rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2391/19
KIO 2391/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2019 r. przez Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych w Łodzi, ul. Legionów 113, 91-073 Łódź.
10 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2019 r. przez Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych w Łodzi, ul. Legionów 113, 91-073 Łódź.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
w zakresie części nr 2 i 4 oraz nakazuje unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 i 4 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych
w Łodzi, ul. Legionów 113, 91-073 Łódź i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Zakładu Usługowo-Produkcyjnego Lasów Państwowych w Łodzi,
ul. Legionów 113, 91-073 Łódź na Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa
kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą
zwrot kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt
sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Usługowo - Produkcyjny Lasów Państwowych w Łodzi -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „dostawę sprzętu
komputerowego oraz akcesoriów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 sierpnia 2019r. nr 2019/S 157=386985.
W dniu 25 listopada 2019r. Odwołujący - Orange Polska S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 10a i 10b ustawy Pzp poprzez przygotowanie p
ostępowania i narzędzi do
komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający Odwołującemu złożenie oferty
w sytuacji, gdy Zamawiający był zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia
i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące,
ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu
przechowywa
niu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym
użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie
zamówienia (brak zapewnienia powyższego stanowi zaniechanie Zamawiającego, od
którego odwołujący może złożyć odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy, tak m. in.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2671/18),
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w
sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że w dniu 15 listopada 2019r. usiłując złożyć ofertę powziął wiadomość
o wadliwym działaniu pliku służącego do szyfrowania oferty (klucza publicznego)
udostępnionego przez Zamawiającego, co uniemożliwiło mu dokonanie w terminie czynności
złożenia oferty. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, należy przyjąć, że termin na
wniesienie odwołania upływa 25 listopada 2019r. Wskazując na spełnienie przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł, że Zamawiający w pkt. 7.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ") wymagał złożenia ofert za pośrednictwem miniPortalu, który został
wskazany przez Zamawi
ającego obok ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portai oraz poczty
elektronicznej jako rozwiązanie informatyczne służące także do komunikacji z Zamawiającym.
P
odkreślił, że zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp to zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby
wykorzystywane przez niego narzędzie informatyczne umożliwiało wykonawcom wykonanie
wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu.
Odwołujący był zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu. W godzinach porannych w
dniu 15 listopada 2019 r. Odwołujący podjął próbę złożenia oferty, która nie powiodła się
pomimo tego, że Odwołujący postępował zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 7. SIWZ
„Sposób porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania
oświadczeń i dokumentów oraz wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z
wykonawcami”). Należy także podkreślić, że Odwołujący posługiwał się przy składaniu oferty
sprzętem zgodnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Nieprawidłowości,
które napotkał Odwołujący pojawiły się na etapie szyfrowania oferty, z którym to szyfrowaniem
wiązało się użycie pliku koniecznego do szyfrowania tzw. klucza publicznego, udostępnionego
przez Zamawiającego w formie załącznika do SIWZ. Podjęte przez Odwołującego próby
skorzystania z klucza publicznego udostępnionego przez Zamawiającego na stronie
internetowej nie powiodły się, co w ostateczności uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty
w terminie. Każdorazowo na ekranie komputera Odwołującego, przy próbie użycia kodu
publicznego pojawiał się następujący komunikat: „Nazwa pliku klucza publicznego nie zawiera
podanego identyfikatora postępowania". Po kilku nieudanych próbach zaszyfrowania oferty
przy użyciu kodu publicznego, wykorzystując w tym celu także inne urządzenia należące go
Odwołującego, Odwołujący nawiązał kontakt z Zamawiającym początkowo telefonicznie,
a następnie przesyłając mu informację przy użyciu poczty elektronicznej, Na dowód złożył
korespondencję, jaką przekazał Zamawiającemu. Wniosek Odwołującego pozostał bez
odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Ostatecznie, po uzyskaniu wsparcia bezpośrednio od
pracownika Urzędu Zamówień Publicznych oferta Odwołującego została prawidłowo
zaszyfrowana z
użyciem innego klucza publicznego) i wysłana za pomocą wskazanych
w SIWZ narzędzi komunikacji elektronicznej. Bezpośrednim powodem braku możliwości
zaszyfrowania oferty Odwołującego w celu jej złożenia za pomocą środków komunikacji
elektronicznej wskazanyc
h w SIWZ (miniPortal oraz ePUAP) była - co ustalił Odwołujący w
terminie późniejszym -różnica w nazwie pliku zawierającego klucz publiczny umożliwiającego
poprawne zaszyfrowanie oferty aplikacją dostępną na stronie internetowej miniPortalu.
Różnica pomiędzy prawidłową nazwą pliku klucza publicznego, konieczną do działania
aplikacji służącej do szyfrowania ofert a nieprawidłową, wskazaną przez Zamawiającego
w SIWZ i dostępną na stronie, na której udostępniono SIWZ jest następująca:
1. nazwa
prawidłowa:
„KluczPub_oferta_PostepowanielD_0d6069b2_461a_4aa7_8f64 _dcce91dc0f57.asc”.
2. nazwa
nieprawidłowa:
„px_dg~rdlp_lodz~zup_lodz~kluczpub_oferta_postepowanieid_0d6069b2_461a_4aa7_8f64_
dcce91dc0f57.asc"
Jak widać różnica polegała na tym, że Zamawiający dodał do oryginalnej, prawidłowej nazwy
pliku zawierającego klucz publiczny następujące znaki: „px_dg~rdlp_lodz~zup_lodz~” a także
zmienił pozostałe zapisy nazwy pliku w ten sposób, że zamienił wielkie litery na małe litery.
Zamiany, jakie dok
onał Zamawiający w nazwie pliku zawierającego klucz publiczny były
wyłączną przyczyną niezadziałania narzędzia do szyfrowania oferty.
Po ogłoszeniu informacji z otwarcia ofert okazało się, że oferta Odwołującego nie została
wskazana jako złożona dla żadnej z części zamówienia. Następnie, w tym samym dniu
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż jego oferta wpłynęła po terminie składania ofert,
tj. o godzinie 9:05.
Odwołujący stoi na stanowisku, że na tle niniejszej sprawy w sposób ewidentny doszło do
nar
uszenia zasad uczciwej konkurencji, bowiem Odwołującemu utrudniono złożenie oferty za
pośrednictwem platformy miniPortal, a narzędzia udostępnione przez Zamawiającego mające
służyć komunikacji elektronicznej były wadliwe. Niezależnie od powyższego sposób
p
rzeprowadzenia przetargu naruszył również zasady opisane w art. 10a i 10b Ustawy Pzp.
Oba te przepisy należy interpretować łącznie jako uszczegóławiające zasady partycypacji w
przetargu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.
Odwołujący podkreślił, że art. 10b ustawy Pzp statuuje odpowiedzialność Zamawiającego za
zapewnienie wykonawcom rozwiązań informatycznych przeznaczonych do komunikacji
z Zamawiającym w toku postępowania, które zapewniają należyty dostęp do postępowania
o udzielenie zamówienia. Powyższa odpowiedzialność dotyczy także sprawności
zaproponowanych wykonawcom rozwiązań informatycznych oraz - co wymaga podkreślenia -
unikania wprowadzania wykonawców w błąd, co niestety nastąpiło w niniejszym
post
ępowaniu.
Wyjaśnił, że próbował w terminie złożyć ofertę na miniPortalu, który został wskazany przez
Zamawiającego jako rozwiązanie informatyczne służące do komunikacji z Zamawiającym oraz
złożenia oferty. Jednakże, błąd w nazwie pliku zawierającego klucz publiczny, za który
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, uniemożliwił Odwołującemu skuteczne
złożenie oferty w tym postępowaniu. Klucz publiczny stanowił załącznik do SIWZ, a więc
faktycznie składał się na jej treść. Odwołujący sporządzając swoją ofertę na podstawie
przygotowanej przez Zamawiającego treści SIWZ ma pełne prawo oczekiwać, działając
w zaufaniu do Zamawiającego jako autora SIWZ, że proces ten zakończy się sukcesem i oferta
zostanie poprawnie złożona. W żadnym zaś razie nie powinno się zakładać, że podmiot
zamawiający, ustawowo zobligowany do opracowania SIWZ, sporządzi ton dokument
w szczególności w części zawierającej opis czynności złożenia oferty z błędami. Odwołujący
nic może ponosić negatywnych konsekwencji co najmniej niestaranności Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania
narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć
wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja,
a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty,
mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji
co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 u
stawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przyczyna niemożności
złożenia przez Odwołującego oferty leżała po stronie Zamawiającego. Pomimo otrzymania od
Odwołującego informacji o wystąpieniu technicznych problemów związanych z zaszyfrowanie
oferty, Zamawiający nie podjął żadnych czynności, które zmierzałyby do ich usunięcia (mógł
np. podjąć decyzje o przesunięciu terminu składania ofert). Tym samym zaistniała sytuacja,
która obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zaniechanie unieważnienia
pos
tępowania wprost narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale także stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1 c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zamawiający złożył pisemne stanowisko w sprawie i wniósł o odrzucenie odwołania
w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu.
Zdaniem Zamawiającego termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 16 sierpnia
2019r. tj. od dnia publikacji na stronie www. SIWZ wraz z załącznikami, w tym klucza
publicznego. Alternatywnie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części 1 i 3 na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Ppz z uwagi na to, że Odwołujący
złożył ofertę jedynie w zakresie części 2 i 4 zamówienia publicznego. Fakt niezłożenia oferty
na część 1 i 3 powoduje, że wykonawca pozbawiony jest legitymacji do wniesienia odwołania
w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów odwołania, Zamawiający stwierdził, że są one bezzasadne,
bowiem Zamawiający korzystał z systemu MiniPortal oraz platformy ePuap, a nie urządzeń i
narzędzi komercyjnych, których wadliwe działanie uniemożliwiło komunikację z
Zamawiającym bądź złożenie oferty. Za nieuprawnione uznał twierdzenie, że Zamawiający
celowo zmienił nazwę klucza publicznego umieszczonego na stronie BIP Zamawiającego.
Błędna nazwa klucza wynika z wadliwego działania strony BIP , gdzie następuje automatyczna
zmiana nazwy pliku po wprowadzeniu jej do Biuletynu, o czym Zamawiający nie wiedział
zamieszczając plik klucza publicznego na ww. stronie. Zamawiający przyznał, że niezależnie
od braku bezpośredniej winy nazwa klucza była błędna i przy jej użyciu nie można było
zaszyfrować prawidłowo oferty. Najważniejszą kwestią jest fakt, że klucz publiczny służy tylko
i wyłącznie do szyfrowania oferty i jest dostępny również na stronie MiniPortalu. Jako pierwsze
miejsce, gdzie dostępny jest klucz Zamawiający wskazał w pkt 7.13 SIWZ MiniPortal. Ponadto,
gdyby wykonawca zapoznał się z filmem instruktażowym zawartym na stronie to mógłby
dowiedzieć się, że nie ma tam żadnej informacji o pobieraniu klucza publicznego ze strony
internetowej Zamawiającego, lecz zaleca się pobranie klucza ze strony postępowania
MiniPortalu. Być może nie skorzystanie z powyższych wskazówek wynikało z faktu, ze
wykonawca próbował złożyć ofertę na ok. 20 min przed upływem terminu jej składania.
Wykonawca faktycznie informował Zamawiającego o problemie złożenia oferty, lecz zrobił to
o godz. 8:48 czyli na 12 min przed upływem terminu składnia ofert i oczekiwał, że Zamawiający
w tym terminie zmieni termin składania ofert. Odwołujący miał problem z samym szyfrowaniem
oferty, a nie jej złożeniem. Gdyby Odwołujący wcześniej próbował złożyć ofertę próbną,
powziąłby wiedzę o błędzie na stronie Zamawiającego na tyle wcześniej, aby go o tym
poinformować i aby Zamawiający mógł zmienić SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu
wykonawca złożył już trzy odwołania do upływu terminu składania ofert – powinien mieć
również czas na weryfikację innych dokumentów i plików stanowiących załączniki do SIWZ. W
postępowaniu inny wykonawca Takma T. T. złożył ofertę i nie informował Zamawiającego o
jakimkolwiek problemie, Odwołujący również ją złożył, lecz zrobił to zbyt późno. Zdaniem
Zamawiającego nie zachodzi przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bowiem strona
internetowa nie była jedynym miejscem, z którego wykonawcy mogli uzyskać dostęp do klucza
publicznego niezbędnego do szyfrowania oferty.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego z uchybieniem terminu określonego
w ustawie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, że
termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 16 sierpnia 2019r. tj. od dnia
opublikowania
na stronie internetowej Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami, w których
podano błędny klucz do szyfrowania oferty. Zdaniem Izby, dopiero w momencie dokonania
czynności szyfrowania oferty (złożenia oferty) wykonawcy mogli powziąć informację
o wadliwym działaniu klucza, samo opublikowanie klucza nie dawało jeszcze podstaw do
stwierdzenia, że jest on błędny i nie umożliwia szyfrowania oferty. Z tych względów termin na
wniesienie odwołania należy liczyć od dnia w którym wykonawca podjął faktyczną próbę
złożenia oferty tj. od dnia 15 listopada 2019r.
I
zba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w części 1 i 3
zamówienia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, bowiem jest potencjalnym
wy
konawcom, stąd nie zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skutkująca
koniecznością odrzucenia odwołania w części. Jednakże zdaniem Izby, stwierdzić należy, że
O
dwołujący nie składając oferty na część 1 i 3 zamówienia nie legitymuje się interesem
w uzyskaniu danego zamówienia i możliwością poniesienia szkody w tych częściach
zamówienia publicznego. Z tych względów Izba uznała, że zarzuty odwołania w odniesieniu
do części 1 i 3 zamówienia, o które nie ubiega się Odwołujący i na które nie złożył oferty należy
oddalić.
Stan faktyczny sprawy
nie budzi wątpliwości i nie jest między stronami sporny.
Zamawiający wymagał złożenia ofert za pośrednictwem MiniPortalu lub ePuapu oraz poczty
elektronicznej. (pkt 7.2 SIW
Z). W pkt 7.13 SIWZ Zamawiający podał, że identyfikator
postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia dostępne
są na liście wszystkich postępowań na MiniPortalu oraz stanowi załącznik do niniejszej SIWZ.
Zamawiający potwierdził, że na stronie internetowej BIP Zamawiającego został udostępniony
błędy klucz publiczny służący do szyfrowania oferty. Wyjaśnił, że nazwa pliku bez jego wiedzy
została automatycznie zmieniona. Nie ulega wątpliwości, co wykazał w toku postępowania
dowo
dowego Odwołujący, że wadliwe działanie klucza publicznego udostępnionego na stronie
internetowej Zamawiającego było bezpośrednią przyczyną braku możliwości prawidłowego
zaszyfrowania i złożenia w terminie oferty przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp to zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei,
zgodnie
z art. 10 b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne byty niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyj
ne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i
przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Z ww. przepis
ów wynika, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom
dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez
zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych
do złożenia oferty i udziału w postępowaniu.
W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający dopuścił skorzystanie
z klucza publ
icznego do szyfrowania oferty umieszczonego zarówno na stronie MiniPortalu jak
i na własnej stronie internetowej BIP. Złożony przez Odwołującego, jako dowód w sprawie
fragment Instrukcji
Użytkownika MiniPortalu również przewiduje możliwość skorzystania
z klucza publicznego udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego lub samego
MiniP
ortalu, traktując te dwie ścieżki jako równorzędne. Oznacza to, że to do wykonawców
należy wybór z którego źródła pliku chcą skorzystać, a obowiązkiem Zamawiającego jest
prawidłowe przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia i umożliwienie
prawidłowego i sprawnego złożenia oferty wszystkim, ubiegającym się o zamówienie
publiczne wykonawcom. Ponadto, u
dostępnienie przez Zamawiającego wadliwego klucza do
szyfrowania oferty nie może wywoływać negatywnych skutków po stronie wykonawców, którzy
działając w zaufaniu do poprawności funkcjonowania systemu i dokumentów, przygotowanych
przez Zamawiającego korzystają z tych źródeł.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawca zamierzający złożyć
ofertę winien wcześniej skorzystać z możliwości złożenia oferty „próbnej” lub podjąć czynność
złożenia oferty na kilka godzin wcześniej przed upływem terminu składania ofert. Brak takiego
działania ze strony wykonawcy nie świadczy o braku należytej staranności tego wykonawcy i
w żadnym razie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zagwarantowania prawidłowo
funkcjonującego systemu, umożliwiającego złożenie ofert. Jak wyżej ustalono, bezpośrednią
przyczyną niezłożenia w terminie oferty przez Odwołującego było wadliwie działanie klucza
publicznego
, udostępnionego na stronie Zamawiającego i będącego załącznikiem do SIWZ.
Z tych względów Izba uznała, że w sprawie ziściła się przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w części
2 i 4 jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Wada
postępowania ma charakter nieusuwalny tzn. na obecnym etapie postępowania
nie można usunąć skutków jakie nastąpiły w wyniku podania błędnego klucza do szyfrowania
ofert, co
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie w terminie oferty. Ponadto zaistniała wada
miała rzeczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem oferta
Odwołującego w częściach 2 i 4 nie mogła zostać oceniona.
Izba nakazała uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania jedynie w częściach,
na które wykonawca złożył ofertę, mając na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który
wymaga wykazania interesu i faktu poniesienia uszczerbku w uzyskaniu konkretnego
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
w zakresie części nr 2 i 4 oraz nakazuje unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 i 4 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych
w Łodzi, ul. Legionów 113, 91-073 Łódź i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Zakładu Usługowo-Produkcyjnego Lasów Państwowych w Łodzi,
ul. Legionów 113, 91-073 Łódź na Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa
kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą
zwrot kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt
sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Usługowo - Produkcyjny Lasów Państwowych w Łodzi -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „dostawę sprzętu
komputerowego oraz akcesoriów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 sierpnia 2019r. nr 2019/S 157=386985.
W dniu 25 listopada 2019r. Odwołujący - Orange Polska S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 10a i 10b ustawy Pzp poprzez przygotowanie p
ostępowania i narzędzi do
komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający Odwołującemu złożenie oferty
w sytuacji, gdy Zamawiający był zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia
i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące,
ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu
przechowywa
niu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym
użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie
zamówienia (brak zapewnienia powyższego stanowi zaniechanie Zamawiającego, od
którego odwołujący może złożyć odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy, tak m. in.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2671/18),
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w
sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że w dniu 15 listopada 2019r. usiłując złożyć ofertę powziął wiadomość
o wadliwym działaniu pliku służącego do szyfrowania oferty (klucza publicznego)
udostępnionego przez Zamawiającego, co uniemożliwiło mu dokonanie w terminie czynności
złożenia oferty. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, należy przyjąć, że termin na
wniesienie odwołania upływa 25 listopada 2019r. Wskazując na spełnienie przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł, że Zamawiający w pkt. 7.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ") wymagał złożenia ofert za pośrednictwem miniPortalu, który został
wskazany przez Zamawi
ającego obok ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portai oraz poczty
elektronicznej jako rozwiązanie informatyczne służące także do komunikacji z Zamawiającym.
P
odkreślił, że zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp to zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby
wykorzystywane przez niego narzędzie informatyczne umożliwiało wykonawcom wykonanie
wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu.
Odwołujący był zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu. W godzinach porannych w
dniu 15 listopada 2019 r. Odwołujący podjął próbę złożenia oferty, która nie powiodła się
pomimo tego, że Odwołujący postępował zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 7. SIWZ
„Sposób porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania
oświadczeń i dokumentów oraz wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z
wykonawcami”). Należy także podkreślić, że Odwołujący posługiwał się przy składaniu oferty
sprzętem zgodnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Nieprawidłowości,
które napotkał Odwołujący pojawiły się na etapie szyfrowania oferty, z którym to szyfrowaniem
wiązało się użycie pliku koniecznego do szyfrowania tzw. klucza publicznego, udostępnionego
przez Zamawiającego w formie załącznika do SIWZ. Podjęte przez Odwołującego próby
skorzystania z klucza publicznego udostępnionego przez Zamawiającego na stronie
internetowej nie powiodły się, co w ostateczności uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty
w terminie. Każdorazowo na ekranie komputera Odwołującego, przy próbie użycia kodu
publicznego pojawiał się następujący komunikat: „Nazwa pliku klucza publicznego nie zawiera
podanego identyfikatora postępowania". Po kilku nieudanych próbach zaszyfrowania oferty
przy użyciu kodu publicznego, wykorzystując w tym celu także inne urządzenia należące go
Odwołującego, Odwołujący nawiązał kontakt z Zamawiającym początkowo telefonicznie,
a następnie przesyłając mu informację przy użyciu poczty elektronicznej, Na dowód złożył
korespondencję, jaką przekazał Zamawiającemu. Wniosek Odwołującego pozostał bez
odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Ostatecznie, po uzyskaniu wsparcia bezpośrednio od
pracownika Urzędu Zamówień Publicznych oferta Odwołującego została prawidłowo
zaszyfrowana z
użyciem innego klucza publicznego) i wysłana za pomocą wskazanych
w SIWZ narzędzi komunikacji elektronicznej. Bezpośrednim powodem braku możliwości
zaszyfrowania oferty Odwołującego w celu jej złożenia za pomocą środków komunikacji
elektronicznej wskazanyc
h w SIWZ (miniPortal oraz ePUAP) była - co ustalił Odwołujący w
terminie późniejszym -różnica w nazwie pliku zawierającego klucz publiczny umożliwiającego
poprawne zaszyfrowanie oferty aplikacją dostępną na stronie internetowej miniPortalu.
Różnica pomiędzy prawidłową nazwą pliku klucza publicznego, konieczną do działania
aplikacji służącej do szyfrowania ofert a nieprawidłową, wskazaną przez Zamawiającego
w SIWZ i dostępną na stronie, na której udostępniono SIWZ jest następująca:
1. nazwa
prawidłowa:
„KluczPub_oferta_PostepowanielD_0d6069b2_461a_4aa7_8f64 _dcce91dc0f57.asc”.
2. nazwa
nieprawidłowa:
„px_dg~rdlp_lodz~zup_lodz~kluczpub_oferta_postepowanieid_0d6069b2_461a_4aa7_8f64_
dcce91dc0f57.asc"
Jak widać różnica polegała na tym, że Zamawiający dodał do oryginalnej, prawidłowej nazwy
pliku zawierającego klucz publiczny następujące znaki: „px_dg~rdlp_lodz~zup_lodz~” a także
zmienił pozostałe zapisy nazwy pliku w ten sposób, że zamienił wielkie litery na małe litery.
Zamiany, jakie dok
onał Zamawiający w nazwie pliku zawierającego klucz publiczny były
wyłączną przyczyną niezadziałania narzędzia do szyfrowania oferty.
Po ogłoszeniu informacji z otwarcia ofert okazało się, że oferta Odwołującego nie została
wskazana jako złożona dla żadnej z części zamówienia. Następnie, w tym samym dniu
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż jego oferta wpłynęła po terminie składania ofert,
tj. o godzinie 9:05.
Odwołujący stoi na stanowisku, że na tle niniejszej sprawy w sposób ewidentny doszło do
nar
uszenia zasad uczciwej konkurencji, bowiem Odwołującemu utrudniono złożenie oferty za
pośrednictwem platformy miniPortal, a narzędzia udostępnione przez Zamawiającego mające
służyć komunikacji elektronicznej były wadliwe. Niezależnie od powyższego sposób
p
rzeprowadzenia przetargu naruszył również zasady opisane w art. 10a i 10b Ustawy Pzp.
Oba te przepisy należy interpretować łącznie jako uszczegóławiające zasady partycypacji w
przetargu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.
Odwołujący podkreślił, że art. 10b ustawy Pzp statuuje odpowiedzialność Zamawiającego za
zapewnienie wykonawcom rozwiązań informatycznych przeznaczonych do komunikacji
z Zamawiającym w toku postępowania, które zapewniają należyty dostęp do postępowania
o udzielenie zamówienia. Powyższa odpowiedzialność dotyczy także sprawności
zaproponowanych wykonawcom rozwiązań informatycznych oraz - co wymaga podkreślenia -
unikania wprowadzania wykonawców w błąd, co niestety nastąpiło w niniejszym
post
ępowaniu.
Wyjaśnił, że próbował w terminie złożyć ofertę na miniPortalu, który został wskazany przez
Zamawiającego jako rozwiązanie informatyczne służące do komunikacji z Zamawiającym oraz
złożenia oferty. Jednakże, błąd w nazwie pliku zawierającego klucz publiczny, za który
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, uniemożliwił Odwołującemu skuteczne
złożenie oferty w tym postępowaniu. Klucz publiczny stanowił załącznik do SIWZ, a więc
faktycznie składał się na jej treść. Odwołujący sporządzając swoją ofertę na podstawie
przygotowanej przez Zamawiającego treści SIWZ ma pełne prawo oczekiwać, działając
w zaufaniu do Zamawiającego jako autora SIWZ, że proces ten zakończy się sukcesem i oferta
zostanie poprawnie złożona. W żadnym zaś razie nie powinno się zakładać, że podmiot
zamawiający, ustawowo zobligowany do opracowania SIWZ, sporządzi ton dokument
w szczególności w części zawierającej opis czynności złożenia oferty z błędami. Odwołujący
nic może ponosić negatywnych konsekwencji co najmniej niestaranności Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania
narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć
wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja,
a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty,
mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji
co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 u
stawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przyczyna niemożności
złożenia przez Odwołującego oferty leżała po stronie Zamawiającego. Pomimo otrzymania od
Odwołującego informacji o wystąpieniu technicznych problemów związanych z zaszyfrowanie
oferty, Zamawiający nie podjął żadnych czynności, które zmierzałyby do ich usunięcia (mógł
np. podjąć decyzje o przesunięciu terminu składania ofert). Tym samym zaistniała sytuacja,
która obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zaniechanie unieważnienia
pos
tępowania wprost narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale także stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1 c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zamawiający złożył pisemne stanowisko w sprawie i wniósł o odrzucenie odwołania
w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu.
Zdaniem Zamawiającego termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 16 sierpnia
2019r. tj. od dnia publikacji na stronie www. SIWZ wraz z załącznikami, w tym klucza
publicznego. Alternatywnie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części 1 i 3 na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Ppz z uwagi na to, że Odwołujący
złożył ofertę jedynie w zakresie części 2 i 4 zamówienia publicznego. Fakt niezłożenia oferty
na część 1 i 3 powoduje, że wykonawca pozbawiony jest legitymacji do wniesienia odwołania
w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów odwołania, Zamawiający stwierdził, że są one bezzasadne,
bowiem Zamawiający korzystał z systemu MiniPortal oraz platformy ePuap, a nie urządzeń i
narzędzi komercyjnych, których wadliwe działanie uniemożliwiło komunikację z
Zamawiającym bądź złożenie oferty. Za nieuprawnione uznał twierdzenie, że Zamawiający
celowo zmienił nazwę klucza publicznego umieszczonego na stronie BIP Zamawiającego.
Błędna nazwa klucza wynika z wadliwego działania strony BIP , gdzie następuje automatyczna
zmiana nazwy pliku po wprowadzeniu jej do Biuletynu, o czym Zamawiający nie wiedział
zamieszczając plik klucza publicznego na ww. stronie. Zamawiający przyznał, że niezależnie
od braku bezpośredniej winy nazwa klucza była błędna i przy jej użyciu nie można było
zaszyfrować prawidłowo oferty. Najważniejszą kwestią jest fakt, że klucz publiczny służy tylko
i wyłącznie do szyfrowania oferty i jest dostępny również na stronie MiniPortalu. Jako pierwsze
miejsce, gdzie dostępny jest klucz Zamawiający wskazał w pkt 7.13 SIWZ MiniPortal. Ponadto,
gdyby wykonawca zapoznał się z filmem instruktażowym zawartym na stronie to mógłby
dowiedzieć się, że nie ma tam żadnej informacji o pobieraniu klucza publicznego ze strony
internetowej Zamawiającego, lecz zaleca się pobranie klucza ze strony postępowania
MiniPortalu. Być może nie skorzystanie z powyższych wskazówek wynikało z faktu, ze
wykonawca próbował złożyć ofertę na ok. 20 min przed upływem terminu jej składania.
Wykonawca faktycznie informował Zamawiającego o problemie złożenia oferty, lecz zrobił to
o godz. 8:48 czyli na 12 min przed upływem terminu składnia ofert i oczekiwał, że Zamawiający
w tym terminie zmieni termin składania ofert. Odwołujący miał problem z samym szyfrowaniem
oferty, a nie jej złożeniem. Gdyby Odwołujący wcześniej próbował złożyć ofertę próbną,
powziąłby wiedzę o błędzie na stronie Zamawiającego na tyle wcześniej, aby go o tym
poinformować i aby Zamawiający mógł zmienić SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu
wykonawca złożył już trzy odwołania do upływu terminu składania ofert – powinien mieć
również czas na weryfikację innych dokumentów i plików stanowiących załączniki do SIWZ. W
postępowaniu inny wykonawca Takma T. T. złożył ofertę i nie informował Zamawiającego o
jakimkolwiek problemie, Odwołujący również ją złożył, lecz zrobił to zbyt późno. Zdaniem
Zamawiającego nie zachodzi przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bowiem strona
internetowa nie była jedynym miejscem, z którego wykonawcy mogli uzyskać dostęp do klucza
publicznego niezbędnego do szyfrowania oferty.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego z uchybieniem terminu określonego
w ustawie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, że
termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 16 sierpnia 2019r. tj. od dnia
opublikowania
na stronie internetowej Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami, w których
podano błędny klucz do szyfrowania oferty. Zdaniem Izby, dopiero w momencie dokonania
czynności szyfrowania oferty (złożenia oferty) wykonawcy mogli powziąć informację
o wadliwym działaniu klucza, samo opublikowanie klucza nie dawało jeszcze podstaw do
stwierdzenia, że jest on błędny i nie umożliwia szyfrowania oferty. Z tych względów termin na
wniesienie odwołania należy liczyć od dnia w którym wykonawca podjął faktyczną próbę
złożenia oferty tj. od dnia 15 listopada 2019r.
I
zba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w części 1 i 3
zamówienia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, bowiem jest potencjalnym
wy
konawcom, stąd nie zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skutkująca
koniecznością odrzucenia odwołania w części. Jednakże zdaniem Izby, stwierdzić należy, że
O
dwołujący nie składając oferty na część 1 i 3 zamówienia nie legitymuje się interesem
w uzyskaniu danego zamówienia i możliwością poniesienia szkody w tych częściach
zamówienia publicznego. Z tych względów Izba uznała, że zarzuty odwołania w odniesieniu
do części 1 i 3 zamówienia, o które nie ubiega się Odwołujący i na które nie złożył oferty należy
oddalić.
Stan faktyczny sprawy
nie budzi wątpliwości i nie jest między stronami sporny.
Zamawiający wymagał złożenia ofert za pośrednictwem MiniPortalu lub ePuapu oraz poczty
elektronicznej. (pkt 7.2 SIW
Z). W pkt 7.13 SIWZ Zamawiający podał, że identyfikator
postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia dostępne
są na liście wszystkich postępowań na MiniPortalu oraz stanowi załącznik do niniejszej SIWZ.
Zamawiający potwierdził, że na stronie internetowej BIP Zamawiającego został udostępniony
błędy klucz publiczny służący do szyfrowania oferty. Wyjaśnił, że nazwa pliku bez jego wiedzy
została automatycznie zmieniona. Nie ulega wątpliwości, co wykazał w toku postępowania
dowo
dowego Odwołujący, że wadliwe działanie klucza publicznego udostępnionego na stronie
internetowej Zamawiającego było bezpośrednią przyczyną braku możliwości prawidłowego
zaszyfrowania i złożenia w terminie oferty przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp to zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei,
zgodnie
z art. 10 b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne byty niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyj
ne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i
przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Z ww. przepis
ów wynika, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom
dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez
zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych
do złożenia oferty i udziału w postępowaniu.
W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający dopuścił skorzystanie
z klucza publ
icznego do szyfrowania oferty umieszczonego zarówno na stronie MiniPortalu jak
i na własnej stronie internetowej BIP. Złożony przez Odwołującego, jako dowód w sprawie
fragment Instrukcji
Użytkownika MiniPortalu również przewiduje możliwość skorzystania
z klucza publicznego udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego lub samego
MiniP
ortalu, traktując te dwie ścieżki jako równorzędne. Oznacza to, że to do wykonawców
należy wybór z którego źródła pliku chcą skorzystać, a obowiązkiem Zamawiającego jest
prawidłowe przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia i umożliwienie
prawidłowego i sprawnego złożenia oferty wszystkim, ubiegającym się o zamówienie
publiczne wykonawcom. Ponadto, u
dostępnienie przez Zamawiającego wadliwego klucza do
szyfrowania oferty nie może wywoływać negatywnych skutków po stronie wykonawców, którzy
działając w zaufaniu do poprawności funkcjonowania systemu i dokumentów, przygotowanych
przez Zamawiającego korzystają z tych źródeł.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawca zamierzający złożyć
ofertę winien wcześniej skorzystać z możliwości złożenia oferty „próbnej” lub podjąć czynność
złożenia oferty na kilka godzin wcześniej przed upływem terminu składania ofert. Brak takiego
działania ze strony wykonawcy nie świadczy o braku należytej staranności tego wykonawcy i
w żadnym razie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zagwarantowania prawidłowo
funkcjonującego systemu, umożliwiającego złożenie ofert. Jak wyżej ustalono, bezpośrednią
przyczyną niezłożenia w terminie oferty przez Odwołującego było wadliwie działanie klucza
publicznego
, udostępnionego na stronie Zamawiającego i będącego załącznikiem do SIWZ.
Z tych względów Izba uznała, że w sprawie ziściła się przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w części
2 i 4 jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Wada
postępowania ma charakter nieusuwalny tzn. na obecnym etapie postępowania
nie można usunąć skutków jakie nastąpiły w wyniku podania błędnego klucza do szyfrowania
ofert, co
uniemożliwiło Odwołującemu złożenie w terminie oferty. Ponadto zaistniała wada
miała rzeczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem oferta
Odwołującego w częściach 2 i 4 nie mogła zostać oceniona.
Izba nakazała uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania jedynie w częściach,
na które wykonawca złożył ofertę, mając na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który
wymaga wykazania interesu i faktu poniesienia uszczerbku w uzyskaniu konkretnego
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2363/19 z dnia 2019-12-05
- Sygn. akt KIO 2365/19 z dnia 2019-12-04
- Sygn. akt KIO 2352/19 z dnia 2019-12-04
- Sygn. akt KIO 2323/19 z dnia 2019-12-03
