sposób określone w warunkach licencjonowania. Ponadto, Zamawiający postanowił, iż
licencje mają być udzielone nieodpłatnie, co może oznaczać tylko tyle, że Zamawiający po
raz kol
ejny uprzywilejowuje wykonawców udzielających oprogramowań darmowych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Argumenty, jakie
podnosił w piśmie oraz w ustnej wypowiedzi na rozprawie dotyczyły oceny stanu systemu
aktualnie funkc
jonującego (rozwiązania komercyjnego) oraz opracowanej Strategii Rozwoju
Rybnickiego Systemu Informacji Przestrzennej. Zamawiający wskazał na efekty,
poprzedzającego wszczęte postępowanie dialogu technicznego, w którym udział wziął m.in.
Odwołujący, którego celem było pozyskanie aktualnej wiedzy o najnowszych,
najkorzystniejszych, sprawdzonych i najtańszych rozwiązaniach technicznych. Opis
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowi wynik rozmów i odpowiedzi
udzielanych w trakcie dialogu technic
znego w ankiecie. W ocenie Zamawiającego, kryteria
oceny ofert nie ograniczają konkurencji maja natomiast na celu dowartościowanie rozwiązań
pożądanych przez Zamawiającego. Jednocześnie nie stanowią przeszkody dla wykonania
S
ystemu w całości opierającego się na rozwiązaniach komercyjnych – nie open source lub
freeware. Zamawiający uwzględnił w dalszych zapisach dotyczących licencjonowania (pkt
2.4.2.1 OPZ) oczekiwania, jakie mogą mieć wykonawcy oferujący rozwiązania komercyjne i
wprowadził ograniczenie ilości wymaganych licencji. Wskazane w opisie kryteriów oraz OPZ
pojęcia „open source” oraz „freeware” są powszechnie używane w języku branżowym, a ich
str. 6
znaczenie jest zrozumiałe dla profesjonalistów. Były również używane na etapie dialogu
technicznego i wówczas nie budziły one wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający wskazał
na najważniejsze zalety rozwiązań open source, którego licencja pozwala na legalne oraz
nieodpłatne kopiowanie, zapewnia użytkownikom prawo do samodzielnego modyfikowania,
analizowania i
rozbudowy istniejących produktów. Główne zalety takiego rozwiązania to:
niezawodność (dostępność do kodów pozwala na szybkie wykrycie błędów, ich analizę i
poprawę), zmniejszenie kosztów ogólnych (brak opłat licencyjnych i niższy koszt otwartego
oprogramow
ania), darmowa aktualizacja oraz możliwość rozwijania i serwisowania
samodzielnie lub przez wiele różnych podmiotów, nie tylko przez producenta. Zamawiający
nie oczekuje dostarczenia „darmowego” oprogramowania, a zapisy wzoru umowy dotyczące
nieodpłatnej licencji oznaczają jedynie tyle, że w cenie oferty powinny być uwzględnione
wszystkie koszty, tak aby Zamawiający miał pewność, że zamówienie nie będzie generowało
dodatkowych, ukrytych kosztów poza ceną ofertową. Odwołujący załączył do odpowiedzi
wyciąg ze „Strategii (…)” wraz z regulaminem przeprowadzenia dialogu technicznego oraz
ankietami sporządzonymi w trakcie dialogu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dal
ej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było określenie kryteriów oceny ofert
oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oceny tej należało dokonać z
uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania odwołania, a która
wynikała z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), określających
parametry oceniane, które wg Odwołującego miały ograniczać dostęp do zamówienia. Nie
przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny
wynikający z wniosków Odwołującego - o braku realnej szansy złożenia konkurencyjnej
oferty. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność opisu przedmiotu zamówienia
istotnie wpływa na kształt oferty, przez co wykonawca zobowiązany jest dopasować
do
stępne rozwiązania do wymagań Zamawiającego. Powyższe nie oznacza automatycznie,
str. 7
iż czynności Zamawiającego naruszają interes wykonawcy, rozumiany jako możliwość
uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu przetargowym. Interes uczestnika
postępowania nie zawsze będzie zbieżny z potrzebami Zamawiającego, co może prowadzić
do sporu o kształt zapisów siwz, które wprowadzają pewne ograniczenia lub szczególne
wymagania, które kształtują warunki dla składanych w postępowaniu ofert. Ponieważ
Odwołujący utrzymywał, iż kwestionowane opisy kryteriów pozacenowych wykluczają
możliwość konkurowania z rozwiązaniami open source/freeware, Izba uznała, iż odwołanie
służyć ma ochronie interesów wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez
usunięcie niekorzystnych zapisów utrudniających lub eliminujących ofertę Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała,
iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, iż zarzuty podniesione w odwołaniu zostały w taki sposób
sformułowane, że Zamawiający poprzez ustalone kryteria pozacenowe miał ograniczyć w
sposób pośredni możliwość zaoferowania rozwiązań komercyjnych, premiując rozwiązania
open source lub freeware.
Przypisanie wag dla oceny ofert z uwagi na charakterystykę
systemów otwartych miało, w ocenie Odwołującego, faktycznie eliminować z postępowania
systemy komercyjne.
Odwołujący formułując żądania dąży do usunięcia kryteriów
pozacenowych, co miałoby sprzyjać konkurencyjności w postępowaniu. Odwołujący nie
zgłaszał zastrzeżeń co do szczegółowych wymagań stawianych wobec przedmiotu
zamówienia, jego uwagi dotyczyły zasadniczo kwestii ogólnej wynikającej z braku
zdefiniowania zakresu pojęciowego określenia open source oraz freeware, jak również
wymagania dostarczenia
nieodpłatnych licencji, co w zestawieniu z kryteriami oceny ofert,
czynić miało niemożliwym złożenie konkurencyjnej oferty bazującej na rozwiązaniu
komercyjnym.
Oceniając kwestionowane zapisy siwz Izba uwzględniła wnioski, jakie dla czynność opisu
przedmiotu zamówienia wynikały z dialogu technicznego, którego celem było zebranie
informacji na temat dostępnych rozwiązań IT. Zamawiający załączył do odpowiedzi na
odwołanie wyniki ankiety, jaką przeprowadził na potrzeby dialogu technicznego, w której
udział wzięło czterech potencjalnych wykonawców, w tym również Odwołujący, udzielając
odpowiedzi na pytania.
Część pytań odnosiła się wprost do elementów sytemu stanowiących
kryterium oceny ofert, tj. motora baz danych, serwera mapowego oraz zaawansowanej
obsługi danych przestrzennych.
str. 8
Zamawiający w niniejszym postępowaniu ustalił trzy kryteria pozacenowe o łącznej wadze
40%, tj.:
- Kryterium II - Zast
osowanie rozwiązań open source lub freeware dla motora bazy zarówno
w części wewnętrznej jak i zewnętrznej (publicznej) Systemu – 20%;
- Kryterium III
– Zastosowanie rozwiązań open source lub freeware dla serwera mapowego
zarówno w części wewnętrznej jak i zewnętrznej (publicznej) Systemu – 10%;
Kryterium IV
– Zastosowanie rozwiązań open source lub freeware dla funkcjonalności
zaawansowanej obsługi danych przestrzennych – 10%.
Kryterium „Cena” przypisana została waga 60%.
Odwołujący na pytane w dialogu technicznym: czy w zakresie środowiska systemu/centralnej
bazie
danych/serwera
mapowego
możliwe
jest
zastosowanie
rozwiązań
freeware/opensource i ewentualnie pod jakimi warunkami?
wskazał, że wykorzystanie
rozwiązań open source jest dopuszczalne (np. silnik bazy danych PostgreSQL) natomiast
rekomendowane jest wykorzystanie systemu spójnego technologicznie i pochodzącego od
jednego
dostawcy
oprogramowania,
aby
zoptymalizować
integrację
pomiędzy
poszczególnymi komponentami systemu (dot. odpowiedzi na pytania nr 3, 6 i 8).
Izba uznała, iż opis kryteriów pozacenowych odnosi się do przedmiotu zamówienia i znajduje
uzasadnienie w obiektywnych korzyściach, jakich spodziewa się Zamawiający wobec
zamawianego systemu.
Korzyści te zasadniczo mają wynikać z otwartości systemu, który w
przyszłości będzie dalej rozwijany, co może pozwolić bądź pracownikom Zamawiającego lub
innym dowolnym podmiotom na wprowadzanie modyfikacji bez konieczności wykupywania
dodatkowych licencji u producenta oprogramowania.
Co istotne, cykl życia tego systemu
wykracza daleko poza okres 12 miesięcy, w ciągu których wybrany wykonawca ma
świadczyć usługę utrzymania. To szersze spojrzenie na potrzeby, jakie mogą wystąpić w
kolejnych latach eksploatacji systemu, pozwala
określić korzyści, jakie może nieść
rozwiązanie open space lub freeware. Nie muszą być to wyłącznie korzyści finansowe, jakie
niewątpliwie towarzyszą rozwiązaniom, które nie wymagają wykupienia licencji. Odwołujący
w tym zakresie próbował wykazać, iż w dłuższej perspektywie również rozwiązania
komercyjne okazują się być tańsze, jednak tej tezy w żaden sposób nie wykazał. Z drugiej
strony doświadczenie Zamawiającego w obsłudze systemu komercyjnego wskazywało, iż
musi liczyć się z dalszymi kosztami wykupu licencji dla utrzymania i rozwoju systemu
informatycznego. Potwierdził to również Odwołujący wyjaśniając, w jakich sytuacjach
konieczność wykupienia dodatkowej licencji dotyczy systemu komercyjnego (dalszej
modyfikacji). Również nie bez znaczenia był argument Zamawiającego, iż przy systemach
otwartych nie wiąże się on z konkretnym produktem, co ma znaczenie przy kolejnych
str. 9
zamówieniach i pozwala stworzyć szersze warunki dla konkurencji w przetargu, czy też
zakresu dozwolonych modyfikacji
. Decydującym okazało się również ustalenie, iż
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie wprowadził żadnych ograniczeń dla
zaoferowania systemu komercyjnego, a zatem nie można przyjąć stanowiska Odwołującego,
iż wykluczone zostały rozwiązania o tym charakterze. Również Odwołujący może
zaoferować system otwarty, co potwierdził w odpowiedziach przekazanych Zamawiającemu
w trakcie dialogu technicznego.
Ponadto, Zamawiający opisał kryteria w taki sposób, że
możliwe będzie zaoferowanie jedynie dla niektórych elementów systemu open source lub
freeware, co pozostaw
ia dużą swobodę wykonawcom przy sporządzaniu oferty. Odwołujący,
ale również pozostali zainteresowani zamówieniem wykonawcy mogą zdecydować, czy
zaoferują system premiowany dodatkowymi punktami, czy też system komercyjny. Nie było
zatem uzasadnienia dla pr
zyjęcia wniosków prezentowanych w odwołaniu. W świetle
powyższego Izba uznała, iż kryteria oceny ofert mają przełożenie na potrzeby
Zamawiającego, których znaczenia nie należy sprowadzać do samej kwestii finansowej.
Zamawiający preferuje koncepcję wykonania systemu, która w żaden sposób nie wskazuje
na konkretny produkt, a ma na celu uzyskanie przedmiotu zamówienia, który odpowiada
najbardziej na potrzeby Zamawiającego.
Opis kryteriów pozacenowych pozostawał w bezpośrednim związku z przedmiotem
zamówienia, co oznaczało, iż Odwołujący kwestionując zapisy siwz powinien był wykazać, w
jaki sposób ustalone kryteria ograniczają konkurencję, czy też jak wskazywał, wykluczają
jego
udział w postępowaniu. W tym zakresie odwołanie nie zawierało przekonujących
argum
entów, a przedstawiona ankieta z dialogu technicznego przygotowana przez
Odwołującego wskazywała, iż jest w stanie zaoferować rozwiązanie premiowane
dodatkowymi punktami, które odpowiada na potrzeby Zamawiającego. Nie można
wykluczyć, iż koncepcja systemu komercyjnego niesie korzyści, które mogłyby okazać się
dla Zamawiającego cennymi, jednak to Zamawiający ma prawo określić taki sposób
wykonania, który uznaje za celowy. Odwołujący poza kwestionowaniem stanowiska
Zamawiającego nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, czy też innych wniosków, które
skłaniałyby do wniosku, iż kryteria oceny ofert nie mają związku z uzasadnionymi
korzyściami, jakie niosą otwarte systemy. Można odnieść wrażenie, iż Odwołujący forsuje
rozwiązanie, które z jego punktu widzenia będzie korzystniejsze, gdyż sprzedaż produktu
komercyjnego oznacza, iż produkt ten będzie rozwijany w dalszej perspektywie, co oznacza
korzyści związanie ze sprzedażą kolejnych licencji wymaganych przy modyfikacji systemu.
Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z rozumieniem pojęć open source i freeware,
Izba uznała, iż stanowią one pojęcia powszechnie używane i zrozumiałe dla profesjonalnego
obrotu produktem IT. Odwołujący nie miał problemu ze zrozumieniem tych pojęć na etapie
str. 10
dialogu technicznego, co sk
łaniało do wniosku, iż opis był jednoznaczny. Faktycznie to nie
opis przedmiotu zamówienia był dla Odwołującego niezrozumiały, ale fakt iż Zamawiający
preferuje odmienną koncepcję systemu. Wykonawca zarzucając naruszenie w zakresie art.
29 Ustawy nie odnos
ił się do konkretnych wymagań technicznych Zamawiającego, które są
niezależne od ustalenia, czy system będzie miał charakter open source/freeware czy też
będzie jednym z systemów komercyjnych. Tym samym zarzuty miały charakter pozorny, a
jedynym celem odwo
łania było doprowadzenie do usunięcia jakichkolwiek kryteriów
pozacenowych.
Analogicznie Izba oceniła zasadność zarzutów dotyczących zasad licencjonowania, które nie
uniemożliwiały zaoferowania rozwiązania komercyjnego. Odwołujący nie odniósł się do
stano
wiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, wskazującego na rozumienie
zapisów siwz, które zostały w taki sposób przygotowane aby pogodzić interesy różnych
podmiotów, w tym oferujących rozwiązania komercyjne. Izba nie miała zatem podstaw do
kwestionowan
ia wyjaśnień Zamawiającego i uznała zarzut dotyczący zasad licencjonowania
jako bezzasadny.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2. Kosz
tami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – ESRI Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.0
00 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego ESRI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2066/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miasto Rybnik na
dostawę i wdrożenie Rybnickiego Systemu Informacji Przestrzennej (nr
postępowania: ZP.271.114.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2.10.2019 r., 2019/S 190-461453, wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – opisu kryteriów oceny ofert oraz opisu przedmiotu zamówienia, Wykonawca
ESRI Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 14 października 2019r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2066/19).
W dniu
17.10.2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił
Wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie. W dniu 21.10.2019 r. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Aspello Sp.
z o.o. z siedzibą w Opolu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez dokonani
e opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję przez sformułowanie kryteriów oceny ofert (kryterium II, III i IV) w sposób
nadmiernie uprzywilejowujący wykonawców oferujących rozwiązania open source lub
freeware, prowadząc do faktycznego utrudnienia konkurencji pomiędzy wykonawcami;
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2
poprzez dokonanie opisu kryteriów oceny ( kryteriów nr II, III i IV) w sposób niezrozumiały
i nieścisły poprzez utożsamianie oprogramowania open source z oprogramowaniem
freeware oraz niezdefiniowanie obu pojęć, co uniemożliwia Odwołującemu zdekodowanie
opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert;
3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, bowiem opis przedmiotu zamówienia zawiera niezrozumiałe, nieścisłe i
wzajemnie wykluczające się postanowienia, uniemożliwiając Odwołującemu ustalenie
wymogów w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia oraz złożenie oferty, tj. w
przedmiocie wymogu dotyczącego zakresu uprawnień licencyjnych oraz kwestii
wynagrodzenia za udzielenie licencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji zapisów siwz oraz ogłoszenia i całkowitą rezygnację z kryteriów dotyczących
oferowania rozwiązań open source lub freeware i ujednolicenie zapisów dotyczących
str. 4
zakresu uprawnień licencyjnych oraz odpłatności za udzielenie licencji i przyjęcie, że w
przypadku oferowania gotowego oprogramowania firm trzecich Zamawiający dopuszcza
zasady licencjonowania określone przez producenta tego oprogramowania oraz wykreślenie
postanowień zakładających, że licencje będą udzielane nieodpłatnie.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący swój interes w uzyskaniu zamówienia uzasadniał tym, iż nie może złożyć
konkurencyjnej oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W przypadku
uwzględnienia odwołania będzie miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W ramach zamówienia wykonawca zobowiązany będzie do opracowania i wdrożenia
nowego Rybnickiego Systemu Informacji Przestrzennej w zakresie oprogramowania
aplikacyjnego na potrzeby zarządzania danymi przestrzennymi i opisowymi, administrowania
systemem i jego użytkownikami oraz dostosowania Systemu do potrzeb użytkowników. W
przedmiotowymi postępowaniu wszystkie pozacenowe kryteria oceny ofert (nr. II, III i IV)
zakładają przyznanie punktów wykonawcy oferującemu rozwiązania open source lub
freeware (łącznie 40% na 100% możliwych do uzyskania, w tym 40% z 40% możliwych do
uzyskania w ramach kry
teriów pozacenowych). Przypisując tak duże znaczenie
rozwiązaniom typu open source lub freeware Zamawiający wykluczył z postępowania
wykonawców będących w stanie wykonać należycie zamówienie poprzez zaoferowanie
oprogramowania komercyjnego (nie są w stanie wziąć udziału w postępowaniu i złożyć
konkurencyjnej oferty).
Obecny opis przedmiotu zamówienia zakładający, że System może
być oparty zarówno o rozwiązania komercyjne jak i rozwiązania open source lub freeware
jest iluzoryczny. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego nie można dopatrzeć się
uzasadnienia, dla takiego opis
u kryteriów, w których premiowane są rozwiązania open
source lub freeware.
W przypadku tych rozwiązań Zamawiający musi liczyć z wyższymi kosztami utrzymania,
bowiem proces dodawania nowych funkcjonalności (modyfikacji) jest bardzie skomplikowany
niż przy rozwiązaniach komercyjnych i wymaga dołączenia do oficjalnej wersji
oprogramowania. Są bardzie podatne na działania zmierzające do łamania zabezpieczeń,
stąd bardziej bezpiecznym będzie System z rozwiązaniami komercyjnymi. Ponadto,
użytkownicy rozwiązań open source nie mają żadnej pewności jak długo takie
oprogramowanie będzie utrzymywane i rozwijane, a kolejne wersje jeżeli powstaną nie
muszą być kompatybilne z poprzednimi. Zgodnie ze wzorem umowy (§ 2 ust. 1.2)
wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia gwarancji i asysty technicznej Systemu
przez okres 12 miesięcy od daty podpisania końcowego protokołu odbioru. Po upływie tego
okresu Zamawiający będzie musiał zakupić usługę serwisową u podmiotu trzeciego.
str. 5
Tymczasem w oprogramowaniu komercyjnym warunki ser
wisu są określone w warunkach
licencjonowania, zaś sama licencja udzielana jest bezterminowo, stąd bardzo często okazuje
się to być bardziej ekonomicznym w utrzymaniu rozwiązaniem.
Ponadto, Odwołujący zgłosił zastrzeżenia co do niejednoznaczności opisu, w którym
Zamawiający nie sprecyzował jak należy rozumieć pojęcia „open source” oraz „freewere”.
Oprogramowanie typu open source charakteryzuje się poprzez jego główną cechę, czyli
obowiązek udostępnienia pełnego kodu źródłowego. Z kolei oprogramowania typu freewere
charakteryzują się tym, że są darmowe. Zamawiający powinien bezwzględnie doprecyzować
jak rozumie dane kategorie oprogramowania.
Zamawiający wskazał przykładowe
rozwiązania, co zdaniem Odwołującego nie czyni opisu przedmiotu zamówienia kompletnym,
jednoznacznym, co uniemożliwia sporządzenie oferty.
Chociaż formalnie opis przedmiotu zamówienia pozwala na realizację zamówienia w oparciu
o rozwiązania komercyjne, to poprzez sformułowanie kryteriów oceny, wyklucza udział
wykonawców oferujących takie rozwiązania, co dodatkowo potwierdzają dalsze nieścisłości
postanowień dotyczących zakresu uprawnień licencyjnych oraz odpłatności za udzielenie
licencji. W pkt 2.4.2.1 i 2.4.2.2 Zamawiający określił warunki, jakich oczekuje w zakresie
licencjonowania, wska
zując między innymi zakres pól eksploatacji, które co do zasady nie są
w taki sposób określone w warunkach licencjonowania. Ponadto, Zamawiający postanowił, iż
licencje mają być udzielone nieodpłatnie, co może oznaczać tylko tyle, że Zamawiający po
raz kol
ejny uprzywilejowuje wykonawców udzielających oprogramowań darmowych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Argumenty, jakie
podnosił w piśmie oraz w ustnej wypowiedzi na rozprawie dotyczyły oceny stanu systemu
aktualnie funkc
jonującego (rozwiązania komercyjnego) oraz opracowanej Strategii Rozwoju
Rybnickiego Systemu Informacji Przestrzennej. Zamawiający wskazał na efekty,
poprzedzającego wszczęte postępowanie dialogu technicznego, w którym udział wziął m.in.
Odwołujący, którego celem było pozyskanie aktualnej wiedzy o najnowszych,
najkorzystniejszych, sprawdzonych i najtańszych rozwiązaniach technicznych. Opis
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowi wynik rozmów i odpowiedzi
udzielanych w trakcie dialogu technic
znego w ankiecie. W ocenie Zamawiającego, kryteria
oceny ofert nie ograniczają konkurencji maja natomiast na celu dowartościowanie rozwiązań
pożądanych przez Zamawiającego. Jednocześnie nie stanowią przeszkody dla wykonania
S
ystemu w całości opierającego się na rozwiązaniach komercyjnych – nie open source lub
freeware. Zamawiający uwzględnił w dalszych zapisach dotyczących licencjonowania (pkt
2.4.2.1 OPZ) oczekiwania, jakie mogą mieć wykonawcy oferujący rozwiązania komercyjne i
wprowadził ograniczenie ilości wymaganych licencji. Wskazane w opisie kryteriów oraz OPZ
pojęcia „open source” oraz „freeware” są powszechnie używane w języku branżowym, a ich
str. 6
znaczenie jest zrozumiałe dla profesjonalistów. Były również używane na etapie dialogu
technicznego i wówczas nie budziły one wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający wskazał
na najważniejsze zalety rozwiązań open source, którego licencja pozwala na legalne oraz
nieodpłatne kopiowanie, zapewnia użytkownikom prawo do samodzielnego modyfikowania,
analizowania i
rozbudowy istniejących produktów. Główne zalety takiego rozwiązania to:
niezawodność (dostępność do kodów pozwala na szybkie wykrycie błędów, ich analizę i
poprawę), zmniejszenie kosztów ogólnych (brak opłat licencyjnych i niższy koszt otwartego
oprogramow
ania), darmowa aktualizacja oraz możliwość rozwijania i serwisowania
samodzielnie lub przez wiele różnych podmiotów, nie tylko przez producenta. Zamawiający
nie oczekuje dostarczenia „darmowego” oprogramowania, a zapisy wzoru umowy dotyczące
nieodpłatnej licencji oznaczają jedynie tyle, że w cenie oferty powinny być uwzględnione
wszystkie koszty, tak aby Zamawiający miał pewność, że zamówienie nie będzie generowało
dodatkowych, ukrytych kosztów poza ceną ofertową. Odwołujący załączył do odpowiedzi
wyciąg ze „Strategii (…)” wraz z regulaminem przeprowadzenia dialogu technicznego oraz
ankietami sporządzonymi w trakcie dialogu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dal
ej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było określenie kryteriów oceny ofert
oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oceny tej należało dokonać z
uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania odwołania, a która
wynikała z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), określających
parametry oceniane, które wg Odwołującego miały ograniczać dostęp do zamówienia. Nie
przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny
wynikający z wniosków Odwołującego - o braku realnej szansy złożenia konkurencyjnej
oferty. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność opisu przedmiotu zamówienia
istotnie wpływa na kształt oferty, przez co wykonawca zobowiązany jest dopasować
do
stępne rozwiązania do wymagań Zamawiającego. Powyższe nie oznacza automatycznie,
str. 7
iż czynności Zamawiającego naruszają interes wykonawcy, rozumiany jako możliwość
uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu przetargowym. Interes uczestnika
postępowania nie zawsze będzie zbieżny z potrzebami Zamawiającego, co może prowadzić
do sporu o kształt zapisów siwz, które wprowadzają pewne ograniczenia lub szczególne
wymagania, które kształtują warunki dla składanych w postępowaniu ofert. Ponieważ
Odwołujący utrzymywał, iż kwestionowane opisy kryteriów pozacenowych wykluczają
możliwość konkurowania z rozwiązaniami open source/freeware, Izba uznała, iż odwołanie
służyć ma ochronie interesów wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez
usunięcie niekorzystnych zapisów utrudniających lub eliminujących ofertę Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała,
iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, iż zarzuty podniesione w odwołaniu zostały w taki sposób
sformułowane, że Zamawiający poprzez ustalone kryteria pozacenowe miał ograniczyć w
sposób pośredni możliwość zaoferowania rozwiązań komercyjnych, premiując rozwiązania
open source lub freeware.
Przypisanie wag dla oceny ofert z uwagi na charakterystykę
systemów otwartych miało, w ocenie Odwołującego, faktycznie eliminować z postępowania
systemy komercyjne.
Odwołujący formułując żądania dąży do usunięcia kryteriów
pozacenowych, co miałoby sprzyjać konkurencyjności w postępowaniu. Odwołujący nie
zgłaszał zastrzeżeń co do szczegółowych wymagań stawianych wobec przedmiotu
zamówienia, jego uwagi dotyczyły zasadniczo kwestii ogólnej wynikającej z braku
zdefiniowania zakresu pojęciowego określenia open source oraz freeware, jak również
wymagania dostarczenia
nieodpłatnych licencji, co w zestawieniu z kryteriami oceny ofert,
czynić miało niemożliwym złożenie konkurencyjnej oferty bazującej na rozwiązaniu
komercyjnym.
Oceniając kwestionowane zapisy siwz Izba uwzględniła wnioski, jakie dla czynność opisu
przedmiotu zamówienia wynikały z dialogu technicznego, którego celem było zebranie
informacji na temat dostępnych rozwiązań IT. Zamawiający załączył do odpowiedzi na
odwołanie wyniki ankiety, jaką przeprowadził na potrzeby dialogu technicznego, w której
udział wzięło czterech potencjalnych wykonawców, w tym również Odwołujący, udzielając
odpowiedzi na pytania.
Część pytań odnosiła się wprost do elementów sytemu stanowiących
kryterium oceny ofert, tj. motora baz danych, serwera mapowego oraz zaawansowanej
obsługi danych przestrzennych.
str. 8
Zamawiający w niniejszym postępowaniu ustalił trzy kryteria pozacenowe o łącznej wadze
40%, tj.:
- Kryterium II - Zast
osowanie rozwiązań open source lub freeware dla motora bazy zarówno
w części wewnętrznej jak i zewnętrznej (publicznej) Systemu – 20%;
- Kryterium III
– Zastosowanie rozwiązań open source lub freeware dla serwera mapowego
zarówno w części wewnętrznej jak i zewnętrznej (publicznej) Systemu – 10%;
Kryterium IV
– Zastosowanie rozwiązań open source lub freeware dla funkcjonalności
zaawansowanej obsługi danych przestrzennych – 10%.
Kryterium „Cena” przypisana została waga 60%.
Odwołujący na pytane w dialogu technicznym: czy w zakresie środowiska systemu/centralnej
bazie
danych/serwera
mapowego
możliwe
jest
zastosowanie
rozwiązań
freeware/opensource i ewentualnie pod jakimi warunkami?
wskazał, że wykorzystanie
rozwiązań open source jest dopuszczalne (np. silnik bazy danych PostgreSQL) natomiast
rekomendowane jest wykorzystanie systemu spójnego technologicznie i pochodzącego od
jednego
dostawcy
oprogramowania,
aby
zoptymalizować
integrację
pomiędzy
poszczególnymi komponentami systemu (dot. odpowiedzi na pytania nr 3, 6 i 8).
Izba uznała, iż opis kryteriów pozacenowych odnosi się do przedmiotu zamówienia i znajduje
uzasadnienie w obiektywnych korzyściach, jakich spodziewa się Zamawiający wobec
zamawianego systemu.
Korzyści te zasadniczo mają wynikać z otwartości systemu, który w
przyszłości będzie dalej rozwijany, co może pozwolić bądź pracownikom Zamawiającego lub
innym dowolnym podmiotom na wprowadzanie modyfikacji bez konieczności wykupywania
dodatkowych licencji u producenta oprogramowania.
Co istotne, cykl życia tego systemu
wykracza daleko poza okres 12 miesięcy, w ciągu których wybrany wykonawca ma
świadczyć usługę utrzymania. To szersze spojrzenie na potrzeby, jakie mogą wystąpić w
kolejnych latach eksploatacji systemu, pozwala
określić korzyści, jakie może nieść
rozwiązanie open space lub freeware. Nie muszą być to wyłącznie korzyści finansowe, jakie
niewątpliwie towarzyszą rozwiązaniom, które nie wymagają wykupienia licencji. Odwołujący
w tym zakresie próbował wykazać, iż w dłuższej perspektywie również rozwiązania
komercyjne okazują się być tańsze, jednak tej tezy w żaden sposób nie wykazał. Z drugiej
strony doświadczenie Zamawiającego w obsłudze systemu komercyjnego wskazywało, iż
musi liczyć się z dalszymi kosztami wykupu licencji dla utrzymania i rozwoju systemu
informatycznego. Potwierdził to również Odwołujący wyjaśniając, w jakich sytuacjach
konieczność wykupienia dodatkowej licencji dotyczy systemu komercyjnego (dalszej
modyfikacji). Również nie bez znaczenia był argument Zamawiającego, iż przy systemach
otwartych nie wiąże się on z konkretnym produktem, co ma znaczenie przy kolejnych
str. 9
zamówieniach i pozwala stworzyć szersze warunki dla konkurencji w przetargu, czy też
zakresu dozwolonych modyfikacji
. Decydującym okazało się również ustalenie, iż
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie wprowadził żadnych ograniczeń dla
zaoferowania systemu komercyjnego, a zatem nie można przyjąć stanowiska Odwołującego,
iż wykluczone zostały rozwiązania o tym charakterze. Również Odwołujący może
zaoferować system otwarty, co potwierdził w odpowiedziach przekazanych Zamawiającemu
w trakcie dialogu technicznego.
Ponadto, Zamawiający opisał kryteria w taki sposób, że
możliwe będzie zaoferowanie jedynie dla niektórych elementów systemu open source lub
freeware, co pozostaw
ia dużą swobodę wykonawcom przy sporządzaniu oferty. Odwołujący,
ale również pozostali zainteresowani zamówieniem wykonawcy mogą zdecydować, czy
zaoferują system premiowany dodatkowymi punktami, czy też system komercyjny. Nie było
zatem uzasadnienia dla pr
zyjęcia wniosków prezentowanych w odwołaniu. W świetle
powyższego Izba uznała, iż kryteria oceny ofert mają przełożenie na potrzeby
Zamawiającego, których znaczenia nie należy sprowadzać do samej kwestii finansowej.
Zamawiający preferuje koncepcję wykonania systemu, która w żaden sposób nie wskazuje
na konkretny produkt, a ma na celu uzyskanie przedmiotu zamówienia, który odpowiada
najbardziej na potrzeby Zamawiającego.
Opis kryteriów pozacenowych pozostawał w bezpośrednim związku z przedmiotem
zamówienia, co oznaczało, iż Odwołujący kwestionując zapisy siwz powinien był wykazać, w
jaki sposób ustalone kryteria ograniczają konkurencję, czy też jak wskazywał, wykluczają
jego
udział w postępowaniu. W tym zakresie odwołanie nie zawierało przekonujących
argum
entów, a przedstawiona ankieta z dialogu technicznego przygotowana przez
Odwołującego wskazywała, iż jest w stanie zaoferować rozwiązanie premiowane
dodatkowymi punktami, które odpowiada na potrzeby Zamawiającego. Nie można
wykluczyć, iż koncepcja systemu komercyjnego niesie korzyści, które mogłyby okazać się
dla Zamawiającego cennymi, jednak to Zamawiający ma prawo określić taki sposób
wykonania, który uznaje za celowy. Odwołujący poza kwestionowaniem stanowiska
Zamawiającego nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, czy też innych wniosków, które
skłaniałyby do wniosku, iż kryteria oceny ofert nie mają związku z uzasadnionymi
korzyściami, jakie niosą otwarte systemy. Można odnieść wrażenie, iż Odwołujący forsuje
rozwiązanie, które z jego punktu widzenia będzie korzystniejsze, gdyż sprzedaż produktu
komercyjnego oznacza, iż produkt ten będzie rozwijany w dalszej perspektywie, co oznacza
korzyści związanie ze sprzedażą kolejnych licencji wymaganych przy modyfikacji systemu.
Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z rozumieniem pojęć open source i freeware,
Izba uznała, iż stanowią one pojęcia powszechnie używane i zrozumiałe dla profesjonalnego
obrotu produktem IT. Odwołujący nie miał problemu ze zrozumieniem tych pojęć na etapie
str. 10
dialogu technicznego, co sk
łaniało do wniosku, iż opis był jednoznaczny. Faktycznie to nie
opis przedmiotu zamówienia był dla Odwołującego niezrozumiały, ale fakt iż Zamawiający
preferuje odmienną koncepcję systemu. Wykonawca zarzucając naruszenie w zakresie art.
29 Ustawy nie odnos
ił się do konkretnych wymagań technicznych Zamawiającego, które są
niezależne od ustalenia, czy system będzie miał charakter open source/freeware czy też
będzie jednym z systemów komercyjnych. Tym samym zarzuty miały charakter pozorny, a
jedynym celem odwo
łania było doprowadzenie do usunięcia jakichkolwiek kryteriów
pozacenowych.
Analogicznie Izba oceniła zasadność zarzutów dotyczących zasad licencjonowania, które nie
uniemożliwiały zaoferowania rozwiązania komercyjnego. Odwołujący nie odniósł się do
stano
wiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, wskazującego na rozumienie
zapisów siwz, które zostały w taki sposób przygotowane aby pogodzić interesy różnych
podmiotów, w tym oferujących rozwiązania komercyjne. Izba nie miała zatem podstaw do
kwestionowan
ia wyjaśnień Zamawiającego i uznała zarzut dotyczący zasad licencjonowania
jako bezzasadny.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2051/19, KIO 2056/19 z dnia 2019-11-05
- Sygn. akt KIO 2060/19 z dnia 2019-11-04
- Sygn. akt KIO 2050/19 z dnia 2019-10-31
