rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2376/19
KIO 2376/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emil Kawa, Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emil Kawa, Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: SYSTRA S.A., Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B. J. B., INFRARES Sp. z o.o., rue Henry
Farman 72-
76, 75015 Paryż, Francja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Voessing Polska Sp. z o.o., ul. Grobla 17 lok. 5, 61-
859 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2376
/19 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2376/19 po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: SYSTRA S.A., Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B. J. B., INFRARES Sp. z o.o., rue Henry
Farman 72-
76, 75015 Paryż, Francja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Voessing Polska Sp. z o.o., ul. Grobla 17 lok. 5, 61-
859 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2376
/19 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2376/19 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum w składzie: SYSTRA S.A., Biuro Projektowo-
Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B. J. B., INFRARES Sp. z o.o., rue Henry
Farman 72-
76, 75015 Paryż, Francja, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: SYSTRA
S.A., Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B. J. B., INFRARES
Sp. z o.o., rue Henry Farman 72-
76, 75015 Paryż, Francja tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w
składzie: SYSTRA S.A., Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S.
B. J. B., INFRARES Sp. z o.o., rue Henry Farman 72-
76, 75015 Paryż, Francja
na rzecz zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ….................………………
Członkowie ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2376/19
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla projektu pn.: Prace w
ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola - Inowrocław -
Tczew w podziale na 3 LCS
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 238-544829.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SYSTRA S.A., Biuro Projektowo -
Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B., INFRARES Sp. z
o.o. z siedzibą Lidera w Paryżu
(Francja) (
dalej; Konsorcjum SYSTRA) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego
podjętej w dniu 13 listopada 2019 r. w części 2 (LCS Bydgoszcz Główna) w zakresie
odtajnienia Załącznika nr 8 - Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny w
ofercie
Odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo zastrzeżenia i
wykazania przez Odwołującego na etapie składania ofert, że ta część oferty zawiera
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wyjaśnił, że ujawnienie informacji, które Odwołujący zastrzegł i wykazał,
że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, może pozbawić Odwołującego przewagi
konkurencyjnej zarówno w toczącym się, jak i w przyszłych postępowaniach o zamówienia
publiczne.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”,
poprzez nieuzasadnione uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia części oferty Odwołującego
i odtajnienie tej części oferty, mimo że w ofercie zastrzeżono oraz wykazano, że informacje
zawarte w Wykazie p
ersonelu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odtajnienia części oferty Odwołującego oraz o zasądzenie na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 13 listopada 2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odtajnieniu na podstawie art. 8 ust. 1 i 2 Pzp treści Załącznika nr 8 - Wykaz
personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert.
Zamawiający umotywował swoją
decyzję koniecznością zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz lakonicznym
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Zamawiający
wskazał, że odtajnia Załącznik nr 8 Odwołującego, ponieważ odtajnił części ofert
i dokumentów wykonawców TPF sp. z o.o. oraz Voessing Polska Sp. z o.o. konkurujących
z Odwołującym, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołań kwestionujących
skuteczność zastrzeżenia przez tamtych wykonawców Wykazu personelu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że do odtajnienia części ofert wykonawców TPF sp. z o.o. oraz
Voessing Polska Sp. z o.o. doszło w ten sposób, że w postępowaniu odwoławczym KIO
2105/19 ww.
wykonawcy nie wnieśli sprzeciwu od decyzji Zamawiającego o ujawnieniu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z czym zgodzili się na
odtajnienie zastrzeżonych uprzednio informacji.
Odwołujący wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców nakazuje takie
same traktowanie podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, wobec czego nie ma
zastosowania w odniesieniu do Odwołującego i jego zastrzeżonych dokumentów w drodze
analogii, jak
ą Zamawiający widzi w fakcie odtajnienia dokumentów innych wykonawców
zgodnie z zapadłymi wyrokami KIO.
Każdy funkcjonujący na rynku podmiot świadomie kształtuje swoją politykę poufności.
Wykonawcy Voessing Polska Sp. z o.o. oraz TPF sp. z o.o. w postępowaniach odwoławczych,
poprzez niewniesienie sprzeciwu wobec decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji,
świadomie wyrazili zgodę na ujawnienie Załączników nr 8 w całości, podczas gdy Odwołujący
podtrzymuje kwalifikację informacji tam zawartych jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadal
utrzymuje również warunki, w których utajniona informacja jest chroniona w strukturach
przedsiębiorstw Odwołującego. W efekcie, realizacja zasady uczciwej konkurencji nie
uzasadnia odtajnienia informacji Odwołującego z powołaniem się na warunki istniejące
w odniesieniu do jego konkurentów. Ponadto, postępowania zakończone wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2019 r., KIO 2105/19 oraz postanowieniem z dnia 31
października 2019 r., KIO 2107/19 nie dotyczyły kwestii utajnienia informacji przez
Odwołującego. Nie znajduje uzasadnienia rozciąganie wskazań KIO w sposób automatyczny
na pozostałych wykonawców biorących udział w przetargu.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający uzasadnił odtajnienie Załącznika nr 8
zastrzeżonego przez Odwołującego brakiem zasady obejmowania tajemnicą wykazu osób
dedykowanych do pełnienia funkcji, podczas gdy odtajniany załącznik zawiera informacje na
potrzeby oceny ofert. Nadto, z faktu,
iż brak jest zasady utajniania określonego typu informacji
Zamawiający wywodzi skutek w postaci odtajnienia informacji w szczególnym przypadku.
Odwołujący wyjaśnił, że nie opiera zastrzeżenia swoich informacji na ogólnej zasadzie, ale
wskazuje, że przemawiają za tym szczególne względy.
Odwołujący, w przeciwieństwie do konkurentów, których dotyczyły postępowania
odwoławcze w przedmiotowym przetargu, oparł swoją ofertę zasadniczo o zasoby własne,
będące specjalistami zatrudnionymi w przedsiębiorstwach Odwołującego na umowę o pracę,
nie zaś o inżynierów i geodetów zewnętrznych, dostępnych tylko w ramach konkretnego
przetargu i tylko na zasadzie luźnej współpracy.
Odwołujący wyjaśnił, że w identycznej lub nieznacznie zmienionej strukturze
funkcjonuje na rynku od kilkunastu lat,
biorąc udział w postępowaniach o zamówienie
publiczne z tym samym lub bardzo podobnym składem ekspertów, gwarantujących najwyższy
poziom profesjonalizmu usług realizowanych przez Odwołującego. Mimo kilkudziesięciu
postępowań o zamówienie publiczne, w których Odwołujący przekazywał dane w przeszłości,
dane osób z Załącznika nr 8 nigdy nie zostały ujawnione do informacji publicznej.
Ponadto, p
ersonel Odwołującego został już pozytywnie zweryfikowany w ramach
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert w kilkudziesięciu
postępowaniach, z których większość prowadzona była przez Zamawiającego.
Zasoby ludzkie
przesądzają o sile Odwołującego zważywszy na kluczowe znaczenie
czynnika ludzkiego na rynku usług projektowania. Ma to tym większe znaczenie, że
zasadnicza działalność Odwołującego oparta jest o udział w przetargach na usługi
projektowania, których większość jest prowadzona przez Zamawiającego. Przewaga
konkurencyjna Odwołującego w tych postępowaniach jest budowana właśnie o zasoby
ludzkie,
dlatego ochrona informacji w ramach tych postępowań ma dla niego kluczowe
znaczenie organizacyjne i handlowe.
W większości postępowań o zamówienie publiczne na usługi projektowania wymagania
postawione ekspertom są bardzo specyficzne i trudne do spełnienia, wobec czego zebranie
kadry wpływającej na przewagę konkurencyjną każdego z wykonawców jest najtrudniejszym
elementem procesu ofertowania. Sytuacja taka zachodzi również w odniesieniu do informacji
zamieszczonych w Załączniku nr 8 zastrzeżonym przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, że sam fakt
działania przez Odwołującego na rynku zamówień publicznych uzasadnia ujawnienie
informacji go dotyczących. O ile bowiem Odwołujący wyraża taką zgodę co do informacji
jawnych, to w odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący
godzi się wyłącznie na jej ujawnienie Zamawiającemu, działając w zaufaniu do procedur
Zamawiającego gwarantujących poufne postępowanie z przekazaną informacją.
Kilkunastoletnia praktyka Odwołującego w realizowanych dla Zamawiającego projektach
potwierdza, że do tej pory było to założenie słuszne.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 20 listopada 2019 r. wyraził zgodę
na odtajnienie zasadniczej części treści Załącznika nr 8, tj. w zakresie, jaki w ocenie
Odwołującego w pełni pozwala jego konkurentom na weryfikację prawidłowości przyznanej
Odwołującemu punktacji z tytułu posiadanego potencjału osobowego. Odwołujący odtajnił
pełny opis punktowanych doświadczeń nabytych przez przedstawionych przez niego
ekspertów, przy tym Odwołujący złożył nową wersję Załącznika nr 8 z jawnymi informacjami,
które mogą zostać udostępnione zainteresowanym podmiotom. Do momentu wniesienia
niniejszego odwołania Zamawiający nie ustosunkował się do tego pisma.
Odwołujący podkreślił, że utrzymywane przez niego w dalszym ciągu jako zastrzeżone
informacje z
awarte w Załączniku nr 8 (imię i nazwisko, dane o zatrudnieniu, numer i data
uprawnień), gdyby zostały odtajnione, nie zwiększyłyby możliwości weryfikacji ich
prawidłowości i prawdziwości przez konkurentów w bieżącym postępowaniu, ale tylko
zmniejszyłyby przewagę konkurencyjną Odwołującego w przyszłych postępowaniach,
ponieważ sukcesywne „kolekcjonowanie" tych informacji przez konkurentów Odwołującego
mogłoby z czasem dać im w miarę pełny obraz zasobów Odwołującego, wskutek czego
mogliby podjąć czynności, którym przeciwdziała Odwołujący, chroniąc tego typu informacje,
nakierowane na podkupienie ekspertów na stałe lub w związku z przyszłymi postępowaniami
o zamówienie publiczne.
Odwołujący podtrzymał wolę zachowania w poufności informacji zawartych w Wykazie
nr 8 (poza zakresem odtajnionym pismem z dnia 20 listopada 2019 r.) i
podkreślił, że w
stosunku do zastrzeżonych informacji zachodzą wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1010).
Zda
niem Odwołującego, informacja o doborze personelu przez Odwołującego stanowi
informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą wartość gospodarczą. Z uwagi na
unikatowość kompetencji, wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie projektantów, których
dane
zamieszczone zostały w Wykazie personelu stanowiącym Załącznik nr 8 do oferty
Odwołującego, jak również specyfikę rynku usług projektowych, na którym kompetencje
projektantów decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, dysponowanie danym
personelem decy
duje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia. Potwierdza to
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. orzeczenie z dnia 31 grudnia 2012 r., KIO
2765/12.
Osoby wskazane przez Odwołującego w Załączniku nr 8 nie tylko posiadają niezbędne,
wskazan
e przez Zamawiającego kwalifikacje i uprawnienia, ale jednocześnie, zgodnie
z oświadczeniem Odwołującego, są personelem będącym w stanie należycie wykonać
przedmiot zamówienia. To oznacza, że wskazane osoby jako personel kluczowy zostały
pozytywnie zweryf
ikowane pod kątem realizacji tego właśnie zadania. Co więcej personel ten,
z uwagi na stałą współpracę z Odwołującym, został również pozytywnie zweryfikowany w
szeregu postępowań toczących się w przeszłości. Taka informacja stanowi dodatkową wartość
gospod
arczą. Ujawnienie, że dana osoba została wskazana na określone stanowisko
połączone z informacją o pozytywnej ocenie wykonawcy pod kątem braku podstaw do
wykluczenia lub/i przyznania punktów w kryterium pozacenowym oznacza, że osoba
wskazana na to stanowis
ko posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, co
z kolei oznacza, że ujawnione zostają informacje niedostępne publicznie, które stanowią
o przewadze konkurencyjnej wykonawcy mającej bezpośrednie przełożenie na możliwość
pozyskania zamówienia.
B
iorąc pod uwagę, że Odwołujący wykazuje zespół składający się z 3 osób
legitymujących się szerokim, dodatkowo punktowanym doświadczeniem, skład takiego
zespołu może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na trudność organizacyjną
w pozyskaniu tych os
ób do realizacji danego zamówienia w taki sposób, aby stworzyły one
zespół zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dane zespołu objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Odwołującego mogą stanowić
dla konkurentów Odwołującego informacje o wymiernej, gospodarczej wartości, bowiem
dysponując takimi informacjami konkurenci Odwołującego mogą potencjalnie przejąć te osoby,
co dla Odwołującego stanowiłoby rzeczywistą i policzalną stratę, zwłaszcza, że dysponowanie
tymi osobami ma bezpośredni wpływ na możliwość pozyskania zamówienia. Potwierdza to
dorobek orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, że: „Dane osób posiadających
bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby z tego powodu, że inni wykonawcy,
funkcjonujący na rynku właściwym, mogą dane te wykorzystać do pozyskania pracowników
dla siebie. Opatrzenie wykazu osób klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne" (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013; sygn. akt KIO 2874/12; zob. również
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007 r., sygn. akt V Ca 421/07; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15).
Odwołujący wskazał, że ryzyko pozyskania osób wskazanych w Załączniku nr 8 przez
konkurentów Odwołującego jest realne już w toku przetargu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie, gdyż konstrukcja przepisów dotyczących uzupełniania dokumentów, które
pozwalają w ramach uzupełnienia dokumentów na przedstawienie osoby spełniającej warunki
(w miejsce innej, zweryfikowanej
negatywnie) może doprowadzić do zniweczenia przewagi
konkurencyjnej przejawiającej się w pozyskaniu osób. Inni wykonawcy mogą bowiem
pozyskać informacje o osobach spełniających warunki z wniosków konkurentów i próbować
pozyskać te osoby, przedstawiając je następnie w uzupełnionym Wykazie - jako spełniające
warunki udziału w postępowaniu (również innym, prowadzonym równolegle).
Odwołujący nie może zabezpieczyć się przed takim zagrożeniem w inny sposób tj. np.
poprzez zawarcie umów wyłączności z osobami wskazywanymi we wniosku, bowiem
w
sytuacji, gdy na rynku istnieje niewiele osób spełniających wymagania zamawiającego, nie
są one skłonne do zawarcia takiej umowy. Ich celem jest uzyskanie zlecenia od wykonawcy,
który zaproponuje korzystne warunki, jednak musi to być jednocześnie wykonawca, który
uzyska zamówienie, dlatego związanie się na etapie postępowania umową wyłączności
z jednym tylko wykonawcą nie leży w interesie tych osób. Stąd też objęcie Wykazu personelu
tajemnicą przedsiębiorstwa jest jedynym skutecznym sposobem utrzymania przewagi
konkurencyjnej, mającej wymierny walor gospodarczy przejawiający się w możliwości
uzyskania konkretnego zamówienia i szerzej - możliwości skutecznego konkurowania z innymi
uczestnikami rynku (tak również Krajowej Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja 2013 r.,
sygn. akt KIO 908/13).
Odwołujący wskazał, że Wykaz personelu nie jest powszechnie znany osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, nie jest łatwo dostępny dla takich osób oraz nie został
ujawniony do informacji publicznej. Inf
ormacja o grupie osób stanowiących zespół, który
będzie realizował przedmiot zamówienia nie została ujawniona osobom zajmującym się tym
rodzajem informacji
ani do informacji publicznej. Dane te stanowią poufne informacje
Odwołującego i nigdy nie zostały opublikowane ani ujawnione w taki sposób, aby miał do nich
dostęp szerszy krąg osób, zwłaszcza nigdy nie zostały opublikowane na stronie internetowej
naszej spółki, w biuletynach, broszurach czy też katalogach, jak i nie ujawniono ich na targach,
szkoleniach czy też innych spotkaniach branżowych. Mając na względzie politykę ochrony
informacji poufnych Odwołującego, dane te nie są nawet ujawniane kontrahentom do chwili
zawarcia umów czy też porozumień zawierających postanowienia dotyczące zachowania
poufności tych informacji.
Odwołujący wskazał ponadto, że w stosunku do informacji zawartych w Wykazie
personelu podjęto niezbędne działania w celu utrzymania ich poufności. Odwołujący posiada
wdrożone wewnętrzne procedury dostępu do informacji zastrzeganych w ofertach / wnioskach
jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak i innych informacji poufnych. Procedury te zapewniają
dostęp do tych informacji jedynie określonym osobom, które są bezpośrednio zaangażowane
w proces sporządzenia oferty. Procedury te polegają m. in. na ograniczeniu dostępu do ww.
informacji, określeniu zasad obiegu tych informacji w korespondencji wewnętrznej i
zewnętrznej, jak i wprowadzeniu do umów z personelem i kontrahentami odpowiednich
zapisów określających te zasady, jak i sankcje za ich naruszenie. Dodatkowo należy
uwzględnić, że zastrzeżenie już w samej ofercie wskazanych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, stanowi wyraz działań podjętych w celu utrzymania ich poufności (tak
również KIO w wyroku z dnia 1 marca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 6/10).
Odwołujący wskazał również, że do ww. informacji wykluczony jest dostęp w tzw.
„zwykłej drodze". Zgodnie z opinią zamieszczoną na stornie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych
w odniesieniu do pojęcia tzw. „zwykłej drogi" wskazano, że „Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub,gdy z towaru wystawionego na
widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano”. Jak
wyżej wskazano, zarówno Odwołujący, jak i jego kontrahenci dokładają wszelkich starań, aby
krąg specjalistów, o którym mowa, pozostał informacją niejawną, co wyklucza możliwość
uzyskania informacji dotyczących ich danych osobowych w tzw. „zwykłej drodze". Nawet jeżeli
znając dane osobowe konkretnego specjalisty teoretycznie możliwym jest uzyskanie informacji
na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na
mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych instytucji), to bez tych
podstawowych danych osobowych
żaden podmiot (w tym zwłaszcza konkurenci) tych
informacji nie uzyska, co świadczy o wyłączeniu możliwości pozyskania tych informacji w tzw.
„zwykłej drodze.
Odtajnienie dokonane decyzją Zamawiającego z 13 listopada 2019 r. zostało zatem
dokonane z naruszeniem art. 8 ust. 3 Pzp
, mimo spełnienia wszystkich przesłanek
zastrzeżenia informacji przez Zamawiającego. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji
kwestionujące prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy jest chybione, a rozumienie przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców w stanie faktycznym odwołania
jest nieprawidłowe i niezgodne z duchem tej zasady. Zasada ta sprowadza się bowiem do
jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu
jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w odmiennych sytuacjach z
zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest dopuszczalne w obiektywnie uzasadnionych
przypadkach. Zgodnie z wyrokiem ETS z 16 października 1980 r, w sprawie 147/79 R.
Hochstrass przeciwko Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich różnicowanie
obiektywne, uzasadnione czynnikami merytorycznymi, jest uzasadnione. Ponadto cel, jaki
zamierzał swoją decyzją osiągnąć Zamawiający został przez niego zrealizowany
z zastosowaniem
nieproporcjonalnego środka. Skoro bowiem konkurenci wykonawcy mogą
zweryfikować prawidłowość przyznania mu punktów w oparciu o ujawnione pismem
Odwołującego z dnia 20 listopada 2019 r. informacje, to nieproporcjonalne jest założenie,
że Odwołujący musi odtajnić również informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
mimo że prawidłowo zastrzegł je w swojej ofercie.
Wykonawca Voessing Polska Sp. z o.o.,
z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawca TPF
Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że wykonując dyspozycję
wyroku o sygn. akt KIO 2105/19 oraz w związku z częściowym uznaniem odwołań (KIO
2105/19 oraz KIO 2107/19), odtajnił dokumenty wykonawcy TPF sp. z o.o. oraz wykonawcy
Voessing Polska sp. z o.o., w tym m.in.
Załącznik nr 8 - Wykaz personelu na potrzeby
weryfikacji kryterium oceny.
Pismem z dnia 13 listopada 2019 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego
o odtajnieniu Za
łącznika nr 8 - Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny.
Swoje działanie umotywował faktem, iż konieczne jest zapewnienie równego traktowania
wykonawców, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożone przez
Odwołującego było zarówno lakoniczne, jak i niewystarczające.
Odwołujący w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. wyraził zgodę na ograniczone
odtajnienie ww. informacji treści Załącznika nr 8, poprzez zanonimizowanie imion i nazwisk
projektantów, nazwy oraz adresu firmy oraz numeru i daty wydania posiadanych uprawnień.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 13 listopada 2019
r. uznając uzasadnienie zastrzeżenia przez Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa
Załącznika nr 8 — Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert jako
lakoniczne, ogólnikowe przez co niewystarczające.
Powołując się na orzecznictwo KIO Zamawiający wskazał, że Odwołujący
uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien wskazać i
udowodnić, iż spełniają one przesłanki wynikająca wprost z art. 11 ust. 2 uznk, przy czym nie
jest w
ystarczające samo twierdzenie wykonawcy jakoby informacja takie przesłanki spełniała,
ale konieczne jest tego konkretne wykazanie. Podkreślił, że Odwołujący wskazując na wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji ogranicza się jedynie do twierdzenia jakoby informacja
ta miała charakter organizacyjny, argumentując to w sposób lakoniczny i ogólnikowy.
Odwołujący argumentując wartość gospodarczą przedstawionych informacji, zarówno w
uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty, jak i w odwołaniu,
odnosi się do twierdzenia, iż skompletowanie 3 osobowego zespołu legitymującego się
wymaganym doświadczeniem jest niezwykle trudne - przez co może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący odnośnie „wartości gospodarczej” oraz możliwej szkody
przedstawia argument dotyczący możliwości „przejęcia” lub „podkupienia” osób wskazanych
w Wykazie personelu przez inne konkurencyjne podmioty funkc
jonujące na rynku, jednak na
potwierdzenie swoich twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów ani ich nie
uprawdopodobnił. Zamawiający przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
maja 2019 r. (sygn. akt KIO 860/19).
Powyższe Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła
również w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. (sygn. akt 1110131/19), a także w wyroku z dnia
2 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19).
Odnosząc się do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający
zauważył, że utajniając imiona oraz nazwiska projektantów, nazwy oraz adresy firm, numery
oraz daty wydania posiadanych uprawnień przy pozostawieniu informacji takich jak: okres
trwania wykonanej usługi; zajmowane stanowisko; opis doświadczenia potwierdzający
spełnienie warunków; wymagane uprawnienia; podstawa dysponowania, biorąc pod uwagę, iż
przedstawione doświadczenie jest doświadczeniem uzyskanym przy pełnieniu stanowiska
projektanta podczas pracy na rzecz podmiotów publicznych, w tym także Zamawiającego,
będąc w posiadaniu pozostałej części informacji, jest możliwe odkodowanie utajnionych
danych przez Odwołującego. Zamawiający nie podzielił argumentacji Odwołującego jakoby
dostęp do zastrzeżonych informacji nie był łatwo dostępny oraz nie został ujawniony do
wiadomości publicznej. Odwołujący w ww. piśmie wskazał, iż od kilkunastu lat funkcjonuje na
rynku zamówień publicznych w praktycznie niezmienionym składzie ekspertów. W związku z
tym osoby te były również wcześniej uczestnikami jawnych postępowań, a ich dane podlegały
ujawnieniu, np. poprzez dzienniki budowy, umowy w sprawie zamówień publicznych lub w
dokumentacjach projektowych.
Odwołujący, tak w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak i w treści odwołania wskazał, iż podjął następujące działania, niezbędne
do utrzymania ich w poufności:
- w
drożenie wewnętrznych procedur dostępu do informacji zastrzeganych w ofertach lub
wnioskach jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz innych informacji poufnych przejawiające
się w ograniczeniu dostępu do ww. informacji do osób bezpośrednio zaangażowanych w
proces tworzenia oferty,
- o
kreślenie zasad obiegu tych informacji w korespondencji wewnętrznej oraz zewnętrznej.
- w
prowadzenie do umów z pracownikami oraz kontrahentami odpowiednich zapisów
określających te zasady oraz sankcje za naruszenie,
jednak na potwierdzenie
tych twierdzeń nie przedłożył żadnych dowodów. Zamawiający
wskaz
ał, że w ramach wykazania podjęcia niezbędnych działań należy „wykazanie” zrównać
z „udowodnieniem”, co w konsekwencji narzuca wykonawcy przedłożenie odpowiednich
dowodów na potwierdzenie podjętych działań, co zostało potwierdzone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19).
Podobnie również Krajowa Izba Odwoławcza opowiedziała się w wyroku z dnia 11 lutego
2019r. (sygn. akt KIO 148/19).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy: Voessing Polska Sp. z o.o. i TPF Sp. z o.o.
skutecznie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.
Zamawiający określił w postępowaniu dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej:
C
ałkowita cena brutto - z wagą 70% i Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego -
z wagą 30%.
Zamawiający postanowił, że „w ramach kryterium przyzna punkty za wykazanie się
przez Wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy
personel zespołu projektowego. Każda z badanych ofert może otrzymać maksymalnie 30 pkt.
w tym kryterium.
Zamawiający w ramach kryterium przyzna punkty za wykazanie się przez
Wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego przedstawionego przez
Zamawiającego w OPZ pkt. 6.2.3 tabela nr 2) wspierającą kluczowy personel zespołu
projektowego. Jeżeli Wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowych osób – projektantów
w Zespołach branżowych takich jak: „Urządzenia sterowania ruchem kolejowym”, „Kolejowe
obiekty budowlane” oraz „Mostowy” (po jednym projektancie dla każdej z branż) posiadających
uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami opisanymi poniżej w pkt. 1, 2, i 3, to za
każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich pięciu [5] lat
dokumentacji projektowej, zgodnej z wymaganiami podanymi poniżej w pkt. 1, 2, 3, otrzyma 2
punkty za każdą dokumentację projektową wykonaną przez tego projektanta. Za każdego
projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się
opracowaniem 5-
ciu dokumentacji projektowych spełniających kryteria). Zamawiający
zweryfikuje pierwszych pięć dokumentacji wykazanych dla danego projektanta i spełniających
kryteria, pozostałe nie będą podlegały weryfikacji i punktacji. Każda z ofert w ramach kryterium
może uzyskać od 0 do 30 punktów.”
Zamawiający jednocześnie określił szczegółowe wymagania dla projektantów każdego
zespołu branżowego w zakresie uprawnień oraz kwalifikacji (doświadczenia).
Zamawiający zobowiązał się dokonać oceny ofert w kryterium „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz
z ofertą Załącznika nr 8 do IDW, wskazując, że wykaz ten nie podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ani
wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 i art. 87. ust. 1 Pzp. W przypadku, gdy
w
ykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 8, w kryterium Dodatkowe
wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego - otrzyma 0 pkt.
W postępowaniu na część 2 zamówienia zostały złożone 4 oferty, w których Załącznik
nr 8 został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wszystkich wykonawców.
W toczącym się postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2105/19 - wszczętym na
skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego oraz o sygn. akt KIO 2107/19 - wszczętym
na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. Zamawiający uwzględnił
zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia m.in. Załącznika nr 8, tj. Wykazu personelu na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert
w ofercie złożonej przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.
i Voessing Polska Sp. z o.o., wobec którego to uwzględnienia ww. wykonawcy nie wnieśli
sprzeciwów. W powyższym zakresie postępowanie odwoławcze zostało umorzone,
a Zamawiający wykonał czynność odtajnienia treści załączników nr 8, zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniach, w ofercie TPF Sp. z o.o. i Voessing Polska Sp. z o.o. w dniu 6
listopada 2019 r.
W dniu 13 listopada 2019 r. Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu Załącznika nr 8
w ofercie Konsorcjum SYSTRA.
Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu tej decyzji, że mając
na uwadze zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
niewystarczające i lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum SYSTRA dokonuje odtajnienia tego dokumentu.
Pismem z dnia
20 listopada 2019 r. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie
zasadniczej części treści Załącznika nr 8, w szczególności - pełnego opisu doświadczenia
nabytego
przez przedstawionych przez niego ekspertów, podstawy dysponowania osobami
oraz opisu
uprawnień.
W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1
Pzp poprzez uznanie
przez Zamawiającego za nieskuteczne zastrzeżenia Załącznika nr 8
w ofercie
Odwołującego i w konsekwencji odtajnienia Załącznika nr 8 - Wykaz personelu na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Zgodnie z art.
8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z treści tego przepisu wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę
tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
(dalej „uznk”). Zastrzeżenie
określonych informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa, jako wyjątek od tej
zasady, powinno zawsze przebiegać zgodnie z regułą, że wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco. Z tych powodów skuteczne zobowiązanie zamawiającego do nieujawniania
określonych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga nie
tylko zastrzeżenia przez wykonawcę, że dane informacje nie mogą być one udostępniane, lecz
także jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tym celu wykonawca oprócz własnych oświadczeń musi przedstawić
wiarygodne
i przekonujące dokumenty. Na tej podstawie zamawiający jest zobowiązany do
oceny,
czy zachodzą przesłanki określone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności.
Jeżeli zastrzeżenie tajności informacji jest bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek
odtajnić te informacje i udostępnić jako informacje jawne, informując o tym wykonawcę. Na tę
czynność oraz na zaniechanie dokonania tej czynności przez zamawiającego w toku
postępowania, uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia przysługują przewidziane
w Pzp stosowne środki ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Przepis ten stanowi implementację art. 2 pkt 1 dyrektywy
2016/943/UE. Zgodnie zatem z
definicją tajemnicy przedsiębiorstwa:
-
zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje posiadające
wartość gospodarczą;
-
zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
-
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W orzecznictwie w
skazuje się, że zastrzeżenie przez wykonawcę w przetargu
publicznym określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się tylko
i wyłącznie na jego subiektywnym przekonaniu, ale wymaga wykazania, że spełnia ona
kumulatywnie wszystkie
trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN 304/00, OSNC 2001,
nr 4, poz. 59).
Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz
ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji
zawartej w art. 11 ust. 2 uznk
. Do istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę
prawną tajemnicy przedsiębiorstwa należy zatem: uprzednie wyodrębnienie określonej
wiadomości jako poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów
przedsiębiorcy, podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności, brak okoliczności
uwalniających od obowiązku dochowania tajemnicy. W związku z powyższym zastrzeżone w
ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być tylko
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście ustanowioną w trybie ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mogą to być informacje wybrane przez wykonawcę
jako niejawne dla potrzeb konkretnego postępowania, lecz ujawniane i powszechnie dostępne
w innych postępowaniach, o których zainteresowany podmiot mógł powziąć wiadomość na
zwykłej i dozwolonej drodze. Określona informacją przestaje być tajemnicą przedsiębiorstwa,
jeżeli każdy konkurent może się o niej dowiedzieć w dozwolonej drodze (patrz: wyrok SN z
dnia 3 kwietnia 2002r. V KKN 223/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001r. lCKN1159/00)
Z
a informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia
2013 r., II SA/Wa 1328/12).
W świetle tej definicji informacje dotyczące zatrudnionych osób,
ich kwalifikacji i doświadczenia stanowią dane organizacyjne przedsiębiorstwa.
Informacje,
aby mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą mieć
wartość gospodarczą, tj. powzięcie tych informacji pozwoli innemu przedsiębiorcy
zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski.
Jeśli potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie
jest funkcjonująca na rynku nieuczciwa praktyka przejmowania pracowników przez
konkurencję, jak twierdził Odwołujący, to okoliczność ta nie została wykazana ani
w zastrzeżeniu złożonym przez Odwołującego w ofercie, ani w postępowaniu odwoławczym.
Twierdzenie Odwołującego o zagrożeniu przejęcia personelu przez konkurencję i związanym
z tym ryzyku nie została przez Odwołującego nawet uprawdopodobniona. Odwołujący nie
wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło Odwołującego lub
choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy. Odwołujący wręcz przeciwnie wyjaśniał, że od
wielu lat współpracuje na zasadach umowy o pracę z tymi samymi osobami: „Odwołujący w
identycznej lub nieznacznie zmienionej strukturze funkcjonuje na rynku od kilkunastu lat biorąc
udział w postępowaniach o zamówienie publiczne z tym samym lub bardzo podobnym
składem ekspertów, gwarantujących najwyższy poziom profesjonalizmu usług realizowanych
przez Odwołującego.” nie wskazując choćby na próbę przejęcia swoich pracowników przez
innego wykonawcę.
To, że w innych postępowaniach dane osób z Załącznika nr 8 nie zostały ujawnione,
cho
ć ten fakt również nie został przez Odwołującego udowodniony, nie oznacza, że informacje
zawarte w W
ykazie dotyczące wskazanych osób stanowią w istocie tajemnicę
przedsiębiorstwa, w szczególności, że nie są dostępne jako informacje publiczne w związku
z r
ealizowanymi przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego projektami budowlanymi.
Twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie pozostały gołosłowne. Zauważyć należy,
że praktyka zastrzegania przez wykonawców w ofertach wykazów osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8
grudnia 2005 roku (Sygn. akt. VIII Ca 881/05) stwierdzono
, że nie jest możliwe utajnienie
dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby odpowiednich uprawnień,
w tym także posiadanych kwalifikacji.
Ponadto, należy wskazać, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny
być tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego momentu powinny być chronione przez
przedsiębiorcę. Informacja o udziale danej osoby w procesie budowlanym powstaje w sposób
jawny,
jest zamieszczana w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości
uznania, że dana informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest
oferta. Po
dkreślić przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być
postrzegane w sferze obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli
danego pr
zedsiębiorcy lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich.
Okoliczność, że wskazane osoby stanowią „zasadniczo” zasoby własne
Odwołującego, będące specjalistami zatrudnionymi w przedsiębiorstwach Odwołującego na
umowę o pracę, także nie dowodzi, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, że w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Odwołujący ograniczył się jedynie do ogólnego wyliczenia obowiązujących u niego
wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów,
konkretnych regulacji i
postanowień dotyczących zachowania w poufności zastrzeżonych
informacji.
Jednocześnie Izba oceniła jako spóźnione złożenie ww. dowodów przez
Odwołującego dopiero na rozprawie. W świetle brzmienia art. 8 ust. 3 Pzp, skuteczne
zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić
na etapie składania ofert i na ten moment powinno nastąpić wykazanie zasadności tego
zastrzeżenia przez wykonawcę, a tym samym złożenie przekonujących dowodów.
Według stanowiska Odwołującego, informacja o doborze personelu przez
Odwołującego stanowi informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą wartość
gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku usług projektowych, na którym kompetencje
projektantów decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie danym
personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia. Zdaniem Izby, z
powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie
dysponowanie i
nformacją o osobach, podmiotach ich zatrudniających lub numerach
uprawnień, którymi dysponuje inny wykonawca. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,
iż objęcie Wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym
skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej,
wynikającej z posiadania danego
personelu,
w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle możliwości
skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku
. Podkreślić należy, że wykonawca nie
jest właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które
zatrudnia
, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Odwołujący nie wykazał, że wskazane
osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi informacjami np. przy
wykonywaniu innych projektów.
Dodatkowo
Izba nie podzieliła opinii Odwołującego, że do informacji utajnionych
w Wykazie personelu
wykluczony jest dostęp w tzw. „zwykłej drodze". Skoro bowiem jest
możliwe powzięcie tych informacji w drodze dostępu do informacji publicznej oraz
w publicznych rejestrach, to jest to zwykła i dozwolona droga. Sam Odwołujący przyznał
w odwołaniu, że znając dane osobowe konkretnego specjalisty „teoretycznie możliwym jest
uzyskanie informacji na
temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich
instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też
wewnętrznych tych instytucji)”. Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących
wskazanych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez
wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał również aby czynność Zamawiającego,
polegająca na odtajnieniu Wykazu personelu złożonego w ofercie Odwołującego została
dokonana
„automatycznie”, tj. bez badania skuteczności zastrzeżenia dokonanego przez
Odwołującego. Zbieg tej czynności z odtajnieniem w tej części ofert wykonawców TPF sp. z
o.o. oraz Voessing Polska Sp. z o.o.
nie przesądza o tym, że Zamawiający w sposób arbitralny
uznał zastrzeżenie przez Odwołującego Załącznika nr 8 jako tajemnicy przedsiębiorstwa za
nieskuteczne. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, decydujące znaczenie dla uznania
zastrzeżenia Odwołującego za nieskuteczne miała treść zastrzeżenia przedstawionego wraz
z ofertą, którego uzasadnienie ma charakter ogólny oraz nie zostało poparte jakimikolwiek
dowodami w celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zauważyć przy tym należy, że w pewnym zakresie słuszność decyzji Zamawiającego
potwierdził sam Odwołujący, składając w dniu 20 listopada 2019 r. oświadczenie o odtajnieniu
części informacji zawartych w ww. Wykazie.
W świetle powyższego, dla uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez Odwołującego
Wykazu personelu jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma też istotnego znaczenia fakt,
że w postępowaniu zakończonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada
2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2105/19 oraz postanowieniem
z dnia 31 października 2019
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2107/19 wykonawcy Voessing Polska Sp. z o.o. oraz TPF sp. z
o.o. zgodzili się na udostępnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w ich ofertach
. Choć orzeczenia te nie dotyczyły wprost zastrzeżenia informacji przez
Odwołującego, to Zamawiający mógł dokonać oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Odwołującego, jako czynności samoistnej na etapie odtajnienia dokumentów
pozostałych wykonawców. Fakt ten wynika z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego z
dnia 13 listopada 2019 r. w części dotyczącej Odwołującego, w którym Zamawiający
odtajniając Załącznik nr 8 Odwołującego nie powoływał się na ww. orzeczenia KIO.
Odwołujący podnosił, że zasada równego traktowania wykonawców nakazuje takie
same traktowanie podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, wobec czego nie ma
zastosowania w odniesieniu do Odwołującego i zastrzeżonych przez niego dokumentów
w drodze analogii, jaką Zamawiający widzi w fakcie odtajnienia dokumentów innych
wykonawców, którzy zgodzili się na odtajnienie ich dokumentów. Zauważyć w tym miejscu
należy, że sama subiektywna wola wykonawcy nie stanowi przesłanki decydującej o uznaniu
danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Pzp, bowiem
d
ecydujące znaczenie mają okoliczności obiektywne. W danych okolicznościach tej sprawy,
zastrzeżone przez Odwołującego informacje: imiona i nazwiska osób, nazwy firm
zatrudniających te osoby oraz numery posiadanych uprawnień mają taki sam charakter jak
takie same
dane wskazane przez pozostałych wykonawców. Utrzymywanie tych informacji
jako chronionych przed konkurencją do momentu otwarcia ofert jest normalną grą
konkurencyjną wykonawców na danym rynku, co nie wpływa na charakter tych informacji w
kontekście definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
. Informacje powyższe ze swojej istoty są jawne - są dostępne w publicznych
rejestrach branżowych, w dokumentacji wykonanych projektów, do których dostęp jest możliwy
w trybie dostępu do informacji publicznej. W ocenie Izby, Zamawiający słusznie przyjął,
że wykaz osób dedykowanych do pełnienia funkcji w procesie budowlanym nie podlega
objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa. Faktu tego nie zmienia też okoliczność, że wykaz ten
w przedmiotowym post
ępowaniu podlegał ocenie w ramach kryterium oceny ofert.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że odtajnienie treści Załącznika nr 8 w ofercie
Odwołującego dokonane decyzją Zamawiającego z 13 listopada 2019 r. nie narusza art. 8 ust.
3 P
zp, wobec nie wykazania przez Odwołującego, że informacje zastrzeżone w tym
dokumencie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie stwierdziła także naruszenia
w postępowaniu zasady równego traktowania wykonawców, bowiem dokonana przez
Zamawiającego ocena zastrzeżenia Załącznika nr 8 w ofercie Odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest adekwatna do oceny dokonanej w odniesieniu do pozostałych
wykonawców, biorąc pod uwagę, że treść uzasadnienia zastrzeżenia nie odbiega poziomem
szczegółowości ani walorami dowodowymi od zastrzeżeń dokonanych przez pozostałych
wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący ….................………………
Członkowie ………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum w składzie: SYSTRA S.A., Biuro Projektowo-
Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B. J. B., INFRARES Sp. z o.o., rue Henry
Farman 72-
76, 75015 Paryż, Francja, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: SYSTRA
S.A., Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B. J. B., INFRARES
Sp. z o.o., rue Henry Farman 72-
76, 75015 Paryż, Francja tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w
składzie: SYSTRA S.A., Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S.
B. J. B., INFRARES Sp. z o.o., rue Henry Farman 72-
76, 75015 Paryż, Francja
na rzecz zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ….................………………
Członkowie ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2376/19
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla projektu pn.: Prace w
ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola - Inowrocław -
Tczew w podziale na 3 LCS
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 238-544829.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SYSTRA S.A., Biuro Projektowo -
Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B., INFRARES Sp. z
o.o. z siedzibą Lidera w Paryżu
(Francja) (
dalej; Konsorcjum SYSTRA) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego
podjętej w dniu 13 listopada 2019 r. w części 2 (LCS Bydgoszcz Główna) w zakresie
odtajnienia Załącznika nr 8 - Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny w
ofercie
Odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo zastrzeżenia i
wykazania przez Odwołującego na etapie składania ofert, że ta część oferty zawiera
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wyjaśnił, że ujawnienie informacji, które Odwołujący zastrzegł i wykazał,
że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, może pozbawić Odwołującego przewagi
konkurencyjnej zarówno w toczącym się, jak i w przyszłych postępowaniach o zamówienia
publiczne.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”,
poprzez nieuzasadnione uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia części oferty Odwołującego
i odtajnienie tej części oferty, mimo że w ofercie zastrzeżono oraz wykazano, że informacje
zawarte w Wykazie p
ersonelu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odtajnienia części oferty Odwołującego oraz o zasądzenie na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 13 listopada 2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odtajnieniu na podstawie art. 8 ust. 1 i 2 Pzp treści Załącznika nr 8 - Wykaz
personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert.
Zamawiający umotywował swoją
decyzję koniecznością zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz lakonicznym
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Zamawiający
wskazał, że odtajnia Załącznik nr 8 Odwołującego, ponieważ odtajnił części ofert
i dokumentów wykonawców TPF sp. z o.o. oraz Voessing Polska Sp. z o.o. konkurujących
z Odwołującym, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołań kwestionujących
skuteczność zastrzeżenia przez tamtych wykonawców Wykazu personelu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że do odtajnienia części ofert wykonawców TPF sp. z o.o. oraz
Voessing Polska Sp. z o.o. doszło w ten sposób, że w postępowaniu odwoławczym KIO
2105/19 ww.
wykonawcy nie wnieśli sprzeciwu od decyzji Zamawiającego o ujawnieniu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z czym zgodzili się na
odtajnienie zastrzeżonych uprzednio informacji.
Odwołujący wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców nakazuje takie
same traktowanie podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, wobec czego nie ma
zastosowania w odniesieniu do Odwołującego i jego zastrzeżonych dokumentów w drodze
analogii, jak
ą Zamawiający widzi w fakcie odtajnienia dokumentów innych wykonawców
zgodnie z zapadłymi wyrokami KIO.
Każdy funkcjonujący na rynku podmiot świadomie kształtuje swoją politykę poufności.
Wykonawcy Voessing Polska Sp. z o.o. oraz TPF sp. z o.o. w postępowaniach odwoławczych,
poprzez niewniesienie sprzeciwu wobec decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji,
świadomie wyrazili zgodę na ujawnienie Załączników nr 8 w całości, podczas gdy Odwołujący
podtrzymuje kwalifikację informacji tam zawartych jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadal
utrzymuje również warunki, w których utajniona informacja jest chroniona w strukturach
przedsiębiorstw Odwołującego. W efekcie, realizacja zasady uczciwej konkurencji nie
uzasadnia odtajnienia informacji Odwołującego z powołaniem się na warunki istniejące
w odniesieniu do jego konkurentów. Ponadto, postępowania zakończone wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2019 r., KIO 2105/19 oraz postanowieniem z dnia 31
października 2019 r., KIO 2107/19 nie dotyczyły kwestii utajnienia informacji przez
Odwołującego. Nie znajduje uzasadnienia rozciąganie wskazań KIO w sposób automatyczny
na pozostałych wykonawców biorących udział w przetargu.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający uzasadnił odtajnienie Załącznika nr 8
zastrzeżonego przez Odwołującego brakiem zasady obejmowania tajemnicą wykazu osób
dedykowanych do pełnienia funkcji, podczas gdy odtajniany załącznik zawiera informacje na
potrzeby oceny ofert. Nadto, z faktu,
iż brak jest zasady utajniania określonego typu informacji
Zamawiający wywodzi skutek w postaci odtajnienia informacji w szczególnym przypadku.
Odwołujący wyjaśnił, że nie opiera zastrzeżenia swoich informacji na ogólnej zasadzie, ale
wskazuje, że przemawiają za tym szczególne względy.
Odwołujący, w przeciwieństwie do konkurentów, których dotyczyły postępowania
odwoławcze w przedmiotowym przetargu, oparł swoją ofertę zasadniczo o zasoby własne,
będące specjalistami zatrudnionymi w przedsiębiorstwach Odwołującego na umowę o pracę,
nie zaś o inżynierów i geodetów zewnętrznych, dostępnych tylko w ramach konkretnego
przetargu i tylko na zasadzie luźnej współpracy.
Odwołujący wyjaśnił, że w identycznej lub nieznacznie zmienionej strukturze
funkcjonuje na rynku od kilkunastu lat,
biorąc udział w postępowaniach o zamówienie
publiczne z tym samym lub bardzo podobnym składem ekspertów, gwarantujących najwyższy
poziom profesjonalizmu usług realizowanych przez Odwołującego. Mimo kilkudziesięciu
postępowań o zamówienie publiczne, w których Odwołujący przekazywał dane w przeszłości,
dane osób z Załącznika nr 8 nigdy nie zostały ujawnione do informacji publicznej.
Ponadto, p
ersonel Odwołującego został już pozytywnie zweryfikowany w ramach
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert w kilkudziesięciu
postępowaniach, z których większość prowadzona była przez Zamawiającego.
Zasoby ludzkie
przesądzają o sile Odwołującego zważywszy na kluczowe znaczenie
czynnika ludzkiego na rynku usług projektowania. Ma to tym większe znaczenie, że
zasadnicza działalność Odwołującego oparta jest o udział w przetargach na usługi
projektowania, których większość jest prowadzona przez Zamawiającego. Przewaga
konkurencyjna Odwołującego w tych postępowaniach jest budowana właśnie o zasoby
ludzkie,
dlatego ochrona informacji w ramach tych postępowań ma dla niego kluczowe
znaczenie organizacyjne i handlowe.
W większości postępowań o zamówienie publiczne na usługi projektowania wymagania
postawione ekspertom są bardzo specyficzne i trudne do spełnienia, wobec czego zebranie
kadry wpływającej na przewagę konkurencyjną każdego z wykonawców jest najtrudniejszym
elementem procesu ofertowania. Sytuacja taka zachodzi również w odniesieniu do informacji
zamieszczonych w Załączniku nr 8 zastrzeżonym przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, że sam fakt
działania przez Odwołującego na rynku zamówień publicznych uzasadnia ujawnienie
informacji go dotyczących. O ile bowiem Odwołujący wyraża taką zgodę co do informacji
jawnych, to w odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący
godzi się wyłącznie na jej ujawnienie Zamawiającemu, działając w zaufaniu do procedur
Zamawiającego gwarantujących poufne postępowanie z przekazaną informacją.
Kilkunastoletnia praktyka Odwołującego w realizowanych dla Zamawiającego projektach
potwierdza, że do tej pory było to założenie słuszne.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 20 listopada 2019 r. wyraził zgodę
na odtajnienie zasadniczej części treści Załącznika nr 8, tj. w zakresie, jaki w ocenie
Odwołującego w pełni pozwala jego konkurentom na weryfikację prawidłowości przyznanej
Odwołującemu punktacji z tytułu posiadanego potencjału osobowego. Odwołujący odtajnił
pełny opis punktowanych doświadczeń nabytych przez przedstawionych przez niego
ekspertów, przy tym Odwołujący złożył nową wersję Załącznika nr 8 z jawnymi informacjami,
które mogą zostać udostępnione zainteresowanym podmiotom. Do momentu wniesienia
niniejszego odwołania Zamawiający nie ustosunkował się do tego pisma.
Odwołujący podkreślił, że utrzymywane przez niego w dalszym ciągu jako zastrzeżone
informacje z
awarte w Załączniku nr 8 (imię i nazwisko, dane o zatrudnieniu, numer i data
uprawnień), gdyby zostały odtajnione, nie zwiększyłyby możliwości weryfikacji ich
prawidłowości i prawdziwości przez konkurentów w bieżącym postępowaniu, ale tylko
zmniejszyłyby przewagę konkurencyjną Odwołującego w przyszłych postępowaniach,
ponieważ sukcesywne „kolekcjonowanie" tych informacji przez konkurentów Odwołującego
mogłoby z czasem dać im w miarę pełny obraz zasobów Odwołującego, wskutek czego
mogliby podjąć czynności, którym przeciwdziała Odwołujący, chroniąc tego typu informacje,
nakierowane na podkupienie ekspertów na stałe lub w związku z przyszłymi postępowaniami
o zamówienie publiczne.
Odwołujący podtrzymał wolę zachowania w poufności informacji zawartych w Wykazie
nr 8 (poza zakresem odtajnionym pismem z dnia 20 listopada 2019 r.) i
podkreślił, że w
stosunku do zastrzeżonych informacji zachodzą wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1010).
Zda
niem Odwołującego, informacja o doborze personelu przez Odwołującego stanowi
informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą wartość gospodarczą. Z uwagi na
unikatowość kompetencji, wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie projektantów, których
dane
zamieszczone zostały w Wykazie personelu stanowiącym Załącznik nr 8 do oferty
Odwołującego, jak również specyfikę rynku usług projektowych, na którym kompetencje
projektantów decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, dysponowanie danym
personelem decy
duje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia. Potwierdza to
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. orzeczenie z dnia 31 grudnia 2012 r., KIO
2765/12.
Osoby wskazane przez Odwołującego w Załączniku nr 8 nie tylko posiadają niezbędne,
wskazan
e przez Zamawiającego kwalifikacje i uprawnienia, ale jednocześnie, zgodnie
z oświadczeniem Odwołującego, są personelem będącym w stanie należycie wykonać
przedmiot zamówienia. To oznacza, że wskazane osoby jako personel kluczowy zostały
pozytywnie zweryf
ikowane pod kątem realizacji tego właśnie zadania. Co więcej personel ten,
z uwagi na stałą współpracę z Odwołującym, został również pozytywnie zweryfikowany w
szeregu postępowań toczących się w przeszłości. Taka informacja stanowi dodatkową wartość
gospod
arczą. Ujawnienie, że dana osoba została wskazana na określone stanowisko
połączone z informacją o pozytywnej ocenie wykonawcy pod kątem braku podstaw do
wykluczenia lub/i przyznania punktów w kryterium pozacenowym oznacza, że osoba
wskazana na to stanowis
ko posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, co
z kolei oznacza, że ujawnione zostają informacje niedostępne publicznie, które stanowią
o przewadze konkurencyjnej wykonawcy mającej bezpośrednie przełożenie na możliwość
pozyskania zamówienia.
B
iorąc pod uwagę, że Odwołujący wykazuje zespół składający się z 3 osób
legitymujących się szerokim, dodatkowo punktowanym doświadczeniem, skład takiego
zespołu może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na trudność organizacyjną
w pozyskaniu tych os
ób do realizacji danego zamówienia w taki sposób, aby stworzyły one
zespół zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dane zespołu objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Odwołującego mogą stanowić
dla konkurentów Odwołującego informacje o wymiernej, gospodarczej wartości, bowiem
dysponując takimi informacjami konkurenci Odwołującego mogą potencjalnie przejąć te osoby,
co dla Odwołującego stanowiłoby rzeczywistą i policzalną stratę, zwłaszcza, że dysponowanie
tymi osobami ma bezpośredni wpływ na możliwość pozyskania zamówienia. Potwierdza to
dorobek orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, że: „Dane osób posiadających
bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby z tego powodu, że inni wykonawcy,
funkcjonujący na rynku właściwym, mogą dane te wykorzystać do pozyskania pracowników
dla siebie. Opatrzenie wykazu osób klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne" (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013; sygn. akt KIO 2874/12; zob. również
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007 r., sygn. akt V Ca 421/07; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15).
Odwołujący wskazał, że ryzyko pozyskania osób wskazanych w Załączniku nr 8 przez
konkurentów Odwołującego jest realne już w toku przetargu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie, gdyż konstrukcja przepisów dotyczących uzupełniania dokumentów, które
pozwalają w ramach uzupełnienia dokumentów na przedstawienie osoby spełniającej warunki
(w miejsce innej, zweryfikowanej
negatywnie) może doprowadzić do zniweczenia przewagi
konkurencyjnej przejawiającej się w pozyskaniu osób. Inni wykonawcy mogą bowiem
pozyskać informacje o osobach spełniających warunki z wniosków konkurentów i próbować
pozyskać te osoby, przedstawiając je następnie w uzupełnionym Wykazie - jako spełniające
warunki udziału w postępowaniu (również innym, prowadzonym równolegle).
Odwołujący nie może zabezpieczyć się przed takim zagrożeniem w inny sposób tj. np.
poprzez zawarcie umów wyłączności z osobami wskazywanymi we wniosku, bowiem
w
sytuacji, gdy na rynku istnieje niewiele osób spełniających wymagania zamawiającego, nie
są one skłonne do zawarcia takiej umowy. Ich celem jest uzyskanie zlecenia od wykonawcy,
który zaproponuje korzystne warunki, jednak musi to być jednocześnie wykonawca, który
uzyska zamówienie, dlatego związanie się na etapie postępowania umową wyłączności
z jednym tylko wykonawcą nie leży w interesie tych osób. Stąd też objęcie Wykazu personelu
tajemnicą przedsiębiorstwa jest jedynym skutecznym sposobem utrzymania przewagi
konkurencyjnej, mającej wymierny walor gospodarczy przejawiający się w możliwości
uzyskania konkretnego zamówienia i szerzej - możliwości skutecznego konkurowania z innymi
uczestnikami rynku (tak również Krajowej Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja 2013 r.,
sygn. akt KIO 908/13).
Odwołujący wskazał, że Wykaz personelu nie jest powszechnie znany osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, nie jest łatwo dostępny dla takich osób oraz nie został
ujawniony do informacji publicznej. Inf
ormacja o grupie osób stanowiących zespół, który
będzie realizował przedmiot zamówienia nie została ujawniona osobom zajmującym się tym
rodzajem informacji
ani do informacji publicznej. Dane te stanowią poufne informacje
Odwołującego i nigdy nie zostały opublikowane ani ujawnione w taki sposób, aby miał do nich
dostęp szerszy krąg osób, zwłaszcza nigdy nie zostały opublikowane na stronie internetowej
naszej spółki, w biuletynach, broszurach czy też katalogach, jak i nie ujawniono ich na targach,
szkoleniach czy też innych spotkaniach branżowych. Mając na względzie politykę ochrony
informacji poufnych Odwołującego, dane te nie są nawet ujawniane kontrahentom do chwili
zawarcia umów czy też porozumień zawierających postanowienia dotyczące zachowania
poufności tych informacji.
Odwołujący wskazał ponadto, że w stosunku do informacji zawartych w Wykazie
personelu podjęto niezbędne działania w celu utrzymania ich poufności. Odwołujący posiada
wdrożone wewnętrzne procedury dostępu do informacji zastrzeganych w ofertach / wnioskach
jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak i innych informacji poufnych. Procedury te zapewniają
dostęp do tych informacji jedynie określonym osobom, które są bezpośrednio zaangażowane
w proces sporządzenia oferty. Procedury te polegają m. in. na ograniczeniu dostępu do ww.
informacji, określeniu zasad obiegu tych informacji w korespondencji wewnętrznej i
zewnętrznej, jak i wprowadzeniu do umów z personelem i kontrahentami odpowiednich
zapisów określających te zasady, jak i sankcje za ich naruszenie. Dodatkowo należy
uwzględnić, że zastrzeżenie już w samej ofercie wskazanych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, stanowi wyraz działań podjętych w celu utrzymania ich poufności (tak
również KIO w wyroku z dnia 1 marca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 6/10).
Odwołujący wskazał również, że do ww. informacji wykluczony jest dostęp w tzw.
„zwykłej drodze". Zgodnie z opinią zamieszczoną na stornie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych
w odniesieniu do pojęcia tzw. „zwykłej drogi" wskazano, że „Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub,gdy z towaru wystawionego na
widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano”. Jak
wyżej wskazano, zarówno Odwołujący, jak i jego kontrahenci dokładają wszelkich starań, aby
krąg specjalistów, o którym mowa, pozostał informacją niejawną, co wyklucza możliwość
uzyskania informacji dotyczących ich danych osobowych w tzw. „zwykłej drodze". Nawet jeżeli
znając dane osobowe konkretnego specjalisty teoretycznie możliwym jest uzyskanie informacji
na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na
mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych instytucji), to bez tych
podstawowych danych osobowych
żaden podmiot (w tym zwłaszcza konkurenci) tych
informacji nie uzyska, co świadczy o wyłączeniu możliwości pozyskania tych informacji w tzw.
„zwykłej drodze.
Odtajnienie dokonane decyzją Zamawiającego z 13 listopada 2019 r. zostało zatem
dokonane z naruszeniem art. 8 ust. 3 Pzp
, mimo spełnienia wszystkich przesłanek
zastrzeżenia informacji przez Zamawiającego. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji
kwestionujące prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy jest chybione, a rozumienie przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców w stanie faktycznym odwołania
jest nieprawidłowe i niezgodne z duchem tej zasady. Zasada ta sprowadza się bowiem do
jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu
jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w odmiennych sytuacjach z
zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest dopuszczalne w obiektywnie uzasadnionych
przypadkach. Zgodnie z wyrokiem ETS z 16 października 1980 r, w sprawie 147/79 R.
Hochstrass przeciwko Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich różnicowanie
obiektywne, uzasadnione czynnikami merytorycznymi, jest uzasadnione. Ponadto cel, jaki
zamierzał swoją decyzją osiągnąć Zamawiający został przez niego zrealizowany
z zastosowaniem
nieproporcjonalnego środka. Skoro bowiem konkurenci wykonawcy mogą
zweryfikować prawidłowość przyznania mu punktów w oparciu o ujawnione pismem
Odwołującego z dnia 20 listopada 2019 r. informacje, to nieproporcjonalne jest założenie,
że Odwołujący musi odtajnić również informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
mimo że prawidłowo zastrzegł je w swojej ofercie.
Wykonawca Voessing Polska Sp. z o.o.,
z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawca TPF
Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że wykonując dyspozycję
wyroku o sygn. akt KIO 2105/19 oraz w związku z częściowym uznaniem odwołań (KIO
2105/19 oraz KIO 2107/19), odtajnił dokumenty wykonawcy TPF sp. z o.o. oraz wykonawcy
Voessing Polska sp. z o.o., w tym m.in.
Załącznik nr 8 - Wykaz personelu na potrzeby
weryfikacji kryterium oceny.
Pismem z dnia 13 listopada 2019 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego
o odtajnieniu Za
łącznika nr 8 - Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny.
Swoje działanie umotywował faktem, iż konieczne jest zapewnienie równego traktowania
wykonawców, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożone przez
Odwołującego było zarówno lakoniczne, jak i niewystarczające.
Odwołujący w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. wyraził zgodę na ograniczone
odtajnienie ww. informacji treści Załącznika nr 8, poprzez zanonimizowanie imion i nazwisk
projektantów, nazwy oraz adresu firmy oraz numeru i daty wydania posiadanych uprawnień.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 13 listopada 2019
r. uznając uzasadnienie zastrzeżenia przez Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa
Załącznika nr 8 — Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert jako
lakoniczne, ogólnikowe przez co niewystarczające.
Powołując się na orzecznictwo KIO Zamawiający wskazał, że Odwołujący
uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien wskazać i
udowodnić, iż spełniają one przesłanki wynikająca wprost z art. 11 ust. 2 uznk, przy czym nie
jest w
ystarczające samo twierdzenie wykonawcy jakoby informacja takie przesłanki spełniała,
ale konieczne jest tego konkretne wykazanie. Podkreślił, że Odwołujący wskazując na wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji ogranicza się jedynie do twierdzenia jakoby informacja
ta miała charakter organizacyjny, argumentując to w sposób lakoniczny i ogólnikowy.
Odwołujący argumentując wartość gospodarczą przedstawionych informacji, zarówno w
uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty, jak i w odwołaniu,
odnosi się do twierdzenia, iż skompletowanie 3 osobowego zespołu legitymującego się
wymaganym doświadczeniem jest niezwykle trudne - przez co może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący odnośnie „wartości gospodarczej” oraz możliwej szkody
przedstawia argument dotyczący możliwości „przejęcia” lub „podkupienia” osób wskazanych
w Wykazie personelu przez inne konkurencyjne podmioty funkc
jonujące na rynku, jednak na
potwierdzenie swoich twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów ani ich nie
uprawdopodobnił. Zamawiający przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
maja 2019 r. (sygn. akt KIO 860/19).
Powyższe Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła
również w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. (sygn. akt 1110131/19), a także w wyroku z dnia
2 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19).
Odnosząc się do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający
zauważył, że utajniając imiona oraz nazwiska projektantów, nazwy oraz adresy firm, numery
oraz daty wydania posiadanych uprawnień przy pozostawieniu informacji takich jak: okres
trwania wykonanej usługi; zajmowane stanowisko; opis doświadczenia potwierdzający
spełnienie warunków; wymagane uprawnienia; podstawa dysponowania, biorąc pod uwagę, iż
przedstawione doświadczenie jest doświadczeniem uzyskanym przy pełnieniu stanowiska
projektanta podczas pracy na rzecz podmiotów publicznych, w tym także Zamawiającego,
będąc w posiadaniu pozostałej części informacji, jest możliwe odkodowanie utajnionych
danych przez Odwołującego. Zamawiający nie podzielił argumentacji Odwołującego jakoby
dostęp do zastrzeżonych informacji nie był łatwo dostępny oraz nie został ujawniony do
wiadomości publicznej. Odwołujący w ww. piśmie wskazał, iż od kilkunastu lat funkcjonuje na
rynku zamówień publicznych w praktycznie niezmienionym składzie ekspertów. W związku z
tym osoby te były również wcześniej uczestnikami jawnych postępowań, a ich dane podlegały
ujawnieniu, np. poprzez dzienniki budowy, umowy w sprawie zamówień publicznych lub w
dokumentacjach projektowych.
Odwołujący, tak w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak i w treści odwołania wskazał, iż podjął następujące działania, niezbędne
do utrzymania ich w poufności:
- w
drożenie wewnętrznych procedur dostępu do informacji zastrzeganych w ofertach lub
wnioskach jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz innych informacji poufnych przejawiające
się w ograniczeniu dostępu do ww. informacji do osób bezpośrednio zaangażowanych w
proces tworzenia oferty,
- o
kreślenie zasad obiegu tych informacji w korespondencji wewnętrznej oraz zewnętrznej.
- w
prowadzenie do umów z pracownikami oraz kontrahentami odpowiednich zapisów
określających te zasady oraz sankcje za naruszenie,
jednak na potwierdzenie
tych twierdzeń nie przedłożył żadnych dowodów. Zamawiający
wskaz
ał, że w ramach wykazania podjęcia niezbędnych działań należy „wykazanie” zrównać
z „udowodnieniem”, co w konsekwencji narzuca wykonawcy przedłożenie odpowiednich
dowodów na potwierdzenie podjętych działań, co zostało potwierdzone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19).
Podobnie również Krajowa Izba Odwoławcza opowiedziała się w wyroku z dnia 11 lutego
2019r. (sygn. akt KIO 148/19).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy: Voessing Polska Sp. z o.o. i TPF Sp. z o.o.
skutecznie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.
Zamawiający określił w postępowaniu dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej:
C
ałkowita cena brutto - z wagą 70% i Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego -
z wagą 30%.
Zamawiający postanowił, że „w ramach kryterium przyzna punkty za wykazanie się
przez Wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy
personel zespołu projektowego. Każda z badanych ofert może otrzymać maksymalnie 30 pkt.
w tym kryterium.
Zamawiający w ramach kryterium przyzna punkty za wykazanie się przez
Wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego przedstawionego przez
Zamawiającego w OPZ pkt. 6.2.3 tabela nr 2) wspierającą kluczowy personel zespołu
projektowego. Jeżeli Wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowych osób – projektantów
w Zespołach branżowych takich jak: „Urządzenia sterowania ruchem kolejowym”, „Kolejowe
obiekty budowlane” oraz „Mostowy” (po jednym projektancie dla każdej z branż) posiadających
uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami opisanymi poniżej w pkt. 1, 2, i 3, to za
każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich pięciu [5] lat
dokumentacji projektowej, zgodnej z wymaganiami podanymi poniżej w pkt. 1, 2, 3, otrzyma 2
punkty za każdą dokumentację projektową wykonaną przez tego projektanta. Za każdego
projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się
opracowaniem 5-
ciu dokumentacji projektowych spełniających kryteria). Zamawiający
zweryfikuje pierwszych pięć dokumentacji wykazanych dla danego projektanta i spełniających
kryteria, pozostałe nie będą podlegały weryfikacji i punktacji. Każda z ofert w ramach kryterium
może uzyskać od 0 do 30 punktów.”
Zamawiający jednocześnie określił szczegółowe wymagania dla projektantów każdego
zespołu branżowego w zakresie uprawnień oraz kwalifikacji (doświadczenia).
Zamawiający zobowiązał się dokonać oceny ofert w kryterium „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz
z ofertą Załącznika nr 8 do IDW, wskazując, że wykaz ten nie podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ani
wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 i art. 87. ust. 1 Pzp. W przypadku, gdy
w
ykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 8, w kryterium Dodatkowe
wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego - otrzyma 0 pkt.
W postępowaniu na część 2 zamówienia zostały złożone 4 oferty, w których Załącznik
nr 8 został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wszystkich wykonawców.
W toczącym się postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2105/19 - wszczętym na
skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego oraz o sygn. akt KIO 2107/19 - wszczętym
na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. Zamawiający uwzględnił
zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia m.in. Załącznika nr 8, tj. Wykazu personelu na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert
w ofercie złożonej przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.
i Voessing Polska Sp. z o.o., wobec którego to uwzględnienia ww. wykonawcy nie wnieśli
sprzeciwów. W powyższym zakresie postępowanie odwoławcze zostało umorzone,
a Zamawiający wykonał czynność odtajnienia treści załączników nr 8, zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniach, w ofercie TPF Sp. z o.o. i Voessing Polska Sp. z o.o. w dniu 6
listopada 2019 r.
W dniu 13 listopada 2019 r. Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu Załącznika nr 8
w ofercie Konsorcjum SYSTRA.
Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu tej decyzji, że mając
na uwadze zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
niewystarczające i lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum SYSTRA dokonuje odtajnienia tego dokumentu.
Pismem z dnia
20 listopada 2019 r. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie
zasadniczej części treści Załącznika nr 8, w szczególności - pełnego opisu doświadczenia
nabytego
przez przedstawionych przez niego ekspertów, podstawy dysponowania osobami
oraz opisu
uprawnień.
W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1
Pzp poprzez uznanie
przez Zamawiającego za nieskuteczne zastrzeżenia Załącznika nr 8
w ofercie
Odwołującego i w konsekwencji odtajnienia Załącznika nr 8 - Wykaz personelu na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Zgodnie z art.
8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z treści tego przepisu wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę
tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
(dalej „uznk”). Zastrzeżenie
określonych informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa, jako wyjątek od tej
zasady, powinno zawsze przebiegać zgodnie z regułą, że wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco. Z tych powodów skuteczne zobowiązanie zamawiającego do nieujawniania
określonych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga nie
tylko zastrzeżenia przez wykonawcę, że dane informacje nie mogą być one udostępniane, lecz
także jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tym celu wykonawca oprócz własnych oświadczeń musi przedstawić
wiarygodne
i przekonujące dokumenty. Na tej podstawie zamawiający jest zobowiązany do
oceny,
czy zachodzą przesłanki określone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności.
Jeżeli zastrzeżenie tajności informacji jest bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek
odtajnić te informacje i udostępnić jako informacje jawne, informując o tym wykonawcę. Na tę
czynność oraz na zaniechanie dokonania tej czynności przez zamawiającego w toku
postępowania, uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia przysługują przewidziane
w Pzp stosowne środki ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Przepis ten stanowi implementację art. 2 pkt 1 dyrektywy
2016/943/UE. Zgodnie zatem z
definicją tajemnicy przedsiębiorstwa:
-
zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje posiadające
wartość gospodarczą;
-
zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
-
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W orzecznictwie w
skazuje się, że zastrzeżenie przez wykonawcę w przetargu
publicznym określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się tylko
i wyłącznie na jego subiektywnym przekonaniu, ale wymaga wykazania, że spełnia ona
kumulatywnie wszystkie
trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN 304/00, OSNC 2001,
nr 4, poz. 59).
Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz
ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji
zawartej w art. 11 ust. 2 uznk
. Do istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę
prawną tajemnicy przedsiębiorstwa należy zatem: uprzednie wyodrębnienie określonej
wiadomości jako poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów
przedsiębiorcy, podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności, brak okoliczności
uwalniających od obowiązku dochowania tajemnicy. W związku z powyższym zastrzeżone w
ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być tylko
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście ustanowioną w trybie ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mogą to być informacje wybrane przez wykonawcę
jako niejawne dla potrzeb konkretnego postępowania, lecz ujawniane i powszechnie dostępne
w innych postępowaniach, o których zainteresowany podmiot mógł powziąć wiadomość na
zwykłej i dozwolonej drodze. Określona informacją przestaje być tajemnicą przedsiębiorstwa,
jeżeli każdy konkurent może się o niej dowiedzieć w dozwolonej drodze (patrz: wyrok SN z
dnia 3 kwietnia 2002r. V KKN 223/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001r. lCKN1159/00)
Z
a informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia
2013 r., II SA/Wa 1328/12).
W świetle tej definicji informacje dotyczące zatrudnionych osób,
ich kwalifikacji i doświadczenia stanowią dane organizacyjne przedsiębiorstwa.
Informacje,
aby mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą mieć
wartość gospodarczą, tj. powzięcie tych informacji pozwoli innemu przedsiębiorcy
zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski.
Jeśli potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie
jest funkcjonująca na rynku nieuczciwa praktyka przejmowania pracowników przez
konkurencję, jak twierdził Odwołujący, to okoliczność ta nie została wykazana ani
w zastrzeżeniu złożonym przez Odwołującego w ofercie, ani w postępowaniu odwoławczym.
Twierdzenie Odwołującego o zagrożeniu przejęcia personelu przez konkurencję i związanym
z tym ryzyku nie została przez Odwołującego nawet uprawdopodobniona. Odwołujący nie
wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło Odwołującego lub
choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy. Odwołujący wręcz przeciwnie wyjaśniał, że od
wielu lat współpracuje na zasadach umowy o pracę z tymi samymi osobami: „Odwołujący w
identycznej lub nieznacznie zmienionej strukturze funkcjonuje na rynku od kilkunastu lat biorąc
udział w postępowaniach o zamówienie publiczne z tym samym lub bardzo podobnym
składem ekspertów, gwarantujących najwyższy poziom profesjonalizmu usług realizowanych
przez Odwołującego.” nie wskazując choćby na próbę przejęcia swoich pracowników przez
innego wykonawcę.
To, że w innych postępowaniach dane osób z Załącznika nr 8 nie zostały ujawnione,
cho
ć ten fakt również nie został przez Odwołującego udowodniony, nie oznacza, że informacje
zawarte w W
ykazie dotyczące wskazanych osób stanowią w istocie tajemnicę
przedsiębiorstwa, w szczególności, że nie są dostępne jako informacje publiczne w związku
z r
ealizowanymi przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego projektami budowlanymi.
Twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie pozostały gołosłowne. Zauważyć należy,
że praktyka zastrzegania przez wykonawców w ofertach wykazów osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8
grudnia 2005 roku (Sygn. akt. VIII Ca 881/05) stwierdzono
, że nie jest możliwe utajnienie
dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby odpowiednich uprawnień,
w tym także posiadanych kwalifikacji.
Ponadto, należy wskazać, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny
być tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego momentu powinny być chronione przez
przedsiębiorcę. Informacja o udziale danej osoby w procesie budowlanym powstaje w sposób
jawny,
jest zamieszczana w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości
uznania, że dana informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest
oferta. Po
dkreślić przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być
postrzegane w sferze obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli
danego pr
zedsiębiorcy lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich.
Okoliczność, że wskazane osoby stanowią „zasadniczo” zasoby własne
Odwołującego, będące specjalistami zatrudnionymi w przedsiębiorstwach Odwołującego na
umowę o pracę, także nie dowodzi, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, że w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Odwołujący ograniczył się jedynie do ogólnego wyliczenia obowiązujących u niego
wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów,
konkretnych regulacji i
postanowień dotyczących zachowania w poufności zastrzeżonych
informacji.
Jednocześnie Izba oceniła jako spóźnione złożenie ww. dowodów przez
Odwołującego dopiero na rozprawie. W świetle brzmienia art. 8 ust. 3 Pzp, skuteczne
zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić
na etapie składania ofert i na ten moment powinno nastąpić wykazanie zasadności tego
zastrzeżenia przez wykonawcę, a tym samym złożenie przekonujących dowodów.
Według stanowiska Odwołującego, informacja o doborze personelu przez
Odwołującego stanowi informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą wartość
gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku usług projektowych, na którym kompetencje
projektantów decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie danym
personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia. Zdaniem Izby, z
powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie
dysponowanie i
nformacją o osobach, podmiotach ich zatrudniających lub numerach
uprawnień, którymi dysponuje inny wykonawca. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,
iż objęcie Wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym
skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej,
wynikającej z posiadania danego
personelu,
w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle możliwości
skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku
. Podkreślić należy, że wykonawca nie
jest właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które
zatrudnia
, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Odwołujący nie wykazał, że wskazane
osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi informacjami np. przy
wykonywaniu innych projektów.
Dodatkowo
Izba nie podzieliła opinii Odwołującego, że do informacji utajnionych
w Wykazie personelu
wykluczony jest dostęp w tzw. „zwykłej drodze". Skoro bowiem jest
możliwe powzięcie tych informacji w drodze dostępu do informacji publicznej oraz
w publicznych rejestrach, to jest to zwykła i dozwolona droga. Sam Odwołujący przyznał
w odwołaniu, że znając dane osobowe konkretnego specjalisty „teoretycznie możliwym jest
uzyskanie informacji na
temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich
instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też
wewnętrznych tych instytucji)”. Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących
wskazanych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez
wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał również aby czynność Zamawiającego,
polegająca na odtajnieniu Wykazu personelu złożonego w ofercie Odwołującego została
dokonana
„automatycznie”, tj. bez badania skuteczności zastrzeżenia dokonanego przez
Odwołującego. Zbieg tej czynności z odtajnieniem w tej części ofert wykonawców TPF sp. z
o.o. oraz Voessing Polska Sp. z o.o.
nie przesądza o tym, że Zamawiający w sposób arbitralny
uznał zastrzeżenie przez Odwołującego Załącznika nr 8 jako tajemnicy przedsiębiorstwa za
nieskuteczne. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, decydujące znaczenie dla uznania
zastrzeżenia Odwołującego za nieskuteczne miała treść zastrzeżenia przedstawionego wraz
z ofertą, którego uzasadnienie ma charakter ogólny oraz nie zostało poparte jakimikolwiek
dowodami w celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zauważyć przy tym należy, że w pewnym zakresie słuszność decyzji Zamawiającego
potwierdził sam Odwołujący, składając w dniu 20 listopada 2019 r. oświadczenie o odtajnieniu
części informacji zawartych w ww. Wykazie.
W świetle powyższego, dla uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez Odwołującego
Wykazu personelu jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma też istotnego znaczenia fakt,
że w postępowaniu zakończonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada
2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2105/19 oraz postanowieniem
z dnia 31 października 2019
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2107/19 wykonawcy Voessing Polska Sp. z o.o. oraz TPF sp. z
o.o. zgodzili się na udostępnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w ich ofertach
. Choć orzeczenia te nie dotyczyły wprost zastrzeżenia informacji przez
Odwołującego, to Zamawiający mógł dokonać oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Odwołującego, jako czynności samoistnej na etapie odtajnienia dokumentów
pozostałych wykonawców. Fakt ten wynika z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego z
dnia 13 listopada 2019 r. w części dotyczącej Odwołującego, w którym Zamawiający
odtajniając Załącznik nr 8 Odwołującego nie powoływał się na ww. orzeczenia KIO.
Odwołujący podnosił, że zasada równego traktowania wykonawców nakazuje takie
same traktowanie podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, wobec czego nie ma
zastosowania w odniesieniu do Odwołującego i zastrzeżonych przez niego dokumentów
w drodze analogii, jaką Zamawiający widzi w fakcie odtajnienia dokumentów innych
wykonawców, którzy zgodzili się na odtajnienie ich dokumentów. Zauważyć w tym miejscu
należy, że sama subiektywna wola wykonawcy nie stanowi przesłanki decydującej o uznaniu
danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Pzp, bowiem
d
ecydujące znaczenie mają okoliczności obiektywne. W danych okolicznościach tej sprawy,
zastrzeżone przez Odwołującego informacje: imiona i nazwiska osób, nazwy firm
zatrudniających te osoby oraz numery posiadanych uprawnień mają taki sam charakter jak
takie same
dane wskazane przez pozostałych wykonawców. Utrzymywanie tych informacji
jako chronionych przed konkurencją do momentu otwarcia ofert jest normalną grą
konkurencyjną wykonawców na danym rynku, co nie wpływa na charakter tych informacji w
kontekście definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
. Informacje powyższe ze swojej istoty są jawne - są dostępne w publicznych
rejestrach branżowych, w dokumentacji wykonanych projektów, do których dostęp jest możliwy
w trybie dostępu do informacji publicznej. W ocenie Izby, Zamawiający słusznie przyjął,
że wykaz osób dedykowanych do pełnienia funkcji w procesie budowlanym nie podlega
objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa. Faktu tego nie zmienia też okoliczność, że wykaz ten
w przedmiotowym post
ępowaniu podlegał ocenie w ramach kryterium oceny ofert.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że odtajnienie treści Załącznika nr 8 w ofercie
Odwołującego dokonane decyzją Zamawiającego z 13 listopada 2019 r. nie narusza art. 8 ust.
3 P
zp, wobec nie wykazania przez Odwołującego, że informacje zastrzeżone w tym
dokumencie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie stwierdziła także naruszenia
w postępowaniu zasady równego traktowania wykonawców, bowiem dokonana przez
Zamawiającego ocena zastrzeżenia Załącznika nr 8 w ofercie Odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest adekwatna do oceny dokonanej w odniesieniu do pozostałych
wykonawców, biorąc pod uwagę, że treść uzasadnienia zastrzeżenia nie odbiega poziomem
szczegółowości ani walorami dowodowymi od zastrzeżeń dokonanych przez pozostałych
wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący ….................………………
Członkowie ………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2373/19 z dnia 2019-12-12
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2371/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
