rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2308/19
KIO 2308/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2019
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2019 r. przez
wykonawcę
HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawców:
A. MIRBUD
Spółki akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach,
B.
SKANSKA Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2019 r. przez
wykonawcę
HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawców:
A. MIRBUD
Spółki akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach,
B.
SKANSKA Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w następującym zakresie i nakazuje Uniwersytetowi
Łódzkiemu dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez:
1.1.
wskazanie w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a i b projektu umowy, że kara umowna odnosi
się do zwłoki,
1.2.
określenie w § 18 pkt 1 lit. d oraz § 18 pkt 2 lit. b jednakowego dla
Zamawiającego i wykonawców poziomu kar umownych z tytułu odstąpienia od
umowy,
1.3.
wykreślenie w § 3 ust. 2 i § 14 ust. 2 projektu umowy określenia
„bezusterkowego”,
1.4.
wskazanie w § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, że Zamawiający przed
odstąpieniem od umowy wezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonania
umowy, wyznaczając w tym celu odpowiedni termin,
1.5.
doprecyzowanie w § 4 ust. 1 projektu umowy zakresu urządzeń i materiałów
eksploatacyjnych, których postanowienie dotyczy, pozwalające na ich
szacu
nkową wycenę,
1.6. zmianę postanowień rozdziału XIX punkt 2 podpunkt 2.2.3. dotyczącego
kryterium oceny ofert
„gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy, centrale
wentylacyjne, klimatyzatory i in.)” poprzez doprecyzowanie zakresu i warunków
gwarancji objętych tym kryterium,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych HOCHTIEF Polska Spółkę
akcyjną i Uniwersytet Łódzki i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HOCHTIEF
Polska Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Uniwersytetu Łódzkiego na rzecz HOCHTIEF Polska Spółki
akcyjnej kwot
ę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu połowy wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2308/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Łódzki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę budynku dydaktycznego Wydziału Nauk o Wychowaniu
Uniwersytetu Łódzkiego przy ul. Narutowicza 65 i ul Lindleya 5 w Łodzi” na podstawie
ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 października 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 211-514840. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – HOCHTIEF Polska S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 471 i art.
483 § 1 Kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego
w
p
ostępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający
zasadę prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na ustanowieniu w § 18 ust. 1
pkt 1 ppkt a) oraz b) projektu u
mowy kar umownych na poziomie 2% oraz 0,5% całkowitego
wynagrodzenia brutto za jeden dzień opóźnienia, oraz 20% w przypadku odstąpienia od
umowy przez Zamawiającego, tj. w sposób, który sprawia, iż kary umowne są rażąco
wygórowane wobec potencjalnej szkody grożącej Zamawiającemu,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 471 i art.
483 § 1 Kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego
w
p
ostępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający
zasadę prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na ustanowieniu w § 18 projektu
umowy kar umownych na wypa
dek niezawinionego przez wykonawcę opóźnienia w realizacji
zamówienia lub jego poszczególnych części, co stanowi nieuprawnione przerzucenie na
wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z terminowością realizacji zamówienia,
w szczególności następstw finansowych okoliczności obiektywnie niezależnych od
wykonawcy,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 471 i art.
483 § 1 Kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego
w
p
ostępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający
zasadę prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na ustanowieniu w § 18 ust. 1-3
projektu u
mowy kar umownych w sposób nie przewidujący górnego limitu kar umownych, co
w połączeniu z ich wysokością oraz zasadą naliczania kar umownych za okoliczności
niezależne od wykonawcy, może godzić w odpłatny charakter umowy,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez
ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w postępowaniu
w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego oraz zasadą wynikającą wprost z przepisu prawa, poprzez przyjęcie
w
§ 3 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 projektu umowy, że o wykonaniu przedmiotu umowy oraz
podstawie do zapłaty wynagrodzenia stanowi dokonanie bezusterkowego odbioru
końcowego, bez rozróżnienia wad oraz usterek i stopnia ich istotności – podczas gdy
zgodnie z art.
647 kodeksu cywilnego, dokonanie odbioru robót i zapłata wynagrodzenia jest
obowiązkiem inwestora, od którego zwolniony jest on tylko w przypadku stwierdzenia wad
istotnych,
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez
ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w postępowaniu
w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, uniemożliwiający ustalenie rzeczywistego zakresu obowiązków
obciążających wykonawcę, polegający na w skazaniu w § 4 ust. 1 projektu umowy, że „Cena
za serwis urządzeń obejmuje czynności serwisowe wynikające z DTR danego urządzenia
(wraz z
wymianą materiałów eksploatacyjnych) wykonywane 1 raz do roku w oferowanym
okresie gwarancj
i dla urządzeń, wskazanym w § 15 w pkt 1 umowy. Wszystkie czynności
serwisowe urządzeń zainstalowanych w ramach realizacji zamówienia (centrale
klimatyzacyjne, klimatyzatory, urządzenia kuchenne i in.), wynikające z gwarancji i serwisu,
łącznie z wymianą materiałów eksploatacyjnych i naturalnie zużywających się muszą
zapewnić całkowitą sprawność urządzeń w trakcie ich eksploatacji” podczas gdy wykonawca
nie ma realnej możliwości oszacowania, jakie ilości materiałów eksploatacyjnych będą
zużywane w ramach funkcjonowania budynków – w szczególności jest to uzależnione od
sposobu i intensywności użytkowania budynków,
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 636 § 1 w zw. z art. 656 § 1 Kodeksu
cywilnego poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego
w
p
ostępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego oraz zasadą wynikającą wprost
z przepisu prawa, popr
zez przyjęcie w § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, że
Zamawiającemu przysługuje natychmiastowe prawo do odstąpienia od umowy w przypadku
jej niewłaściwego wykonywania – podczas gdy zgodnie z art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego,
wadliwe wykonywanie dzieła (roboty budowlanej) uzasadnia odstąpienie od umowy jedynie
po uprzednim wezwaniu do zmiany sposobu wykonywania i wyznaczeniu odpowiedniego
terminu,
7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zam
ówień
publicznych
poprzez określenie jednego z kryteriów oceny ofert „Gwarancja i rękojmia”
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wyrażający się w przyjęciu, że
udzielenie gwarancji na okres do 10 lat uprawnia wykonawców do otrzymania maksymalnej
liczby punktów w kryterium „Gwarancja i rękojmia” (Rozdział XIX, pkt 2.2 specyfikacji
istotnych w
arunków zamówienia), w sytuacji gdy 10-letni okres gwarancji pozostaje
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i panujących na rynku zwyczajów, w szczególności
do elementów produkowanych przez podmioty trzecie, co do których wykonawca wykonuje
jedynie usługi montażowe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
I nakazanie zmiany
treści projektu umowy, stanowiącego załącznik 5 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez:
1. wskazanie w § 18 ust. 1 pkt 1 a) projektu umowy, że kara umowna za zwlokę w wykonaniu
przedmiotu umowy wynosi 0,1 % wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
2.
wskazanie, że kary, o których mowa w § 18 ust. 1 pkt 1 a) oraz b) zastrzeżone są
wyłącznie na wypadek zwłoki, a nie opóźnienia,
3.
wskazanie, że kara umowna, o której mowa w § 18 ust. 1 pkt 1 b) naliczana jest od
wartości „Ceny za serwis urządzeń”,
4.
ustalenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron na
poziomie maksymalnie 10% wynagrodzenia,
5.
wskazanie w § 18 ust. 3 projektu umowy, że łączna wysokość kar umownych nałożonych
w ramach realizacji u
mowy nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto, o którym
mowa
w § 4 ust. 1 umowy,
6.
dokonanie zmian w § 3 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 projektu umowy, polegających na:
a)
powiązaniu realizacji zamówienia oraz obowiązku zapłaty wynagrodzenia z dokonaniem
odbioru przedmiotu umowy wolnego od wad istotnych,
b) wprowadzeniu umownych definicji usterek oraz wad, z po
działem na istotne i nieistotne,
7.
wyłączenie w § 4 ust. 1 projektu umowy obowiązku wymiany materiałów eksploatacyjnych
ora
z kosztów tych materiałów, z zakresu usług świadczonych w ramach ceny za serwis
urządzeń,
8
. wskazanie w § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, że Zamawiający przed odstąpieniem od
umowy wezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonywania umowy, wyznaczając w tym
celu odpowiedni termin
– pod rygorem odstąpienia od umowy,
II nakazanie zmiany o
głoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w części dotyczącej określenia w kryterium oceny „Gwarancja i rękojmia” (rozdział XIX, pkt
2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) poprzez wskazanie, że maksymalny okres
gwarancji wynosi 5 lat, a okres minimalny 2 lata
– w każdym z podkryteriów w punktach
2.2.1-2.2.3,
III
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał – w zakresie zarzutów dotyczących
nieprawidłowo określonych zasad naliczania kar umownych – że Zamawiający ukształtował
przyszłe zobowiązania umowne w sposób rażąco zniekształcający równowagę stron
stosunku umownego, stawiając Zamawiającego w pozycji uprzywilejowanej, przy czym
zakres tego uprzywilejowania nie jest w żaden sposób uzasadniony przedmiotem umowy,
okolicznościami jej wykonywania, czy zasadami współżycia społecznego. Zamawiający
wprowadził bowiem zasadę, że kary umowne będą naliczane niezależnie od tego, czy
powodem opóźnienia w realizacji zamówienia są okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, czy też okoliczności obiektywne, a wręcz zależne od Zamawiającego;
ustanowił wysokość kary umownej na poziomie 2% wynagrodzenia całkowitego brutto za
każdy dzień opóźnienia, co jest rozwiązaniem niespotykanym w praktyce rynkowej;
wprowadził zasadę nielimitowanego pułapu kar umownych nakładanych w ramach realizacji
kontraktu.
Tak ukształtowany projekt umowy nie tylko nie daje się pogodzić z zasadą konkurencyjności,
czy zasadami płynącymi z art. 353
1
oraz 481 K
odeksu cywilnego, ale może wręcz godzić
w zasadę odpłatności świadczeń. Jeżeli bowiem kara za opóźnienie w realizacji zamówienia
wynosi 2% wartości wynagrodzenia, bez maksymalnego pułapu kar umownych, to
opóźnienie wynoszące 5 dni prowadzi do obniżenia wynagrodzenia o 10%, tym samym
czyniąc kontrakt nierentownym; wynoszące 10 dni kalendarzowych prowadzi do obniżenia
wynagrodzenia o 20%, powodu
jąc stratę po stronie wykonawcy; wynoszące 50 dni,
stan
owiące niespełna 10% zakładanego 18-miesięcznego okresu realizacji powoduje, że
wykonawca realizuje zamówienie całkowicie nieodpłatnie. Nawet więc niewielkie opóźnienie
względem harmonogramu może oznaczać całkowity brak rentowności po stronie
wykonawcy, cz
y wręcz nieodpłatne realizowanie robót budowlanych. Taka sytuacja nie
stanowi odpowiedzi na realne szkody grożące Zamawiającemu, lecz prowadzić będzie do
faktycznego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy, będąc tym samym
sprzeczną z ideą i funkcją kary umownej.
W postanowieniach tych Zamawiający odnosi się do dni opóźnienia, a nie zwłoki. Opóźnienie
to może być spowodowane czynnościami całkowicie niezależnymi od wykonawcy, jak
sytuacje związane z wydawaniem niezbędnych opinii organów administracyjnych, opóźnienia
związane z niezinwentaryzowaną infrastrukturą, znaleziskami archeologicznymi lub
niewybuchami. W takiej sytuacji Zamawiający nie ma obowiązku zawarcia aneksu
terminowego,
a realizacja zamówienia ulega obiektywnemu opóźnieniu.
P
ołączenie trzech zaskarżonych aspektów postanowień projektu umowy sprawia, że
proponowane zasady rozliczeń pozostają w całkowitym oderwaniu nie tylko od zasad
rynkowych, ale również od zasad współżycia społecznego. Już sama wysokość kar
umownych za każdy dzień opóźnienia czyni je rażąco niewspółmiernymi do hipotetycznej
szkody grożącej Zamawiającemu, który zagwarantował sobie dodatkowo prawo do
dochodzenia od
szkodowania przewyższającego wysokość kar umownych.
Powyższa niewspółmierność razi szczególnie w przypadku kar z tytułu odstąpienia od
umowy
– Zamawiający postanowił bowiem zróżnicować sytuację prawną stron, przyznając
sobie prawo do naliczenia kary
umownej na poziomie 20%, zaś wykonawcy – dwukrotnie
niższej w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, mimo że odstąpienie od
umowy wiąże się z większymi stratami po stronie wykonawcy, z uwagi na wielkość środków
zainwestowanych z realizację robót, konieczność rozwiązania umów z podwykonawcami itp.
Dodatkowo obciążenie wykonawcy ryzykiem zapłaty kar umownych za okoliczności
niezawinione przez wykonawcę nie znajduje uzasadnienia w zasadzie równowagi stron, czy
dyrektywie ponoszenia odpowiedzialności za skutki podejmowanych działań. W istocie
bowiem powiązanie kar umownych z opóźnieniem, a nie zwłoką, nie stanowi nałożenia na
wykonawcę odpowiedzialności za własne zaniechania i uchybienia, lecz obciąża wykonawcę
odpowiedzialnością za skutki działania podmiotów trzecich lub czynników obiektywnych
– i jest to odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.
Działania, o których mowa powyżej, były wielokrotnie kwestionowane przez Krajową Izbę
Odwoławczą, m.in. w wyroku sygn. KIO 923/14. Również orzecznictwo Sądu Najwyższego
opowiada się za traktowaniem kary umownej jako następstwa okoliczności, za które strona
umowy ponosi odpowiedzi
alność, na które może mieć jakikolwiek wpływ, np. wyrok
z 21 września 2007 r., sygn. V CSK 139/07: „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 KC,
zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi
tylko wtedy, gdy niewykonani
e lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 KC), tj. gdy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika – jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, ani
strony co innego
nie zastrzegły, ani szczególny przepis ustawy nie przewiduje co innego
– z niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 KC), czyli z jego winy
w postaci, co najmniej, niedbalstwa
. To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek
nietermi
nowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 KC),
nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine KC domniemanie,
iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność. Ta przesłanka roszczenia o zapłatę kary umownej, czyli uzależnienie
obowiązku zapłaty kary umownej od niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wiąże się z ujęciem
kary umow
nej w art. 483 i 484 KC jako z góry ryczałtowo określonego surogatu
odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Wyrazem takiego ujęcia
kary umownej jest zamieszczenie art. 483 i 484 KC w tym samym dziale kodeksu cywilnego,
w kt
órym znajduje się art. 471 (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2.6.1970 r., II CR
167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, i z dnia 11.2.1999 r., III CKN166/98, nie publ.).”
Sąd Najwyższy wskazuje również na fakt, że kara umowna pełni funkcję kompensacyjną,
a więc jej wysokość powinna być powiązana z wysokością szkody grożącej wierzycielowi.
W tym przypadku takiego powiązania nie ma, a kary umowne określone na poziomie
wskazanym w projekcie umowy
faktycznie prowadzą do wzbogacenia po stronie
Zamawiającego.
Z powyższymi rozważaniami koresponduje ściśle zarzut dotyczący braku wskazania przez
Zamawiającego na maksymalny pułap dopuszczalnych kar umownych, co jest powszechnie
przyjętą praktyką w obrocie prawnym w zakresie umów o roboty budowlane. Należy bowiem
zauważyć, że o ile nieograniczone kumulowanie kar umownych nie ma służyć wzbogaceniu
po stronie Zamawiającego, to następuje punkt przesilenia, po przekroczeniu którego dalsze
utrzymywanie umowy (i naliczanie kar umownych pomimo braku postępu robót) nie leży
w in
teresie żadnej ze stron. Na taką okoliczność Zamawiającemu przysługuje jednakże
uprawnienie do odstąpienia od umowy.
B
rak maksymalnego limitu kar umownych, zwłaszcza w połączeniu z odpowiedzialnością na
zasadzie ryzyka (kara za opóźnienie) i wygórowanym poziomem kar umownych, prowadzi do
sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie oszacować ryzyka finansowego związanego
z zawarciem umowy. R
ównież w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się
konieczność ograniczenia wysokości kar umownych, np. wyrok sygn. KIO 1601/18.
W zakresie zarzutu dotycz
ącego sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru, będącego
podstawą uznania zamówienia za wykonane oraz rozliczenia zrealizowanych robót
– w ocenie Odwołującego rozwiązanie takie jest sprzeczne z dyspozycją art. 647 Kodeksu
cywilnego.
Zasada, iż niedopuszczalne jest uzależnienie odbioru robót budowlanych i zapłaty
wynagrodzenia
od bezusterkowego odbioru, została jednoznacznie przesądzona
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oraz sądów powszechnych, np. w wyroku sygn.
KIO 1601/18:
„zgodnie ze stanowiskiem dominującym w judykaturze oddanie przez
przyjmującego zamówienie dzieła z wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego
użytku lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, uprawnia zamawiającego do
odmowy odbioru dzieła, a tym samym wynagrodzenie nie staje się wymagalne
(postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt: 111 CZP 8/15).
W sytuacjach, w których dzieło wykazuje jedynie wadę nieistotną, jego oddanie powoduje
w myśl art. 642 § 1 wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie
o wynagrodzenie, natomiast zamawiający powinien wówczas skorzystać z uprawnień z tytułu
rękojmi (Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część
szczegółowa, wyd. II). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 listopada 2013 r.
sygn. akt: V CSK 544/12: Tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku lub
sprzeciwiające się wyraźnie umowie mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić
zamawiającemu odbioru; istnieje bowiem wtedy podstawa do przyjęcia, że świadczenie nie
zostało przez przyjmującego zamówienie wykonane zgodnie z jego zobowiązaniem.”
Powyższe potwierdzają także: wyrok SN z 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07; wyrok SN
z 7 marca 2013 r., II CSK 476/12 oraz wyrok sygn. KIO 1507/11,
idące wyraźnie w kierunku,
że „odbiór bezusterkowy” jako warunek odbioru robot budowlanych nie ma podstaw
prawnych, jes
t sprzeczny z treścią art. 647 Kodeksu cywilnego oraz naturą stosunku
prawnego.
Tym samym uzasadnione są zarzuty postawione w niniejszym odwołaniu, jak również
wnioskowane zastąpienie aktualnego warunku płatności i daty wykonania przedmiotu umowy
odbiorem bez wad istotnych, oraz doprecyzowanie na potrzeby umowy znaczenia termi
nów
„usterka” i „wada” oraz wprowadzeniu ich zróżnicowania na istotne lub nieistotne.
Co
do kwestii zakresu usług świadczonych (i podlegających wycenie) przez wykonawców
w r
amach „Ceny za serwis urządzeń” Odwołujący wskazał, iż wskazaniu w § 4 ust. 1 projektu
u
mowy, że „Cena za serwis urządzeń obejmuje czynności serwisowe wynikające z DTR
danego urządzenia (wraz z wymianą materiałów eksploatacyjnych) wykonywane 1 raz do
roku w oferowanym okresie gwarancji dla urządzeń, wskazanym w § 15 w pkt. 1 Umowy.
Wszy
stkie czynności serwisowe urządzeń zainstalowanych w ramach realizacji zamówienia
(centrale klimatyzacyjne, klimatyzatory, urządzenia kuchenne i in.), wynikające z gwarancji
i serwisu łącznie z wymianą materiałów eksploatacyjnych i naturalnie zużywających się
muszą zapewnić całkowitą sprawność urządzeń w trakcie ich eksploatacji” nie spełnia
wymogów precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, uniemożliwia
prawidłową wycenę świadczonych usług.
Powodem powyższego stanu rzeczy jest próba nałożenia na wykonawcę kosztów wymiany
materiałów eksploatacyjnych we wszystkich zamontowanych urządzeniach, podczas gdy
wykonawca nie ma realnej możliwości oszacowania, jakie ilości materiałów eksploatacyjnych
będą zużywane w ramach funkcjonowania budynków – w szczególności jest to uzależnione
od sposobu i intensywności użytkowania budynków. Materiały eksploatacyjne zużywane są
w miarę i proporcjonalnie do eksploatacji urządzeń. W zależności od szeregu czynników, np.:
liczby użytkowników obiektu; wymiaru czasu, w jakim obiekty i urządzenia są dostępne dla
użytkowników; warunków atmosferycznych i termicznych (zarówno wewnętrznych jak
i zewnętrznych); zachowań użytkowników obiektu (chociażby częstotliwość korzystania
z wind, posługiwanie się urządzeniami emitującymi ciepło); wykorzystywania obiektu do
celów innych niż podstawowe przeznaczenie (dydaktyka) poszczególne materiały
eksploatacyjne mogą zużywać się w różnym tempie. Nie istnieje metoda, która pozwoliłaby
w sposób rzetelny ustalić stopień i intensywność eksploatacji poszczególnych urządzeń,
a w zestawieniu z danymi producenta
– oszacować prawdopodobne zużycie materiałów
eksploatacyjnych. Zamawiający nie jest w stanie zapewnić nawet podstawowych danych
wyjściowych, w oparciu o które wykonawcy mogliby próbować opracować własną
metodologię pozwalającą oszacować zużycie materiałów eksploatacyjnych.
N
ormą w umowach serwisowych jest zasada, że koszty materiałów eksploatacyjnych są
rozliczane poza kosztem usługi serwisowej. Jest to zasada wynikająca z braku racjonalnej
możliwości innego postępowania.
Zamawiający postuluje przeniesienie na wykonawcę wszystkich kosztów materiałów
eksploatacyjnych,
których zużycie jest niemożliwe do oszacowania, jak również w żaden
sposób nie świadczy o nienależytym wykonaniu umowy, podczas gdy w orzecznictwie KIO
wielokrotnie podkreślono, iż: „nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje
zakres prac,
który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania. Lub
też obejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy
zamiennych, wynikający z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu oraz wynikających ze
znacząco odmiennych warunków geologiczno-gruntowych, niż zakładane przy opracowaniu
dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy
byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 k.c., jako
wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ.” (...) Wykonawcy muszą
mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu
zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi
podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 § 1
k.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania
wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż
pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane. (...). Ryczałt nie może obejmować tego, czego
zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można
było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia
zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie
ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie
znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia.” (wyrok sygn. KIO/UZP 184/10).
„Obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi,
które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania przedmiotu
zamówienia powoduje, ze w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece
niewyczerpujący i nie pozwała na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty. (wyrok
KIO/UZP 812/09, KIO/UZP 833/09). Podobnie też w wyrokach sygn. KIO 139/14, KIO
148/14, KIO 150/14; sygn. KIO 809/12.
Zamawiający nie tylko oczekuje od wykonawców zaciągnięcia zobowiązania do usług
serwisowych w zakresie niespotykanym na rynku, ale przede wszystkim w kształcie
un
iemożliwiającym rzetelną wycenę oraz rozkładającym ryzyko finansowe w sposób
niedopuszczalny na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu nieuprawnionej rezygnacji
z obowiązku wezwania wykonawcy do
prawidłowego realizowania umowy, tj. naruszenia art. 636 § 1 w zw. z art. 656 § 1 Kodeksu
cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy (§ 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy)
w sposób sprzeczny z zasadą wynikającą wprost z przepisu prawa i przyjęcie że
Zamawiającemu przysługuje natychmiastowe prawo do odstąpienia od umowy w przypadku
jej niewłaściwego wykonywania, podczas gdy zgodnie z art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego
wadliwe wykonywanie dzieła (robót budowlanych) uzasadnia odstąpienie od umowy jedynie
po uprzednim wezwaniu do zmiany sposobu wykonywania i wyznaczeniu odpowiedniego
terminu.
Reguła wynikająca z art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego jest prosta do odkodowania:
„Wykonawca musi po pierwsze być wezwany do zmiany sposobu wykonania dzieła oraz po
drugie zamawiający musi mu w tym celu wskazać termin, który ma być odpowiedni dla
dokonania tych zmian.” (wyrok SN z 6 maja 2004 r., sygn. III CK 571/02). Od reguły tej nie
może Zamawiający skutecznie odstąpić – proponowane rozwiązanie sprawiałoby bowiem, że
wykonawca o zarzutach dotyczących właściwego lub niewłaściwego realizowania robót
dowiadywałby się dopiero na etapie sporu na tle skuteczności odstąpienia od umowy. Takie
rozwiązanie stawia wykonawcę w sytuacji rażąco gorszej od Zamawiającego oraz
uniemożliwia podjęcie działań zapobiegawczych, którą to możliwość przewiduje przepis art.
636 § 1 Kodeksu cywilnego. Postanowienie umowy stoi w sprzeczności z normą płynącą
z Kodeksu cywilnego
– jego konwalidacja musi polegać na wprowadzeniu procedury
ostrzegawczej, z terminem umożliwiającym
osiągnięcie stanu zadawalającego
Zamawiającego.
W
warunkach rynkowych żaden z wykonawców, działając w sposób racjonalny, nie zawarłby
umowy na warunkach zaproponowanych przez Zamawiającego. Zaproponowanie tak
skrajnie niekorzystnych warunków kontraktowych należy ocenić wyłącznie jako pochodną
występowania Zamawiającego w postępowaniu z pozycji dominującej – przyznanej
wprawdzie przez przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak nadużytej
w niniejs
zej sprawie przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego długości okresu gwarancji Odwołujący wskazał, że jednym
z kryteriów oceny ofert w postępowaniu jest kryterium „Okres gwarancji”. Zamawiający
wskazał, że okres ten powinien być podany jako liczba lat, przez jaką przedmiot umowy
będzie objęty gwarancją wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający sprecyzował, że
punktowane 10 punktami, a zatem maksymalną liczbą punktów do zdobycia w kryterium
„Gwarancja i rękojmia” jest udzielenie gwarancji na okres 10 lat i dłuższy (rozdział XIX, pkt
2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – przy czym dotyczy to nie tylko robót
budowlanych zrealizowanych przez wykonawcę, ale również elementów wytwarzanych przez
dostawców zewnętrznych, które są jedynie montowane przez generalnego wykonawcę lub
serwis producenta (jak elementy stolarki czy maszyny i urządzenia). Okres gwarancji,
uprawniający wykonawców do uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozostaje
nierealny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Zasady wiedzy i doświadczenia
życiowego nakazują przyjąć, że maksymalny okres gwarancji powinien być krótszy.
Optymalne z punktu widzenia niniejszego zamówienia powinno być zaoferowanie gwarancji
5-letniej. Kwestia ta
pozostaje również istotna w kontekście narzuconego oczekiwania, aby
okres gwarancji jakości – wydłużony do 10 lat, obejmował również urządzenia takie jak
windy, centrale wentylacyjne, klimatyzatory i inne, wprost wymienione w punkcie 2.2.3
rozdziału XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Udzielenie gwarancji jakości w odniesieniu do elementów mechanicznych w wymiarze
sięgającym 10 lat pozostaje nierealne i oderwane od rzeczywistych możliwości oraz
panujących na rynku zwyczajów. Producenci urządzeń mechanicznych, które będą
montowane w ramach
wykonania przedmiotu zamówienia, udzielają zazwyczaj 2-letnich
gwarancji. Tymczasem, w odniesieniu
do tych samych urządzeń, od wykonawców
Zamawiający oczekuje udzielenia gwarancji nawet pięciokrotnie dłuższej od gwarancji
oferowanej
przez producentów. Dojdzie zatem do sytuacji, w której gwarancja jakości na
elementy mechaniczne nie będzie poparta gwarancją producenta, a jedynie generalnego
wykonawcy, który w stosunku do tak określonego przedmiotu gwarancji nie posiada
merytorycznych podstaw do gwarantowania trwałości urządzeń pochodzących od
zewnętrznych dostawców. Gwarancja powinna odzwierciedlać realia panujące na rynku. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, że sztuczne wydłużenie okresu
gwarancji
należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające
uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na
realny i adekwatny
do przedmiotu zamówienia okres.
J
est to kolejny obszar, w którym Zamawiający w istocie uniemożliwia wykonawcom
przeprowadzenie racjonalnej wyceny ofert, zmuszając do wejścia na grunt spekulacji
i hazardu.
II Sta
nowisko przystępujących po stronie Odwołującego
Przystępujący MIRBUD S.A. poparł stanowisko Odwołującego. Podkreślił, że zarówno
Zamawiającemu, jak i wykonawcom chodzi o rzetelną realizację umowy. Wykonawca nie jest
w stanie sporządzić racjonalnej oferty, bo nie ma się na czym oprzeć przy wycenie, oferty
będą więc nieporównywalne. Roboty budowlane to niejako żywy organizm, na który wpływ
ma wiele czynników, w tym niezależnych od wykonawcy. Poza tym w praktyce nie istnieje
coś takiego jak odbiór bezusterkowy. Umowa ma zabezpieczać interesy stron w przypadku,
kiedy jej realizacja będzie przebiegała niezgodnie z założeniami. To Zamawiający wykreował
takie warunki umowy, zatem to z jego postanowień wynika, że wykonawcy może bardziej
opłacać się odstąpienie od umowy niż jej kontynuacja.
Przystępujący SKANSKA S.A. poparł stanowisko Odwołującego.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie od
Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego.
W odniesieniu do kar umownych
Zamawiający wskazał, że zostaną naliczone
w następujących przypadkach: § 18 ust. 1 pkt 1 projektu umowy:
a)
za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy – w wysokości 2% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
b)
za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w okresie rękojmi
lub gwarancji, przy odbiorze pogwarancyjnym
– w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia
wyznaczonego na usunięcie wad;
c) w przypadku serwisu 1
% od wartości za prace serwisowe (§ 4 pkt 1) za każdy rozpoczęty
dzień niesprawności urządzenia z winy Wykonawcy;
d)
za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 20%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy;
e) w
przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
– w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki licząc od terminu określonego w § 10 umowy;
f) w razie nieprz
edłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian – w wysokości 2.000 zł,
g) w razie nieprz
edłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 2.000 zł;
h) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w
zakresie terminu zapłaty (§ 10
umowy)
– w wysokości 1.500 zł;
i)
z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w § 17 ust. 7 umowy
– w wysokości 500.00 zł.
§ 18 ust. 1 pkt 2:
a)
za opóźnienie w przystąpieniu do odbioru przedmiotu umowy z winy Zamawiającego
w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto, a którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od następnego dnia po terminie, w którym odbiór
powinien się rozpocząć,
b)
z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego w wysokości 10%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, chyba że odstąpienie od umowy
nastąpiło na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy.
§ 18 ust. 2: Jeżeli kara umowna nie pokryje poniesionej szkody, każda ze stron może
dochodzić odszkodowania uzupełniającego na zasadach określonych przez Kodeks cywilny.
§ 18 ust. 3: Każda z kar umownych wymieniona w ust. 1 jest niezależna od siebie,
a Zamawiający ma prawo dochodzić każdej z nich niezależnie od dochodzenia pozostałych.
Zamawiający może potrącić kwotę kary umownej z każdą płatnością należną lub jaka będzie
się należeć wykonawcy oraz uzyskać jej wartość z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
§ 18 ust. 4: Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kary umownej z przysługującego mu
wynagrodzenia.
§ 18 ust. 5: Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia odszkodowania na zasadach
ogólnych, w przypadku gdy naliczona kara umowna nie pokrywa powstałej szkody w pełni.
Stosownie do
przepisów Kodeksu cywilnego kara umowna nie jest „karą” w ścisłym tego
słowa znaczeniu, lecz zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub
nienależnego wykonania zobowiązania. Zdecydowana większość doktryny i orzecznictwa
opowiada się za stanowiskiem, że kara umowna jest swoistą postacią odszkodowania i ma
przede wszystkim charakter kompensacyjny
– dawniej dla tej instytucji używano również
nazwy „odszkodowanie umowne”. Kara umowna ma zastąpić odszkodowanie za szkodę
powstałą w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, przy
czym możliwe jest zastrzeżenie dwóch odrębnych kar: na wypadek niewykonania i na
wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Zastrzeżona kara umowna należy się
wierzycielowi nawet gdy nie poniósł szkody.
Prowadzi to
do wniosku, że choć co do zasady kara umowna jest instrumentem prawnym
o charakterze w głównej mierze odszkodowawczym, to ma ona cechy środka penalnego, tj.
niejako przymusza kontrahentów do takiego wykonywania swoich zobowiązań, które
ostatecznie doprowadzi do pozytywnego zakończenia stosunku zobowiązaniowego
Wykonawca,
składając odwołanie, nie wziął pod uwagę faktu, że Uniwersytet Łódzki cały
czas funkcjonuje, świadcząc usługi również edukacyjne na rzecz społeczeństwa i nie może
doprowadzić do sytuacji, że działania osób trzecich, współpracujących z Zamawiającym na
po
dstawie odrębnych umów cywilnoprawnych, mogą doprowadzić do opóźnienia
w wykonywaniu jego innych, statutowych funkcji. P
rzedmiotem zamówienia jest budowa
budynku dydaktycznego. Jest to więc budynek, który Zamawiającemu jest niezbędny do
pełnienia funkcji dydaktycznych, tj. niezbędnych do realizacji statutowych działań. Ponadto,
jak wynika z § 3 ust. 1 projektu umowy, termin jej realizacji został wyznaczony na okres od 2
marca 2020 r. do 1 września 2021. Nie jest to termin krótki, niemożliwy do wykonania dla
wykonawców, którzy w sposób prawidłowy przystąpią do realizacji umowy. Natomiast
wprowadzone zapisy dotyczące kar umownych nie są nastawione na zysk Zamawiającego,
lecz
służą wyłącznie zapewnieniu Zamawiającemu jak największego zabezpieczenia
wykonania r
obót budowlanych w zakreślonym w projekcie umowy terminie. Rok akademicki
rozpoczyna się 1 października, Zamawiający więc zmuszony jest z odpowiednim
wyprzedzeniem układać grafik działań zapewniających prawidłową pracę uczelni.
Zamawiający jest też zmuszony zawrzeć szereg umów w zakresie usług i dostaw, które
muszą być skorelowane z terminem odbioru robót budowlanych. W przypadku
„zlekceważenia” przez wykonawcę terminu wykonania prac, może dojść do szkody
w majątku Zamawiającego w postaci nałożenia na niego kar umownych od kontrahentów za
nieodebranie w terminie przedmiotu umowy.
W tym kontekście za słuszne Zamawiający
uznaje określenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu
umowy, a nie za zwłokę, będącą kwalifikowaną wersją opóźnienia.
Niezależnie od powyższego, w przypadku pozostawienia zapisów o nałożeniu kary umownej
za opóźnienie, wykonawca w dalszym ciągu na drodze sądowej mógłby dochodzie swoich
uprawnień. Zwłoka, w świetle art. 476 Kodeksu cywilnego, jest opóźnieniem kwalifikowanym
dłużnika, wynikającym z okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Opóźnienie nie jest zwloką tylko wówczas, gdy wykonawca udowodni, że nastąpiło ono
z przyczyn,
za które odpowiedzialności nie ponosi, wierzyciel zaś musi tylko wykazać, że
świadczenie nie zostało spełnione w terminie, nie obciąża go natomiast dowód, że przybrało
ono postać zwłoki. Oceny, czy chodzi o okoliczności, za które wykonawca ewentualnie
odpowiada, dokonuje się według ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471-474 Kodeksu cywilnego).
Opóźnienie nie jest zwloką tylko, gdy wykonawca udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za
które odpowiedzialności nie ponosi. Ponadto, zgodnie z art. 476 Kodeksu cywilnego, dłużnik
dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest
oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie
dotyczy to jednak przypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z art. 476 Kodeksu cywilnego
należy zatem wyprowadzić wniosek, iż wykonawca dopuszcza się zwłoki, jeżeli opóźnia się
z wykonaniem zamówienia publicznego, a opóźnienie to jest następstwem okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Z przepisu art. 476 Kodeksu cywilnego wynika
również domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu wykonawca pozostaje w zwłoce,
czyli niewykonanie zamówienia publicznego w terminie wynikło z przyczyn, za które
wykonawca odpowiada. Wobec tego Z
amawiający nie musi udowadniać, że niedotrzymanie
terminu wykonania zamówienia jest spowodowane okolicznościami, za które wykonawca
odpowiada, Zamawiający musi tylko wykazać, że termin wykonania zamówienia publicznego
upłynął bezskutecznie. W sytuacji, gdy wykonawca twierdzi, iż nie popadł w zwłokę, lecz
w opóźnienie zwykłe, niestwarzające negatywnych dla niego następstw prawnych, powinien
tę okoliczność wykazać. Uwzględniając art. 476 zdanie drugie Kodeksu cywilnego dla zwłoki
decydujące znaczenie ma okoliczność, że jest to uchybienie terminowi wykonania
zamówienia, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. W wyroku z 16 stycznia 2013 r.,
sygn.
II CSK 331/12, Sąd Najwyższy uznał, że obowiązek zapłaty kary umownej za
opóźnienie powstaje, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W wyroku Sąd Najwyższy uznał również, że nie
można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 Kodeksu cywilnego
domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Natomiast propozycja Odwołującego w zakresie dokonania modyfikacji zapisów umownych
o
zastąpienie wyrażenia opóźnienie na zwłokę, prowadzi do konkluzji, że Odwołujący stara
się przerzucić ewentualny przyszły ciężar udowodnienia swojej winy o nienależycie
wykonanym zobowiązaniu na Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, z przyczyn
wskazanych
wyżej, takie działanie nie powinno korzystać z ochrony.
Zamawiający wskazał, że wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium udzielonej
gwarancji było prawidłowe. Przedmiotowe zamówienie obejmuje budowę budynku
dydaktycznego, jest więc zamówieniem znaczącym i wymaga odpowiedniego
zabezpieczenia po stronie w
ykonawcy. Zamawiający jest bowiem zainteresowany tym, by
podmiot, który wykona przedmiotowe zamówienie publiczne, udzielił jak największej
gwarancji na przedmiot zamówienia. Taki stan rzeczy znalazł odzwierciedlenie
w opracowanych kryteriach oceny ofert. Nie
można więc mówić o „nieadekwatnym” okresie
gwarancji do przedmiotu zamówienia, skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane
obejmujące budowę budynku.
A
rgumenty Odwołującego obejmujące zastrzeżenia co do niemożliwości oszacowania, jakie
ilości materiałów eksploatacyjnych będą zużywane w ramach funkcjonowania budynków, są
nieuzasadnione. Z
amówienie obejmuje budowę budynku dydaktycznego, czyli sposób
i intensywność użytkowania budynków będą znaczne. W oparciu o takie okoliczności
możliwe jest dokonanie chociaż prawdopodobnego oszacowania wartości materiałów
eksploatacyjnych.
Zamawiający wskazał też, że 22 listopada 2019 r. dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zmieniając:
1. treść rozdziału XIX pkt 2.2.3 gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy, centrale
wentylacyjne, klimatyzatory i in.)
– G3
G
x
– okres gwarancji podany w formularzu ofertowym,
G
max
– okres gwarancji max 10 lat,
G
xmin
– okres gwarancji min. 3 lata.
Uwaga: zaoferowana gwarancja p
owyżej 10 lat dla urządzeń (windy, centrale wentylacyjne,
klimatyzatory i in.) uzyska tak
ą samą ilość punktów jak 10 lat.
2. § 4 pkt 1 projektu umowy: „Cena za serwis urządzeń w okresie 3 lat obejmuje czynności
serwisowe wynikające z DTR danego urządzenia (wraz z wymianą materiałów
eksploatacyjnych) wykonywane 1 raz do roku w oferowanym okresie gwarancji dla urządzeń,
wskazanym w
§ 15 w pkt 1 Umowy. Wszystkie czynności serwisowe urządzeń
zainstalowanych w ramach realizacji zamówienia (centrale klimatyzacyjne, klimatyzatory,
urządzenia kuchenne i in.). wynikające z gwarancji i serwisu, łącznie z wymianą materiałów
eksploatacyjnych w okresie 3 lat i naturalnie zużywających się muszą zapewnić całkowitą
sprawność urządzeń w trakcie ich eksploatacji. Wymiana materiałów eksploatacyjnych
obowiązuje w okresie 3 lat. Jeżeli w formularzu ofertowym wykonawca zaoferuje 4 bądź 5
lat, wymiana
materiałów eksploatacyjnych obowiązuje tylko w okresie minimalnym tj. 3 lata.”
3.
§ 18 ust. 1 pkt 1 a projektu umowy – kara umowna za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu
umowy wynosi 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień późnienia.
4. Zamawi
ający w związku z modyfikacją § 18 ust. 1 pkt 1 a odstępuje od wprowadzonego
limitu kar określonego w § 18 pkt 3.
W związku z wprowadzonymi zmianami Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia
o zamówieniu.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępujących Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie częściowo zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz
art. 471 i art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 647 Kodeksu cywilnego, art. 636 §1 w zw.
z art. 656 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 91
ust. 2 i 2d ustawy Praw
o zamówień publicznych. Przepisy te stanowią:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”;
2) art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”;
3) art. 29 ust. 1
: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”;
4) art. 92 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Kryteriami oceny ofert są cena lub
koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne
i funkcjonalne; 2)
aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których
mowa w art. 22 ust. 2,
dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu
zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy,
takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.”;
5) art. 92 ust. 2d usta
wy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający określa kryteria oceny
ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców.”;
6) art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do umów w sprawach zamówień
publicznych, zwanych dalej <<umowami>>
, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”;
7) art. 5
Kodeksu cywilnego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprz
eczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
”;
8) art. 353
1
Kodeksu cywilnego: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”;
9) art. 471
Kodeksu cywilnego: „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi.
”;
10) art. 483
§ 1 Kodeksu cywilnego: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).”;
11) art. 647 Kodeksu cywilnego: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem
i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych
przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.”;
12) art. 636
§ 1 Kodeksu cywilnego: „Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło
w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany
sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym
upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć
poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo
przyjmującego zamówienie.”;
13) art. 656
§ 1 Kodeksu cywilnego: „Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę
z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót
w
sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak
również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu
stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.”
Na wstępie należy zauważyć, że – jak wynika z brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Zatem Izba dokonuje kontroli legalności działań zamawiającego. Tym samym jedynie
okoliczność, że dane postanowienia umowne można by ukształtować lepiej, czy też inaczej,
nie stanowi samoistnej
podstawy do uwzględnienia żądań odwołania. Przy czym legalność
działań zamawiającego jest rozpatrywana nie tylko pod kątem naruszenia poszczególnych
przepisów, ale także określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasad
postępowania wymaganych od zamawiającego, w zakresie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazanych w odwołaniu – w szczególności uczciwej
konkurencji
(w ramach której mieści się również zasada równości stron umowy)
i proporcjonalności (także zawartych w niej wymagań do założonego celu).
Jednocześnie, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zatem jest związana zakresem
zarzutów. Tym samym w sentencji wyroku nie odnosiła się do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie objętych odwołaniem.
Zgodnie z art. 191 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba wzięła więc pod uwagę również
dokonaną przed rozprawą modyfikację postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W odniesie
niu do zarzutów dotyczących kar umownych Izba stwierdziła, co następuje.
Kwestia kar umownych została uregulowana w § 18 projektu umowy. Po dokonaniu
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 22 listopada 2019 r. § 18 otrzymał
następujące brzmienie:
„1. Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązań umownych w formie kar umownych w następujących przypadkach
i wysokościach:
1) Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne:
a) za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy – w wysokości 0,2% wynagrodzenia
brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
b) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym, w okresie rękojmi
lub gwarancji, przy odbiorze pogwarancyjnym
– w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia
wyznaczonego na usunięcie wad;
c) w przypadku serwisu 1% od wartości za prace serwisowe (§ 4 pkt 1) za każdy rozpoczęty
dz
ień niesprawności urządzenia z winy Wykonawcy;
d) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 20%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy;
e) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
– w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 10 umowy,
f) w razie nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian – w wysokości 2.000 zł,
g) w razie nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 2.000 zł;
h) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie te
rminu zapłaty (§ 10
Umowy)
– w wysokości 1.500 zł;
i) z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w § 17 ust. 1 Umowy –
w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych brutto). Niezłożenie przez wykonawcę
w wyznaczonym przez zamawiającego terminie żądanych przez zamawiającego dowodów
w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez wykonawcę lub
podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
wskazane w pkt.
1 czynności.
2) Zamawiający płaci Wykonawcy kary umowne:
a) za opóźnienie w przystąpieniu do odbioru przedmiotu Umowy z winy Zamawiającego
w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od następnego dnia po terminie, w którym odbiór
powinien się rozpocząć,
b) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego w wysokości 10%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, chyba że odstąpienie od umowy
nastąpiło na podstawie art. 145 ust. 1 Ustawy.
2. Jeżeli kara umowna nie pokryje poniesionej szkody, każda ze stron może dochodzić
odszkodowania uzupełniającego na zasadach określonych przez Kodeks cywilny.
3. Każda z kar umownych wymieniona w ust. 1 jest niezależna od siebie a Zamawiający ma
prawo dochodzić każdej z nich niezależnie od dochodzenia pozostałych. Zamawiający może
potrącić kwotę kary umownej z każdą płatnością należną lub jaka będzie się należeć
wykonawcy, oraz uzyskać jej wartość z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
4. Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kary umownej z przysługującego mu
wynagrodzenia.
5
. Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych,
w przypadku gdy naliczona kara umowna nie pokrywa powstałej szkody w pełni.”
Zamawiający zmienił wysokość kary umownej wskazanej w kwestionowanym § 18 ust. 1 pkt
1 lit. a projektu umowy
z 2% do 0,2% wskazując, że za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu
umowy
wykonawca zapłaci 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy,
za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego nie
kwestionow
ał tej wysokości (0,2%) stwierdzając, że mieści się ona w standardzie rynkowym.
Również Izba nie uznała tej wysokości za nadmiernie wygórowaną. Tym samym Izba uznała,
że – wobec dokonanej zmiany – kwestia ta przestała być sporna i nie nakazała zmiany
specy
fikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie.
Co
do kary wskazanej w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. b projektu umowy Odwołujący w zarzucie 1. co
prawda również odniósł się do wysokości tej kary (0,5%), lecz nie kontynuował wątku
wysokości 0,5% ani w żądaniach odwołania dotyczących zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ani w uzasadnieniu odwołania – wskazując tam jedynie na kwestię
zwłoki oraz obliczania kary od wartości „Ceny za serwis”.
Tym samym Izba nie nakazała Zamawiającemu zmiany postanowienia § 18 ust. 1 pkt 1 lit. b
w tym zakresie. Jednak pozostawia rozważeniu Zamawiającego, czy – wobec zmniejszenia
wysokości kary w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a – nie należałoby jednocześnie zmniejszyć innych kar,
skoro w pierwotnych założeniach projektu umowy były one kilkukrotnie mniejsze.
Jednocześnie Izba nie znalazła uzasadnienia do obliczania kary, o której mowa w § 18 ust. 1
pkt 1 lit. b od wartości „Ceny za serwis urządzeń” (Odwołujący nie sprecyzował, lecz
najprawdopodobniej chodzi tu o poz. 13 wyce
ny zawartej w § 4 ust. 1: „Serwis urządzeń
w okresie gwarancji na okres lat 5 (jak w § 15 w pkt. 1 Umowy)”), skoro kara z tego
postanowienia dotyczy „usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym, w okresie
rękojmi lub gwarancji, przy odbiorze pogwarancyjnym”, a więc – w ocenie Izby – znacznie
szerszego zakresu niż sam serwis urządzeń, w tym przede wszystkim wad stricte
związanych z robotami budowlanymi.
Izba nakazała także wskazanie w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a i b projektu umowy – zgodnie
z żądaniem odwołania – że przewidziane tam kary umowne odnoszą się do zwłoki, a nie
opóźnienia. Co prawda nie wynika to bezpośrednio z treści przywołanego przez
Odwołującego art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, mającego zresztą charakter dyspozytywny,
lecz poglądów orzecznictwa i praktyki. Nie ma też zakazu, by strony, ustalając w umowie
kary na różne mogące zaistnieć okoliczności, zawarły w niej inne regulacje niż wynikające
z art. 483 Kodeksu cywilnego. Podobnie nie ma zakazu, by strony, w uzasadnionych
przypadkach, uk
ształtowały odpowiedzialność na zasadzie ryzyka (również w zamówieniach
publicznych).
Jednak
dotyczy to przede wszystkim sytuacji swobodnego kształtowania przez strony
postanowień umowy. Biorąc zaś pod uwagę fakt, że w zamówieniach publicznych umowa co
do zasady
formułowana jest jednostronnie przez zamawiającego, a wykonawcy mogą
wpływać na jej treść składając do zamawiającego prośby o jej zmianę (zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) lub korzystając ze środków ochrony prawnej, Izba
zobowiązana była rozpatrzyć kwestionowane postanowienia pod kątem proporcjonalności,
o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która w tym przypadku
przejawia się w zachowaniu względnej równowagi stron.
Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji, dla której w niniejszym przypadku
należałoby odstąpić od powszechnej praktyki odnoszenia kar umownych do kwalifikowanego
opóźnienia wykonawcy, czyli zwłoki. Warto tu zauważyć, że nieprzypadkowo wykładnia
przepisu art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego nie odnosi się do opóźnienia, lecz zwłoki – zdaniem
Izby ma to swoje uzasadnienie wynikające z praktyki i konieczności równoważenia interesów
stron w przypadku opóźnienia w wykonaniu umowy, którego konsekwencje finansowe czy
organizacyjne ponoszą obie strony: inwestor i wykonawca robót. Izba w niniejszym
przypadku nie widzi powodu, by od tej
wypracowanej zasady odstąpić.
Zamawiający w swojej odpowiedzi odniósł się w zasadzie jedynie do kwestii dowodowej, czy
dane opóźnienie jest opóźnieniem zwykłym, czy kwalifikowanym, czyli zwłoką – jakkolwiek
argumentacja przytoczona przez Zamawiającego wskazuje, że domniemywa się, że jest to
zwłoka, póki wykonawca nie udowodni okoliczności przeciwnej. Jeśli taki jest powód
obecnego ukształtowania spornych postanowień, Zamawiający powinien – w zamian
przesłanki opóźnienia – rozważyć zawarcie w umowie stosownego postanowienia w tym
zakresie, tj. dowodowym.
Zrozumiałe jest też, że dla wykonawców nie są satysfakcjonujące – gdyż nie zabezpieczają
ich interesów – same postanowienia dotyczące możliwości zmiany umowy – bowiem zmiana
taka
wymaga zgody Zamawiającego, co należy uznać za okoliczność przyszłą i niepewną
i nie jest w stanie zastąpić postanowień umowy od początku prawidłowo skonstruowanych.
Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przepisów prawa poprzez brak zawarcia
w projekcie umowy postanowienia, zgodnie z którym łączna wysokość kar umownych nie
może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 projektu umowy.
Czy ewentualnie naliczone
kary umowne w wysokości przekraczającej 10% wynagrodzenia
wykonawcy należałoby uznać za nadmierne, zależało będzie od konkretnej sytuacji mającej
miejsce przy realizacji umowy i okoliczności naliczenia tych kar. W ocenie Izby nie ma
podstaw, by z góry ograniczać Zamawiającemu możliwość naliczania kar umownych –
zwłaszcza, że § 18 ust. 3 projektu umowy, do którego odnosi się Odwołujący, dotyczy
naliczania kar
z różnych tytułów: opóźnienia w wykonaniu samych robót budowlanych,
w okresie gwarancji i rękojmi, czy w związku z odstąpieniem od umowy.
Za uzasadniony Izba uznała natomiast zarzut dotyczący nierównego traktowania stron
umowy
w ramach postanowień § 18 ust. 1 pkt 1 lit. d i § 18 ust. 1 pkt 2 lit. b projektu umowy.
W postanowieniach tych Zamawiający przewidział odpowiednio, że za odstąpienie od umowy
z przyczyn zależnych od wykonawcy wykonawca zapłaci karę w wysokości 20%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, natomiast z tytułu odstąpienia od
umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego, Zamawiający zapłaci karę w wysokości
10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy.
Zamawiający nie podał przekonującej argumentacji, dla której kary te wobec stron miałyby
wymagać takiego zróżnicowania. W związku z powyższym Izba uznała za uzasadnione
żądanie przez Odwołującego ustalenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy
przez którąkolwiek ze stron na tym samym poziomie. Izba pozostawiła jednak uznaniu
Zamawiającego, czy karę tę ustali ostatecznie na poziomie 10%, czy też 20%.
W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ukształtowania postanowień
umownych w zakresie
konieczności dokonania bezusterkowego odbioru końcowego,
o którym mowa w § 3 ust. 2 i § 14 ust. 2 projektu umowy, Izba stwierdziła, co następuje.
Sporna kwe
stia została uregulowana w § 3 ust. 2 i § 14 ust. 2 projektu umowy.
§ 3 ust. 2 projektu umowy brzmi: „Za termin wykonania przedmiotu umowy uważa się datę
bezusterkowego odbioru końcowego, obejmującego wszelkie czynności, których wykonanie
w ramach niniejsz
ej umowy ciąży na Wykonawcy, wraz z uzyskaniem niezbędnych do
prawidłowego użytkowania pozwoleń odpowiednich instytucji i organów.”, natomiast § 14 ust.
2: „Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić:
1) protokół bezusterkowego odbioru końcowego przedmiotu umowy podpisany przez strony
umowy, przy udziale Inspektora Nadzoru;
2) w przypadku wykonywania robót budowlanych, dostaw lub usług przez podwykonawcę
świadectwo wykonania zakończonych elementów robót budowlanych, dostaw lub usług
podpisane
przez inspektora nadzoru, kierownika budowy i kierownika robót podwykonawcy
lub osobę upoważnioną przez dostawcę lub usługodawcę wraz z określeniem zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartości;
3) w przypadku wy
konywania robót budowlanych, dostaw lub usług przez dalszego
podwykonawcę świadectwo wykonania zakończonych elementów robót budowlanych,
dostaw lub usług podpisane przez inspektora nadzoru, kierownika budowy, kierownika robót
podwykonawcy i kierownika robót dalszego podwykonawcy lub osobę upoważnioną przez
dostawcę lub usługodawcę wraz z określeniem zakresu robót budowlanych, dostaw lub
usług wykonanych przez dalszego podwykonawcę i ich wartości.”
Zamawiający określił więc, że umowa zostanie uznana za wykonaną z dniem
bezusterkowego odbioru końcowego, a protokół bezusterkowego odbioru końcowego
stanowić będzie podstawę do wystawienia faktury końcowej i tym samym dokonania
płatności.
Odwołujący w swoim zarzucie powołał się na treść art. 647 Kodeksu cywilnego. Również
ten przepis w swojej
treści nie odnosi się bezpośrednio do zagadnienia usterek i wad
istotnych oraz nieistotnych stwierdzonych przy odbiorze obiektu
– jest to kwestia wywodząca
się z poglądów orzecznictwa, zwłaszcza Sądu Najwyższego. Również ta kwestia wynika
z wyważenia w ramach orzecznictwa interesów i ryzyk stron umowy o roboty budowlane. Nie
było sporne pomiędzy Stronami, że poglądy te rzeczywiście wskazują, iż podstawą do
odmowy odbioru obiektu czy zapłaty za jego wykonanie jest jedynie wada istotna lub wady
istotne, nie zaś jakiekolwiek.
Jednocześnie Zamawiający nie wskazał przekonujących argumentów, dla których odmowa
odbioru obiektu, czy też dokonania płatności, miałaby dotyczyć każdej wady stwierdzonej
podczas odbioru końcowego. Zamawiający odnosił się głównie do tego, że przyjęty system
odbiorów częściowych powinien doprowadzić do tego, że odbiór końcowy będzie jedynie
czystą formalnością – „kropką nad i”, zatem z założenia nie zostaną podczas niego
stwierdzone żadne wady. Jakkolwiek należy życzyć Zamawiającemu takiej organizacji pracy
i
jakości wykonania robót, aby ów idealny odbiór rzeczywiście miał miejsce, praktyka
pokazuje, że – pomimo ogólnego stosowania w budownictwie odbiorów częściowych –
odbiory
końcowe kompletnie bezusterkowe nie są regułą (z jakiegoś przecież powodu
również sądy zajęły się problemem wagi wad zaistniałych przy odbiorach obiektów
budowlanych).
Dlatego też także w kwestii odbiorów Izba w niniejszym przypadku nie
stwierdziła powodu, by od wypracowanej przez orzecznictwo zasady rozmiaru wady/wad
stwierdzonych przy odbiorze
, a wstrzymujących ten odbiór i płatność, odstąpić. W związku
z powyższym nakazała usunięcie w § 3 ust. 2 i § 14 ust. 2 projektu umowy określenia
„bezusterkowego” (odbioru). Jednocześnie – wobec braku prawnego wymogu zawarcia
w umowie żądanych przez Odwołującego treści – Izba pozostawiła uznaniu Zamawiającego,
czy zdefiniuje w umowie pojęcia usterki i/lub wady nieistotnej i istotnej.
W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego postanowienia § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy
Izba stwierdziła, co następuje.
§ 19 ust. 1 projektu umowy brzmi następująco: „1. Zamawiający do dnia 31. grudnia 2019 r.
może odstąpić od umowy w całości lub części jeżeli:
1) Wykonawca bez uzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót lub przerwał rozpoczęte już
prace i nie kontynuuje ich przez 7 dni mimo dodatkowego wezwania Zamawiającego, lub
2) Wykonawca realizuje roboty przewidziane niniejszą umową w sposób niezgodny ze
sztuką budowlaną, obowiązującymi przepisami prawa, wskazaniami Zamawiającego lub
niniejszą umową,
3) w przypadku wielokrotnego (co najmniej dwukrotnego) dokonywania bezpośredniej
zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o których mowa w § 12 ust. 3,
4) w przypadku konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5%
wartości umowy, o których mowa w § 12 ust. 3,
5) w przypadku nie uwzględnienie zastrzeżeń Zamawiającego przez Wykonawcę w zakresie
określonym w § 11.”
„§ 11. Zamawiający, ma prawo zgłoszenia w terminie 14 dni:
1) zastrzeżeń w formie pisemnej do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem
są roboty budowlane (i projektu jej zmiany): a) niespełniającej wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w § 9 umowy; b) gdy przewiduje termin
zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w §10 umowy,
2) sprzeciwu w formie pisemnej do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane i jej zmian, w przypadkach, o których mowa w pkt 1.
W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Zamawiającego przez Wykonawcę, Zamawiający
ma prawo odstąpić od umowy na zasadach określonych § 19 umowy.”
Pomijając kwestię, że samo zawarcie umowy przed 31 grudnia 2019 r. wydaje się mało
prawdopodobne, Izba odniosła się do wskazanych przez Odwołującego postanowień punktu
2.
i 5. Odwołujący zarzucił im brak wskazania, że przed odstąpieniem od umowy
Zamawiający wezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonania umowy, wyznaczając mu
w tym celu odpowiedni termin.
Podkreślił, że bez takiego wezwania wykonawca może
w ogóle nie zdawać sobie sprawy, że sposób wykonywania przez niego umowy budzi
jakiekolwiek zastrzeżenia Zamawiającego. Odwołujący powołał się na regulacje art. 656 § 1
i art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego wskazując, że w kwestionowanym projekcie umowy
powinien być zastosowany ten sam mechanizm.
Zgodnie z art. 656 § 1 „do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót
lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia
inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio
przepisy
o umowie o dzieło”, zaś z art. 636 § 1 „jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa
dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany
sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym
upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć
poprawieni
e lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo
przyjmującego zamówienie.”
Mechanizm przewidziany przez ustawodawcę w art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego w ocenie
Izby
jest rozsądny, dostosowany do praktyki rynkowej i odpowiednio równoważy interesy obu
stron.
Zamawiający nie podał przekonującej argumentacji, dlaczego w niniejszym przypadku
nie powinien on zostać zastosowany. W związku z powyższym Izba nakazała wskazanie
w § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, że Zamawiający przed odstąpieniem od umowy
wezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonania umowy, wyznaczając mu w tym celu
odpowiedni termin.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego obowiązku wymiany przez wykonawcę materiałów
eksploatacyjnych w ramach ceny za serwis urządzeń, jak też zarzutu dotyczącego okresu
gwarancji w ramach kryterium oceny ofert
„gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy,
centrale wentylacyjne, klimatyzatory i in.)”
Izba stwierdziła, co następuje.
Modyfikacją z 22 listopada 2019 r. Zamawiający zmienił treść spornego § 4 ust. 1 projektu
umowy w zakresie objętym tym zarzutem. Po zmianach, jako poz. 13 wyceny wskazano
„Serwis urządzeń w okresie gwarancji na okres lat 5 (jak w § 15 w pkt. 1 Umowy)” – jak
dotychczas. Zmianie natomiast uległa część: „Cena za serwis urządzeń w okresie 3 lat
obejmuje czynności serwisowe wynikające z DTR danego urządzenia (wraz z wymianą
materiałów eksploatacyjnych) wykonywane 1 raz do roku w oferowanym okresie gwarancji
dla urządzeń, wskazanym w § 15 w pkt. 1 Umowy. Wszystkie czynności serwisowe urządzeń
zainstalowanych w ramach realizacji zamówienia (centrale klimatyzacyjne, klimatyzatory,
urządzenia kuchenne i in.), wynikające z gwarancji i serwisu, łącznie z wymianą materiałów
eksploatacyjnych w okresie 3 lat i naturalnie zużywających się muszą zapewnić całkowitą
sprawność urządzeń w trakcie ich eksploatacji. Wymiana materiałów eksploatacyjnych
obowiązuje w okresie 3 lat. Jeżeli w formularzu ofertowym wykonawca zaoferuje 4 bądź 5
lat, wymiana materiałów eksploatacyjnych obejmuje tylko w okresie minimalnym tj. 3 lata.”
Zmiana ta polegała na wprowadzeniu okresu 3-letniego w odniesieniu do materiałów
eksploatacyjnych.
Również w postanowieniach rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2.2. ppkt 2.2.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczących kryterium „gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy,
centrale wentylacyjne, klimatyzatory i in.)
” Zamawiający zmienił minimalny okres gwarancji
z dotychczasowych 5 lat na 3 lata.
Odwołujący w swojej argumentacji powoływał się na praktykę producentów i serwisantów,
którzy z zasady nie obejmują wyceną swoich usług serwisowych kosztów materiałów
eksploatacyjnych, lecz
wyceniają je osobno; podobnie jak standardowo udzielają 2-letniej
gwarancji
na urządzenia.
Jednak, w ocenie Izby, nie ma prawnych zakazów, by Zamawiający warunki gwarancji, jak
też i świadczenia serwisu gwarancyjnego, uregulował w sposób indywidualny, odmienny od
standardowego.
Poza tym na rynku spotyka się praktykę rozszerzania zakresu i okresu
gwarancji ponad standardowy czy minimalnie wymagany przepisami
– często za dodatkową
odpłatnością ze strony klienta. Może ona polegać też na objęciu danego przedmiotu
gwarancji ubezpieczeniem.
Nie jest to więc praktyka niespotykana ani niezgodna z prawem, zatem Izba nie stwierdziła
powodów, dla których miałaby zakazać Zamawiającemu wprowadzenia do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia takich postanowień. Jednocześnie uznała jednak słuszność
twierdzeń Odwołującego, z których wynikało, że wykonawcy mogą mieć problem z wyceną
ofert w zakresie kosztów związanych z tymi wymaganiami Zamawiającego, a to już
naruszałoby zasady udzielania zamówień publicznych, w tym art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający powinien uwzględnić wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający jednak – ze względu na to, że na rynku istnieje wiele urządzeń wielu
producentów, które mogą zastosować wykonawcy – w opinii Izby nie zdoła określić z góry
konkretnego zużycia konkretnych materiałów dla nieznanych mu urządzeń i nie jest to jego
rolą, lecz rolą producenta, który takie dane dla swojego urządzenia powinien posiadać.
Jednak jest w stanie określić jednakowe dla wszystkich wykonawców warunki, dla których
mają dokonać obliczeń i wyceny oferty, tj. – w odniesieniu do wymaganego okresu 3 lat –
listę urządzeń; liczbę użytkowników obiektu; wymiar czasu, w jakim obiekty i urządzenia
będą dostępne dla użytkowników; warunki atmosferyczne i termiczne (wewnętrzne
i zewnętrzne); sposób korzystania z wind i innych urządzeń; wykorzystywania obiektu do
celów innych niż podstawowe przeznaczenie (dydaktyka), a także sposób weryfikacji
realnego zużycia w trakcie realizacji umowy i ewentualnego dostosowania wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmienionych warunków zużycia w stosunku do założonych (wskazanych)
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozdziale XIX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – pomimo że jest to kryterium
z wagą 20 punktów – Zamawiający nie zawarł żadnego odnośnika do innych niż okres
warunków gwarancji, którą zamierza punktować, a które również mają wpływ na wycenę. Nie
przewidział też mechanizmów zabezpieczenia realnej możliwości wyegzekwowania
zadeklarowanych warunków gwarancji w założonym okresie 10-letnim. Zamawiający nie
dookreślił nawet urządzeń, których kryterium to dotyczy („i inne”).
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu – jeżeli chce powyższe
postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia utrzymać – dokonanie zmiany §
4 ust. 1 projektu umowy poprzez doprecyzowanie
zakresu urządzeń i materiałów
eksploatacyjnych, których postanowienie dotyczy, pozwalające na ich szacunkową wycenę,
a także zmianę rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2.2. ppkt 2.2.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez doprecyzowanie zakresu i warunków gwarancji objętych kryterium
„gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy, centrale wentylacyjne, klimatyzatory i in.)”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972), u
względniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000
złotych, koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 złotych, obciążając każdą ze
Stron połową kosztów postępowania odwoławczego, a tym samym zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów wpisu oraz połowę kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie w następującym zakresie i nakazuje Uniwersytetowi
Łódzkiemu dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez:
1.1.
wskazanie w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a i b projektu umowy, że kara umowna odnosi
się do zwłoki,
1.2.
określenie w § 18 pkt 1 lit. d oraz § 18 pkt 2 lit. b jednakowego dla
Zamawiającego i wykonawców poziomu kar umownych z tytułu odstąpienia od
umowy,
1.3.
wykreślenie w § 3 ust. 2 i § 14 ust. 2 projektu umowy określenia
„bezusterkowego”,
1.4.
wskazanie w § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, że Zamawiający przed
odstąpieniem od umowy wezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonania
umowy, wyznaczając w tym celu odpowiedni termin,
1.5.
doprecyzowanie w § 4 ust. 1 projektu umowy zakresu urządzeń i materiałów
eksploatacyjnych, których postanowienie dotyczy, pozwalające na ich
szacu
nkową wycenę,
1.6. zmianę postanowień rozdziału XIX punkt 2 podpunkt 2.2.3. dotyczącego
kryterium oceny ofert
„gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy, centrale
wentylacyjne, klimatyzatory i in.)” poprzez doprecyzowanie zakresu i warunków
gwarancji objętych tym kryterium,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych HOCHTIEF Polska Spółkę
akcyjną i Uniwersytet Łódzki i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HOCHTIEF
Polska Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Uniwersytetu Łódzkiego na rzecz HOCHTIEF Polska Spółki
akcyjnej kwot
ę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu połowy wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2308/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Łódzki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę budynku dydaktycznego Wydziału Nauk o Wychowaniu
Uniwersytetu Łódzkiego przy ul. Narutowicza 65 i ul Lindleya 5 w Łodzi” na podstawie
ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 października 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 211-514840. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – HOCHTIEF Polska S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 471 i art.
483 § 1 Kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego
w
p
ostępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający
zasadę prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na ustanowieniu w § 18 ust. 1
pkt 1 ppkt a) oraz b) projektu u
mowy kar umownych na poziomie 2% oraz 0,5% całkowitego
wynagrodzenia brutto za jeden dzień opóźnienia, oraz 20% w przypadku odstąpienia od
umowy przez Zamawiającego, tj. w sposób, który sprawia, iż kary umowne są rażąco
wygórowane wobec potencjalnej szkody grożącej Zamawiającemu,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 471 i art.
483 § 1 Kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego
w
p
ostępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający
zasadę prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na ustanowieniu w § 18 projektu
umowy kar umownych na wypa
dek niezawinionego przez wykonawcę opóźnienia w realizacji
zamówienia lub jego poszczególnych części, co stanowi nieuprawnione przerzucenie na
wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z terminowością realizacji zamówienia,
w szczególności następstw finansowych okoliczności obiektywnie niezależnych od
wykonawcy,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 471 i art.
483 § 1 Kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego
w
p
ostępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający
zasadę prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na ustanowieniu w § 18 ust. 1-3
projektu u
mowy kar umownych w sposób nie przewidujący górnego limitu kar umownych, co
w połączeniu z ich wysokością oraz zasadą naliczania kar umownych za okoliczności
niezależne od wykonawcy, może godzić w odpłatny charakter umowy,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez
ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w postępowaniu
w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego oraz zasadą wynikającą wprost z przepisu prawa, poprzez przyjęcie
w
§ 3 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 projektu umowy, że o wykonaniu przedmiotu umowy oraz
podstawie do zapłaty wynagrodzenia stanowi dokonanie bezusterkowego odbioru
końcowego, bez rozróżnienia wad oraz usterek i stopnia ich istotności – podczas gdy
zgodnie z art.
647 kodeksu cywilnego, dokonanie odbioru robót i zapłata wynagrodzenia jest
obowiązkiem inwestora, od którego zwolniony jest on tylko w przypadku stwierdzenia wad
istotnych,
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez
ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w postępowaniu
w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, uniemożliwiający ustalenie rzeczywistego zakresu obowiązków
obciążających wykonawcę, polegający na w skazaniu w § 4 ust. 1 projektu umowy, że „Cena
za serwis urządzeń obejmuje czynności serwisowe wynikające z DTR danego urządzenia
(wraz z
wymianą materiałów eksploatacyjnych) wykonywane 1 raz do roku w oferowanym
okresie gwarancj
i dla urządzeń, wskazanym w § 15 w pkt 1 umowy. Wszystkie czynności
serwisowe urządzeń zainstalowanych w ramach realizacji zamówienia (centrale
klimatyzacyjne, klimatyzatory, urządzenia kuchenne i in.), wynikające z gwarancji i serwisu,
łącznie z wymianą materiałów eksploatacyjnych i naturalnie zużywających się muszą
zapewnić całkowitą sprawność urządzeń w trakcie ich eksploatacji” podczas gdy wykonawca
nie ma realnej możliwości oszacowania, jakie ilości materiałów eksploatacyjnych będą
zużywane w ramach funkcjonowania budynków – w szczególności jest to uzależnione od
sposobu i intensywności użytkowania budynków,
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 636 § 1 w zw. z art. 656 § 1 Kodeksu
cywilnego poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego
w
p
ostępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego oraz zasadą wynikającą wprost
z przepisu prawa, popr
zez przyjęcie w § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, że
Zamawiającemu przysługuje natychmiastowe prawo do odstąpienia od umowy w przypadku
jej niewłaściwego wykonywania – podczas gdy zgodnie z art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego,
wadliwe wykonywanie dzieła (roboty budowlanej) uzasadnia odstąpienie od umowy jedynie
po uprzednim wezwaniu do zmiany sposobu wykonywania i wyznaczeniu odpowiedniego
terminu,
7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zam
ówień
publicznych
poprzez określenie jednego z kryteriów oceny ofert „Gwarancja i rękojmia”
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wyrażający się w przyjęciu, że
udzielenie gwarancji na okres do 10 lat uprawnia wykonawców do otrzymania maksymalnej
liczby punktów w kryterium „Gwarancja i rękojmia” (Rozdział XIX, pkt 2.2 specyfikacji
istotnych w
arunków zamówienia), w sytuacji gdy 10-letni okres gwarancji pozostaje
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i panujących na rynku zwyczajów, w szczególności
do elementów produkowanych przez podmioty trzecie, co do których wykonawca wykonuje
jedynie usługi montażowe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
I nakazanie zmiany
treści projektu umowy, stanowiącego załącznik 5 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez:
1. wskazanie w § 18 ust. 1 pkt 1 a) projektu umowy, że kara umowna za zwlokę w wykonaniu
przedmiotu umowy wynosi 0,1 % wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
2.
wskazanie, że kary, o których mowa w § 18 ust. 1 pkt 1 a) oraz b) zastrzeżone są
wyłącznie na wypadek zwłoki, a nie opóźnienia,
3.
wskazanie, że kara umowna, o której mowa w § 18 ust. 1 pkt 1 b) naliczana jest od
wartości „Ceny za serwis urządzeń”,
4.
ustalenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron na
poziomie maksymalnie 10% wynagrodzenia,
5.
wskazanie w § 18 ust. 3 projektu umowy, że łączna wysokość kar umownych nałożonych
w ramach realizacji u
mowy nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto, o którym
mowa
w § 4 ust. 1 umowy,
6.
dokonanie zmian w § 3 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 projektu umowy, polegających na:
a)
powiązaniu realizacji zamówienia oraz obowiązku zapłaty wynagrodzenia z dokonaniem
odbioru przedmiotu umowy wolnego od wad istotnych,
b) wprowadzeniu umownych definicji usterek oraz wad, z po
działem na istotne i nieistotne,
7.
wyłączenie w § 4 ust. 1 projektu umowy obowiązku wymiany materiałów eksploatacyjnych
ora
z kosztów tych materiałów, z zakresu usług świadczonych w ramach ceny za serwis
urządzeń,
8
. wskazanie w § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, że Zamawiający przed odstąpieniem od
umowy wezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonywania umowy, wyznaczając w tym
celu odpowiedni termin
– pod rygorem odstąpienia od umowy,
II nakazanie zmiany o
głoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w części dotyczącej określenia w kryterium oceny „Gwarancja i rękojmia” (rozdział XIX, pkt
2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) poprzez wskazanie, że maksymalny okres
gwarancji wynosi 5 lat, a okres minimalny 2 lata
– w każdym z podkryteriów w punktach
2.2.1-2.2.3,
III
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał – w zakresie zarzutów dotyczących
nieprawidłowo określonych zasad naliczania kar umownych – że Zamawiający ukształtował
przyszłe zobowiązania umowne w sposób rażąco zniekształcający równowagę stron
stosunku umownego, stawiając Zamawiającego w pozycji uprzywilejowanej, przy czym
zakres tego uprzywilejowania nie jest w żaden sposób uzasadniony przedmiotem umowy,
okolicznościami jej wykonywania, czy zasadami współżycia społecznego. Zamawiający
wprowadził bowiem zasadę, że kary umowne będą naliczane niezależnie od tego, czy
powodem opóźnienia w realizacji zamówienia są okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, czy też okoliczności obiektywne, a wręcz zależne od Zamawiającego;
ustanowił wysokość kary umownej na poziomie 2% wynagrodzenia całkowitego brutto za
każdy dzień opóźnienia, co jest rozwiązaniem niespotykanym w praktyce rynkowej;
wprowadził zasadę nielimitowanego pułapu kar umownych nakładanych w ramach realizacji
kontraktu.
Tak ukształtowany projekt umowy nie tylko nie daje się pogodzić z zasadą konkurencyjności,
czy zasadami płynącymi z art. 353
1
oraz 481 K
odeksu cywilnego, ale może wręcz godzić
w zasadę odpłatności świadczeń. Jeżeli bowiem kara za opóźnienie w realizacji zamówienia
wynosi 2% wartości wynagrodzenia, bez maksymalnego pułapu kar umownych, to
opóźnienie wynoszące 5 dni prowadzi do obniżenia wynagrodzenia o 10%, tym samym
czyniąc kontrakt nierentownym; wynoszące 10 dni kalendarzowych prowadzi do obniżenia
wynagrodzenia o 20%, powodu
jąc stratę po stronie wykonawcy; wynoszące 50 dni,
stan
owiące niespełna 10% zakładanego 18-miesięcznego okresu realizacji powoduje, że
wykonawca realizuje zamówienie całkowicie nieodpłatnie. Nawet więc niewielkie opóźnienie
względem harmonogramu może oznaczać całkowity brak rentowności po stronie
wykonawcy, cz
y wręcz nieodpłatne realizowanie robót budowlanych. Taka sytuacja nie
stanowi odpowiedzi na realne szkody grożące Zamawiającemu, lecz prowadzić będzie do
faktycznego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy, będąc tym samym
sprzeczną z ideą i funkcją kary umownej.
W postanowieniach tych Zamawiający odnosi się do dni opóźnienia, a nie zwłoki. Opóźnienie
to może być spowodowane czynnościami całkowicie niezależnymi od wykonawcy, jak
sytuacje związane z wydawaniem niezbędnych opinii organów administracyjnych, opóźnienia
związane z niezinwentaryzowaną infrastrukturą, znaleziskami archeologicznymi lub
niewybuchami. W takiej sytuacji Zamawiający nie ma obowiązku zawarcia aneksu
terminowego,
a realizacja zamówienia ulega obiektywnemu opóźnieniu.
P
ołączenie trzech zaskarżonych aspektów postanowień projektu umowy sprawia, że
proponowane zasady rozliczeń pozostają w całkowitym oderwaniu nie tylko od zasad
rynkowych, ale również od zasad współżycia społecznego. Już sama wysokość kar
umownych za każdy dzień opóźnienia czyni je rażąco niewspółmiernymi do hipotetycznej
szkody grożącej Zamawiającemu, który zagwarantował sobie dodatkowo prawo do
dochodzenia od
szkodowania przewyższającego wysokość kar umownych.
Powyższa niewspółmierność razi szczególnie w przypadku kar z tytułu odstąpienia od
umowy
– Zamawiający postanowił bowiem zróżnicować sytuację prawną stron, przyznając
sobie prawo do naliczenia kary
umownej na poziomie 20%, zaś wykonawcy – dwukrotnie
niższej w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, mimo że odstąpienie od
umowy wiąże się z większymi stratami po stronie wykonawcy, z uwagi na wielkość środków
zainwestowanych z realizację robót, konieczność rozwiązania umów z podwykonawcami itp.
Dodatkowo obciążenie wykonawcy ryzykiem zapłaty kar umownych za okoliczności
niezawinione przez wykonawcę nie znajduje uzasadnienia w zasadzie równowagi stron, czy
dyrektywie ponoszenia odpowiedzialności za skutki podejmowanych działań. W istocie
bowiem powiązanie kar umownych z opóźnieniem, a nie zwłoką, nie stanowi nałożenia na
wykonawcę odpowiedzialności za własne zaniechania i uchybienia, lecz obciąża wykonawcę
odpowiedzialnością za skutki działania podmiotów trzecich lub czynników obiektywnych
– i jest to odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.
Działania, o których mowa powyżej, były wielokrotnie kwestionowane przez Krajową Izbę
Odwoławczą, m.in. w wyroku sygn. KIO 923/14. Również orzecznictwo Sądu Najwyższego
opowiada się za traktowaniem kary umownej jako następstwa okoliczności, za które strona
umowy ponosi odpowiedzi
alność, na które może mieć jakikolwiek wpływ, np. wyrok
z 21 września 2007 r., sygn. V CSK 139/07: „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 KC,
zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi
tylko wtedy, gdy niewykonani
e lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 KC), tj. gdy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika – jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, ani
strony co innego
nie zastrzegły, ani szczególny przepis ustawy nie przewiduje co innego
– z niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 KC), czyli z jego winy
w postaci, co najmniej, niedbalstwa
. To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek
nietermi
nowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 KC),
nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine KC domniemanie,
iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność. Ta przesłanka roszczenia o zapłatę kary umownej, czyli uzależnienie
obowiązku zapłaty kary umownej od niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wiąże się z ujęciem
kary umow
nej w art. 483 i 484 KC jako z góry ryczałtowo określonego surogatu
odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Wyrazem takiego ujęcia
kary umownej jest zamieszczenie art. 483 i 484 KC w tym samym dziale kodeksu cywilnego,
w kt
órym znajduje się art. 471 (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2.6.1970 r., II CR
167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, i z dnia 11.2.1999 r., III CKN166/98, nie publ.).”
Sąd Najwyższy wskazuje również na fakt, że kara umowna pełni funkcję kompensacyjną,
a więc jej wysokość powinna być powiązana z wysokością szkody grożącej wierzycielowi.
W tym przypadku takiego powiązania nie ma, a kary umowne określone na poziomie
wskazanym w projekcie umowy
faktycznie prowadzą do wzbogacenia po stronie
Zamawiającego.
Z powyższymi rozważaniami koresponduje ściśle zarzut dotyczący braku wskazania przez
Zamawiającego na maksymalny pułap dopuszczalnych kar umownych, co jest powszechnie
przyjętą praktyką w obrocie prawnym w zakresie umów o roboty budowlane. Należy bowiem
zauważyć, że o ile nieograniczone kumulowanie kar umownych nie ma służyć wzbogaceniu
po stronie Zamawiającego, to następuje punkt przesilenia, po przekroczeniu którego dalsze
utrzymywanie umowy (i naliczanie kar umownych pomimo braku postępu robót) nie leży
w in
teresie żadnej ze stron. Na taką okoliczność Zamawiającemu przysługuje jednakże
uprawnienie do odstąpienia od umowy.
B
rak maksymalnego limitu kar umownych, zwłaszcza w połączeniu z odpowiedzialnością na
zasadzie ryzyka (kara za opóźnienie) i wygórowanym poziomem kar umownych, prowadzi do
sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie oszacować ryzyka finansowego związanego
z zawarciem umowy. R
ównież w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się
konieczność ograniczenia wysokości kar umownych, np. wyrok sygn. KIO 1601/18.
W zakresie zarzutu dotycz
ącego sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru, będącego
podstawą uznania zamówienia za wykonane oraz rozliczenia zrealizowanych robót
– w ocenie Odwołującego rozwiązanie takie jest sprzeczne z dyspozycją art. 647 Kodeksu
cywilnego.
Zasada, iż niedopuszczalne jest uzależnienie odbioru robót budowlanych i zapłaty
wynagrodzenia
od bezusterkowego odbioru, została jednoznacznie przesądzona
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oraz sądów powszechnych, np. w wyroku sygn.
KIO 1601/18:
„zgodnie ze stanowiskiem dominującym w judykaturze oddanie przez
przyjmującego zamówienie dzieła z wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego
użytku lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, uprawnia zamawiającego do
odmowy odbioru dzieła, a tym samym wynagrodzenie nie staje się wymagalne
(postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt: 111 CZP 8/15).
W sytuacjach, w których dzieło wykazuje jedynie wadę nieistotną, jego oddanie powoduje
w myśl art. 642 § 1 wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie
o wynagrodzenie, natomiast zamawiający powinien wówczas skorzystać z uprawnień z tytułu
rękojmi (Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część
szczegółowa, wyd. II). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 listopada 2013 r.
sygn. akt: V CSK 544/12: Tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku lub
sprzeciwiające się wyraźnie umowie mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić
zamawiającemu odbioru; istnieje bowiem wtedy podstawa do przyjęcia, że świadczenie nie
zostało przez przyjmującego zamówienie wykonane zgodnie z jego zobowiązaniem.”
Powyższe potwierdzają także: wyrok SN z 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07; wyrok SN
z 7 marca 2013 r., II CSK 476/12 oraz wyrok sygn. KIO 1507/11,
idące wyraźnie w kierunku,
że „odbiór bezusterkowy” jako warunek odbioru robot budowlanych nie ma podstaw
prawnych, jes
t sprzeczny z treścią art. 647 Kodeksu cywilnego oraz naturą stosunku
prawnego.
Tym samym uzasadnione są zarzuty postawione w niniejszym odwołaniu, jak również
wnioskowane zastąpienie aktualnego warunku płatności i daty wykonania przedmiotu umowy
odbiorem bez wad istotnych, oraz doprecyzowanie na potrzeby umowy znaczenia termi
nów
„usterka” i „wada” oraz wprowadzeniu ich zróżnicowania na istotne lub nieistotne.
Co
do kwestii zakresu usług świadczonych (i podlegających wycenie) przez wykonawców
w r
amach „Ceny za serwis urządzeń” Odwołujący wskazał, iż wskazaniu w § 4 ust. 1 projektu
u
mowy, że „Cena za serwis urządzeń obejmuje czynności serwisowe wynikające z DTR
danego urządzenia (wraz z wymianą materiałów eksploatacyjnych) wykonywane 1 raz do
roku w oferowanym okresie gwarancji dla urządzeń, wskazanym w § 15 w pkt. 1 Umowy.
Wszy
stkie czynności serwisowe urządzeń zainstalowanych w ramach realizacji zamówienia
(centrale klimatyzacyjne, klimatyzatory, urządzenia kuchenne i in.), wynikające z gwarancji
i serwisu łącznie z wymianą materiałów eksploatacyjnych i naturalnie zużywających się
muszą zapewnić całkowitą sprawność urządzeń w trakcie ich eksploatacji” nie spełnia
wymogów precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, uniemożliwia
prawidłową wycenę świadczonych usług.
Powodem powyższego stanu rzeczy jest próba nałożenia na wykonawcę kosztów wymiany
materiałów eksploatacyjnych we wszystkich zamontowanych urządzeniach, podczas gdy
wykonawca nie ma realnej możliwości oszacowania, jakie ilości materiałów eksploatacyjnych
będą zużywane w ramach funkcjonowania budynków – w szczególności jest to uzależnione
od sposobu i intensywności użytkowania budynków. Materiały eksploatacyjne zużywane są
w miarę i proporcjonalnie do eksploatacji urządzeń. W zależności od szeregu czynników, np.:
liczby użytkowników obiektu; wymiaru czasu, w jakim obiekty i urządzenia są dostępne dla
użytkowników; warunków atmosferycznych i termicznych (zarówno wewnętrznych jak
i zewnętrznych); zachowań użytkowników obiektu (chociażby częstotliwość korzystania
z wind, posługiwanie się urządzeniami emitującymi ciepło); wykorzystywania obiektu do
celów innych niż podstawowe przeznaczenie (dydaktyka) poszczególne materiały
eksploatacyjne mogą zużywać się w różnym tempie. Nie istnieje metoda, która pozwoliłaby
w sposób rzetelny ustalić stopień i intensywność eksploatacji poszczególnych urządzeń,
a w zestawieniu z danymi producenta
– oszacować prawdopodobne zużycie materiałów
eksploatacyjnych. Zamawiający nie jest w stanie zapewnić nawet podstawowych danych
wyjściowych, w oparciu o które wykonawcy mogliby próbować opracować własną
metodologię pozwalającą oszacować zużycie materiałów eksploatacyjnych.
N
ormą w umowach serwisowych jest zasada, że koszty materiałów eksploatacyjnych są
rozliczane poza kosztem usługi serwisowej. Jest to zasada wynikająca z braku racjonalnej
możliwości innego postępowania.
Zamawiający postuluje przeniesienie na wykonawcę wszystkich kosztów materiałów
eksploatacyjnych,
których zużycie jest niemożliwe do oszacowania, jak również w żaden
sposób nie świadczy o nienależytym wykonaniu umowy, podczas gdy w orzecznictwie KIO
wielokrotnie podkreślono, iż: „nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje
zakres prac,
który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania. Lub
też obejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy
zamiennych, wynikający z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu oraz wynikających ze
znacząco odmiennych warunków geologiczno-gruntowych, niż zakładane przy opracowaniu
dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy
byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 k.c., jako
wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ.” (...) Wykonawcy muszą
mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu
zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi
podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 § 1
k.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania
wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż
pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane. (...). Ryczałt nie może obejmować tego, czego
zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można
było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia
zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie
ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie
znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia.” (wyrok sygn. KIO/UZP 184/10).
„Obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi,
które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania przedmiotu
zamówienia powoduje, ze w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece
niewyczerpujący i nie pozwała na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty. (wyrok
KIO/UZP 812/09, KIO/UZP 833/09). Podobnie też w wyrokach sygn. KIO 139/14, KIO
148/14, KIO 150/14; sygn. KIO 809/12.
Zamawiający nie tylko oczekuje od wykonawców zaciągnięcia zobowiązania do usług
serwisowych w zakresie niespotykanym na rynku, ale przede wszystkim w kształcie
un
iemożliwiającym rzetelną wycenę oraz rozkładającym ryzyko finansowe w sposób
niedopuszczalny na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu nieuprawnionej rezygnacji
z obowiązku wezwania wykonawcy do
prawidłowego realizowania umowy, tj. naruszenia art. 636 § 1 w zw. z art. 656 § 1 Kodeksu
cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy (§ 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy)
w sposób sprzeczny z zasadą wynikającą wprost z przepisu prawa i przyjęcie że
Zamawiającemu przysługuje natychmiastowe prawo do odstąpienia od umowy w przypadku
jej niewłaściwego wykonywania, podczas gdy zgodnie z art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego
wadliwe wykonywanie dzieła (robót budowlanych) uzasadnia odstąpienie od umowy jedynie
po uprzednim wezwaniu do zmiany sposobu wykonywania i wyznaczeniu odpowiedniego
terminu.
Reguła wynikająca z art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego jest prosta do odkodowania:
„Wykonawca musi po pierwsze być wezwany do zmiany sposobu wykonania dzieła oraz po
drugie zamawiający musi mu w tym celu wskazać termin, który ma być odpowiedni dla
dokonania tych zmian.” (wyrok SN z 6 maja 2004 r., sygn. III CK 571/02). Od reguły tej nie
może Zamawiający skutecznie odstąpić – proponowane rozwiązanie sprawiałoby bowiem, że
wykonawca o zarzutach dotyczących właściwego lub niewłaściwego realizowania robót
dowiadywałby się dopiero na etapie sporu na tle skuteczności odstąpienia od umowy. Takie
rozwiązanie stawia wykonawcę w sytuacji rażąco gorszej od Zamawiającego oraz
uniemożliwia podjęcie działań zapobiegawczych, którą to możliwość przewiduje przepis art.
636 § 1 Kodeksu cywilnego. Postanowienie umowy stoi w sprzeczności z normą płynącą
z Kodeksu cywilnego
– jego konwalidacja musi polegać na wprowadzeniu procedury
ostrzegawczej, z terminem umożliwiającym
osiągnięcie stanu zadawalającego
Zamawiającego.
W
warunkach rynkowych żaden z wykonawców, działając w sposób racjonalny, nie zawarłby
umowy na warunkach zaproponowanych przez Zamawiającego. Zaproponowanie tak
skrajnie niekorzystnych warunków kontraktowych należy ocenić wyłącznie jako pochodną
występowania Zamawiającego w postępowaniu z pozycji dominującej – przyznanej
wprawdzie przez przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak nadużytej
w niniejs
zej sprawie przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego długości okresu gwarancji Odwołujący wskazał, że jednym
z kryteriów oceny ofert w postępowaniu jest kryterium „Okres gwarancji”. Zamawiający
wskazał, że okres ten powinien być podany jako liczba lat, przez jaką przedmiot umowy
będzie objęty gwarancją wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający sprecyzował, że
punktowane 10 punktami, a zatem maksymalną liczbą punktów do zdobycia w kryterium
„Gwarancja i rękojmia” jest udzielenie gwarancji na okres 10 lat i dłuższy (rozdział XIX, pkt
2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – przy czym dotyczy to nie tylko robót
budowlanych zrealizowanych przez wykonawcę, ale również elementów wytwarzanych przez
dostawców zewnętrznych, które są jedynie montowane przez generalnego wykonawcę lub
serwis producenta (jak elementy stolarki czy maszyny i urządzenia). Okres gwarancji,
uprawniający wykonawców do uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozostaje
nierealny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Zasady wiedzy i doświadczenia
życiowego nakazują przyjąć, że maksymalny okres gwarancji powinien być krótszy.
Optymalne z punktu widzenia niniejszego zamówienia powinno być zaoferowanie gwarancji
5-letniej. Kwestia ta
pozostaje również istotna w kontekście narzuconego oczekiwania, aby
okres gwarancji jakości – wydłużony do 10 lat, obejmował również urządzenia takie jak
windy, centrale wentylacyjne, klimatyzatory i inne, wprost wymienione w punkcie 2.2.3
rozdziału XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Udzielenie gwarancji jakości w odniesieniu do elementów mechanicznych w wymiarze
sięgającym 10 lat pozostaje nierealne i oderwane od rzeczywistych możliwości oraz
panujących na rynku zwyczajów. Producenci urządzeń mechanicznych, które będą
montowane w ramach
wykonania przedmiotu zamówienia, udzielają zazwyczaj 2-letnich
gwarancji. Tymczasem, w odniesieniu
do tych samych urządzeń, od wykonawców
Zamawiający oczekuje udzielenia gwarancji nawet pięciokrotnie dłuższej od gwarancji
oferowanej
przez producentów. Dojdzie zatem do sytuacji, w której gwarancja jakości na
elementy mechaniczne nie będzie poparta gwarancją producenta, a jedynie generalnego
wykonawcy, który w stosunku do tak określonego przedmiotu gwarancji nie posiada
merytorycznych podstaw do gwarantowania trwałości urządzeń pochodzących od
zewnętrznych dostawców. Gwarancja powinna odzwierciedlać realia panujące na rynku. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, że sztuczne wydłużenie okresu
gwarancji
należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające
uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na
realny i adekwatny
do przedmiotu zamówienia okres.
J
est to kolejny obszar, w którym Zamawiający w istocie uniemożliwia wykonawcom
przeprowadzenie racjonalnej wyceny ofert, zmuszając do wejścia na grunt spekulacji
i hazardu.
II Sta
nowisko przystępujących po stronie Odwołującego
Przystępujący MIRBUD S.A. poparł stanowisko Odwołującego. Podkreślił, że zarówno
Zamawiającemu, jak i wykonawcom chodzi o rzetelną realizację umowy. Wykonawca nie jest
w stanie sporządzić racjonalnej oferty, bo nie ma się na czym oprzeć przy wycenie, oferty
będą więc nieporównywalne. Roboty budowlane to niejako żywy organizm, na który wpływ
ma wiele czynników, w tym niezależnych od wykonawcy. Poza tym w praktyce nie istnieje
coś takiego jak odbiór bezusterkowy. Umowa ma zabezpieczać interesy stron w przypadku,
kiedy jej realizacja będzie przebiegała niezgodnie z założeniami. To Zamawiający wykreował
takie warunki umowy, zatem to z jego postanowień wynika, że wykonawcy może bardziej
opłacać się odstąpienie od umowy niż jej kontynuacja.
Przystępujący SKANSKA S.A. poparł stanowisko Odwołującego.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie od
Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego.
W odniesieniu do kar umownych
Zamawiający wskazał, że zostaną naliczone
w następujących przypadkach: § 18 ust. 1 pkt 1 projektu umowy:
a)
za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy – w wysokości 2% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
b)
za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w okresie rękojmi
lub gwarancji, przy odbiorze pogwarancyjnym
– w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia
wyznaczonego na usunięcie wad;
c) w przypadku serwisu 1
% od wartości za prace serwisowe (§ 4 pkt 1) za każdy rozpoczęty
dzień niesprawności urządzenia z winy Wykonawcy;
d)
za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 20%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy;
e) w
przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
– w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki licząc od terminu określonego w § 10 umowy;
f) w razie nieprz
edłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian – w wysokości 2.000 zł,
g) w razie nieprz
edłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 2.000 zł;
h) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w
zakresie terminu zapłaty (§ 10
umowy)
– w wysokości 1.500 zł;
i)
z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w § 17 ust. 7 umowy
– w wysokości 500.00 zł.
§ 18 ust. 1 pkt 2:
a)
za opóźnienie w przystąpieniu do odbioru przedmiotu umowy z winy Zamawiającego
w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto, a którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od następnego dnia po terminie, w którym odbiór
powinien się rozpocząć,
b)
z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego w wysokości 10%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, chyba że odstąpienie od umowy
nastąpiło na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy.
§ 18 ust. 2: Jeżeli kara umowna nie pokryje poniesionej szkody, każda ze stron może
dochodzić odszkodowania uzupełniającego na zasadach określonych przez Kodeks cywilny.
§ 18 ust. 3: Każda z kar umownych wymieniona w ust. 1 jest niezależna od siebie,
a Zamawiający ma prawo dochodzić każdej z nich niezależnie od dochodzenia pozostałych.
Zamawiający może potrącić kwotę kary umownej z każdą płatnością należną lub jaka będzie
się należeć wykonawcy oraz uzyskać jej wartość z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
§ 18 ust. 4: Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kary umownej z przysługującego mu
wynagrodzenia.
§ 18 ust. 5: Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia odszkodowania na zasadach
ogólnych, w przypadku gdy naliczona kara umowna nie pokrywa powstałej szkody w pełni.
Stosownie do
przepisów Kodeksu cywilnego kara umowna nie jest „karą” w ścisłym tego
słowa znaczeniu, lecz zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub
nienależnego wykonania zobowiązania. Zdecydowana większość doktryny i orzecznictwa
opowiada się za stanowiskiem, że kara umowna jest swoistą postacią odszkodowania i ma
przede wszystkim charakter kompensacyjny
– dawniej dla tej instytucji używano również
nazwy „odszkodowanie umowne”. Kara umowna ma zastąpić odszkodowanie za szkodę
powstałą w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, przy
czym możliwe jest zastrzeżenie dwóch odrębnych kar: na wypadek niewykonania i na
wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Zastrzeżona kara umowna należy się
wierzycielowi nawet gdy nie poniósł szkody.
Prowadzi to
do wniosku, że choć co do zasady kara umowna jest instrumentem prawnym
o charakterze w głównej mierze odszkodowawczym, to ma ona cechy środka penalnego, tj.
niejako przymusza kontrahentów do takiego wykonywania swoich zobowiązań, które
ostatecznie doprowadzi do pozytywnego zakończenia stosunku zobowiązaniowego
Wykonawca,
składając odwołanie, nie wziął pod uwagę faktu, że Uniwersytet Łódzki cały
czas funkcjonuje, świadcząc usługi również edukacyjne na rzecz społeczeństwa i nie może
doprowadzić do sytuacji, że działania osób trzecich, współpracujących z Zamawiającym na
po
dstawie odrębnych umów cywilnoprawnych, mogą doprowadzić do opóźnienia
w wykonywaniu jego innych, statutowych funkcji. P
rzedmiotem zamówienia jest budowa
budynku dydaktycznego. Jest to więc budynek, który Zamawiającemu jest niezbędny do
pełnienia funkcji dydaktycznych, tj. niezbędnych do realizacji statutowych działań. Ponadto,
jak wynika z § 3 ust. 1 projektu umowy, termin jej realizacji został wyznaczony na okres od 2
marca 2020 r. do 1 września 2021. Nie jest to termin krótki, niemożliwy do wykonania dla
wykonawców, którzy w sposób prawidłowy przystąpią do realizacji umowy. Natomiast
wprowadzone zapisy dotyczące kar umownych nie są nastawione na zysk Zamawiającego,
lecz
służą wyłącznie zapewnieniu Zamawiającemu jak największego zabezpieczenia
wykonania r
obót budowlanych w zakreślonym w projekcie umowy terminie. Rok akademicki
rozpoczyna się 1 października, Zamawiający więc zmuszony jest z odpowiednim
wyprzedzeniem układać grafik działań zapewniających prawidłową pracę uczelni.
Zamawiający jest też zmuszony zawrzeć szereg umów w zakresie usług i dostaw, które
muszą być skorelowane z terminem odbioru robót budowlanych. W przypadku
„zlekceważenia” przez wykonawcę terminu wykonania prac, może dojść do szkody
w majątku Zamawiającego w postaci nałożenia na niego kar umownych od kontrahentów za
nieodebranie w terminie przedmiotu umowy.
W tym kontekście za słuszne Zamawiający
uznaje określenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu
umowy, a nie za zwłokę, będącą kwalifikowaną wersją opóźnienia.
Niezależnie od powyższego, w przypadku pozostawienia zapisów o nałożeniu kary umownej
za opóźnienie, wykonawca w dalszym ciągu na drodze sądowej mógłby dochodzie swoich
uprawnień. Zwłoka, w świetle art. 476 Kodeksu cywilnego, jest opóźnieniem kwalifikowanym
dłużnika, wynikającym z okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Opóźnienie nie jest zwloką tylko wówczas, gdy wykonawca udowodni, że nastąpiło ono
z przyczyn,
za które odpowiedzialności nie ponosi, wierzyciel zaś musi tylko wykazać, że
świadczenie nie zostało spełnione w terminie, nie obciąża go natomiast dowód, że przybrało
ono postać zwłoki. Oceny, czy chodzi o okoliczności, za które wykonawca ewentualnie
odpowiada, dokonuje się według ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471-474 Kodeksu cywilnego).
Opóźnienie nie jest zwloką tylko, gdy wykonawca udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za
które odpowiedzialności nie ponosi. Ponadto, zgodnie z art. 476 Kodeksu cywilnego, dłużnik
dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest
oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie
dotyczy to jednak przypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z art. 476 Kodeksu cywilnego
należy zatem wyprowadzić wniosek, iż wykonawca dopuszcza się zwłoki, jeżeli opóźnia się
z wykonaniem zamówienia publicznego, a opóźnienie to jest następstwem okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Z przepisu art. 476 Kodeksu cywilnego wynika
również domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu wykonawca pozostaje w zwłoce,
czyli niewykonanie zamówienia publicznego w terminie wynikło z przyczyn, za które
wykonawca odpowiada. Wobec tego Z
amawiający nie musi udowadniać, że niedotrzymanie
terminu wykonania zamówienia jest spowodowane okolicznościami, za które wykonawca
odpowiada, Zamawiający musi tylko wykazać, że termin wykonania zamówienia publicznego
upłynął bezskutecznie. W sytuacji, gdy wykonawca twierdzi, iż nie popadł w zwłokę, lecz
w opóźnienie zwykłe, niestwarzające negatywnych dla niego następstw prawnych, powinien
tę okoliczność wykazać. Uwzględniając art. 476 zdanie drugie Kodeksu cywilnego dla zwłoki
decydujące znaczenie ma okoliczność, że jest to uchybienie terminowi wykonania
zamówienia, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. W wyroku z 16 stycznia 2013 r.,
sygn.
II CSK 331/12, Sąd Najwyższy uznał, że obowiązek zapłaty kary umownej za
opóźnienie powstaje, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W wyroku Sąd Najwyższy uznał również, że nie
można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 Kodeksu cywilnego
domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Natomiast propozycja Odwołującego w zakresie dokonania modyfikacji zapisów umownych
o
zastąpienie wyrażenia opóźnienie na zwłokę, prowadzi do konkluzji, że Odwołujący stara
się przerzucić ewentualny przyszły ciężar udowodnienia swojej winy o nienależycie
wykonanym zobowiązaniu na Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, z przyczyn
wskazanych
wyżej, takie działanie nie powinno korzystać z ochrony.
Zamawiający wskazał, że wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium udzielonej
gwarancji było prawidłowe. Przedmiotowe zamówienie obejmuje budowę budynku
dydaktycznego, jest więc zamówieniem znaczącym i wymaga odpowiedniego
zabezpieczenia po stronie w
ykonawcy. Zamawiający jest bowiem zainteresowany tym, by
podmiot, który wykona przedmiotowe zamówienie publiczne, udzielił jak największej
gwarancji na przedmiot zamówienia. Taki stan rzeczy znalazł odzwierciedlenie
w opracowanych kryteriach oceny ofert. Nie
można więc mówić o „nieadekwatnym” okresie
gwarancji do przedmiotu zamówienia, skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane
obejmujące budowę budynku.
A
rgumenty Odwołującego obejmujące zastrzeżenia co do niemożliwości oszacowania, jakie
ilości materiałów eksploatacyjnych będą zużywane w ramach funkcjonowania budynków, są
nieuzasadnione. Z
amówienie obejmuje budowę budynku dydaktycznego, czyli sposób
i intensywność użytkowania budynków będą znaczne. W oparciu o takie okoliczności
możliwe jest dokonanie chociaż prawdopodobnego oszacowania wartości materiałów
eksploatacyjnych.
Zamawiający wskazał też, że 22 listopada 2019 r. dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zmieniając:
1. treść rozdziału XIX pkt 2.2.3 gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy, centrale
wentylacyjne, klimatyzatory i in.)
– G3
G
x
– okres gwarancji podany w formularzu ofertowym,
G
max
– okres gwarancji max 10 lat,
G
xmin
– okres gwarancji min. 3 lata.
Uwaga: zaoferowana gwarancja p
owyżej 10 lat dla urządzeń (windy, centrale wentylacyjne,
klimatyzatory i in.) uzyska tak
ą samą ilość punktów jak 10 lat.
2. § 4 pkt 1 projektu umowy: „Cena za serwis urządzeń w okresie 3 lat obejmuje czynności
serwisowe wynikające z DTR danego urządzenia (wraz z wymianą materiałów
eksploatacyjnych) wykonywane 1 raz do roku w oferowanym okresie gwarancji dla urządzeń,
wskazanym w
§ 15 w pkt 1 Umowy. Wszystkie czynności serwisowe urządzeń
zainstalowanych w ramach realizacji zamówienia (centrale klimatyzacyjne, klimatyzatory,
urządzenia kuchenne i in.). wynikające z gwarancji i serwisu, łącznie z wymianą materiałów
eksploatacyjnych w okresie 3 lat i naturalnie zużywających się muszą zapewnić całkowitą
sprawność urządzeń w trakcie ich eksploatacji. Wymiana materiałów eksploatacyjnych
obowiązuje w okresie 3 lat. Jeżeli w formularzu ofertowym wykonawca zaoferuje 4 bądź 5
lat, wymiana
materiałów eksploatacyjnych obowiązuje tylko w okresie minimalnym tj. 3 lata.”
3.
§ 18 ust. 1 pkt 1 a projektu umowy – kara umowna za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu
umowy wynosi 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień późnienia.
4. Zamawi
ający w związku z modyfikacją § 18 ust. 1 pkt 1 a odstępuje od wprowadzonego
limitu kar określonego w § 18 pkt 3.
W związku z wprowadzonymi zmianami Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia
o zamówieniu.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępujących Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie częściowo zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz
art. 471 i art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 647 Kodeksu cywilnego, art. 636 §1 w zw.
z art. 656 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 91
ust. 2 i 2d ustawy Praw
o zamówień publicznych. Przepisy te stanowią:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”;
2) art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”;
3) art. 29 ust. 1
: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”;
4) art. 92 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Kryteriami oceny ofert są cena lub
koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne
i funkcjonalne; 2)
aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których
mowa w art. 22 ust. 2,
dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu
zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy,
takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.”;
5) art. 92 ust. 2d usta
wy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający określa kryteria oceny
ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców.”;
6) art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do umów w sprawach zamówień
publicznych, zwanych dalej <<umowami>>
, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”;
7) art. 5
Kodeksu cywilnego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprz
eczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
”;
8) art. 353
1
Kodeksu cywilnego: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”;
9) art. 471
Kodeksu cywilnego: „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi.
”;
10) art. 483
§ 1 Kodeksu cywilnego: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).”;
11) art. 647 Kodeksu cywilnego: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem
i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych
przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.”;
12) art. 636
§ 1 Kodeksu cywilnego: „Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło
w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany
sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym
upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć
poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo
przyjmującego zamówienie.”;
13) art. 656
§ 1 Kodeksu cywilnego: „Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę
z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót
w
sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak
również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu
stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.”
Na wstępie należy zauważyć, że – jak wynika z brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Zatem Izba dokonuje kontroli legalności działań zamawiającego. Tym samym jedynie
okoliczność, że dane postanowienia umowne można by ukształtować lepiej, czy też inaczej,
nie stanowi samoistnej
podstawy do uwzględnienia żądań odwołania. Przy czym legalność
działań zamawiającego jest rozpatrywana nie tylko pod kątem naruszenia poszczególnych
przepisów, ale także określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasad
postępowania wymaganych od zamawiającego, w zakresie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazanych w odwołaniu – w szczególności uczciwej
konkurencji
(w ramach której mieści się również zasada równości stron umowy)
i proporcjonalności (także zawartych w niej wymagań do założonego celu).
Jednocześnie, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zatem jest związana zakresem
zarzutów. Tym samym w sentencji wyroku nie odnosiła się do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie objętych odwołaniem.
Zgodnie z art. 191 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba wzięła więc pod uwagę również
dokonaną przed rozprawą modyfikację postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W odniesie
niu do zarzutów dotyczących kar umownych Izba stwierdziła, co następuje.
Kwestia kar umownych została uregulowana w § 18 projektu umowy. Po dokonaniu
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 22 listopada 2019 r. § 18 otrzymał
następujące brzmienie:
„1. Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązań umownych w formie kar umownych w następujących przypadkach
i wysokościach:
1) Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne:
a) za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy – w wysokości 0,2% wynagrodzenia
brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
b) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym, w okresie rękojmi
lub gwarancji, przy odbiorze pogwarancyjnym
– w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia
wyznaczonego na usunięcie wad;
c) w przypadku serwisu 1% od wartości za prace serwisowe (§ 4 pkt 1) za każdy rozpoczęty
dz
ień niesprawności urządzenia z winy Wykonawcy;
d) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 20%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy;
e) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
– w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 10 umowy,
f) w razie nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian – w wysokości 2.000 zł,
g) w razie nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 2.000 zł;
h) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie te
rminu zapłaty (§ 10
Umowy)
– w wysokości 1.500 zł;
i) z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w § 17 ust. 1 Umowy –
w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych brutto). Niezłożenie przez wykonawcę
w wyznaczonym przez zamawiającego terminie żądanych przez zamawiającego dowodów
w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez wykonawcę lub
podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
wskazane w pkt.
1 czynności.
2) Zamawiający płaci Wykonawcy kary umowne:
a) za opóźnienie w przystąpieniu do odbioru przedmiotu Umowy z winy Zamawiającego
w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od następnego dnia po terminie, w którym odbiór
powinien się rozpocząć,
b) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego w wysokości 10%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, chyba że odstąpienie od umowy
nastąpiło na podstawie art. 145 ust. 1 Ustawy.
2. Jeżeli kara umowna nie pokryje poniesionej szkody, każda ze stron może dochodzić
odszkodowania uzupełniającego na zasadach określonych przez Kodeks cywilny.
3. Każda z kar umownych wymieniona w ust. 1 jest niezależna od siebie a Zamawiający ma
prawo dochodzić każdej z nich niezależnie od dochodzenia pozostałych. Zamawiający może
potrącić kwotę kary umownej z każdą płatnością należną lub jaka będzie się należeć
wykonawcy, oraz uzyskać jej wartość z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
4. Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kary umownej z przysługującego mu
wynagrodzenia.
5
. Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych,
w przypadku gdy naliczona kara umowna nie pokrywa powstałej szkody w pełni.”
Zamawiający zmienił wysokość kary umownej wskazanej w kwestionowanym § 18 ust. 1 pkt
1 lit. a projektu umowy
z 2% do 0,2% wskazując, że za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu
umowy
wykonawca zapłaci 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy,
za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego nie
kwestionow
ał tej wysokości (0,2%) stwierdzając, że mieści się ona w standardzie rynkowym.
Również Izba nie uznała tej wysokości za nadmiernie wygórowaną. Tym samym Izba uznała,
że – wobec dokonanej zmiany – kwestia ta przestała być sporna i nie nakazała zmiany
specy
fikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie.
Co
do kary wskazanej w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. b projektu umowy Odwołujący w zarzucie 1. co
prawda również odniósł się do wysokości tej kary (0,5%), lecz nie kontynuował wątku
wysokości 0,5% ani w żądaniach odwołania dotyczących zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ani w uzasadnieniu odwołania – wskazując tam jedynie na kwestię
zwłoki oraz obliczania kary od wartości „Ceny za serwis”.
Tym samym Izba nie nakazała Zamawiającemu zmiany postanowienia § 18 ust. 1 pkt 1 lit. b
w tym zakresie. Jednak pozostawia rozważeniu Zamawiającego, czy – wobec zmniejszenia
wysokości kary w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a – nie należałoby jednocześnie zmniejszyć innych kar,
skoro w pierwotnych założeniach projektu umowy były one kilkukrotnie mniejsze.
Jednocześnie Izba nie znalazła uzasadnienia do obliczania kary, o której mowa w § 18 ust. 1
pkt 1 lit. b od wartości „Ceny za serwis urządzeń” (Odwołujący nie sprecyzował, lecz
najprawdopodobniej chodzi tu o poz. 13 wyce
ny zawartej w § 4 ust. 1: „Serwis urządzeń
w okresie gwarancji na okres lat 5 (jak w § 15 w pkt. 1 Umowy)”), skoro kara z tego
postanowienia dotyczy „usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym, w okresie
rękojmi lub gwarancji, przy odbiorze pogwarancyjnym”, a więc – w ocenie Izby – znacznie
szerszego zakresu niż sam serwis urządzeń, w tym przede wszystkim wad stricte
związanych z robotami budowlanymi.
Izba nakazała także wskazanie w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a i b projektu umowy – zgodnie
z żądaniem odwołania – że przewidziane tam kary umowne odnoszą się do zwłoki, a nie
opóźnienia. Co prawda nie wynika to bezpośrednio z treści przywołanego przez
Odwołującego art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, mającego zresztą charakter dyspozytywny,
lecz poglądów orzecznictwa i praktyki. Nie ma też zakazu, by strony, ustalając w umowie
kary na różne mogące zaistnieć okoliczności, zawarły w niej inne regulacje niż wynikające
z art. 483 Kodeksu cywilnego. Podobnie nie ma zakazu, by strony, w uzasadnionych
przypadkach, uk
ształtowały odpowiedzialność na zasadzie ryzyka (również w zamówieniach
publicznych).
Jednak
dotyczy to przede wszystkim sytuacji swobodnego kształtowania przez strony
postanowień umowy. Biorąc zaś pod uwagę fakt, że w zamówieniach publicznych umowa co
do zasady
formułowana jest jednostronnie przez zamawiającego, a wykonawcy mogą
wpływać na jej treść składając do zamawiającego prośby o jej zmianę (zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) lub korzystając ze środków ochrony prawnej, Izba
zobowiązana była rozpatrzyć kwestionowane postanowienia pod kątem proporcjonalności,
o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która w tym przypadku
przejawia się w zachowaniu względnej równowagi stron.
Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji, dla której w niniejszym przypadku
należałoby odstąpić od powszechnej praktyki odnoszenia kar umownych do kwalifikowanego
opóźnienia wykonawcy, czyli zwłoki. Warto tu zauważyć, że nieprzypadkowo wykładnia
przepisu art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego nie odnosi się do opóźnienia, lecz zwłoki – zdaniem
Izby ma to swoje uzasadnienie wynikające z praktyki i konieczności równoważenia interesów
stron w przypadku opóźnienia w wykonaniu umowy, którego konsekwencje finansowe czy
organizacyjne ponoszą obie strony: inwestor i wykonawca robót. Izba w niniejszym
przypadku nie widzi powodu, by od tej
wypracowanej zasady odstąpić.
Zamawiający w swojej odpowiedzi odniósł się w zasadzie jedynie do kwestii dowodowej, czy
dane opóźnienie jest opóźnieniem zwykłym, czy kwalifikowanym, czyli zwłoką – jakkolwiek
argumentacja przytoczona przez Zamawiającego wskazuje, że domniemywa się, że jest to
zwłoka, póki wykonawca nie udowodni okoliczności przeciwnej. Jeśli taki jest powód
obecnego ukształtowania spornych postanowień, Zamawiający powinien – w zamian
przesłanki opóźnienia – rozważyć zawarcie w umowie stosownego postanowienia w tym
zakresie, tj. dowodowym.
Zrozumiałe jest też, że dla wykonawców nie są satysfakcjonujące – gdyż nie zabezpieczają
ich interesów – same postanowienia dotyczące możliwości zmiany umowy – bowiem zmiana
taka
wymaga zgody Zamawiającego, co należy uznać za okoliczność przyszłą i niepewną
i nie jest w stanie zastąpić postanowień umowy od początku prawidłowo skonstruowanych.
Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przepisów prawa poprzez brak zawarcia
w projekcie umowy postanowienia, zgodnie z którym łączna wysokość kar umownych nie
może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 projektu umowy.
Czy ewentualnie naliczone
kary umowne w wysokości przekraczającej 10% wynagrodzenia
wykonawcy należałoby uznać za nadmierne, zależało będzie od konkretnej sytuacji mającej
miejsce przy realizacji umowy i okoliczności naliczenia tych kar. W ocenie Izby nie ma
podstaw, by z góry ograniczać Zamawiającemu możliwość naliczania kar umownych –
zwłaszcza, że § 18 ust. 3 projektu umowy, do którego odnosi się Odwołujący, dotyczy
naliczania kar
z różnych tytułów: opóźnienia w wykonaniu samych robót budowlanych,
w okresie gwarancji i rękojmi, czy w związku z odstąpieniem od umowy.
Za uzasadniony Izba uznała natomiast zarzut dotyczący nierównego traktowania stron
umowy
w ramach postanowień § 18 ust. 1 pkt 1 lit. d i § 18 ust. 1 pkt 2 lit. b projektu umowy.
W postanowieniach tych Zamawiający przewidział odpowiednio, że za odstąpienie od umowy
z przyczyn zależnych od wykonawcy wykonawca zapłaci karę w wysokości 20%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, natomiast z tytułu odstąpienia od
umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego, Zamawiający zapłaci karę w wysokości
10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy.
Zamawiający nie podał przekonującej argumentacji, dla której kary te wobec stron miałyby
wymagać takiego zróżnicowania. W związku z powyższym Izba uznała za uzasadnione
żądanie przez Odwołującego ustalenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy
przez którąkolwiek ze stron na tym samym poziomie. Izba pozostawiła jednak uznaniu
Zamawiającego, czy karę tę ustali ostatecznie na poziomie 10%, czy też 20%.
W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ukształtowania postanowień
umownych w zakresie
konieczności dokonania bezusterkowego odbioru końcowego,
o którym mowa w § 3 ust. 2 i § 14 ust. 2 projektu umowy, Izba stwierdziła, co następuje.
Sporna kwe
stia została uregulowana w § 3 ust. 2 i § 14 ust. 2 projektu umowy.
§ 3 ust. 2 projektu umowy brzmi: „Za termin wykonania przedmiotu umowy uważa się datę
bezusterkowego odbioru końcowego, obejmującego wszelkie czynności, których wykonanie
w ramach niniejsz
ej umowy ciąży na Wykonawcy, wraz z uzyskaniem niezbędnych do
prawidłowego użytkowania pozwoleń odpowiednich instytucji i organów.”, natomiast § 14 ust.
2: „Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić:
1) protokół bezusterkowego odbioru końcowego przedmiotu umowy podpisany przez strony
umowy, przy udziale Inspektora Nadzoru;
2) w przypadku wykonywania robót budowlanych, dostaw lub usług przez podwykonawcę
świadectwo wykonania zakończonych elementów robót budowlanych, dostaw lub usług
podpisane
przez inspektora nadzoru, kierownika budowy i kierownika robót podwykonawcy
lub osobę upoważnioną przez dostawcę lub usługodawcę wraz z określeniem zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartości;
3) w przypadku wy
konywania robót budowlanych, dostaw lub usług przez dalszego
podwykonawcę świadectwo wykonania zakończonych elementów robót budowlanych,
dostaw lub usług podpisane przez inspektora nadzoru, kierownika budowy, kierownika robót
podwykonawcy i kierownika robót dalszego podwykonawcy lub osobę upoważnioną przez
dostawcę lub usługodawcę wraz z określeniem zakresu robót budowlanych, dostaw lub
usług wykonanych przez dalszego podwykonawcę i ich wartości.”
Zamawiający określił więc, że umowa zostanie uznana za wykonaną z dniem
bezusterkowego odbioru końcowego, a protokół bezusterkowego odbioru końcowego
stanowić będzie podstawę do wystawienia faktury końcowej i tym samym dokonania
płatności.
Odwołujący w swoim zarzucie powołał się na treść art. 647 Kodeksu cywilnego. Również
ten przepis w swojej
treści nie odnosi się bezpośrednio do zagadnienia usterek i wad
istotnych oraz nieistotnych stwierdzonych przy odbiorze obiektu
– jest to kwestia wywodząca
się z poglądów orzecznictwa, zwłaszcza Sądu Najwyższego. Również ta kwestia wynika
z wyważenia w ramach orzecznictwa interesów i ryzyk stron umowy o roboty budowlane. Nie
było sporne pomiędzy Stronami, że poglądy te rzeczywiście wskazują, iż podstawą do
odmowy odbioru obiektu czy zapłaty za jego wykonanie jest jedynie wada istotna lub wady
istotne, nie zaś jakiekolwiek.
Jednocześnie Zamawiający nie wskazał przekonujących argumentów, dla których odmowa
odbioru obiektu, czy też dokonania płatności, miałaby dotyczyć każdej wady stwierdzonej
podczas odbioru końcowego. Zamawiający odnosił się głównie do tego, że przyjęty system
odbiorów częściowych powinien doprowadzić do tego, że odbiór końcowy będzie jedynie
czystą formalnością – „kropką nad i”, zatem z założenia nie zostaną podczas niego
stwierdzone żadne wady. Jakkolwiek należy życzyć Zamawiającemu takiej organizacji pracy
i
jakości wykonania robót, aby ów idealny odbiór rzeczywiście miał miejsce, praktyka
pokazuje, że – pomimo ogólnego stosowania w budownictwie odbiorów częściowych –
odbiory
końcowe kompletnie bezusterkowe nie są regułą (z jakiegoś przecież powodu
również sądy zajęły się problemem wagi wad zaistniałych przy odbiorach obiektów
budowlanych).
Dlatego też także w kwestii odbiorów Izba w niniejszym przypadku nie
stwierdziła powodu, by od wypracowanej przez orzecznictwo zasady rozmiaru wady/wad
stwierdzonych przy odbiorze
, a wstrzymujących ten odbiór i płatność, odstąpić. W związku
z powyższym nakazała usunięcie w § 3 ust. 2 i § 14 ust. 2 projektu umowy określenia
„bezusterkowego” (odbioru). Jednocześnie – wobec braku prawnego wymogu zawarcia
w umowie żądanych przez Odwołującego treści – Izba pozostawiła uznaniu Zamawiającego,
czy zdefiniuje w umowie pojęcia usterki i/lub wady nieistotnej i istotnej.
W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego postanowienia § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy
Izba stwierdziła, co następuje.
§ 19 ust. 1 projektu umowy brzmi następująco: „1. Zamawiający do dnia 31. grudnia 2019 r.
może odstąpić od umowy w całości lub części jeżeli:
1) Wykonawca bez uzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót lub przerwał rozpoczęte już
prace i nie kontynuuje ich przez 7 dni mimo dodatkowego wezwania Zamawiającego, lub
2) Wykonawca realizuje roboty przewidziane niniejszą umową w sposób niezgodny ze
sztuką budowlaną, obowiązującymi przepisami prawa, wskazaniami Zamawiającego lub
niniejszą umową,
3) w przypadku wielokrotnego (co najmniej dwukrotnego) dokonywania bezpośredniej
zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o których mowa w § 12 ust. 3,
4) w przypadku konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5%
wartości umowy, o których mowa w § 12 ust. 3,
5) w przypadku nie uwzględnienie zastrzeżeń Zamawiającego przez Wykonawcę w zakresie
określonym w § 11.”
„§ 11. Zamawiający, ma prawo zgłoszenia w terminie 14 dni:
1) zastrzeżeń w formie pisemnej do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem
są roboty budowlane (i projektu jej zmiany): a) niespełniającej wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w § 9 umowy; b) gdy przewiduje termin
zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w §10 umowy,
2) sprzeciwu w formie pisemnej do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane i jej zmian, w przypadkach, o których mowa w pkt 1.
W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Zamawiającego przez Wykonawcę, Zamawiający
ma prawo odstąpić od umowy na zasadach określonych § 19 umowy.”
Pomijając kwestię, że samo zawarcie umowy przed 31 grudnia 2019 r. wydaje się mało
prawdopodobne, Izba odniosła się do wskazanych przez Odwołującego postanowień punktu
2.
i 5. Odwołujący zarzucił im brak wskazania, że przed odstąpieniem od umowy
Zamawiający wezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonania umowy, wyznaczając mu
w tym celu odpowiedni termin.
Podkreślił, że bez takiego wezwania wykonawca może
w ogóle nie zdawać sobie sprawy, że sposób wykonywania przez niego umowy budzi
jakiekolwiek zastrzeżenia Zamawiającego. Odwołujący powołał się na regulacje art. 656 § 1
i art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego wskazując, że w kwestionowanym projekcie umowy
powinien być zastosowany ten sam mechanizm.
Zgodnie z art. 656 § 1 „do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót
lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia
inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio
przepisy
o umowie o dzieło”, zaś z art. 636 § 1 „jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa
dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany
sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym
upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć
poprawieni
e lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo
przyjmującego zamówienie.”
Mechanizm przewidziany przez ustawodawcę w art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego w ocenie
Izby
jest rozsądny, dostosowany do praktyki rynkowej i odpowiednio równoważy interesy obu
stron.
Zamawiający nie podał przekonującej argumentacji, dlaczego w niniejszym przypadku
nie powinien on zostać zastosowany. W związku z powyższym Izba nakazała wskazanie
w § 19 ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, że Zamawiający przed odstąpieniem od umowy
wezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonania umowy, wyznaczając mu w tym celu
odpowiedni termin.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego obowiązku wymiany przez wykonawcę materiałów
eksploatacyjnych w ramach ceny za serwis urządzeń, jak też zarzutu dotyczącego okresu
gwarancji w ramach kryterium oceny ofert
„gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy,
centrale wentylacyjne, klimatyzatory i in.)”
Izba stwierdziła, co następuje.
Modyfikacją z 22 listopada 2019 r. Zamawiający zmienił treść spornego § 4 ust. 1 projektu
umowy w zakresie objętym tym zarzutem. Po zmianach, jako poz. 13 wyceny wskazano
„Serwis urządzeń w okresie gwarancji na okres lat 5 (jak w § 15 w pkt. 1 Umowy)” – jak
dotychczas. Zmianie natomiast uległa część: „Cena za serwis urządzeń w okresie 3 lat
obejmuje czynności serwisowe wynikające z DTR danego urządzenia (wraz z wymianą
materiałów eksploatacyjnych) wykonywane 1 raz do roku w oferowanym okresie gwarancji
dla urządzeń, wskazanym w § 15 w pkt. 1 Umowy. Wszystkie czynności serwisowe urządzeń
zainstalowanych w ramach realizacji zamówienia (centrale klimatyzacyjne, klimatyzatory,
urządzenia kuchenne i in.), wynikające z gwarancji i serwisu, łącznie z wymianą materiałów
eksploatacyjnych w okresie 3 lat i naturalnie zużywających się muszą zapewnić całkowitą
sprawność urządzeń w trakcie ich eksploatacji. Wymiana materiałów eksploatacyjnych
obowiązuje w okresie 3 lat. Jeżeli w formularzu ofertowym wykonawca zaoferuje 4 bądź 5
lat, wymiana materiałów eksploatacyjnych obejmuje tylko w okresie minimalnym tj. 3 lata.”
Zmiana ta polegała na wprowadzeniu okresu 3-letniego w odniesieniu do materiałów
eksploatacyjnych.
Również w postanowieniach rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2.2. ppkt 2.2.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczących kryterium „gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy,
centrale wentylacyjne, klimatyzatory i in.)
” Zamawiający zmienił minimalny okres gwarancji
z dotychczasowych 5 lat na 3 lata.
Odwołujący w swojej argumentacji powoływał się na praktykę producentów i serwisantów,
którzy z zasady nie obejmują wyceną swoich usług serwisowych kosztów materiałów
eksploatacyjnych, lecz
wyceniają je osobno; podobnie jak standardowo udzielają 2-letniej
gwarancji
na urządzenia.
Jednak, w ocenie Izby, nie ma prawnych zakazów, by Zamawiający warunki gwarancji, jak
też i świadczenia serwisu gwarancyjnego, uregulował w sposób indywidualny, odmienny od
standardowego.
Poza tym na rynku spotyka się praktykę rozszerzania zakresu i okresu
gwarancji ponad standardowy czy minimalnie wymagany przepisami
– często za dodatkową
odpłatnością ze strony klienta. Może ona polegać też na objęciu danego przedmiotu
gwarancji ubezpieczeniem.
Nie jest to więc praktyka niespotykana ani niezgodna z prawem, zatem Izba nie stwierdziła
powodów, dla których miałaby zakazać Zamawiającemu wprowadzenia do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia takich postanowień. Jednocześnie uznała jednak słuszność
twierdzeń Odwołującego, z których wynikało, że wykonawcy mogą mieć problem z wyceną
ofert w zakresie kosztów związanych z tymi wymaganiami Zamawiającego, a to już
naruszałoby zasady udzielania zamówień publicznych, w tym art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający powinien uwzględnić wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający jednak – ze względu na to, że na rynku istnieje wiele urządzeń wielu
producentów, które mogą zastosować wykonawcy – w opinii Izby nie zdoła określić z góry
konkretnego zużycia konkretnych materiałów dla nieznanych mu urządzeń i nie jest to jego
rolą, lecz rolą producenta, który takie dane dla swojego urządzenia powinien posiadać.
Jednak jest w stanie określić jednakowe dla wszystkich wykonawców warunki, dla których
mają dokonać obliczeń i wyceny oferty, tj. – w odniesieniu do wymaganego okresu 3 lat –
listę urządzeń; liczbę użytkowników obiektu; wymiar czasu, w jakim obiekty i urządzenia
będą dostępne dla użytkowników; warunki atmosferyczne i termiczne (wewnętrzne
i zewnętrzne); sposób korzystania z wind i innych urządzeń; wykorzystywania obiektu do
celów innych niż podstawowe przeznaczenie (dydaktyka), a także sposób weryfikacji
realnego zużycia w trakcie realizacji umowy i ewentualnego dostosowania wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmienionych warunków zużycia w stosunku do założonych (wskazanych)
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozdziale XIX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – pomimo że jest to kryterium
z wagą 20 punktów – Zamawiający nie zawarł żadnego odnośnika do innych niż okres
warunków gwarancji, którą zamierza punktować, a które również mają wpływ na wycenę. Nie
przewidział też mechanizmów zabezpieczenia realnej możliwości wyegzekwowania
zadeklarowanych warunków gwarancji w założonym okresie 10-letnim. Zamawiający nie
dookreślił nawet urządzeń, których kryterium to dotyczy („i inne”).
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu – jeżeli chce powyższe
postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia utrzymać – dokonanie zmiany §
4 ust. 1 projektu umowy poprzez doprecyzowanie
zakresu urządzeń i materiałów
eksploatacyjnych, których postanowienie dotyczy, pozwalające na ich szacunkową wycenę,
a także zmianę rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2.2. ppkt 2.2.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez doprecyzowanie zakresu i warunków gwarancji objętych kryterium
„gwarancja i rękojmia na urządzenia (windy, centrale wentylacyjne, klimatyzatory i in.)”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972), u
względniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000
złotych, koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 złotych, obciążając każdą ze
Stron połową kosztów postępowania odwoławczego, a tym samym zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów wpisu oraz połowę kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2277/19, KIO 2278/19 z dnia 2019-11-28
- Sygn. akt KIO 2285/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2283/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2275/19, KIO 2276/19, KIO 2289/19 z dnia 2019-11-27
