rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2471/19
KIO 2471/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 5 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Apelacyjny w
Warszawie
przy udziale
wykonawcy A. P.N. PROMISE S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
pr
zystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 5 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Apelacyjny w
Warszawie
przy udziale
wykonawcy A. P.N. PROMISE S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
pr
zystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz
Zamawiającego: Sądu Apelacyjnego w Warszawie
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2471/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Sąd Apelacyjny w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę licencji, aktualizacji licencji i
subskrypcji oprogramowania Microsoft lub produktów równoważnych na potrzeby sądów
apelacji warszawskiej".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 5 grudnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców A.P.N.
Promise S. A. oraz T-Systems Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności zwrócenia się do
wyk
onawców: A.P.N. Promise S.A. oraz T-Systems Polska Sp. z o. o., o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo tego,
iż zachodzą przesłanki opisane przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, w szczególności wysokość
of
erowanego przez wykonawców upustu na zakup subskrypcji, przekraczającego w
znaczący sposób upust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla
partnerów Licensing Solution Providers (LSP), stanowiącego istotną część składową ceny
oferty,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego; a nadto z ostrożności procesowej,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
A.P.N. Promise S.A. oraz T-
Systems Polska Sp. z o. o. jako stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji, z uwagi na zaniżenie ceny za subskrypcje w związku z zaoferowaniem upustu w
wysokości znacznie przekraczającej upust wynikający z cennika produktowego producenta
oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP), a w konsekwencji
sprzedaż tych subskrypcji poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w
kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3
ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonania czynności zwrócenia się do wykonawców: A.P.N. Promise S.A. oraz T-
Systems Polska Sp. z o. o., o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
3)
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert,
4)
ewentualnie -
odrzucenia ofert wykonawców A.P.N. Promise S.A. i T-Systems Polska
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i dokonania pon
ownej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy A. P.N. PROMISE S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę licencji, aktualizacji licencji i
s
ubskrypcji oprogramowania Microsoft lub produktów równoważnych na potrzeby sądów
apelacji warszawskiej".
Jak wynika z przedstawionych przez strony stanowisk procesowych Odwołujący w
odwołaniu postawił zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania
czynności zwrócenia się do wykonawcy A.P.N. Promise oraz T-Systems Polska Sp. z o.o. o
udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
pomimo tego, iż zachodzą przesłanki opisane przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, w
szczególności wysokość oferowanego przez wykonawców upustu na zakup subskrypcji,
przekraczającego w znaczący sposób upust wynikający z cennika produktowego producenta
oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP), stanowiącego istotną
część składową ceny oferty, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał również
na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców: A.P.N. Promise S.A. oraz T-Systems Polska Sp. z o. o. jako stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na zaniżenie ceny za subskrypcje w związku z
zaoferowaniem upustu w wysokości znacznie przekraczającej upust wynikający z cennika
produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers
(LSP), a w konsekwencji sprzedaż tych subskrypcji poniżej kosztu ich zakupu, w celu
uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wskazane w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
Izba nie podzieliła interpretacji postanowień SIWZ oraz wzoru umowy przedstawionej
przez Odwołującego. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że z pytań i odpowiedzi 3 oraz 4
z dnia 23 października 2019 r. można było bezpośrednio uznać, ze katalog produktów jest
otwarty. Wykonawca zadał Zamawiającemu pytanie czy poza licencjami wymienionymi w
Załączniku nr 2 do SIWZ – Załącznik nr 1 do Formularza oferty, FORMULARZ
PRODUKTOWY, zamawiający planuje zamówić inne licencje? Jeśli tak to jakie i ile sztuk?
Zamawiający wyjaśnił, że nie określa rodzaju i ilości Licencji Oprogramowania, które będzie
zamawiał w ramach zawartej umowy, Jednocześnie Zamawiający informuje, że na podstawie
5 ust. 6 umowy Wykonawca przyjmuje do wiadomości, iż kwota i ilość zamówionych przez
Sądy Produktów i Usług Stowarzyszonych mogą nie wyczerpać kwoty określonej w ust- 5
umowy i oświadcza, że nie będzie dochodził realizacji umowy w niewykonanej części ani
odszkodowania stąd wynikającego, jak również zrzeka się wszelkich roszczeń przeciwko
Skarbowi Państwa (Sądom i Zamawiającemu) z tego tytułu. To samo dotyczy ilości i cen
jednostkowych wskazanych w ofercie Wykonawcy, które stanowią jedynie podstawę do
obliczenia ceny ofertowej w Postępowaniu i nie zobowiązują Sądów i Zamawiającego do
dokonywania jednostkowych zamówień w tym zakresie. Na pytanie nr 4 wykonawcy Czy
Zamawiający planuje zamówić licencje z grupy produktów: Azure, Enterprise Mobility and
Security, Dynamics 365, Flow, Power Apps, Virtual Desktop Access per User, Windows per
User? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała jak w pytaniu nr 3.
Izba wzięła zatem pod uwagę argumentację Zamawiającego, że odpowiedź jego
dotyczyła licencji – niezależnie od tego, czy wyraźny podział na licencje i subskrypcje miał
być dokonany później. Wykonawca w zadanym pytaniu odnosił się do licencji nie subskrypcji.
I tak dla Izby istotne znaczenie
w tym postępowaniu miały postanowienia wzoru umowy oraz
SIWZ. Zamawiający w § 1 pkt 8 wzoru umowy określił co rozumie pod pojęciem produktu,
wskazując że są to licencje i subskrypcje. Ponadto istotne znaczenie miało również
postanowienie umowne zawarte w § 2 ust. 4 i 5 wzoru umowy zgodnie z którym oferta na
którą składał się formularz produktowy stanowiła załącznik do niniejszej umowy. Odnosząc
się do przywoływanego postanowienia umownego § 5 ust. 6 wzoru umowy w ocenie Izby
postanowienie to dotyczyło maksymalnych ilości z możliwością ich zmniejszenia, a
wykonawca miał oświadczyć że przyjmuje do wiadomości, kwoty ilości mogą nie wyczerpać
kwoty określonej w ust. 5, to samo dotyczy ilości i cen jednostkowych wskazanych w ofercie
wykonawcy.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego powołującego się na § 2 ust. 3 wzoru
umowy owszem umowa może ulec zmianie, jednak jak wynika to z treści wzoru umowy oraz
jak wskazywał Zamawiający zmiany dokonywane mogą być w zakresie oferowanych
produktów (dotyczyć miały zamienników), co zostało zakreślone formularzem produktowym.
Odnosząc się do przywołanych pytań wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego z
dnia 7 listopada 2019 r. w ocenie Izby Odwołujący w sposób wybiórczy powołuje się na
postanowienia wzoru umow
y celem zinterpretowania ich wyłącznie na własną korzyść.
Zamawiający na zadane pytanie wyjaśnił że rzeczywista cena sprzedaży będzie obliczona
zgodnie z zasadami rozliczania m. in. zgodnie z § 5 ust. 1 oraz 2 istotnych postanowień
umowy stanowiących Załącznik nr 6 do SIWZ oraz że zgodnie z ust. 6 (…) ilości i ceny
jednostkowe wskazane w ofercie wykonawcy, które stanowią jedynie podstawę do obliczania
ceny ofertowej w Postępowaniu, nie zobowiązują Sądów i Zamawiającego do dokonywania
jednostkowych zamówień w tym zakresie.
Odnosząc się jeszcze do argumentacji Odwołującego dotyczącej konieczności
odczytywania postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy – to w ocenie Izby przywołana
zasada powinna być stosowana w tym postępowaniu na korzyść wszystkich wykonawców –
nie tylko Odwołującego – ale również Przystępującego. Skoro postanowienia te mogły być
inaczej zinterpretowane przez innych wykonawców, to nie mogą być odczytywane na ich
niekorzyść, tym bardziej nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego.
Odnosząc się jeszcze do czynności szacowania wartości zamówienia Izba zgodziła
się z Zamawiającym, że zobowiązany jest on dokonać czynności szacowania posiłkując się
zapytaniami ofertowymi kierowanymi do poszczególnych wykonawców – co Zamawiający
uczynił. Odnosząc się jeszcze do przedstawionych przez Odwołującego dowodów –
cenników, zestawień Izba zgodziła się z Przystępującym, że dowód ten wskazuje na
określone subskrypcje, nie odnosi się do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji w opisanym stanie faktycznym Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienie zarzutów odwołania, t.j. naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jak również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz
Zamawiającego: Sądu Apelacyjnego w Warszawie
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2471/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Sąd Apelacyjny w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę licencji, aktualizacji licencji i
subskrypcji oprogramowania Microsoft lub produktów równoważnych na potrzeby sądów
apelacji warszawskiej".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 5 grudnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców A.P.N.
Promise S. A. oraz T-Systems Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności zwrócenia się do
wyk
onawców: A.P.N. Promise S.A. oraz T-Systems Polska Sp. z o. o., o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo tego,
iż zachodzą przesłanki opisane przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, w szczególności wysokość
of
erowanego przez wykonawców upustu na zakup subskrypcji, przekraczającego w
znaczący sposób upust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla
partnerów Licensing Solution Providers (LSP), stanowiącego istotną część składową ceny
oferty,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego; a nadto z ostrożności procesowej,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
A.P.N. Promise S.A. oraz T-
Systems Polska Sp. z o. o. jako stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji, z uwagi na zaniżenie ceny za subskrypcje w związku z zaoferowaniem upustu w
wysokości znacznie przekraczającej upust wynikający z cennika produktowego producenta
oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP), a w konsekwencji
sprzedaż tych subskrypcji poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w
kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3
ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonania czynności zwrócenia się do wykonawców: A.P.N. Promise S.A. oraz T-
Systems Polska Sp. z o. o., o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
3)
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert,
4)
ewentualnie -
odrzucenia ofert wykonawców A.P.N. Promise S.A. i T-Systems Polska
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i dokonania pon
ownej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy A. P.N. PROMISE S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę licencji, aktualizacji licencji i
s
ubskrypcji oprogramowania Microsoft lub produktów równoważnych na potrzeby sądów
apelacji warszawskiej".
Jak wynika z przedstawionych przez strony stanowisk procesowych Odwołujący w
odwołaniu postawił zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania
czynności zwrócenia się do wykonawcy A.P.N. Promise oraz T-Systems Polska Sp. z o.o. o
udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
pomimo tego, iż zachodzą przesłanki opisane przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, w
szczególności wysokość oferowanego przez wykonawców upustu na zakup subskrypcji,
przekraczającego w znaczący sposób upust wynikający z cennika produktowego producenta
oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP), stanowiącego istotną
część składową ceny oferty, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał również
na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców: A.P.N. Promise S.A. oraz T-Systems Polska Sp. z o. o. jako stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na zaniżenie ceny za subskrypcje w związku z
zaoferowaniem upustu w wysokości znacznie przekraczającej upust wynikający z cennika
produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers
(LSP), a w konsekwencji sprzedaż tych subskrypcji poniżej kosztu ich zakupu, w celu
uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wskazane w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
Izba nie podzieliła interpretacji postanowień SIWZ oraz wzoru umowy przedstawionej
przez Odwołującego. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że z pytań i odpowiedzi 3 oraz 4
z dnia 23 października 2019 r. można było bezpośrednio uznać, ze katalog produktów jest
otwarty. Wykonawca zadał Zamawiającemu pytanie czy poza licencjami wymienionymi w
Załączniku nr 2 do SIWZ – Załącznik nr 1 do Formularza oferty, FORMULARZ
PRODUKTOWY, zamawiający planuje zamówić inne licencje? Jeśli tak to jakie i ile sztuk?
Zamawiający wyjaśnił, że nie określa rodzaju i ilości Licencji Oprogramowania, które będzie
zamawiał w ramach zawartej umowy, Jednocześnie Zamawiający informuje, że na podstawie
5 ust. 6 umowy Wykonawca przyjmuje do wiadomości, iż kwota i ilość zamówionych przez
Sądy Produktów i Usług Stowarzyszonych mogą nie wyczerpać kwoty określonej w ust- 5
umowy i oświadcza, że nie będzie dochodził realizacji umowy w niewykonanej części ani
odszkodowania stąd wynikającego, jak również zrzeka się wszelkich roszczeń przeciwko
Skarbowi Państwa (Sądom i Zamawiającemu) z tego tytułu. To samo dotyczy ilości i cen
jednostkowych wskazanych w ofercie Wykonawcy, które stanowią jedynie podstawę do
obliczenia ceny ofertowej w Postępowaniu i nie zobowiązują Sądów i Zamawiającego do
dokonywania jednostkowych zamówień w tym zakresie. Na pytanie nr 4 wykonawcy Czy
Zamawiający planuje zamówić licencje z grupy produktów: Azure, Enterprise Mobility and
Security, Dynamics 365, Flow, Power Apps, Virtual Desktop Access per User, Windows per
User? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała jak w pytaniu nr 3.
Izba wzięła zatem pod uwagę argumentację Zamawiającego, że odpowiedź jego
dotyczyła licencji – niezależnie od tego, czy wyraźny podział na licencje i subskrypcje miał
być dokonany później. Wykonawca w zadanym pytaniu odnosił się do licencji nie subskrypcji.
I tak dla Izby istotne znaczenie
w tym postępowaniu miały postanowienia wzoru umowy oraz
SIWZ. Zamawiający w § 1 pkt 8 wzoru umowy określił co rozumie pod pojęciem produktu,
wskazując że są to licencje i subskrypcje. Ponadto istotne znaczenie miało również
postanowienie umowne zawarte w § 2 ust. 4 i 5 wzoru umowy zgodnie z którym oferta na
którą składał się formularz produktowy stanowiła załącznik do niniejszej umowy. Odnosząc
się do przywoływanego postanowienia umownego § 5 ust. 6 wzoru umowy w ocenie Izby
postanowienie to dotyczyło maksymalnych ilości z możliwością ich zmniejszenia, a
wykonawca miał oświadczyć że przyjmuje do wiadomości, kwoty ilości mogą nie wyczerpać
kwoty określonej w ust. 5, to samo dotyczy ilości i cen jednostkowych wskazanych w ofercie
wykonawcy.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego powołującego się na § 2 ust. 3 wzoru
umowy owszem umowa może ulec zmianie, jednak jak wynika to z treści wzoru umowy oraz
jak wskazywał Zamawiający zmiany dokonywane mogą być w zakresie oferowanych
produktów (dotyczyć miały zamienników), co zostało zakreślone formularzem produktowym.
Odnosząc się do przywołanych pytań wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego z
dnia 7 listopada 2019 r. w ocenie Izby Odwołujący w sposób wybiórczy powołuje się na
postanowienia wzoru umow
y celem zinterpretowania ich wyłącznie na własną korzyść.
Zamawiający na zadane pytanie wyjaśnił że rzeczywista cena sprzedaży będzie obliczona
zgodnie z zasadami rozliczania m. in. zgodnie z § 5 ust. 1 oraz 2 istotnych postanowień
umowy stanowiących Załącznik nr 6 do SIWZ oraz że zgodnie z ust. 6 (…) ilości i ceny
jednostkowe wskazane w ofercie wykonawcy, które stanowią jedynie podstawę do obliczania
ceny ofertowej w Postępowaniu, nie zobowiązują Sądów i Zamawiającego do dokonywania
jednostkowych zamówień w tym zakresie.
Odnosząc się jeszcze do argumentacji Odwołującego dotyczącej konieczności
odczytywania postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy – to w ocenie Izby przywołana
zasada powinna być stosowana w tym postępowaniu na korzyść wszystkich wykonawców –
nie tylko Odwołującego – ale również Przystępującego. Skoro postanowienia te mogły być
inaczej zinterpretowane przez innych wykonawców, to nie mogą być odczytywane na ich
niekorzyść, tym bardziej nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego.
Odnosząc się jeszcze do czynności szacowania wartości zamówienia Izba zgodziła
się z Zamawiającym, że zobowiązany jest on dokonać czynności szacowania posiłkując się
zapytaniami ofertowymi kierowanymi do poszczególnych wykonawców – co Zamawiający
uczynił. Odnosząc się jeszcze do przedstawionych przez Odwołującego dowodów –
cenników, zestawień Izba zgodziła się z Przystępującym, że dowód ten wskazuje na
określone subskrypcje, nie odnosi się do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji w opisanym stanie faktycznym Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienie zarzutów odwołania, t.j. naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jak również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2470/19 z dnia 2020-01-02
- Sygn. akt KIO 2454/19 z dnia 2019-12-24
