rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2360/19
KIO 2360/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2019 roku przez
wykonawcę: M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HYPMAR H. M. z
siedzibą w Modlęcinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wałbrzyski Związek Wodociągów
i
Kanalizacji z siedzibą w Wałbrzychu
przy udziale wykonawców:
1)
Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe COM-D Sp. z o.o. z siedzibą
w Jaworze;
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
2)
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. z siedzibą
w Świdnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2019 roku przez
wykonawcę: M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HYPMAR H. M. z
siedzibą w Modlęcinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wałbrzyski Związek Wodociągów
i
Kanalizacji z siedzibą w Wałbrzychu
przy udziale wykonawców:
1)
Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe COM-D Sp. z o.o. z siedzibą
w Jaworze;
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
2)
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. z siedzibą
w Świdnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - M. H. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą HYPMAR H. M. z siedzibą w Modlęcinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. H.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HYPMAR H. M. z
siedzibą w Modlęcinie tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Odwołującego M. H. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą HYPMAR H. M. z siedzibą w Modlęcinie na rzecz Zamawiającego
Wałbrzyskiego Związku Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w
Wałbrzychu kwotę w wysokości 931 zł 56 gr (słownie: dziewięciuset
trzydziestu jeden
złotych 56/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na
posiedzenie Izby, w tym kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2360/19
UZASADNIENIE
Dnia 22 listopada 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 29.01.2004 r., Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1834 ze zm.) w dalszej części „ustawa Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca H. M. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą HYPMAR
H. M.
z/s w Modlęcinie, dalej „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego
pn.: „Budowa systemu oczyszczania ścieków w miejscowości Struga w Gminie Stare
Bogaczowice - Etap II
” prowadzi Zamawiający: Wałbrzyski Związek Wodociągów
i Kanalizacji
z siedzibą w Wałbrzychu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2019 r., pod nr 2019/S117-288169.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11. ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo -
Produkcyjnego i Handlowego COM-D Sp. z o.o. z/s w Jaworze (dalej: COM-D), pomimo
tego, że to oferta złożona przez Odwołującego winna być wybrana jako najkorzystniejsza,
2)
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo tego,
iż oferta Odwołującego nie podlegających odrzuceniu, a oferent spełnia wszystkie warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
3)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy COM-
D, pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu,
4)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy COM-D,
pomimo ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp,
5)
zaniechaniu odrzucenia oferty COM-
D, pomimo, że zawiera rażąco niską cenę i koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także pomimo tego, że wyjaśnienia COM- D
potwierdzają rażąco niską cenę, bowiem nie ma możliwości by przy tak zaoferowanej cenie
Wykonawca COM-
D przedstawił wyjaśnienia, które nie potwierdzałyby rażąco niskiej ceny,
6)
zaniechaniu odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez COM-D.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
przepisów ustawy Pzp. tj.:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym
w szcz
ególności w związku z dokonaniem wyboru oferty wykonawcy, który podlega
wykluczeniu; oraz
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej.
3)
art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
COM-
D z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
jednocześnie podając nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4)
art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. z dnia 2019.05.30
ze zm.; dalej jako „Ustawy uzna”) poprzez ograniczenie dostępu do udzielonych przez COM-
D, wyjaśnień na wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców,
tj. w szczeg
ólności przez uniemożliwienie zapoznania się przez Odwołującego
z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę w terminie umożliwiającym wykonawcom
skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wobec uznania, że
dokumenty (wyjaśnienia wraz z załącznikami) zastrzeżone przez COM-D, w postępowaniu
objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy de facto nie zostały spełnione przesłanki ku
uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanej Ustawy uzna;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 Ustawy uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty COM-D,
pomimo, iż złożenie przez tego Wykonawcę oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej
w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku,
6)
art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty COM-
D, w sytuacji, gdy cena oferty tego Wykonawcy jest rażąco niska
w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oraz w sytuacji, gdy wyjaśnienia Wykonawcy
potwierdzają rażąco niską cenę, bowiem nie jest możliwe w żaden sposób, by złożyć
przekonujące wyjaśnienia, które uzasadniałyby zaoferowanie tak rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wnosił o:
1)
Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty COM-D;
2)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia COM-D z postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty COM-D z powodu rażąco niskiej ceny
oraz z powodu tego, że przedstawione wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej
ceny,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty COM-D z powodu czynu nieuczciwej
konkurencji,
5)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez COM-D wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 3 Ustawy pzp
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności zwrotu wpisu od odwołania i kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ doznał
szkody w wyni
ku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp,
które miały wpływ na wynik postępowania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Skutkiem zaskarżonej czynności
Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy
i która stanowi dla Zamawiającego ofertę najkorzystniejszą w znaczeniu określonym ustawą
Pzp, a oferent spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Odwołanie zostało wniesione w terminie - Zamawiający w dniu 12.11.2019 r., przesłał
drogą elektroniczną Odwołującemu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty.
Kopia odwołania została, zgodnie z przepisami art. 180
ust.
5 Pzp przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania,
w taki sposób by mógł zapoznać się z jego treścią. Odwołujący uiścił wpis od odwołania
w wymaganej wy
sokości.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale V [Warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy wykluczenia] wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy (...) (pkt 2b) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej.
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
-
zrealizował (zakończył) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
sk
ładania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej:
•
dwie roboty budowlane polegające na budowie i/lub przebudowie sieci kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości minimum 1500 mb w gruncie
kategorii V i wyższej,
•
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie sieć kanalizacji
sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 200 mb,
•
jedną robotę w zakresie nawierzchni asfaltowej dróg o kategorii ruchu drogowego KR
2 i wyższej, o powierzchni minimum 9.000 m2,
•
jedną robotę dotyczącą montażu tłoczni ścieków wraz z wyposażeniem.(...).
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca COM-D
złożył Wykaz Robót Budowlanych, gdzie wskazał w zakresie budowy sieci kanalizacji
sanitarnej o długości powyżej 1500 mb w gruncie kat. V dwie budowy i przedłożył referencje
wystawione przez:
1.
Gminę Bolków z dnia 27.03.2019 r., poświadczające wykonanie robót budowlanych
na zadaniu: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Sady Dolne i Sady Górne”,
oraz
2.
Gmin
ę Marciszów z dnia 31.07.2019 r., poświadczające wykonanie robót
budowlanych na zadaniu: „Budowa drugiej części III etapu kanalizacji sanitarnej wraz
z zastosowaniem OZE w oczyszcz
alni ścieków w Gminie Marciszów”.
Ze względu na brak informacji w dokumentach, potwierdzających spełnienie przez
Wykonawcę COM- D warunku, iż wykonał on dwie roboty budowlane polegające na budowie
i/lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości
minimum 1500 mb w gruncie kategorii V i wyższej, Odwołujący poinformował
Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Ponadto Odwołujący wskazał
również na inne braki, tj. zgodnie z warunkami SIWZ (rozdział VI, pkt 7, ppkt 1), iż referencje
powinny potwierdzać, że roboty te zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Z informacji dostępnych na stronach internetowych BIP UG Marciszów i BIP UG
Bolków wynika, że zadania, na które wystawiono złożone referencje powinny być
zakończone 30.09.2018r., tymczasem z udostępnionych referencji wynika, że zostały
zakończone po terminie umownym. Referencje te nie potwierdzają, że Wykonawca COM-D
zakończył roboty zgodnie z zawartymi umowami w terminie do 30.09.2018r. Jednocześnie
referencje wystawione przez Gminę Bolków nie potwierdzają, że Wykonawca wykonał
zadanie należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo je ukończył.
Referencje te określają jedynie termin, zakres robót, Zamawiającego i wartość kontraktu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.10.2019 r., COM-D udzieliła
wyjaśnień datowanych na dzień 20.08.2019 r., iż spełnia wymagania w zakresie warunku -
wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie sieci
kanalizacji sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości minimum 1500 mb
w gruncie kategorii V i wyższej, załączając ponownie referencje Gminy Bolków i Gminy
Marciszów uzupełnione o zapis:
1)
Gmina Bolków z dnia 27.03.2019 r., „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w miejs
cowości Sady Dolne i Sady Górne”: „Roboty budowlane były wykonywane w gruncie
kategorii l-
VI” oraz że „Roboty wykonane zostały z należytą starannością, zgodnie
z zasadami sztuki bu
dowlanej i prawidłowo ukończone”;
2)
Gmina Marciszów z dnia 31.07.2019 r., „Budowa drugiej części IlI etapu kanalizacji
sanitarnej wraz z zastosowaniem O ZE w oczyszcz
alni ścieków w Gminie Marciszów”:
„Roboty budowlane były wykonywane w gruncie kategorii lll-Vr.
Zdaniem Odwołującego COM-D nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu żądanych przez Zamawiającego dla doświadczenia zawodowego. Z treści
przedłożonych referencji oraz braku przedłożenia innych dokumentów, nie sposób wywieźć,
że wykonawca - COM-D wykonał opisane roboty o łącznej długości minimum 1500 mb
w gruncie kategorii V i wyżej. Poza lakonicznym wskazaniem, że na obu referencyjnych
zadaniach występowały grunty o kat. V i wyżej, to jednak w żadnej z tych referencji nie
potwier
dzono długości wykonywanych robót budowlanych w wymaganej kategorii gruntu.
Na podstawie analizy wyjaśnień i przedłożonych referencji przez COM-D Sp. z o.o. należy
stwierdzić, że realizacje te nie potwierdzają wymaganego doświadczenia. Wykonawca nie
przed
łożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż owe doświadczenie w zakwestionowanym
zakresie, posiada, pomimo że Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazaniem się
doświadczeniem w robotach w gruncie o wskazanej kategorii i długości. Referencje te nie
mogą zostać uznane za takie, które potwierdzają spełnienie warunku wykonania 1500 mb
opisanych robót w gruncie kategorii V i powyżej. Przedłożone przez COM-D dowody, mające
dokumentować fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinny budzić żadnych
wątpliwości w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego COM-D nie wykazał spełnienia warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym winien zostać przez Zamawiającego
wykluczony,
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. To na wykonawców
na
łożony został ciężar udowodnienia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie
podlega wykluczeniu. Zamawiający nie może się domyślać czy przypuszczać, że wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. Fakt ten musi
wynikać bezspornie z dokumentów złożonych przez wykonawcę (tak wyrok KIO z dnia
8.02.2019 r., sygn. akt 100/19). Ponadto celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest zapewnienie bezwzględnej konkurencyjności postępowania, ale również
i
przede wszystkim uzyskanie świadczenia odpowiedniej jakości.
Pomimo wezwania do wyjaśnień, COM-D nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie
posiadanego doświadczenia, nie wykazał że spełnia opisany w sposób nie budzący
wątpliwości, warunek udziału w postępowaniu, przedkładając referencje w dalszym ciągu
niekompletne, w zakresie wymaganej długości wykonywania opisanych robót budowlanych
w gruncie V kategorii i powyżej. W związku z czym nie wykazał, że jest zdolny do należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia. Nie chodzi przy tym o jakąkolwiek aktywność
wykonawcy w tym zakresie, tj. np. niepełne, bez uwzględnienia istoty zgłoszonych
wątpliwości, udzielanie odpowiedzi na wystąpienie zamawiającego, lecz o rzeczywiste
wykazanie spełnienia wymaganych w SIWZ wymogów. Ciężar dowodowy spoczywa w tym
zakresie na wykonawcy (tak
wyrok KIO z dnia 20 września 2018 r., KIO 1781/18).
Tym samym dokonując wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału
w postępowaniu, poprzez brak wykazania, że ów warunek spełnia, Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., bowiem wybiera ofertę wykonawcy nie dającego gwarancji
należytego wykonania zamówienia,
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego trudno jest nie przypisać COM-D zamierzonego działania
czy rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17
ustawy P
zp, gdyż podane w Wykazie robót budowlanych informacje o wykonaniu dwóch
robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej
lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości minimum 1500 mb w gruncie kategorii V
i wyższej, nie mają odzwierciedlenia, zarówno w przedłożonych referencjach Gminy Bolków
i Gminy Marciszów, jak i w rzeczywistym stanie faktycznym. Wykonawca składając
oświadczenie w Wykazie robót budowlanych poświadczył nieprawdę. Informacje w Wykazie
są nieprawdziwe, a na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, wykonawca celowo
składa lakoniczne wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem Referencji w sposób unikający
zaprzeczenia czy potwierdzenia prawdziwości złożonych przez siebie informacji,
koniecznych do ustalenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego zdolności technicznych.
Wykonawca sporządzając Wykaz robót budowlanych winien czerpać wiedzę
o zakresie wykonywanych robót w oparciu o pełną wiedzę odnośnie wykonanych przez niego
prac, przez co należy rozumieć przede wszystkim zawartą umowę o roboty budowlane,
w tym
protokoły odbiorów, dokumentację powykonawczą, karty obmiaru, operaty geodezyjne
itd.
Nie dokonując sprawdzenia prawdziwości przekazanych informacji, postępowanie
Wykonawcy cechuje rażący brak należytej staranności, zwłaszcza że jako uczestnik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miał pewną świadomość wagi informacji
zawartych w wykazie robót budowlanych dla oceny spełniania przez niego warunków udziału
w p
ostępowaniu.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp konieczne
jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
-
w wyniku zachowania wykonawcy przy przedstawianiu informacji zamawiający
zostaje wprowadzony został w błąd (przesłanka 1),
-
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa
(przesłanka 2),
-
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (przesłanka 3).
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne
jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
-
w wyniku zachowania wykonawcy polegającego na przedstawieniu informacji
zamawiający zostaje wprowadzony został w błąd (przesłanka 1),
-
wykonawca działał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa (przesłanka 2),
-
błąd dotyczy informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przesłanka 3).
Przesłanka 1:
Przez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez
wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć
w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający
pozostaje w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie
przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać
z zachowania wykonawcy. W tej
sprawie mamy do czynienia ze ziszczeniem się omawianej
przesłanki.
I. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Sady Dolne i Sady Górne”
Odwołujący, w trybie dostępu do informacji publicznej pozyskał dokumentację
budowlaną od Gminy Bolków.
W ramach opinii geotechnicznej wykonano 95 wierceń (otworów geotechnicznych).
W 32 otworach zlokalizowano skałę (grunt kategorii V) jednak w dolnych warstwach tj. na
głębokości ok 3 m. Analizując projekt łatwo zauważyć, że kanał główny nie był układany na
tych głębokościach, na których stwierdzono występowanie skały. Analizując dziennik
budowy,
skała wystąpiła jedynie na odcinku K-8 i K-10 na wysokości bud 47 i 49, gdzie
wnioskowano o wypłycanie kanału wpisem z dnia 30.07.2018r. Nadzór autorski wyraził
zgodę. Długość odcinka na wys. posesji 47 i 49 to ok. 90 mb. (S10.1 - S 10.4) a nie 1500mb
jak wymagał Zamawiający i jak wskazał w wykazie robót budowlanych w poz. 1 COM-D.
Na dowód powyższego Odwołujący złożył do odwołania wyciąg z dziennika budowy Sady
Dolne.
II
. Budowa drugiej części III etapu kanalizacji sanitarnej wraz z zastosowaniem OZE
w oczyszczalni ścieków w gminie Marciszów
Odwołujący, wystąpił do Gminy Marciszów, w trybie dostępu do informacji publicznej
i
otrzymał w odpowiedzi na wniosek całość dokumentacji w zakresie robót odspojenia skały
dotyczącej przedmiotowej inwestycji, tj. Protokół Konieczności z dnia 31.08.2018 r., w którym
w pierwszym wierszu kosztorysu różnicowego „Mechaniczne odspojenie skał w wykopach
i przekopach kat. gr.
VI” podano ilość po zmianach projektowych - 207,15 m3, na 12mb sieci
kanalizacji.
Powyższe bezspornie dowodzi, że COM-D oświadczając, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje.
Łącznie na wskazanych przez Wykonawcę referencyjnych zadaniach wykonał roboty
budowlane w gruncie kategorii V i powyżej w ilości 90 mb + 207,15 m3 na 12 mb sieci
kanalizacji, co łącznie w żadnej mierze nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie
wykazania się wymaganym doświadczeniem.
Przesłanka 2:
W ocenie Odwołującego zachowanie Wykonawcy cechuje rażące niedbalstwo.
D
o oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie
z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione
tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak wyrok
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym
wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (tak wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt
V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej pr
zez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać,
co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Wykonawcy są obowiązani do starannego sprawdzenia
wszystkich informacji za
wieranych w przygotowywanych ofertach, a w szczególności
informacji tak doniosłych dla wyniku postępowania, jak te potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca chcąc wykazać się doświadczeniem w realizowanych
przez siebie robotach wi
nien zadbać o ich należyte i nie budzące wątpliwości potwierdzenie
dokumentami.
R
eferencje nie stanowią jedynego, podstawowego źródła informacji odnośnie
zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że
te roboty, u
sługi czy dostawy zostały wykonane należycie (a w przypadku robót budowlanych
-
również, że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). Źródłem informacji o zrealizowanych
robotach b
udowlanych, usługach lub dostawach, na które wykonawca ma zamiar się
powołać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, powinny być przede wszystkim
takie dokumenty, jak umowy i protokoły odbioru, kolaudaty, operaty itp.
Przesłanka 3:
Informacje zawart
e w pozycji nr 1 i 2 wykazu robót budowlanych, zostały złożone na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp)
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w Rozdziale V pkt. 2 b)
SIWZ. Informacje te
niewątpliwie należy uznać za mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp). Informacje te, mając bowiem znaczenie dla oceny wykonawcy pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu wpływają na decyzję podejmowaną
przez zamawiającego odnośnie ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania,
a tym samym mają istotne znaczenie w ogóle dla możliwości udzielenie danemu wykonawcy
konkretnego zamówienia.
W konsekwencji zatem ziszczenia się wszystkich przesłanek składających się na
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną przez ustawodawcę zarówno
w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Pzp, należy uznać, iż Zamawiający winien
wykluczy
ć Wykonawcę COM-D z postępowania na podstawie tych przepisów.
W
zaistniałej sytuacji wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastąpienie Wykazu robót zawierającego
nieprawdziwe informacje wykazem innych
robót, stanowiłoby nie tylko naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ale także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania
w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Odnosząc się do tego zarzutu Odwołujący wskazał, że formułując przedmiotowy
zarzut -
z racji braku odtajnienia części z wyjaśnień - działał z zachowaniem pewnej
ostrożności procesowej. Niemniej jednak, powołując się na zdobyte doświadczenie na rynku
budowl
anym, bazując na udostępnionych mu pozostałych oświadczeniach, znając sytuację
budowlaną na rynku, przyjmuje, że wszystkie złożone przez COM-D wyjaśnienia nie
zawierają dowodów potwierdzających, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Skalkulowana przez COM-D cena ryczałtowa na tak niskim poziomie jest ceną
nierealną, nierzeczywistą. Nie jest bowiem możliwe by wyjaśnienia dotyczące tak niskiej
ceny były wyjaśnieniami przekonywującymi.
Zarzut braku odtajnienia
wyjaśnień
Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnia złożone w trybie art. 90 ust. 1a pkt
1) ustawy Pzp, przez COM-
D w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia zastrzeżone
przez tego Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą m.in. zakresu:
-
zestawienia elementów ceny oferty - załącznik nr 6
-
ofert realizacji usług kontrahentów - załącznik 7-11
-
dalszą cześć wyjaśnień wraz z dowodami załączonymi do p. C).
COM-D
ponad to zastrzegł część wyjaśnienia jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym treści załączników nr 6-23 do złożonego wyjaśnienia. W związku
z
powyższym Zamawiający udostępnił Odwołującemu tylko część wyjaśnień. Odwołujący
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie w całości, jednak do dnia wniesienia
odwołania nie otrzymał odtajnionych, nawet w sposób zanonimizowany, dokumentów
i oświadczeń. Natomiast w dniu 15.11.2019 r., po wyborze ofert, Zamawiający poinformował
o nieudostępnieniu załączników nr 6-23 z uwagi na skorzystanie przez Wykonawcę COM-D
z
prawa wynikającego z rozdz. X ust. 10 SIWZ
Odwołujący podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadą
postępowania jest jego jawność a przewidziane od tej zasady ustawowe wyjątki stanowią, że
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tylko i wyłącznie jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przedstawione przez COM-
D w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą
być zweryfikowane przez konkurencję, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego
normy zawartej w art. 7 ust. 1 u
stawy PZP, tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Stosowne zastrzeżenia w wyjaśnieniach COM-D są lapidarne, ogólne i lakoniczne.
Wykonawca stwierdził jedynie, iż załączone dokumenty zawierają informacje stanowiące
tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, bez wymaganego „wykazania”, iż w istocie tak jest.
Zasada uczciwej konku
rencji stanowi fundament systemu udzielania zamówień publicznych,
zaś takie zastrzeżenia nie powinny, w ocenie Odwołującego, korzystać z ochrony prawnej,
gdyż stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i są sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Potwierdza to jednozna
cznie orzecznictwo Sądu Najwyższego (tak Uchwała Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku -sygn. akt III CZP 74/05 oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 czerwca 2013 r. - KIO 1240/13).
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, za tajemnicę
przedsiębiorstwa uważa się informacje:
1)
mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mające
wartość gospodarczą,
2)
nie ujawnione do publicznej wiadomości,
3)
wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Z orzecznictwa
Sądu Najwyższego wynika, wszystkie wymienione przesłanki (tj. charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny lub wartość gospodarcza, brak podania do
publicznej wiadomości powyższych informacji, oraz podjęcie wobec informacji zastrzeżonych
jako tajne, działań mających na celu zachowanie poufności) spełnione muszą być łącznie.
W ocenie Odwołującego, żadna z powyższych przesłanek nie została spełniona.
Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być
interpretowana w bardzo ograniczony i ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać
poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego, czy wręcz Wykonawcy. Zamawiający
w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że
decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić
się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione (sygn. KIO 1368/11 z dnia
11.07.2011 r.)
Trudno przyznać walor tajemnicy przedsiębiorstwa zestawieniu elementów ceny
oferty (zał. nr 6).
Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone w wyjaśnieniach dla Zamawiającego
informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego, czy organizacyjnego
przedsiębiorstwa, a przede wszystkim wartości gospodarczej. Za informacje posiadające dla
wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem (tak wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14).
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie negowała działania wykonawców niezasadnie
utajniających fragmenty składanych przez siebie ofert czy wyjaśnień, podkreślając, że
m
ożliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana
rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle
w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1535/14).
Tymczasem w
tym postępowaniu, działania Zamawiającego zmierzają do faktycznej
ochrony interesów tego z Wykonawców, który stosuje ustawową możliwość utajnienia
niektórych informacji jedynie na potrzeby gry konkurencyjnej.
Zarzut rażąco niskiej ceny
W związku z wezwaniem Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp, w celu ustalenia,
czy oferta złożona przez COM-D zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Wykonawca złożył lakoniczne o dużym stopniu
ogólności, wyjaśnienia iż jego oferta została obliczona zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz
obejmuje wszelkie koszty niezbędne do poniesienia w związku z realizacją przedmiotowej
inwestycji. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako złożenie
wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej ceny oferty.
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy COM-D zawiera rażąco niską cenę,
a wyjaśnienia nie nawiązują do przedmiotu zamówienia. Budżet Zamawiającego, jaki
zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia to: 23 625 851,87 zł,
z kolei zaoferowana przez COM-D
cena brutto za całość zamówienia wynosi 11 241 682,79
zł.
Odwołujący wskazał, że cena całkowita oferty COM-D jest niższa o 52% od kwoty,
jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i o 34% niższa od średniej
arytmetycznej złożonych ofert .
Wykonawca Com-
D nie wyjaśnił skąd wynika tak duża dysproporcja cenowa,
pomiędzy środkami, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia oraz
średnią arytmetyczną cen ofert konkurentów, a ceną oferty. Udzielił jedynie wyjaśnień
w zakresie niektórych elementów ceny (część udostępnionych wyjaśnień), przy czym
również w tym zakresie nie był wystarczająco precyzyjny i odniósł się do asortymentów,
które na gruncie przedmiotowego zamówienia pełnią rolę niejako uboczną.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, cena rażąco niska oznacza cenę
niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych i wskazującą na fakt
wykonywa
nia zamówienia poniżej kosztów, cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych
przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej oraz która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, co
wynika z analizy całokształtu złożonych przez COM-D wyjaśnień.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny winny mieć na celu uzasadnienie racjonalności
i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu,
jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co
wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Każdy dowód złożony w odpowiedzi na
wezwanie podlega ocenie przez samego Z
amawiającego, który może uznać złożone
dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę
podnoszonych.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza to,
że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych. Ogólne
twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości
wy
twórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych
itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny
również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien móc ocenić, czy
wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe.
Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą
bowiem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy, mających na celu
wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób
rzetelny i prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje,
przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać
poparte adekwatnymi i w
iarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak
udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p
Udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny COM-D w pierwszej kolejności
odnoszą się do bliskości wytwórni mas bitumicznych, betoniarni, siedziby firmy i kopalni
kruszyw. O
ferta Odwołującego również zawierała przywołane podobne, odległości, zaplecze,
sprzęt. Odwołujący również kalkulował w cenie oferty bliskość tj. 13,3 km - kopalni,
betoniarni, lokalizacji bazy Odwołującego czy zakup masy bitumicznej z otaczarni mas
bitumicznych w Sadach Dolnych.
W dalszej kolejności COM-D powołuje się na atrakcyjne ceny kruszyw do produkcji
mas bitumicznych, ceny bitumu do produkcji mieszank
i bitumicznej, cen paliwa itp. Powołuje
się na rozstrzygnięcia przetargów, których przedmiotem są przebudowy, budowy czy
remonty dróg. Niewątpliwie w przetargach drogowych COM-D jest konkurencyjny, ale nie
w zakresie budowy kanalizacji. P
rzedmiotem postępowania jest Budowa systemu
oczyszczania ścieków w miejscowości Struga w Gminie Stare Bogaczowice - Etap II.
Głównym przedmiotem zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej. Natomiast
odtworzenia nawierzchni stanowią znikomy procent całej inwestycji i nie mają większego
wpływu na kalkulację ceny oferty. Odtworzenia nawierzchni na zadaniu stanowią jedynie 8%
wartości inwestycji. Niższe koszty wytworzenia mieszanki mineralno-bitumicznej mają
znikomy wpływ na cenę ogólną oferty Com-D.
COM-D
powołał się na ostatnio realizowane zadanie: Budowa kanalizacji sanitarnej
w Sadach Dolnych i Sadach Górnych za kwotę 16 437 037,98 zł brutto, a nie zauważa, że
wartość zamówienia i kwota którą Zamawiający przeznaczył na to zadanie to -
16 720 050,04 zł brutto. Pomimo wytwórni mas bitumicznych w tej samej miejscowości
i atrakcyjnych cen realizował to zadanie w kwocie kosztorysu inwestorskiego.
Odnosząc się przez COM-D do planu postępowań Zamawiającego i kwoty, jaka
została w nim podana, w ocenie Odwołującego stanowi chybioną z punktu widzenia
rzetelności, realności i celowości, argumentacja. Plan postępowań dotyczył danego roku
kalendarzowego, czyli pierwszego kwartału 2019 r. Gdyby Zamawiający ogłosił i rozstrzygnął
przetarg w pierwszym kwartale,
to była by to i może kwota realna do przerobienia w danym
roku. Natomiast ze względu na dynamiczną sytuację cenową na rynku budowlanym - co
stanowi wiedzę powszechnie dostępną, nie może być to kwota, którą należy się sugerować
w kalkulacji ceny oferty, co jednak COM-
D najwyraźniej uczynił.
Udostępnione wyjaśnienia w ocenie Odwołującego nie wyjaśniają rażąco niskiej ceny
oferty COM-
D, a brak dowodów, dokumentów materiałowych czy ofert dostawców nie
pozwalają Odwołującemu ocenić czy materiały przedstawione w wyjaśnieniach odpowiadają
materiałom wyszczególnionym w dokumentacji projektowej.
Poddając analizie cenę ryczałtową oferty firmy COM-D dla przedmiotowego zadania
oraz cenę najkorzystniejszej oferty z I Etapu realizowanego zadania, można wywnioskować
brak
realnej/rzeczywistej możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia za
zaoferowaną cenę ryczałtową. Dla zobrazowania Odwołujący wskazał, że I Etap zadania
realizowany był w 2017 roku przez Wykonawcę Eko-Wod za cenę brutto 4 992.267,16, gdzie
ceny rynkowe materiałów i kosztów pracowniczych były nieporównywalnie niższe. Etap I
obejmował wykonanie
1.
Ok. 1600 mb sieci grawitacyjnej
2.
51 studni kanalizacyjnych
3.
1050 m3 odspajania skały (grunt kategorii VII)
4.
Odtworzenie nawierzchni ok. 2000 m2
II
Etap obejmuje wykonanie
1.
Ok. 7800 mb sieci grawitacyjnej
2.
280 studni kanalizacyjnych
3.
3700 mb kanalizacji tłocznej
4.
5460 m3 odspajania skały (analogia - 700m3 / 1000mb)
5.
Odtworzenia nawierzchni ok. 10000 m2
Porównując Etap II do Etapu I, to jest on ok 5 razy większy. Średnia cena brutto realizacji
Etapu I to -
3120 zł brutto/mb sieci (4992000 brutto/1600mb). Średnia cena oferowana przez
COM-D realizacji II Etapu to -
1441 zł brutto/mb sieci (112420000 brutto/78000mb).
Realizacja II Etapu inwestycji w 2019-
2020 r., o 5 razy większym zakresie, za cenę
ponad dwukrotnie ni
ższą niż Etap I nie jest możliwa do wykonania.
Mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia na przedmiotowym zadaniu
Odwołujący ma świadomość trudności oceny sposobu wyliczenia wynagrodzenia, pod
względem poprawności rachunkowej. Natomiast skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie
rażąco niskim lub pominięcie w wycenie istotnych składników świadczenia winno stanowić
podstawę do odrzucenia takiej oferty, jednak wówczas zastosowanie znajdzie odpowiednio
podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 4 lub z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (tak
uchwała KIO z dnia
26.03.2019 r., Sygn. akt KIO/KU 18/19). Zdaniem O
dwołującego kwota wynagrodzenia oferty
COM-
D jest nierealna i zaniżona w sposób drastyczny.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, odwołanie jest zasadne
i konieczne, dlatego wnoszono o jego
uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy
w prowadzonym postępowaniu, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący
wykonawcy:
1)
Przedsiębiorstwo
Robót
Wodnych
i
Ekologicznych
„EKO-WOD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, po stronie Odwołującego
2)
Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjnego i Handlowego COM-D
Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze, po stronie Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność obu złożonych przystąpień.
W odwołaniu prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, odtworzono przebieg
czynności Zamawiającego i podano zapisy SIWZ istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu
sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp.
W warunku Zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał się posiadaniem
doświadczenia wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub
przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości
minimum 1500 mb w gruncie kategorii V i wyższej. Potwierdzeniem posiadania wymaganego
poziomu doświadczenia było złożenie odpowiedniego oświadczenia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia oraz wykaz robót. W ramach Wykazu robót
należało podać: rodzaj, wartość, przedmiot, daty wykonania i miejsca wykonania oraz
podmioty
, na rzecz których roboty te zostały wykonane należycie.
Przystępujący COM D złożył wykaz zawierający wymagane informacje oraz
referencje, które w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów zostały uzupełnione
o potwierdzenie należytego wykonania zadań.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego COM D, że zadaniem
refe
rencji jest potwierdzenie, że dane prace zostały wykonane należycie, zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej, że zamawiający nie mieli uwag co do staranności działania
danego wykonawcy. Nie jest natomiast zadaniem tego dokumentu potwierdzanie informacji
dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Owszem, zdarza się że w referencjach
napisane jest jaki był zakres przedmiotowy zamówienia, podane są terminy realizacji dla
inwestycji ale nie jest to element wymagany przepisami prawa. Referencje jako dokument
m
ają charakter ogólny, jakoby uniwersalny, nie muszą odnosić się do konkretnego warunku
ustalonego w konkretnym postępowaniu, mają dawać wykonawcy możliwość ich
wielokrotnego wykorzystania. Fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu potwierdza
sam wykon
awca ubiegający się o takie zamówienie. Następuje to po pierwsze przez złożenie
oświadczenia o spełnieniu warunku, po drugie przez złożenie odpowiednich wykazów, jeżeli
są wymagane.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący COM D złożył oświadczenie i Wykaz,
którego wiarygodność kwestionuje Odwołujący. Zgodnie z zatem z regułą ujętą w art. 6 kc, to
Odwołujący winien udowodnić swoje stanowisko. W ocenie Izby nie przedstawiono
dowodów, które skutecznie zanegowałby informacje wynikające z oferty.
Przystępujący COM D złożył wykaz na wzorze przygotowanym przez
Zamawiającego, ujął w nim wymagane informacje dla potwierdzenia spełnienia warunku
doświadczenia. Co warte podkreślenia, Zamawiający w wykazie nie wymagał
szczegółowego określenia zakresu przedmiotowego dla zadań referencyjnych. Nie można
więc Przystępującemu czynić zarzutu, że zadań tych nie opisał bardziej szczegółowo. Skoro
dla Zamawiającego celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wystarczające były dane z Wykazu, przyjął on na siebie ryzyko ograniczonego zakresu
wiedzy
o poziomie doświadczenia wykonawcy starającego się uzyskać przedmiotowe
zamówienie. Odwołujący twierdzi, że nie przedstawiono żadnych dokumentów, które
potwierdzałyby, że wymagane prace na odcinku o wymaganej długości w gruncie
o określonej kategorii zostały wykonane. Zamawiający jednak tak szczegółowych
dokumentów nie wymagał, kierując się regułą, że potwierdzeniem spełnienia warunku
udziału w postępowaniu będzie oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący zanegował potwierdzenie spełniania warunku i wskazywał na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd kierując się treścią dokumentacji pozyskanej ze źródeł
zewnętrznych, od podmiotów, które wystawiły referencje. Wskazał, że pozyskał
dokumentację budowlaną od Gminy Bolków oraz całość dokumentacji w zakresie robót
odspojenia skały tj. Protokół Konieczności z dnia 31.08.2018r. od gminy Marciszów.
Co ciekawe i co słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający, Odwołujący odnosił się, tak
w odwołaniu, jak i na rozprawie, tylko do szczątkowych zapisów owej zgromadzonej
dokumentacji budowlanej dla obu inwestycji. W przypadku zadania realizowanego na rzecz
Gminy Bolków odniesiono się tylko do opinii geotechnicznej i na podstawie jej treści
wskazywano, że wykonano tylko 90mb w wymaganej kategorii V gruntu. Nie odniesiono się
natomiast w żaden sposób do pozostałej dokumentacji budowlanej, której analizę na
rozprawie
przedstawił w opozycji do stanowiska strony Odwołującego – Zamawiający. Nawet
jeżeli przeanalizuje się przedmiary robót do wykonania, to z dokumentu tego wynika, że
z pewnością zakładano wykonanie znacząco większej ilości prac mechanicznego odspojenia
skały, niż w przywołanej opinii geotechnicznej. Ilości wynikającej z tego dokumentu
Odwołujący w żaden sposób nie zanegował. Jak słusznie również zauważył Zamawiający
i Przystępujący COM D przywołane zapisy dziennika budowy w odwołaniu odnosiły się do
elementów odmiennie wykonanych niż zakładane w dokumentacji projektowej, stąd na
podstawie tylko tych zapisów nie można wnioskować, że tylko w takim zakresie wykonywane
były prace w danej kategorii gruntu. Skoro zmiany dla wskazanych odcinków akceptował
nadzór autorski, to niezbicie dowodzi, że w tym miejscu nastąpiła zmiana pierwotnych
założeń dokumentacji projektowej. Nie dowodzi to natomiast twierdzenia, że tylko na tych
odcinkach wykonywane były prace w określonej kategorii gruntu. Nie dowodzi to także tezy,
że tylko w takiej długości mb można te prace zaliczyć celem potwierdzenia na zadaniu
referencyjnym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Pozostała przeanalizowana
przez Zamawiającego dokumentacja projektowa dowodzi, że roboty budowlane odbywały się
w większości na gruntach o kategorii V lub wyższej, co wynika choćby ze złożonych map
sytuacyjnych będących częścią dokumentacji projektowej. Odnośnie do przedłożonego przez
Przystępującego WOD-EKO oświadczenia inspektora nadzoru na zadaniu, to potwierdza on
wykonanie co najmniej 500 mb prac, podczas gdy Odwołujący wskazywał na 90 mb więc
między twierdzeniami stron widać co najmniej pewien rozdźwięk i to o dość znaczącej
wielkości dla wykonanej ilości prac. Przypomnieć natomiast przede wszystkim należy, iż
warunek udziału w postępowaniu stanowił o łącznej długości minimum 1500 mb w gruncie
kategorii V i wyższej.
W przypadku Gminy Mar
ciszów Odwołujący przedstawił jedynie fragment
dokumentacji, na dodatek nie była to dokumentacja podstawowa dla wykonania zamówienia,
ale protokół konieczności dla zadania dodatkowego. Izba uważa, że wywodzenie na tej
podstawie, że w ramach prac podstawowych nie wykonywano prac mechanicznego
odspojenia skały w gruntach o określonej kategorii nie jest prawidłowe. Również
w przypadku tego zadania referencyjnego Odwołujący nie zanegował w żaden sposób
informacji wynikających z przedmiarów robót, zgodnie z którym wykonano prace w kategorii
V lub wyższej w ilości 6 540 m
3
.
Reasumując, wielkości wynikające z przedmiarów dla zadań
referencyjnych łącznie niewątpliwie potwierdzają wykonanie prac na odcinku minimum 1500
mb w gruncie kategorii V
lub wyższej, tym samym potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Z tych też powodów zdaniem Izby zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17 nie
zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przedstawione w
Wykazie robót informacje co do wykonanych prac mają charakter nieprawdziwy. Brak jest
więc odniesienia do elementów przedstawionych informacji, którym w tym zakresie można
byłoby zarzucić nieodpowiadanie rzeczywistości. Biorąc pod uwagę wykładnię językową
ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, w żaden
sposób w ocenie składu nie można zakwestionować prawdziwości informacji znajdujących
się w złożonym Wykazie wraz z referencjami. Tym bardziej w działaniach samego podmiotu
składającego ofertę i Wykaz Izba nie dopatrzyła się, a Odwołujący nie wykazał działania w
sposób umyślny lub chociażby nieumyślnie.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji Odwołującego za zasługującą na
uwzględnienie.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znan
a ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o n
iej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie składu
orzekającego Izby Przystępujący COM D dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
prz
edstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca wykazał ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść
uznać za mogącą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych
informac
ji, zaznaczono, że są one znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności
podjęto, by nie były one powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą
posiadają te informacje dla Wykonawcy i jaką szkodę poniesie Wykonawca, w sytuacji ich
ujawnie
nia. Tajemnicą objęto informacje o kontrahentach współpracujących z wykonawcą,
co Izba uważa za prawidłowe, zwłaszcza, że złożone materiały zawierały informacje
o stawkach, za które strony negocjują wykonanie poszczególnych prac zadania i stawkach
materia
łów. Wszelkie elementy opisano w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji tajemnicy
przedsiębiorstwa, z przywołaniem konkretnych rozwiązań, programów zabezpieczających,
umów o zachowaniu poufności, klauzul obowiązujących pracowników, nazw handlowych
materiałów, nazw firm współpracujących. Wyjaśnienia te nie były ogólne. Złożone
uzasadnienie zastrzeżenia szczegółowo wskazywało na charakter zastrzeżonych informacji
oraz podjęte przez Wykonawcę środki, aby dana informacja nie była znana ogółowi
uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość gospodarczą posiadają
dane informacje dla wykonawcy
, wyjaśniono, że przedstawione informacje odnoszą się do
metodologii wykonania prac dla Zamawiającego, która opiera się na wieloletnim
doświadczeniu i wiedzy podmiotu w danej branży.
Dalej podkreślić należy, iż Przystępujący wskazywał na wewnętrzne regulacje
przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, przywołał postanowienia umowne obowiązujące
pracowników, którzy przestrzegać muszą zasady poufności. Podobne postanowienia
zwierają także umowy o współpracę z podmiotami zewnętrznymi. Przystępujący opisał w jaki
sposób dane informacje są w jego jednostce chronione, przy użyciu jakich systemów, kto
i na jakich zasadach ma dostęp do tych elementów.
Wykonawca określił także wartość gospodarczą informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W
artość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady
w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie,
że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może
być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje
składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną
tzn. ic
h wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub
przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji
musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy
o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że choć wykonawcy posiadają bogate doświadczenie w danej
branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich – być może z uwagi
na wynegocjowane warunki szczególne - złożył korzystniejszą ofertę. Tym samym więc
informacja o danym rynku
dostawców i zasadach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie
indywidualnych negocjacji wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia
działalności danego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że w tym postępowaniu
zestawienie
elementów ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile znana
jest cena globalna oferty, o tyle już szczegółowa kalkulacja pokazuje, w jakim momencie i na
jakich elementach Przystępującego COM D udało się dokonać oszczędności, co zbudowało
jego przew
agę cenową.
Reasumując, Izba uznał, że spełnione i wykazane zostały wszystkie przesłanki,
by określony zbiór informacji można było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 Ustawy uzna
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Przystępującego COM D
wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia
te zawierały rozbudowaną część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło
dojść do redukcji kosztów, która jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu
przedmiotu zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało opisowo kilkanaście
elementów, które według niego były głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty.
Częścią wyjaśnień było również zestawienie elementów ceny, z podziałem na poszczególne
czynności opisane jako zobowiązanie do ich wykonania. Natomiast ujęte w zestawieniu
wartości odzwierciedlały liczbowo część opisową wyjaśnień. Wartości przedstawione
w zestawieniu elementów ceny poparte dostawy dodatkowym materiałem z cenami za usługi
pochodzącym od kooperantów Przystępującego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
i orzecznictwa
„zarówno metoda jak i kalkulacja ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze
ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty
nie jest rażąco niska stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony
przez ich utajnienie przed inny
mi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu”
(tak wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 roku, sygn. akt XIX Ga
167/07).
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, fu
nkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma
jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien
odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący pokazał choćby w jaki sposób
organizacja jego przedsiębiorstwa pozwala obniżyć koszty wykonania zamówienia. Wyjaśnił
jak przekłada się posiadanie odpowiedniej bazy logistyczno – sprzętowej, na wartość oferty.
Wskazano
na zaplanowany do osiągnięcia zysk przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Tezy te potwierdzało złożone do wyjaśnień zestawienie cenowe. Dodatkowo Przystępujący
opisał jak na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe i realizowanie
ich zleceń o zbliżonym charakterze prac. Zdaniem Izby bazowanie na własnym
wcześniejszym doświadczeniu zawodowym nie jest bez znaczenia dla wykazania
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Tylko bowiem wykonawca mający doświadczenie
w wykonaniu prac o charakterze i przedmiocie podob
nym lub zbliżonym do zamawianego,
jest w stanie prawidłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin, sprzętu, materiałów,
zasób pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a dodatkowo uzyskane
zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk. Dodatkowo przywołane
zadania inwestycyjne realizowane były w lokalizacjach zbliżonych do przedmiotowej
inwestycji, na podobnym terenie.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona w wyjaśnieniach odnośnie do planu
zamówień publicznych Zamawiającego ma jedynie charakter poboczny. Ma ona jedynie
dodatkowo wspierać wyjaśnienia, że kalkulacja ceny oferty Przystępującego była
prawidłowo, skoro potwierdzają ją pośrednio założenia planu zamówień publicznych
stworzonego przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
wniosku, że oferta cenowa Przystępującego COM D została przedstawiona w sposób
nie
rzetelny, wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji
nie mogło dojść do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zdaniem Izby
złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na
obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, zostały poparte
dowodami, które potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych
wyjaśnieniach udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna,
tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Dowód wykazania, że cena oferty nosi
znamiona rażąco niskiej obciążał Odwołującego, który nie sprostał w ocenie składu
orzekającego Izby temu obowiązkowi.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - M. H. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą HYPMAR H. M. z siedzibą w Modlęcinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. H.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HYPMAR H. M. z
siedzibą w Modlęcinie tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Odwołującego M. H. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą HYPMAR H. M. z siedzibą w Modlęcinie na rzecz Zamawiającego
Wałbrzyskiego Związku Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w
Wałbrzychu kwotę w wysokości 931 zł 56 gr (słownie: dziewięciuset
trzydziestu jeden
złotych 56/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na
posiedzenie Izby, w tym kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2360/19
UZASADNIENIE
Dnia 22 listopada 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 29.01.2004 r., Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1834 ze zm.) w dalszej części „ustawa Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca H. M. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą HYPMAR
H. M.
z/s w Modlęcinie, dalej „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego
pn.: „Budowa systemu oczyszczania ścieków w miejscowości Struga w Gminie Stare
Bogaczowice - Etap II
” prowadzi Zamawiający: Wałbrzyski Związek Wodociągów
i Kanalizacji
z siedzibą w Wałbrzychu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2019 r., pod nr 2019/S117-288169.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11. ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo -
Produkcyjnego i Handlowego COM-D Sp. z o.o. z/s w Jaworze (dalej: COM-D), pomimo
tego, że to oferta złożona przez Odwołującego winna być wybrana jako najkorzystniejsza,
2)
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo tego,
iż oferta Odwołującego nie podlegających odrzuceniu, a oferent spełnia wszystkie warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
3)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy COM-
D, pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu,
4)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy COM-D,
pomimo ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp,
5)
zaniechaniu odrzucenia oferty COM-
D, pomimo, że zawiera rażąco niską cenę i koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także pomimo tego, że wyjaśnienia COM- D
potwierdzają rażąco niską cenę, bowiem nie ma możliwości by przy tak zaoferowanej cenie
Wykonawca COM-
D przedstawił wyjaśnienia, które nie potwierdzałyby rażąco niskiej ceny,
6)
zaniechaniu odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez COM-D.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
przepisów ustawy Pzp. tj.:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym
w szcz
ególności w związku z dokonaniem wyboru oferty wykonawcy, który podlega
wykluczeniu; oraz
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej.
3)
art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
COM-
D z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
jednocześnie podając nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4)
art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. z dnia 2019.05.30
ze zm.; dalej jako „Ustawy uzna”) poprzez ograniczenie dostępu do udzielonych przez COM-
D, wyjaśnień na wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców,
tj. w szczeg
ólności przez uniemożliwienie zapoznania się przez Odwołującego
z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę w terminie umożliwiającym wykonawcom
skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wobec uznania, że
dokumenty (wyjaśnienia wraz z załącznikami) zastrzeżone przez COM-D, w postępowaniu
objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy de facto nie zostały spełnione przesłanki ku
uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanej Ustawy uzna;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 Ustawy uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty COM-D,
pomimo, iż złożenie przez tego Wykonawcę oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej
w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku,
6)
art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty COM-
D, w sytuacji, gdy cena oferty tego Wykonawcy jest rażąco niska
w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oraz w sytuacji, gdy wyjaśnienia Wykonawcy
potwierdzają rażąco niską cenę, bowiem nie jest możliwe w żaden sposób, by złożyć
przekonujące wyjaśnienia, które uzasadniałyby zaoferowanie tak rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wnosił o:
1)
Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty COM-D;
2)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia COM-D z postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty COM-D z powodu rażąco niskiej ceny
oraz z powodu tego, że przedstawione wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej
ceny,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty COM-D z powodu czynu nieuczciwej
konkurencji,
5)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez COM-D wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 3 Ustawy pzp
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności zwrotu wpisu od odwołania i kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ doznał
szkody w wyni
ku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp,
które miały wpływ na wynik postępowania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Skutkiem zaskarżonej czynności
Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy
i która stanowi dla Zamawiającego ofertę najkorzystniejszą w znaczeniu określonym ustawą
Pzp, a oferent spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Odwołanie zostało wniesione w terminie - Zamawiający w dniu 12.11.2019 r., przesłał
drogą elektroniczną Odwołującemu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty.
Kopia odwołania została, zgodnie z przepisami art. 180
ust.
5 Pzp przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania,
w taki sposób by mógł zapoznać się z jego treścią. Odwołujący uiścił wpis od odwołania
w wymaganej wy
sokości.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale V [Warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy wykluczenia] wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy (...) (pkt 2b) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej.
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
-
zrealizował (zakończył) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
sk
ładania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej:
•
dwie roboty budowlane polegające na budowie i/lub przebudowie sieci kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości minimum 1500 mb w gruncie
kategorii V i wyższej,
•
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie sieć kanalizacji
sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 200 mb,
•
jedną robotę w zakresie nawierzchni asfaltowej dróg o kategorii ruchu drogowego KR
2 i wyższej, o powierzchni minimum 9.000 m2,
•
jedną robotę dotyczącą montażu tłoczni ścieków wraz z wyposażeniem.(...).
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca COM-D
złożył Wykaz Robót Budowlanych, gdzie wskazał w zakresie budowy sieci kanalizacji
sanitarnej o długości powyżej 1500 mb w gruncie kat. V dwie budowy i przedłożył referencje
wystawione przez:
1.
Gminę Bolków z dnia 27.03.2019 r., poświadczające wykonanie robót budowlanych
na zadaniu: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Sady Dolne i Sady Górne”,
oraz
2.
Gmin
ę Marciszów z dnia 31.07.2019 r., poświadczające wykonanie robót
budowlanych na zadaniu: „Budowa drugiej części III etapu kanalizacji sanitarnej wraz
z zastosowaniem OZE w oczyszcz
alni ścieków w Gminie Marciszów”.
Ze względu na brak informacji w dokumentach, potwierdzających spełnienie przez
Wykonawcę COM- D warunku, iż wykonał on dwie roboty budowlane polegające na budowie
i/lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości
minimum 1500 mb w gruncie kategorii V i wyższej, Odwołujący poinformował
Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Ponadto Odwołujący wskazał
również na inne braki, tj. zgodnie z warunkami SIWZ (rozdział VI, pkt 7, ppkt 1), iż referencje
powinny potwierdzać, że roboty te zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Z informacji dostępnych na stronach internetowych BIP UG Marciszów i BIP UG
Bolków wynika, że zadania, na które wystawiono złożone referencje powinny być
zakończone 30.09.2018r., tymczasem z udostępnionych referencji wynika, że zostały
zakończone po terminie umownym. Referencje te nie potwierdzają, że Wykonawca COM-D
zakończył roboty zgodnie z zawartymi umowami w terminie do 30.09.2018r. Jednocześnie
referencje wystawione przez Gminę Bolków nie potwierdzają, że Wykonawca wykonał
zadanie należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo je ukończył.
Referencje te określają jedynie termin, zakres robót, Zamawiającego i wartość kontraktu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.10.2019 r., COM-D udzieliła
wyjaśnień datowanych na dzień 20.08.2019 r., iż spełnia wymagania w zakresie warunku -
wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie sieci
kanalizacji sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości minimum 1500 mb
w gruncie kategorii V i wyższej, załączając ponownie referencje Gminy Bolków i Gminy
Marciszów uzupełnione o zapis:
1)
Gmina Bolków z dnia 27.03.2019 r., „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w miejs
cowości Sady Dolne i Sady Górne”: „Roboty budowlane były wykonywane w gruncie
kategorii l-
VI” oraz że „Roboty wykonane zostały z należytą starannością, zgodnie
z zasadami sztuki bu
dowlanej i prawidłowo ukończone”;
2)
Gmina Marciszów z dnia 31.07.2019 r., „Budowa drugiej części IlI etapu kanalizacji
sanitarnej wraz z zastosowaniem O ZE w oczyszcz
alni ścieków w Gminie Marciszów”:
„Roboty budowlane były wykonywane w gruncie kategorii lll-Vr.
Zdaniem Odwołującego COM-D nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu żądanych przez Zamawiającego dla doświadczenia zawodowego. Z treści
przedłożonych referencji oraz braku przedłożenia innych dokumentów, nie sposób wywieźć,
że wykonawca - COM-D wykonał opisane roboty o łącznej długości minimum 1500 mb
w gruncie kategorii V i wyżej. Poza lakonicznym wskazaniem, że na obu referencyjnych
zadaniach występowały grunty o kat. V i wyżej, to jednak w żadnej z tych referencji nie
potwier
dzono długości wykonywanych robót budowlanych w wymaganej kategorii gruntu.
Na podstawie analizy wyjaśnień i przedłożonych referencji przez COM-D Sp. z o.o. należy
stwierdzić, że realizacje te nie potwierdzają wymaganego doświadczenia. Wykonawca nie
przed
łożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż owe doświadczenie w zakwestionowanym
zakresie, posiada, pomimo że Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazaniem się
doświadczeniem w robotach w gruncie o wskazanej kategorii i długości. Referencje te nie
mogą zostać uznane za takie, które potwierdzają spełnienie warunku wykonania 1500 mb
opisanych robót w gruncie kategorii V i powyżej. Przedłożone przez COM-D dowody, mające
dokumentować fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinny budzić żadnych
wątpliwości w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego COM-D nie wykazał spełnienia warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym winien zostać przez Zamawiającego
wykluczony,
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. To na wykonawców
na
łożony został ciężar udowodnienia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie
podlega wykluczeniu. Zamawiający nie może się domyślać czy przypuszczać, że wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. Fakt ten musi
wynikać bezspornie z dokumentów złożonych przez wykonawcę (tak wyrok KIO z dnia
8.02.2019 r., sygn. akt 100/19). Ponadto celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest zapewnienie bezwzględnej konkurencyjności postępowania, ale również
i
przede wszystkim uzyskanie świadczenia odpowiedniej jakości.
Pomimo wezwania do wyjaśnień, COM-D nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie
posiadanego doświadczenia, nie wykazał że spełnia opisany w sposób nie budzący
wątpliwości, warunek udziału w postępowaniu, przedkładając referencje w dalszym ciągu
niekompletne, w zakresie wymaganej długości wykonywania opisanych robót budowlanych
w gruncie V kategorii i powyżej. W związku z czym nie wykazał, że jest zdolny do należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia. Nie chodzi przy tym o jakąkolwiek aktywność
wykonawcy w tym zakresie, tj. np. niepełne, bez uwzględnienia istoty zgłoszonych
wątpliwości, udzielanie odpowiedzi na wystąpienie zamawiającego, lecz o rzeczywiste
wykazanie spełnienia wymaganych w SIWZ wymogów. Ciężar dowodowy spoczywa w tym
zakresie na wykonawcy (tak
wyrok KIO z dnia 20 września 2018 r., KIO 1781/18).
Tym samym dokonując wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału
w postępowaniu, poprzez brak wykazania, że ów warunek spełnia, Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., bowiem wybiera ofertę wykonawcy nie dającego gwarancji
należytego wykonania zamówienia,
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego trudno jest nie przypisać COM-D zamierzonego działania
czy rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17
ustawy P
zp, gdyż podane w Wykazie robót budowlanych informacje o wykonaniu dwóch
robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej
lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości minimum 1500 mb w gruncie kategorii V
i wyższej, nie mają odzwierciedlenia, zarówno w przedłożonych referencjach Gminy Bolków
i Gminy Marciszów, jak i w rzeczywistym stanie faktycznym. Wykonawca składając
oświadczenie w Wykazie robót budowlanych poświadczył nieprawdę. Informacje w Wykazie
są nieprawdziwe, a na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, wykonawca celowo
składa lakoniczne wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem Referencji w sposób unikający
zaprzeczenia czy potwierdzenia prawdziwości złożonych przez siebie informacji,
koniecznych do ustalenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego zdolności technicznych.
Wykonawca sporządzając Wykaz robót budowlanych winien czerpać wiedzę
o zakresie wykonywanych robót w oparciu o pełną wiedzę odnośnie wykonanych przez niego
prac, przez co należy rozumieć przede wszystkim zawartą umowę o roboty budowlane,
w tym
protokoły odbiorów, dokumentację powykonawczą, karty obmiaru, operaty geodezyjne
itd.
Nie dokonując sprawdzenia prawdziwości przekazanych informacji, postępowanie
Wykonawcy cechuje rażący brak należytej staranności, zwłaszcza że jako uczestnik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miał pewną świadomość wagi informacji
zawartych w wykazie robót budowlanych dla oceny spełniania przez niego warunków udziału
w p
ostępowaniu.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp konieczne
jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
-
w wyniku zachowania wykonawcy przy przedstawianiu informacji zamawiający
zostaje wprowadzony został w błąd (przesłanka 1),
-
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa
(przesłanka 2),
-
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (przesłanka 3).
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne
jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
-
w wyniku zachowania wykonawcy polegającego na przedstawieniu informacji
zamawiający zostaje wprowadzony został w błąd (przesłanka 1),
-
wykonawca działał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa (przesłanka 2),
-
błąd dotyczy informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przesłanka 3).
Przesłanka 1:
Przez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez
wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć
w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający
pozostaje w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie
przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać
z zachowania wykonawcy. W tej
sprawie mamy do czynienia ze ziszczeniem się omawianej
przesłanki.
I. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Sady Dolne i Sady Górne”
Odwołujący, w trybie dostępu do informacji publicznej pozyskał dokumentację
budowlaną od Gminy Bolków.
W ramach opinii geotechnicznej wykonano 95 wierceń (otworów geotechnicznych).
W 32 otworach zlokalizowano skałę (grunt kategorii V) jednak w dolnych warstwach tj. na
głębokości ok 3 m. Analizując projekt łatwo zauważyć, że kanał główny nie był układany na
tych głębokościach, na których stwierdzono występowanie skały. Analizując dziennik
budowy,
skała wystąpiła jedynie na odcinku K-8 i K-10 na wysokości bud 47 i 49, gdzie
wnioskowano o wypłycanie kanału wpisem z dnia 30.07.2018r. Nadzór autorski wyraził
zgodę. Długość odcinka na wys. posesji 47 i 49 to ok. 90 mb. (S10.1 - S 10.4) a nie 1500mb
jak wymagał Zamawiający i jak wskazał w wykazie robót budowlanych w poz. 1 COM-D.
Na dowód powyższego Odwołujący złożył do odwołania wyciąg z dziennika budowy Sady
Dolne.
II
. Budowa drugiej części III etapu kanalizacji sanitarnej wraz z zastosowaniem OZE
w oczyszczalni ścieków w gminie Marciszów
Odwołujący, wystąpił do Gminy Marciszów, w trybie dostępu do informacji publicznej
i
otrzymał w odpowiedzi na wniosek całość dokumentacji w zakresie robót odspojenia skały
dotyczącej przedmiotowej inwestycji, tj. Protokół Konieczności z dnia 31.08.2018 r., w którym
w pierwszym wierszu kosztorysu różnicowego „Mechaniczne odspojenie skał w wykopach
i przekopach kat. gr.
VI” podano ilość po zmianach projektowych - 207,15 m3, na 12mb sieci
kanalizacji.
Powyższe bezspornie dowodzi, że COM-D oświadczając, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje.
Łącznie na wskazanych przez Wykonawcę referencyjnych zadaniach wykonał roboty
budowlane w gruncie kategorii V i powyżej w ilości 90 mb + 207,15 m3 na 12 mb sieci
kanalizacji, co łącznie w żadnej mierze nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie
wykazania się wymaganym doświadczeniem.
Przesłanka 2:
W ocenie Odwołującego zachowanie Wykonawcy cechuje rażące niedbalstwo.
D
o oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie
z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione
tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak wyrok
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym
wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (tak wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt
V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej pr
zez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać,
co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Wykonawcy są obowiązani do starannego sprawdzenia
wszystkich informacji za
wieranych w przygotowywanych ofertach, a w szczególności
informacji tak doniosłych dla wyniku postępowania, jak te potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca chcąc wykazać się doświadczeniem w realizowanych
przez siebie robotach wi
nien zadbać o ich należyte i nie budzące wątpliwości potwierdzenie
dokumentami.
R
eferencje nie stanowią jedynego, podstawowego źródła informacji odnośnie
zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że
te roboty, u
sługi czy dostawy zostały wykonane należycie (a w przypadku robót budowlanych
-
również, że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). Źródłem informacji o zrealizowanych
robotach b
udowlanych, usługach lub dostawach, na które wykonawca ma zamiar się
powołać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, powinny być przede wszystkim
takie dokumenty, jak umowy i protokoły odbioru, kolaudaty, operaty itp.
Przesłanka 3:
Informacje zawart
e w pozycji nr 1 i 2 wykazu robót budowlanych, zostały złożone na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp)
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w Rozdziale V pkt. 2 b)
SIWZ. Informacje te
niewątpliwie należy uznać za mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp). Informacje te, mając bowiem znaczenie dla oceny wykonawcy pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu wpływają na decyzję podejmowaną
przez zamawiającego odnośnie ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania,
a tym samym mają istotne znaczenie w ogóle dla możliwości udzielenie danemu wykonawcy
konkretnego zamówienia.
W konsekwencji zatem ziszczenia się wszystkich przesłanek składających się na
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną przez ustawodawcę zarówno
w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Pzp, należy uznać, iż Zamawiający winien
wykluczy
ć Wykonawcę COM-D z postępowania na podstawie tych przepisów.
W
zaistniałej sytuacji wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastąpienie Wykazu robót zawierającego
nieprawdziwe informacje wykazem innych
robót, stanowiłoby nie tylko naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ale także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania
w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Odnosząc się do tego zarzutu Odwołujący wskazał, że formułując przedmiotowy
zarzut -
z racji braku odtajnienia części z wyjaśnień - działał z zachowaniem pewnej
ostrożności procesowej. Niemniej jednak, powołując się na zdobyte doświadczenie na rynku
budowl
anym, bazując na udostępnionych mu pozostałych oświadczeniach, znając sytuację
budowlaną na rynku, przyjmuje, że wszystkie złożone przez COM-D wyjaśnienia nie
zawierają dowodów potwierdzających, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Skalkulowana przez COM-D cena ryczałtowa na tak niskim poziomie jest ceną
nierealną, nierzeczywistą. Nie jest bowiem możliwe by wyjaśnienia dotyczące tak niskiej
ceny były wyjaśnieniami przekonywującymi.
Zarzut braku odtajnienia
wyjaśnień
Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnia złożone w trybie art. 90 ust. 1a pkt
1) ustawy Pzp, przez COM-
D w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia zastrzeżone
przez tego Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą m.in. zakresu:
-
zestawienia elementów ceny oferty - załącznik nr 6
-
ofert realizacji usług kontrahentów - załącznik 7-11
-
dalszą cześć wyjaśnień wraz z dowodami załączonymi do p. C).
COM-D
ponad to zastrzegł część wyjaśnienia jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym treści załączników nr 6-23 do złożonego wyjaśnienia. W związku
z
powyższym Zamawiający udostępnił Odwołującemu tylko część wyjaśnień. Odwołujący
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie w całości, jednak do dnia wniesienia
odwołania nie otrzymał odtajnionych, nawet w sposób zanonimizowany, dokumentów
i oświadczeń. Natomiast w dniu 15.11.2019 r., po wyborze ofert, Zamawiający poinformował
o nieudostępnieniu załączników nr 6-23 z uwagi na skorzystanie przez Wykonawcę COM-D
z
prawa wynikającego z rozdz. X ust. 10 SIWZ
Odwołujący podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadą
postępowania jest jego jawność a przewidziane od tej zasady ustawowe wyjątki stanowią, że
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tylko i wyłącznie jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przedstawione przez COM-
D w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą
być zweryfikowane przez konkurencję, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego
normy zawartej w art. 7 ust. 1 u
stawy PZP, tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Stosowne zastrzeżenia w wyjaśnieniach COM-D są lapidarne, ogólne i lakoniczne.
Wykonawca stwierdził jedynie, iż załączone dokumenty zawierają informacje stanowiące
tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, bez wymaganego „wykazania”, iż w istocie tak jest.
Zasada uczciwej konku
rencji stanowi fundament systemu udzielania zamówień publicznych,
zaś takie zastrzeżenia nie powinny, w ocenie Odwołującego, korzystać z ochrony prawnej,
gdyż stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i są sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Potwierdza to jednozna
cznie orzecznictwo Sądu Najwyższego (tak Uchwała Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku -sygn. akt III CZP 74/05 oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 czerwca 2013 r. - KIO 1240/13).
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, za tajemnicę
przedsiębiorstwa uważa się informacje:
1)
mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mające
wartość gospodarczą,
2)
nie ujawnione do publicznej wiadomości,
3)
wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Z orzecznictwa
Sądu Najwyższego wynika, wszystkie wymienione przesłanki (tj. charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny lub wartość gospodarcza, brak podania do
publicznej wiadomości powyższych informacji, oraz podjęcie wobec informacji zastrzeżonych
jako tajne, działań mających na celu zachowanie poufności) spełnione muszą być łącznie.
W ocenie Odwołującego, żadna z powyższych przesłanek nie została spełniona.
Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być
interpretowana w bardzo ograniczony i ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać
poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego, czy wręcz Wykonawcy. Zamawiający
w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że
decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić
się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione (sygn. KIO 1368/11 z dnia
11.07.2011 r.)
Trudno przyznać walor tajemnicy przedsiębiorstwa zestawieniu elementów ceny
oferty (zał. nr 6).
Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone w wyjaśnieniach dla Zamawiającego
informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego, czy organizacyjnego
przedsiębiorstwa, a przede wszystkim wartości gospodarczej. Za informacje posiadające dla
wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem (tak wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14).
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie negowała działania wykonawców niezasadnie
utajniających fragmenty składanych przez siebie ofert czy wyjaśnień, podkreślając, że
m
ożliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana
rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle
w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1535/14).
Tymczasem w
tym postępowaniu, działania Zamawiającego zmierzają do faktycznej
ochrony interesów tego z Wykonawców, który stosuje ustawową możliwość utajnienia
niektórych informacji jedynie na potrzeby gry konkurencyjnej.
Zarzut rażąco niskiej ceny
W związku z wezwaniem Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp, w celu ustalenia,
czy oferta złożona przez COM-D zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Wykonawca złożył lakoniczne o dużym stopniu
ogólności, wyjaśnienia iż jego oferta została obliczona zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz
obejmuje wszelkie koszty niezbędne do poniesienia w związku z realizacją przedmiotowej
inwestycji. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako złożenie
wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej ceny oferty.
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy COM-D zawiera rażąco niską cenę,
a wyjaśnienia nie nawiązują do przedmiotu zamówienia. Budżet Zamawiającego, jaki
zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia to: 23 625 851,87 zł,
z kolei zaoferowana przez COM-D
cena brutto za całość zamówienia wynosi 11 241 682,79
zł.
Odwołujący wskazał, że cena całkowita oferty COM-D jest niższa o 52% od kwoty,
jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i o 34% niższa od średniej
arytmetycznej złożonych ofert .
Wykonawca Com-
D nie wyjaśnił skąd wynika tak duża dysproporcja cenowa,
pomiędzy środkami, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia oraz
średnią arytmetyczną cen ofert konkurentów, a ceną oferty. Udzielił jedynie wyjaśnień
w zakresie niektórych elementów ceny (część udostępnionych wyjaśnień), przy czym
również w tym zakresie nie był wystarczająco precyzyjny i odniósł się do asortymentów,
które na gruncie przedmiotowego zamówienia pełnią rolę niejako uboczną.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, cena rażąco niska oznacza cenę
niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych i wskazującą na fakt
wykonywa
nia zamówienia poniżej kosztów, cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych
przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej oraz która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, co
wynika z analizy całokształtu złożonych przez COM-D wyjaśnień.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny winny mieć na celu uzasadnienie racjonalności
i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu,
jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co
wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Każdy dowód złożony w odpowiedzi na
wezwanie podlega ocenie przez samego Z
amawiającego, który może uznać złożone
dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę
podnoszonych.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza to,
że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych. Ogólne
twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości
wy
twórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych
itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny
również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien móc ocenić, czy
wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe.
Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą
bowiem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy, mających na celu
wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób
rzetelny i prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje,
przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać
poparte adekwatnymi i w
iarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak
udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p
Udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny COM-D w pierwszej kolejności
odnoszą się do bliskości wytwórni mas bitumicznych, betoniarni, siedziby firmy i kopalni
kruszyw. O
ferta Odwołującego również zawierała przywołane podobne, odległości, zaplecze,
sprzęt. Odwołujący również kalkulował w cenie oferty bliskość tj. 13,3 km - kopalni,
betoniarni, lokalizacji bazy Odwołującego czy zakup masy bitumicznej z otaczarni mas
bitumicznych w Sadach Dolnych.
W dalszej kolejności COM-D powołuje się na atrakcyjne ceny kruszyw do produkcji
mas bitumicznych, ceny bitumu do produkcji mieszank
i bitumicznej, cen paliwa itp. Powołuje
się na rozstrzygnięcia przetargów, których przedmiotem są przebudowy, budowy czy
remonty dróg. Niewątpliwie w przetargach drogowych COM-D jest konkurencyjny, ale nie
w zakresie budowy kanalizacji. P
rzedmiotem postępowania jest Budowa systemu
oczyszczania ścieków w miejscowości Struga w Gminie Stare Bogaczowice - Etap II.
Głównym przedmiotem zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej. Natomiast
odtworzenia nawierzchni stanowią znikomy procent całej inwestycji i nie mają większego
wpływu na kalkulację ceny oferty. Odtworzenia nawierzchni na zadaniu stanowią jedynie 8%
wartości inwestycji. Niższe koszty wytworzenia mieszanki mineralno-bitumicznej mają
znikomy wpływ na cenę ogólną oferty Com-D.
COM-D
powołał się na ostatnio realizowane zadanie: Budowa kanalizacji sanitarnej
w Sadach Dolnych i Sadach Górnych za kwotę 16 437 037,98 zł brutto, a nie zauważa, że
wartość zamówienia i kwota którą Zamawiający przeznaczył na to zadanie to -
16 720 050,04 zł brutto. Pomimo wytwórni mas bitumicznych w tej samej miejscowości
i atrakcyjnych cen realizował to zadanie w kwocie kosztorysu inwestorskiego.
Odnosząc się przez COM-D do planu postępowań Zamawiającego i kwoty, jaka
została w nim podana, w ocenie Odwołującego stanowi chybioną z punktu widzenia
rzetelności, realności i celowości, argumentacja. Plan postępowań dotyczył danego roku
kalendarzowego, czyli pierwszego kwartału 2019 r. Gdyby Zamawiający ogłosił i rozstrzygnął
przetarg w pierwszym kwartale,
to była by to i może kwota realna do przerobienia w danym
roku. Natomiast ze względu na dynamiczną sytuację cenową na rynku budowlanym - co
stanowi wiedzę powszechnie dostępną, nie może być to kwota, którą należy się sugerować
w kalkulacji ceny oferty, co jednak COM-
D najwyraźniej uczynił.
Udostępnione wyjaśnienia w ocenie Odwołującego nie wyjaśniają rażąco niskiej ceny
oferty COM-
D, a brak dowodów, dokumentów materiałowych czy ofert dostawców nie
pozwalają Odwołującemu ocenić czy materiały przedstawione w wyjaśnieniach odpowiadają
materiałom wyszczególnionym w dokumentacji projektowej.
Poddając analizie cenę ryczałtową oferty firmy COM-D dla przedmiotowego zadania
oraz cenę najkorzystniejszej oferty z I Etapu realizowanego zadania, można wywnioskować
brak
realnej/rzeczywistej możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia za
zaoferowaną cenę ryczałtową. Dla zobrazowania Odwołujący wskazał, że I Etap zadania
realizowany był w 2017 roku przez Wykonawcę Eko-Wod za cenę brutto 4 992.267,16, gdzie
ceny rynkowe materiałów i kosztów pracowniczych były nieporównywalnie niższe. Etap I
obejmował wykonanie
1.
Ok. 1600 mb sieci grawitacyjnej
2.
51 studni kanalizacyjnych
3.
1050 m3 odspajania skały (grunt kategorii VII)
4.
Odtworzenie nawierzchni ok. 2000 m2
II
Etap obejmuje wykonanie
1.
Ok. 7800 mb sieci grawitacyjnej
2.
280 studni kanalizacyjnych
3.
3700 mb kanalizacji tłocznej
4.
5460 m3 odspajania skały (analogia - 700m3 / 1000mb)
5.
Odtworzenia nawierzchni ok. 10000 m2
Porównując Etap II do Etapu I, to jest on ok 5 razy większy. Średnia cena brutto realizacji
Etapu I to -
3120 zł brutto/mb sieci (4992000 brutto/1600mb). Średnia cena oferowana przez
COM-D realizacji II Etapu to -
1441 zł brutto/mb sieci (112420000 brutto/78000mb).
Realizacja II Etapu inwestycji w 2019-
2020 r., o 5 razy większym zakresie, za cenę
ponad dwukrotnie ni
ższą niż Etap I nie jest możliwa do wykonania.
Mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia na przedmiotowym zadaniu
Odwołujący ma świadomość trudności oceny sposobu wyliczenia wynagrodzenia, pod
względem poprawności rachunkowej. Natomiast skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie
rażąco niskim lub pominięcie w wycenie istotnych składników świadczenia winno stanowić
podstawę do odrzucenia takiej oferty, jednak wówczas zastosowanie znajdzie odpowiednio
podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 4 lub z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (tak
uchwała KIO z dnia
26.03.2019 r., Sygn. akt KIO/KU 18/19). Zdaniem O
dwołującego kwota wynagrodzenia oferty
COM-
D jest nierealna i zaniżona w sposób drastyczny.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, odwołanie jest zasadne
i konieczne, dlatego wnoszono o jego
uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy
w prowadzonym postępowaniu, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący
wykonawcy:
1)
Przedsiębiorstwo
Robót
Wodnych
i
Ekologicznych
„EKO-WOD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, po stronie Odwołującego
2)
Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjnego i Handlowego COM-D
Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze, po stronie Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność obu złożonych przystąpień.
W odwołaniu prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, odtworzono przebieg
czynności Zamawiającego i podano zapisy SIWZ istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu
sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp.
W warunku Zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał się posiadaniem
doświadczenia wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub
przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości
minimum 1500 mb w gruncie kategorii V i wyższej. Potwierdzeniem posiadania wymaganego
poziomu doświadczenia było złożenie odpowiedniego oświadczenia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia oraz wykaz robót. W ramach Wykazu robót
należało podać: rodzaj, wartość, przedmiot, daty wykonania i miejsca wykonania oraz
podmioty
, na rzecz których roboty te zostały wykonane należycie.
Przystępujący COM D złożył wykaz zawierający wymagane informacje oraz
referencje, które w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów zostały uzupełnione
o potwierdzenie należytego wykonania zadań.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego COM D, że zadaniem
refe
rencji jest potwierdzenie, że dane prace zostały wykonane należycie, zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej, że zamawiający nie mieli uwag co do staranności działania
danego wykonawcy. Nie jest natomiast zadaniem tego dokumentu potwierdzanie informacji
dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Owszem, zdarza się że w referencjach
napisane jest jaki był zakres przedmiotowy zamówienia, podane są terminy realizacji dla
inwestycji ale nie jest to element wymagany przepisami prawa. Referencje jako dokument
m
ają charakter ogólny, jakoby uniwersalny, nie muszą odnosić się do konkretnego warunku
ustalonego w konkretnym postępowaniu, mają dawać wykonawcy możliwość ich
wielokrotnego wykorzystania. Fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu potwierdza
sam wykon
awca ubiegający się o takie zamówienie. Następuje to po pierwsze przez złożenie
oświadczenia o spełnieniu warunku, po drugie przez złożenie odpowiednich wykazów, jeżeli
są wymagane.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący COM D złożył oświadczenie i Wykaz,
którego wiarygodność kwestionuje Odwołujący. Zgodnie z zatem z regułą ujętą w art. 6 kc, to
Odwołujący winien udowodnić swoje stanowisko. W ocenie Izby nie przedstawiono
dowodów, które skutecznie zanegowałby informacje wynikające z oferty.
Przystępujący COM D złożył wykaz na wzorze przygotowanym przez
Zamawiającego, ujął w nim wymagane informacje dla potwierdzenia spełnienia warunku
doświadczenia. Co warte podkreślenia, Zamawiający w wykazie nie wymagał
szczegółowego określenia zakresu przedmiotowego dla zadań referencyjnych. Nie można
więc Przystępującemu czynić zarzutu, że zadań tych nie opisał bardziej szczegółowo. Skoro
dla Zamawiającego celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wystarczające były dane z Wykazu, przyjął on na siebie ryzyko ograniczonego zakresu
wiedzy
o poziomie doświadczenia wykonawcy starającego się uzyskać przedmiotowe
zamówienie. Odwołujący twierdzi, że nie przedstawiono żadnych dokumentów, które
potwierdzałyby, że wymagane prace na odcinku o wymaganej długości w gruncie
o określonej kategorii zostały wykonane. Zamawiający jednak tak szczegółowych
dokumentów nie wymagał, kierując się regułą, że potwierdzeniem spełnienia warunku
udziału w postępowaniu będzie oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący zanegował potwierdzenie spełniania warunku i wskazywał na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd kierując się treścią dokumentacji pozyskanej ze źródeł
zewnętrznych, od podmiotów, które wystawiły referencje. Wskazał, że pozyskał
dokumentację budowlaną od Gminy Bolków oraz całość dokumentacji w zakresie robót
odspojenia skały tj. Protokół Konieczności z dnia 31.08.2018r. od gminy Marciszów.
Co ciekawe i co słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający, Odwołujący odnosił się, tak
w odwołaniu, jak i na rozprawie, tylko do szczątkowych zapisów owej zgromadzonej
dokumentacji budowlanej dla obu inwestycji. W przypadku zadania realizowanego na rzecz
Gminy Bolków odniesiono się tylko do opinii geotechnicznej i na podstawie jej treści
wskazywano, że wykonano tylko 90mb w wymaganej kategorii V gruntu. Nie odniesiono się
natomiast w żaden sposób do pozostałej dokumentacji budowlanej, której analizę na
rozprawie
przedstawił w opozycji do stanowiska strony Odwołującego – Zamawiający. Nawet
jeżeli przeanalizuje się przedmiary robót do wykonania, to z dokumentu tego wynika, że
z pewnością zakładano wykonanie znacząco większej ilości prac mechanicznego odspojenia
skały, niż w przywołanej opinii geotechnicznej. Ilości wynikającej z tego dokumentu
Odwołujący w żaden sposób nie zanegował. Jak słusznie również zauważył Zamawiający
i Przystępujący COM D przywołane zapisy dziennika budowy w odwołaniu odnosiły się do
elementów odmiennie wykonanych niż zakładane w dokumentacji projektowej, stąd na
podstawie tylko tych zapisów nie można wnioskować, że tylko w takim zakresie wykonywane
były prace w danej kategorii gruntu. Skoro zmiany dla wskazanych odcinków akceptował
nadzór autorski, to niezbicie dowodzi, że w tym miejscu nastąpiła zmiana pierwotnych
założeń dokumentacji projektowej. Nie dowodzi to natomiast twierdzenia, że tylko na tych
odcinkach wykonywane były prace w określonej kategorii gruntu. Nie dowodzi to także tezy,
że tylko w takiej długości mb można te prace zaliczyć celem potwierdzenia na zadaniu
referencyjnym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Pozostała przeanalizowana
przez Zamawiającego dokumentacja projektowa dowodzi, że roboty budowlane odbywały się
w większości na gruntach o kategorii V lub wyższej, co wynika choćby ze złożonych map
sytuacyjnych będących częścią dokumentacji projektowej. Odnośnie do przedłożonego przez
Przystępującego WOD-EKO oświadczenia inspektora nadzoru na zadaniu, to potwierdza on
wykonanie co najmniej 500 mb prac, podczas gdy Odwołujący wskazywał na 90 mb więc
między twierdzeniami stron widać co najmniej pewien rozdźwięk i to o dość znaczącej
wielkości dla wykonanej ilości prac. Przypomnieć natomiast przede wszystkim należy, iż
warunek udziału w postępowaniu stanowił o łącznej długości minimum 1500 mb w gruncie
kategorii V i wyższej.
W przypadku Gminy Mar
ciszów Odwołujący przedstawił jedynie fragment
dokumentacji, na dodatek nie była to dokumentacja podstawowa dla wykonania zamówienia,
ale protokół konieczności dla zadania dodatkowego. Izba uważa, że wywodzenie na tej
podstawie, że w ramach prac podstawowych nie wykonywano prac mechanicznego
odspojenia skały w gruntach o określonej kategorii nie jest prawidłowe. Również
w przypadku tego zadania referencyjnego Odwołujący nie zanegował w żaden sposób
informacji wynikających z przedmiarów robót, zgodnie z którym wykonano prace w kategorii
V lub wyższej w ilości 6 540 m
3
.
Reasumując, wielkości wynikające z przedmiarów dla zadań
referencyjnych łącznie niewątpliwie potwierdzają wykonanie prac na odcinku minimum 1500
mb w gruncie kategorii V
lub wyższej, tym samym potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Z tych też powodów zdaniem Izby zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17 nie
zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przedstawione w
Wykazie robót informacje co do wykonanych prac mają charakter nieprawdziwy. Brak jest
więc odniesienia do elementów przedstawionych informacji, którym w tym zakresie można
byłoby zarzucić nieodpowiadanie rzeczywistości. Biorąc pod uwagę wykładnię językową
ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, w żaden
sposób w ocenie składu nie można zakwestionować prawdziwości informacji znajdujących
się w złożonym Wykazie wraz z referencjami. Tym bardziej w działaniach samego podmiotu
składającego ofertę i Wykaz Izba nie dopatrzyła się, a Odwołujący nie wykazał działania w
sposób umyślny lub chociażby nieumyślnie.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji Odwołującego za zasługującą na
uwzględnienie.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znan
a ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o n
iej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie składu
orzekającego Izby Przystępujący COM D dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
prz
edstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca wykazał ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść
uznać za mogącą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych
informac
ji, zaznaczono, że są one znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności
podjęto, by nie były one powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą
posiadają te informacje dla Wykonawcy i jaką szkodę poniesie Wykonawca, w sytuacji ich
ujawnie
nia. Tajemnicą objęto informacje o kontrahentach współpracujących z wykonawcą,
co Izba uważa za prawidłowe, zwłaszcza, że złożone materiały zawierały informacje
o stawkach, za które strony negocjują wykonanie poszczególnych prac zadania i stawkach
materia
łów. Wszelkie elementy opisano w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji tajemnicy
przedsiębiorstwa, z przywołaniem konkretnych rozwiązań, programów zabezpieczających,
umów o zachowaniu poufności, klauzul obowiązujących pracowników, nazw handlowych
materiałów, nazw firm współpracujących. Wyjaśnienia te nie były ogólne. Złożone
uzasadnienie zastrzeżenia szczegółowo wskazywało na charakter zastrzeżonych informacji
oraz podjęte przez Wykonawcę środki, aby dana informacja nie była znana ogółowi
uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość gospodarczą posiadają
dane informacje dla wykonawcy
, wyjaśniono, że przedstawione informacje odnoszą się do
metodologii wykonania prac dla Zamawiającego, która opiera się na wieloletnim
doświadczeniu i wiedzy podmiotu w danej branży.
Dalej podkreślić należy, iż Przystępujący wskazywał na wewnętrzne regulacje
przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, przywołał postanowienia umowne obowiązujące
pracowników, którzy przestrzegać muszą zasady poufności. Podobne postanowienia
zwierają także umowy o współpracę z podmiotami zewnętrznymi. Przystępujący opisał w jaki
sposób dane informacje są w jego jednostce chronione, przy użyciu jakich systemów, kto
i na jakich zasadach ma dostęp do tych elementów.
Wykonawca określił także wartość gospodarczą informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W
artość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady
w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie,
że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może
być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje
składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną
tzn. ic
h wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub
przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji
musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy
o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że choć wykonawcy posiadają bogate doświadczenie w danej
branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich – być może z uwagi
na wynegocjowane warunki szczególne - złożył korzystniejszą ofertę. Tym samym więc
informacja o danym rynku
dostawców i zasadach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie
indywidualnych negocjacji wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia
działalności danego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że w tym postępowaniu
zestawienie
elementów ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile znana
jest cena globalna oferty, o tyle już szczegółowa kalkulacja pokazuje, w jakim momencie i na
jakich elementach Przystępującego COM D udało się dokonać oszczędności, co zbudowało
jego przew
agę cenową.
Reasumując, Izba uznał, że spełnione i wykazane zostały wszystkie przesłanki,
by określony zbiór informacji można było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 Ustawy uzna
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Przystępującego COM D
wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia
te zawierały rozbudowaną część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło
dojść do redukcji kosztów, która jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu
przedmiotu zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało opisowo kilkanaście
elementów, które według niego były głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty.
Częścią wyjaśnień było również zestawienie elementów ceny, z podziałem na poszczególne
czynności opisane jako zobowiązanie do ich wykonania. Natomiast ujęte w zestawieniu
wartości odzwierciedlały liczbowo część opisową wyjaśnień. Wartości przedstawione
w zestawieniu elementów ceny poparte dostawy dodatkowym materiałem z cenami za usługi
pochodzącym od kooperantów Przystępującego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
i orzecznictwa
„zarówno metoda jak i kalkulacja ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze
ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty
nie jest rażąco niska stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony
przez ich utajnienie przed inny
mi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu”
(tak wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 roku, sygn. akt XIX Ga
167/07).
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, fu
nkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma
jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien
odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący pokazał choćby w jaki sposób
organizacja jego przedsiębiorstwa pozwala obniżyć koszty wykonania zamówienia. Wyjaśnił
jak przekłada się posiadanie odpowiedniej bazy logistyczno – sprzętowej, na wartość oferty.
Wskazano
na zaplanowany do osiągnięcia zysk przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Tezy te potwierdzało złożone do wyjaśnień zestawienie cenowe. Dodatkowo Przystępujący
opisał jak na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe i realizowanie
ich zleceń o zbliżonym charakterze prac. Zdaniem Izby bazowanie na własnym
wcześniejszym doświadczeniu zawodowym nie jest bez znaczenia dla wykazania
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Tylko bowiem wykonawca mający doświadczenie
w wykonaniu prac o charakterze i przedmiocie podob
nym lub zbliżonym do zamawianego,
jest w stanie prawidłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin, sprzętu, materiałów,
zasób pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a dodatkowo uzyskane
zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk. Dodatkowo przywołane
zadania inwestycyjne realizowane były w lokalizacjach zbliżonych do przedmiotowej
inwestycji, na podobnym terenie.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona w wyjaśnieniach odnośnie do planu
zamówień publicznych Zamawiającego ma jedynie charakter poboczny. Ma ona jedynie
dodatkowo wspierać wyjaśnienia, że kalkulacja ceny oferty Przystępującego była
prawidłowo, skoro potwierdzają ją pośrednio założenia planu zamówień publicznych
stworzonego przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
wniosku, że oferta cenowa Przystępującego COM D została przedstawiona w sposób
nie
rzetelny, wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji
nie mogło dojść do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zdaniem Izby
złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na
obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, zostały poparte
dowodami, które potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych
wyjaśnieniach udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna,
tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Dowód wykazania, że cena oferty nosi
znamiona rażąco niskiej obciążał Odwołującego, który nie sprostał w ocenie składu
orzekającego Izby temu obowiązkowi.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
