rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2603/19
KIO 2603/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę ZPUE
S.A. z siedzibą we Włoszczowie w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA –
OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Electrical
Power Quality Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Grudziądzu oraz Przedsiębiorstwa
TAURUS
– TECHNIC Sp. z o.o. z siedzibą w Osielsku zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2603/19 po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę ZPUE
S.A. z siedzibą we Włoszczowie w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA –
OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Electrical
Power Quality Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Grudziądzu oraz Przedsiębiorstwa
TAURUS
– TECHNIC Sp. z o.o. z siedzibą w Osielsku zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2603/19 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – ENERGA – OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od Zamawiającego – ENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku
na
rzecz Odwołującego – wykonawcy ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2603/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
dostawę magazynu energii o mocy nominalnej nie mniejszej
niż 1 MW i pojemności nie mniejszej niż 2 MWh wraz z systemem sterowania i nadzoru
magazynu
(znak postępowania: P/1/0106/2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
25 października 2019 r. pod numerem 2019/S 207 – 506000.
W dniu 23 grudnia 2019 r. wykonawca ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 10b ustawy Pzp
poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
w
sposób ograniczający dostęp do zamówienia, przez przygotowanie i udostępnienie
wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej, uniemożliwiającego Odwołującemu
złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert;
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał możliwości złożenia
oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie
Zamawiającego, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego
postępowania;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy
złożenia oferty.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2
. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ
określił zasady dotyczące komunikacji z wykonawcami. Zgodnie z dyspozycją Zamawiającego,
składanie ofert miało nastąpić za pośrednictwem platformy Marketplanet OnePlace i zostało
wyznaczone na 12.12.2019 r. na godz. 10:00.
W
dniu 12 grudnia 2019 r. o godz. 8:50 Odwołujący przystąpił do złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu (nastąpiło zalogowanie na konto OnePlace).
Wszelkie czynności odbywały się zgodnie z zapisami SIWZ oraz Instrukcją korzystania
z platformy zakupowe
j w celu złożenia oferty elektronicznej.
Odwołujący przed próbą złożenia oferty dysponował zarejestrowanym na platformie
kontem, a także wcześniej skutecznie dokonywał składania ofert (m.in. u tego samego
Zamawiającego).
Pomimo spełnienia wszelkich wymagań technicznych, zgodnie z SIWZ oraz
Regulaminem Platformy Zakupowej i dysponowania odpowiednim sprzętem oraz
zainstalowanym prawidłowo oprogramowaniem, dokonywania wszelkich czynności zgodnie
z SIWZ oraz Instrukcją platformy, kilkukrotne próby złożenia oferty zakończyły się
niepowodzeniem.
O godzinie 08:58, przy próbie złożenia oferty pojawił się komunikat: „Szanowni
Państwo, na platformie zakupowej trwają prace serwisowe. Za utrudnienia przepraszamy, Pion
Informaty
ki i Telekomunikacji”.
O godzinie 9:00 przy dokonywaniu kolejnych prób pojawił się komunikat o braku
połączenia z systemem Kupującego. Natomiast o godzinie 09:14, podczas kolejnej próby,
znów wyświetliła się informacja o trwających pracach serwisowych.
O
dwołujący wskazał, iż z informacji z otwarcia ofert wynika, iż do Zamawiającego
skutecznie wpłynęły oferty innych wykonawców, jednak składane one były w dniu 11 grudnia
2019 r., nie zaś 12 grudnia, jak to było w przypadku Odwołującego.
W dniu 12 grudnia 2
019 r. Odwołujący zgłosił awarię operatorowi Platformy, wskazując
na podniesione wyżej problemy techniczne, wnosząc o przedstawienie logów
z próby złożenia oferty i otrzymał odpowiedź: „Nasz dział techniczny nie odnotował żadnych
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu Oneplace. Problem który Państwo opisali
w zgłoszeniu leży po stronie zamawiającego którym w tym wypadku jest Energa Operator
(ENERGA OPERA
TOR S.A.). W związku z tym nie możemy Państwu udzielić żadnych
informacji. Prosimy o kontakt w tej
sprawie z zamawiającym.”
Odwołujący zwracał uwagę, iż w podobnych przypadkach, w innych postępowaniach
błąd tego rodzaju wywołany był chwilowym brakiem połączenia platformy z Internetem
dostarczanym od zewnętrznego dostawcy, co skutkowało brakiem możliwości weryfikacji
certyfikatu podpisu i w konsekwencji złożenia oferty przez wykonawcę. Zaistniała awaria, co
wynika ze stanowiska przedstawiciela platformy, zaistniała po stronie Zamawiającego, nie
dotyczyła wprost działania platformy, lecz najprawdopodobniej elementu ściśle z nią
powiązanego jakim jest brak łącza internetowego.
Mając powyższe na uwadze, w zaistniałej sytuacji niezbędne jest unieważnienie
przedmiotowego postępowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie możliwości
złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Powyższe jest realizacją zasady
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców. Odnosi się to również do zapewnienia odpowiednich narzędzi
i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu
złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SIWZ na jej złożenie.
W sytuacji, gdy narzędzie udostępnione przez Zamawiającego jest wadliwe
i uniemożliwia uczestnictwo w postępowaniu jednemu z wykonawców, dalsze jego
kontynuowanie stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od ogólnych zasad, art. 10a i 10b ustawy Pzp obligują Zamawiającego do
takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu.
ZPUE S.A.
jest wiodącą Spółką oferującą dostawy będące przedmiotem zamówienia.
Zaistniałe problemy techniczne udaremniły możliwość złożenia oferty i uzyskania
przedmiotowego zamówienia. O fakcie poważnego zainteresowania postępowaniem świadczy
również zapewnienie zabezpieczenia oferty Odwołującego wadium. Odwołujący podejmował
wiele prób złożenia oferty i pomimo zachowania należytej staranności, odpowiedniego
przygotowania osób, doświadczenia w składaniu ofert na tej samej platformie u innych
Zamawiających, oferta nie została skutecznie złożona.
Odwołujący nadmienił, iż UZP w opinii prawnej dotyczącej sposobu postępowania
z ofertą elektroniczną, opublikowanej w Informatorze 3/2019 wskazał, iż każdorazowo
w sytuacji wystąpienia problemów technicznych Zamawiający jest zobligowany do podjęcia
czynności mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna problemów, gdyż ma to kluczowe
znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności
Zamawiającego. Zdaniem UZP, w świetle zasady jawności i przejrzystości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest dopuszczalne zaniechanie dokonania czynności
weryfikacyjnych przez Zamawiającego.
W opinii UZP wskazuje, że jeżeli w wyniku przeprowadzonych czynności
wyjaśniających okaże się, że przyczyny nieprawidłowego działania wywołane są problemami
technicznymi w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego, winien on postępowanie
unieważnić, z uwagi na fakt, iż uniemożliwienie złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy
powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko uznaje również Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyrokach
KIO 2721/19, KIO 268/19 wskazując na zasadność unieważnienia czynności lub postępowania
w sytuacji problemów z infrastrukturą informatyczną Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 stycznia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości, w tym wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z działania infrastruktury informatycznej Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający wniósł o
zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 10b ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż brak jest
jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że przy organizacji postępowania na dostawę
magazynu energii doszło do nieprawidłowości, które uniemożliwiały prawidłowe złożenie oferty
przez Odwołującego.
W uznaniu Zamawiającego, okoliczność, że w ostatnim dniu składania ofert (ostatniej
godzinie) przed upływem terminu Odwołujący był prawidłowo zalogowany do systemu
(Platformy) oraz prawidłowo dochodziło do zapisu dokumentów na Platformie w sposób
jednoznaczny potwierdza, że łącze internetowe oraz narzędzie internetowe służące do
komuniko
wania się z Wykonawcami działało prawidłowo.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił raporty potwierdzające
prawidłowość działania łączy internetowych Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2019 r.
w godzinach od 7:00 do 14:00.
Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci filmów
dokumentujących test złożenia podpisu elektronicznego oraz samą próbę złożenia oferty jakie
załączone zostały do pisma kierowanego do Zamawiającego w dniu 16 grudnia 2019 r.
Zamawiający wskazał, że w żaden sposób potwierdzają one zarzutów co do nieprawidłowego
funkcjonowania Platformy Zakupowej Oneplace. Zamawiający zwracał uwagę, że test
wgrywania podpisu dokonywany na kwadrans przed upływem terminu na składanie ofert
wypadł prawidłowo i nie ujawnił jakichkolwiek nieprawidłowości.
Jeśli chodzi o samą czynność wgrywania podpisu elektronicznego weryfikowanego
ważnym kwalifikowanym certyfikatem Zamawiający zauważył, że od godziny 9:23:40 do
godziny 9:59:41 Odwołujący skutecznie dokonywał zapisu szeregu plików, co potwierdza
stosowny zrzut z systemu. Po
dokonaniu przedmiotowych czynności Odwołujący przystąpił do
wgrywania podpisu jednakże nastąpiło to już po upływie terminu. Z tego też powodu pojawił
się komunikat o błędzie. Na filmie dokumentującym wgrywanie podpisu w 16 sekundzie jego
trwania widać, że termin na złożenie oferty już upłynął. Potwierdza to informacją „Do końca
pozostało 2019-12-12 10:00 (Pozostało 0 dni 0 Godzin 0 minut)”, Odwołujący
najprawdopodobniej błędnie opierał się w tym wypadku na zegarze „windowsowym” który w
istocie
wskazywał godzinę 9:59. Komunikat informujący o błędzie (51 sekunda filmu) pojawił
również już po upływie terminu składania ofert przez co system uniemożliwił już wgranie
podpisu.
Zamawiający wskazał, że zegar „Windows” może pokazywać dowolną godzinę, co
zależne jest od konfiguracji komputera. Czas który używany jest na Platformie Zakupowej jest
zgodny z tym, który ustawiony jest na serwerze aplikacyjnym i to ten czas, do którego
składający ofertę ma cały czas dostęp i który informuje go o upływie czasu do złożenia oferty
jest decydujący przy składaniu oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok z dnia 22 września 2005 r., IV CK 100/05, Sąd
Najwyższy zwrócił uwagę, że „bardzo późne przystąpienie przez Odwołującego do procesu
składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy
dokonywać w odniesieniu do dyspozycji ad. 355 § 2 k.c., tj. zawodowej staranności
wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch
podstawow
ych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy
oraz sumienności”.
Przewidując możliwość zaistnienia podobnych sytuacji, Zamawiający w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przedstawił nie tylko oczekiwane wymagania sprzętowe -
dział X „Komunikacja zamawiającego z wykonawcami” - pkt 4 (analogiczny, jak w Instrukcji)
ale również zalecenie o wcześniejszym złożeniu oferty - dział X „Komunikacja zamawiającego
z wykonawcami” - pkt. 13. Zgodnie z jego treścią zaleca się złożenie oferty
z wyprzedzeniem, aby zdążyć przed upływem terminu składania ofert, minimalizując ryzyko
niemożliwości złożenia oferty w konsekwencji zjawisk takich jak: brak dostępu do internetu,
problemy techniczne związane ze złożeniem podpisu, bądź brak wspieranej przeglądarki, czy
też awaria Platformy.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający udostępnił na Platformie wraz
z ogłoszeniem oraz wzorami dokumentów także Instrukcję korzystania z Platformy zakupowej
w celu złożenia oferty. W jej treści zawarto szereg wyjaśnień dotyczących nie tylko składania
ofert ale też składania podpisu elektronicznego - pkt. 10.4.9. „Podpis elektroniczny” (str. 53 -
55),
wymagań
dotyczących
komputera
używanego
do
podpisu
(str. 56), procedury podpisania oferty z u
życiem podpisu elektronicznego (str. 56) oraz także
z
alecenie o wcześniejszym złożeniu oferty (str. 57).
W świetle powyższych wyjaśnień nie sposób przyjąć, że Zamawiający nieprawidłowo
przygotował i przeprowadził postępowanie powodując brak możliwości złożenia oferty poprzez
platformę zakupową udostępnioną przez Zamawiającego jako narzędzie do komunikacji
elektronicznej. Odwołujący dokonując logowania na Platformę na 1 h i 10 minut przed upływem
terminu na składanie ofert w sposób oczywisty sam nie dochował należytej staranności przy
składaniu oferty. Należy zauważyć, że nie jest to pierwszy raz kiedy Odwołujący składał ofertę
u Zamawiającego stąd znane mu są narzędzia stosowane przez Zamawiającego przy tego
typu zamówieniach (np. postępowania: P/1/086/2019, P/1/0125/2018).
Zgodnie z oświadczeniem złożonym w odpowiedzi na zastrzeżenia Odwołującego,
podmiot zawodowo zajmujący się obsługą systemu zakupowego funkcjonującego
u Zamawiającego a więc spółka Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. przekazała Odwołującemu
informację że ich „dział techniczny nie odnotował żadnych nieprawidłowości w funkcjonowaniu
systemu Oneplace”. Zawarte w ich oświadczeniu dodatkowe stwierdzenie iż „problem który
państwo
opisali
w
zgłoszeniu
leży
po
stronie
Zamawiającego
(EOP)”
w żaden sposób nie potwierdza, że taki problem zaistniał. Wprost przeciwnie, przedstawione
wyżej raporty w sposób bezsporny potwierdzają, że żadnych zakłóceń w zakresie działania
łącza internetowego czy też narzędzia internetowego służącego do komunikowania się
z wykonawcami nie stwierdzono.
Przedstawiane przez Odwołującego zrzuty ekranu (print screen) z systemu (Platformy)
również jednoznacznie potwierdzają, że Odwołujący był prawidłowo zalogowany do systemu
oraz prawidłowo dochodziło do zapisu dokumentów. Powyższe potwierdził również podmiot
przystępujący
po
stronie
Zamawiającego,
stwierdzając,
że
w
dniu
12 grudnia 2019 r, (a więc w dniu, w którym miało dojść do nieprawidłowości w działaniu
systemu) modyfikował złożoną przez siebie wcześniej (11.12.2019 r.) ofertę i nie napotkał przy
tym na żadne problemy techniczne.
Zamawiający przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 510/19, stwierdzając, że
Odwołujący nie udowodnił, iż zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustaw
y Pzp, Zamawiający wskazał, że nie podziela
powyższych zarzutów Odwołującego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co winno skutkować unieważnieniem postępowania.
Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie
z przepisami prawa.
Na każdym etapie postępowania Zamawiający sprawiedliwie traktował
uczestników postępowania tj. wykonawcy byli traktowani jednakowo, bez stosowania
jakichkolwiek przywilejów, a także środków dyskryminujących. Zamawiający w sposób
obiektywny przedstawił warunki zamówienia, a więc nie wprowadził żadnej nieuzasadnionej
bariery, która mogłaby wyeliminować określoną grupę wykonawców z przetargu lub stwarzać
określonej grupie uprzywilejowaną pozycję.
Zamawiający wskazał, że nie zostały zdiagnozowane obiektywne przyczyny, które
miałyby uniemożliwić złożenie oferty. Wprost przeciwnie, łącza internetowe działały
prawidłowo a okoliczność że pozostali Wykonawcy zdołali prawidłowo „zaczytać” składane
przez siebie dokumenty na Platformę potwierdza, że udostępnione przez Zamawiającego
narzędzia informatyczne były sprawne i w żaden sposób nie została ograniczona uczciwa
konkurencja.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp,
czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 24 grudnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Electrical Power Quality Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Grudziądzu oraz Przedsiębiorstwo TAURUS – TECHNIC Sp. z o.o. z siedzibą
w Osielsku
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
27 grudnia 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację
z otwarcia ofert, protokół z platformy zakupowej wskazujący wykonawców zalogowanych do
systemu, protokół z platformy zakupowej wskazujący złożone oferty w systemie, wniosek
wykonawcy ENGIE Technika Instalacyjna Sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2019 r.,
korespondencję
elektroniczną
Odwołującego
z
Działem
Obsługi
Market
Planet
z
dnia
12 grudnia 2019 r., pismo Odwołującego z dnia 16 grudnia 2019 r. o nieprawidłowym
fun
kcjonowaniu platformy OnePlace i uniemożliwieniu złożenia oferty w postępowaniu wraz
z załącznikami (film z próby złożenia oferty, film z testu podpisu elektronicznego poprzez
Platformę Zamawiającego oraz korespondencja z Platformą Market Planet) oraz pismo
Odwołującego z dnia 17 grudnia 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 13 stycznia 2020 r.
N
adto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Odwołującego, tj.:
1. pismo EST Energy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Otwocku z dnia 10 stycznia 2020 r. wraz z
3 załącznikami,
2.
wyciąg z połączeń wychodzących od Odwołującego,
3.
screeny z filmu dotyczącego testu podpisu,
4. logi.
Izba zaliczyła również do materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego, tj.:
1. wiadomość elektroniczna z dnia 10 stycznia 2020 r. wraz z załącznikami (Raport dzienny
z dostępności usługi „Dostęp do Internetu”, Raport z dostępności usługi „LAN EITE” oraz
Raport z dostępności usługi „Utrzymanie sieci LAN – ENERGA Operator”;
2.
print screen z filmu obrazującego test wgrywania podpisu z systemu (platformy) z godziny
9.46,
3. wydruki z
systemu potwierdzające należyte zapisanie składanych dokumentów,
4. print screeny z filmu obrazującego składanie oferty i wgrywanie podpisu do systemu
(Platformy) z godziny 9.59 (Windows).
Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego
o przeprowa
dzenie dowodu z opinii biegłego, który miałby wypowiedzieć się w przedmiocie
logów złożonych przez Odwołującego na okoliczność wykazania prawidłowości działania
platformy MarketPlanet oraz infrastruktury technicznej Odwołującego. Zgodnie z ww.
przepisem, I
zba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, Izba może powołać biegłego spośród
osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu
okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż istota sporu zawisłego przed Izbą
możliwa była na podstawie zgormadzonego w sprawie materiału dowodowego. Ponadto teza
dowodowa
została sformułowana przez wykonawcę w sposób ogólny i nie dość precyzyjny.
Jednocześnie Odwołujący wskazał na możliwość rozważenia przeprowadzenia dowodu
z opinii biegłego, trudno zatem tak sformułowanemu wnioskowi przypisać stanowczy
charakter.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale X SIWZ Zamawiający określił następujące zasady komunikacji
z wykonawcami:
1.
W postępowaniu komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się za
pośrednictwem Platformy zakupowej zamawiającego, zwanej dalej „Platformą" lub „PZ”,
pod adresem: http://zakupy.energa-operator.pl,
na której postępowanie jest prowadzone
pod nazwą wskazaną na stronie tytułowej SIWZ.
2.
Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
powinien bezpłatnie założyć konto na Platformie (przekierowanie do strony
https://oneplace.marketplanet.pl), akceptując warunki korzystania z Platformy oraz
Regulamin korzystania z Marketplanet OnePlace.
3.
Zamawiający udostępnia „Instrukcję korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia
oferty elektronicznej”, jako załącznik nr 10 do SIWZ.
4.
Dla poprawnego funkcjonowania Platformy konieczne są następujące minimalne
wymagania sprzętowe:
4.1.
podłączenie do Internetu: min. 512 Kb/s na komputer (zalecane szerokopasmowe łącze
internetowe);
4.2. komputer klasy PC/laptop z zainstalowanym systemem operacyjnym Windows 7/ 8/ 10;
4.3.
jedna ze wspieranych przeglądarek:
4.3.1.
MS Internet Explorer 10.0 (lub nowsza) z obsługą Active X;
4.3.2.
Mozilla Firefox (wersja 46 lub nowsza) z obsługą Javy, siła szyfrowania: 128bit;
4.3.3. Google Chrome (wersja 45 lub nowsza);
4.3.4. Opera (wersja 37 lub nowsza);
Uwaga!
Przeglądarka Microsoft EDGE nie obsługuje funkcjonalności podpisu
elektronicznego i nie jest wspierana w tym zakresie.
4.4.
podłączony lub wbudowany do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej przez
wystawcę certyfikatu używanego przez Wykonawcę;
4.5.
certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym wykonawca będzie
się logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie certyfikatów systemu
Windows (magazynie logicznym o nazwie „Osobisty” certyfikatów systemu Windows);
4.6. zainstalowana najnowsza wersja Java Runtime Environment w wersji:
4.6.1. 32bit -
dla systemów operacyjnych 32 bitowych (x86);
4.6.2. 32bit i 64bit
– dla systemów operacyjnych 64 bitowych (x64);
4.7.
brak blokad wyskakujących okienek w przeglądarce;
4.8.
uprawnienia na komputerze do odpalania apletów javy;
4.9.
zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader.
5.
Platforma umożliwia przesyłanie plików o wielkości do 400Mb.
6.
Platforma zapewnia funkcję automatycznego szyfrowania składanych ofert w oparciu
o hasło wymyślone przez wykonawcę w taki sposób, aby nikt oprócz osoby składającej tę
ofertę nie miał do niej wglądu, przed upływem terminu składania ofert.
Uwaga!
Wykonawca składający ofertę musi dokładnie zapamiętać lub zapisać hasło do
swoj
ej oferty, ponieważ bez tego hasła niemożliwa będzie modyfikacja bądź wycofanie
oferty złożonej na Platformie.
7.
Złożenie oferty w formie skompresowanej nie wymaga dodatkowego szyfrowania.
8.
Oferta oraz załączniki złożone przez wykonawcę na Platformie nie są widoczne dla
zamawiającego, w związku z faktem ich zaszyfrowania. Zamawiający ma możliwość ich
odszyfrowania i zapoznania się z ich treścią po upływie terminu otwarcia ofert.
9.
Wszystkie znaki przetwarzane przez Platformę kodowane są przy użyciu systemu
kodowania UTF-
8. Połączenie na linii użytkownik – Platforma przebiega w oparciu o format
przesyłanych danych HTTPS oraz szyfrowanie TLS.
10. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Plat
formę zakupową jest generowane w oparciu
o czas lokalny serwera, synchronizowany z odpowiednim źródłem czasu. Oznaczenie
czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego
datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) – po lewej stronie dokumentu w kolumnie „Data
przesłania”.
11.
Formularz oferty generowany przez Platformę służy tylko i wyłącznie wprowadzeniu
danych składanej oferty do systemu elektronicznego. Obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie wszystkich wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów, w tym formularza
ofertowego przygotowanego przez zamawiającego.
Niezałączenie przez wykonawcę formularza ofertowego przygotowanego przez
zamawiającego zostanie uznane za niezłożenie oferty i obarczone konsekwencjami
wynikającymi z ustawy.
12.
Oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane online zostaje złożone z chwilą
jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez
odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy
i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
13.
Zaleca się złożenie oferty z wyprzedzeniem, aby zdążyć przed upływem terminu składania
ofert, minimalizując ryzyko niemożliwości złożenia oferty w konsekwencji zjawisk takich
jak: brak dostępu do internetu, problemy techniczne związane ze złożeniem podpisu, bądź
brak wspieranej przeglądarki, czy też awaria Platformy.
14.
W przypadku wystąpienia problemów technicznych z instalacją lub działaniem podpisu
elektronicznego na Platformie wykonawcom będzie udzielane, w godzinach 9:00 – 17:00,
wsparcie: telefonicznie pod nr: (+48) 22 576 87 90 lub pod adresem e-mail:
oneplace@marketplanet.pl.
15.
Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”.
16.
Osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest J. S., e-mail:
j..s.@energa.pl, a pod
jej nieobecność – S. H., e-mail:
s..h.@energa.pl
. W tytule
wiadomości należy podać numer postępowania.
Termin
składania ofert upłynął w dniu 12 grudnia 2019 r. godz. 10.00.
W przedmiotow
ym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców,
tj.
ABB Power Grids Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, konsorcjum wykonawców: MY-
SOFT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Impact Clean Power Technology S.A. z siedzibą
w Wa
rszawie oraz konsorcjum wykonawców: Electrical Power Quality Systems Sp. z o.o. z
siedzibą w Grudziądzu oraz Przedsiębiorstwo TAURUS-TECHNIC Sp. z o.o. z siedzibą w
Osielsku, przy czym ww.
wykonawcy złożyli oferty za pośrednictwem platformy zakupowej w
dniu 11 grudnia 2019 r.
Ponadto z dokumentów postępowania przekazanych przez
Zamawiającego
wynika,
że
zarejestrowanych
w przedmiotowym
postępowaniu na platformie zakupowej było 9 wykonawców, w tym m.in.
Odwołujący, EST Energy Sp. z o.o. Sp.k. oraz ENGIE Technika Instalacyjna Sp. z o.o., którzy
nie złożyli oferty.
W dniu 12 grudnia 2019 r. o godz. 10.50 wykonawca ENGIE Technika Instalacyjna Sp.
z o.o.
wysłał Zamawiającemu wiadomość elektroniczną o treści: „w związku z brakiem
możliwości złożenia oferty w postępowaniu (…) nr P/1/0106/2019 wynikającym z problemu
technicznego
platformy
oneplace.marketplanet.pl
niniejszym
składamy
wniosek
o unieważnienie postępowania i wyznaczenie nowego terminu składania ofert”. Wykonawca
wskazał, iż „wniosek nasz jest efektem braku możliwości skutecznego złożenia oferty na
portalu oneplace.marketplanet.pl na platformie Energa Operator. Wszystkie dokumenty
podpisane cyfrowo zostały umieszczone na platformie i wypełnione zostały pola konieczne do
złożenia oferty. Platforma odrzucała jednak podpisy elektroniczne konieczne do skutecznego
zamknięcia procesu ofertowania. W trakcie składania oferty trwały konsultacje telefoniczne z
operatorem platformy oneplace.marketplanet.pl i nie był w stanie skutecznie nam pomóc.
Zaznaczamy, że postępowaliśmy zgodnie z instrukcją, a komputery z których wysyłana była
oferta posiadają wymagane oprogramowanie. Podpisy cyfrowe zostały sprawdzone przez
platformę
oneplace.marketplanet.pl
również
podczas
konsultacji
z pracownikiem operatora i potwierdzone zostało poprawne ich działanie. Posiadamy zrzuty
ekranów, które zostaną wysłane zarówno do Państwa jak i do operatora platformy.”
W dniu 12 grudnia 2019 r. Odwołujący zgłosił MarketPlanet awarię Platformy
Zakupowej OnePlace MarketPlanet. W odpowiedzi na zgłoszenie, Operator Platformy
w wiadomości elektronicznej z dnia 12 grudnia 2019 r. wskazał, że „nasz dział techniczny nie
odnotował żadnych nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu Oneplace. Problem, który
Państwo opisali w zgłoszeniu leży po stronie zamawiającego, którym w tym wypadku jest
Energa Operator (ENERGA OPERATOR S.A.). W związku z tym nie możemy Państwu udzielić
żadnych informacji. Prosimy o kontakt w tej sprawie z zamawiającym.”
W
dniu
16
grud
nia 2019 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego
o nieprawidłowym funkcjonowaniu platformy OnePlace i uniemożliwieniu złożenia oferty
w postępowaniu. Do ww. pisma wykonawca załączył film z próby złożenia oferty, film z testu
podpisu elektronicznego popr
zez Platformę Zamawiającego oraz korespondencję
z Platformą Market Planet.
W dniu 17 grudnia 2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o przedstawienie logów z systemu, bądź innych dowodów na okoliczność działania
infrastruktury Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2019 r. w godz. 8.50 – 10.01.
W szczególności Odwołujący wniósł o przedstawienie poprawności działania łącza
internetowego Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 10b ustawy Pzp
polegający na wadliwym przygotowaniu
i przeprowadzeniu postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia, przez
przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej,
uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składania ofert
potwierdził się.
Istotą zawisłego przed Izbą sporu było rozstrzygnięcie, czy trudności w złożeniu oferty
za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego, których Odwołujący
nie zdołał przezwyciężyć, a które zgłaszał Zamawiającemu oraz operatorowi platformy,
wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp
, zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i
przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zasługiwała na
uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, jakoby wykonawca ZPUE S.A. dokonując
logowania na platformę na 1 h i 10 minut przed upływem terminu składania ofert nie dochował
należytej staranności w procesie złożenia oferty. Zamawiający poza konstatacją
w ww. zakresie, nie przedstawił żadnej argumentacji na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska, w
szczególności nie wskazał czasu, jaki należałoby obiektywnie uznać za
wystarczający dla stwierdzenia zachowania należytej staranności przez wykonawcę podczas
wgrywania oferty na platformę zakupową.
Stwierdzić należy, iż czas jaki wykonawca winien poświęcić na proces technicznego
złożenia (wgrania) oferty na platformie zakupowej udostępnionej przez zamawiającego
warunkowany jest szeregiem czynników, w tym uzależniony jest m.in. od doświadczenia
danego wykonawcy
w składaniu ofert za pośrednictwem platformy zakupowej, uprzedniego
zarejestrowania na platformie, ilości dokumentów niezbędnych do wgrania na platformę, która
z kolei może być determinowana tym, czy wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia
samodzielnie, czy też wspólnie z innymi wykonawcami.
Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezsporne między
Stronami postępowania odwoławczego było to, iż wykonawca ZPUE S.A. posiadał
doświadczenie w sporządzaniu ofert w postaci elektronicznej i opatrywania ich kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Wykonawca ZPUE S.A. przed próbą złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu był także zarejestrowany na platformie zakupowej, bowiem wcześniej
skutecznie składał oferty u Zamawiającego.
Jak ustalono
w toku postępowania odwoławczego wykonawca ZPUE S.A. mimo
problemów technicznych związanych z funkcjonowaniem platformy, tj. pojawiających się
komunikatów o treści „Szanowni Państwo, na platformie zakupowej trwają prace serwisowe.
Za utrudnienia przepraszamy, Pion Informatyki i Telekomunikacji” oraz „błąd połączenia
z systemem kupującego”, zalogował się na platformę oraz finalnie wgrał wszystkie pliki
składające się na ofertę, lecz mimo to podjęta o godzinie 9.23 w dniu 12 grudnia 2019 r.
pierwsza próba złożenia oferty nie powiodła się. Odwołujący wyjaśnił, iż zapisaną ofertę
opatrzył podpisem elektronicznym, co potwierdza zrzut z ekranu z godziny 9.24 zawierający
informację „Podpis złożono prawidłowo”, jednakże klikając następnie „zakończ”, pojawiał się
komunikat o treści „wystąpił problem z podpisem elektronicznym. Upewnij się, że podpis jest
poprawny i skontaktuj się z Administratorem”. Odwołujący kilkukrotnie powtórzył ww.
czynność, jednakże nie przyniosła ona oczekiwanego rezultatu. W tym miejscu wskazać
należy, iż ww. problemy ze złożeniem oferty w dniu 12 grudnia 2019 r. napotkał także
wykonawca EST Energy Sp. z o.o. Sp.k.
, co potwierdza treść oświadczenia ww. wykonawcy
z dnia 10 stycznia 2020 r. oraz przedstawione zrzuty z ekranu z godziny 9.13 (komunikat
o trwających pracach serwisowych na platformie zakupowej) oraz 9.32 (komunikat
o problemie z podpisem elektronicznym). Jednocześnie ww. wykonawca wskazał, iż
o godzinie 9.25 nie można było zalogować się na platformę Zamawiającego, bowiem pojawiał
się komunikat o treści „błąd połączenia z systemem kupującego”, mimo że strona
MarketPlanet działała prawidłowo. Również Spółka ENGIE Technika Instalacyjna Sp. z o.o. w
piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. wskazywała Zamawiającemu, iż platforma zakupowa
odrzucała podpisy elektroniczne konieczne do skutecznego zamknięcia procesu ofertowania.
Dalej wskazać należy, iż nie było sporne między Stronami, iż przeprowadzony przez
Odwołującego test wgrywania podpisu wypadł prawidłowo i nie ujawnił jakichkolwiek
ni
eprawidłowości. Na przeprowadzenie testu podpisu i braku nieprawidłowości w tym obszarze
wskazywali również wykonawcy EST Energy Sp. z o.o. Sp. k. oraz ENGIE Technika
Instalacyjna Sp. z o.o., co też, jak twierdzili, zostało potwierdzone przez dział obsługi
technicznej MarketPlanet.
Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania oświadczeń ww. wykonawców, które
potwierdzają stanowisko Odwołującego. Okoliczność, iż inni wykonawcy złożyli ofertę
w postępowaniu, przy czym uczynili to dzień przed upływem terminu składania ofert
(Przystępujący w dniu 12 grudnia 2019 r. zmodyfikował złożoną w dniu 11 grudnia 2019 r.
ofertę), nie oznacza, że udostępnione przez Zamawiającego narzędzie umożliwiało złożenie
oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom
, zapewniając równy dostęp do zamówienia.
Izba wskazuje, iż Zamawiający mimo problemów technicznych związanych
z funkcjonowaniem platformy
zgłaszanych przez kilku wykonawców, tj. Odwołującego, EST
Energy Sp. z o.o. Sp. k. oraz ENGIE Technika Instalacyjna Sp. z o.o.
, nie podjął żadnych
czynności wyjaśniających przyczyny takiego stanu rzeczy, odsyłając wykonawców do
MarketPlanet. Z kolei Operator Platformy
z uwagi na prawidłowe, w jego ocenie, działanie
strony OnePlace,
odsyłał wykonawców do Zamawiającego.
Podkreślić należy, iż w świetle naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj.
zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający nie może odstąpić do wyjaśnienia
przyczyn uniemożliwiających wykonawcom złożenie oferty za pomocą udostępnionego
narzędzia, bowiem powyższe ma istotne znacznie dla przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia
oraz
determinuje
dalsze
czynności
zamawiającego
w postępowaniu. Zauważyć należy, iż to gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów ustawy
Pzp przebieg postępowania. Tym samym jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności
wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami
technicznymi w infrastrukturze
informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest
do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazać również należy, iż
zamawiający weryfikując zgłaszane przez wykonawców problemy techniczne związane z
działaniem platformy zakupowej jest w stanie podjąć odpowiednie środki zaradcze, które nie
doprowadzą do unieważnienia postępowania, dokonując modyfikacji postanowień SIWZ w
zakresie terminu
składania ofert. Powyższe jednak wymaga zaangażowania ze strony
zamawiającego
i
obiektywnej
kooperacji
z wykonawcami
z poszanowaniem określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania
zamówień publicznych.
Ponadto w
świetle ciążącego na zamawiającym obowiązku przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
z
achowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zamawiający
zobowiązany jest zapewnić możliwość złożenia oferty wszystkim zainteresowanym
wykonawcom, w tym poprzez udostępnienie odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych
w taki sposób, by każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę
w każdym czasie przewidzianym w SIWZ na jej złożenie. Powyższe wprost potwierdza treść
art. 10b ustawy Pzp,
który obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków
komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom
dostępu do zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska MarketPlanet wyrażonego w wiadomości elektronicznej z
dnia 12 grudnia 2019 r.
adresowanej do Odwołującego oraz z dnia 18 grudnia 2019 r.
skierowanej do EST
Energy Sp. z o.o. Sp. k. wskazującego na brak nieprawidłowości
w działaniu systemu Oneplace oraz przyczynę leżącą po stronie Zamawiającego zwrócić
należy uwagę, iż to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że
żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze.
Jednocześnie zauważyć należy, iż Zamawiający nie wyjaśnił stanowiska MarketPlanet,
przedstawionego w wiadomości elektronicznej z dnia 18 grudnia 2019 r. adresowanej do EST
Energy Sp. z o.o
. Sp. k., w której operator platformy wskazał na autonomiczność platformy
Zamawiającego.
W
kwestii filmu obrazującego czynność wgrywania podpisu elektronicznego przez
Odwołującego Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego, jakoby ww. czynność nastąpiła
już po upływie terminu składania ofert, co też skutkowało komunikatem o błędzie, nie
zasługiwało na uznanie. Wskazać należy, iż ww. film nagrany dla celów dowodowych miał
obrazować jedną z kilku prób wgrywania podpisu elektronicznego przez Odwołującego oraz
wyświetlający się komunikat o błędzie skutkujący „odrzuceniem” podpisu elektronicznego.
Rzeczony film
nie stanowił natomiast dowodu na okoliczność, iż wykonawca ZPUE S.A. podjął
jedną próbę wgrania podpisu elektronicznego rozpoczętą o godz. 9.58, która zakończyła się
niepowodzeniem z uwagi na to, że wgranie podpisu elektronicznego nastąpiło po upływie
terminu składania ofert, co miała zdaniem Zamawiającego potwierdzać informacja z systemu
o treści: „Do końca pozostało 2019-12-12 10:00 (Pozostało 0 dni 0 Godzin 0 minut”. Zauważyć
należy, iż w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie kwestionował stanowiska
Odwołującego
odnośnie
kilkukrotnych
prób
złożenia
oferty,
a ponadto nie odniósł się do argumentacji Odwołującego, iż po upływie terminu składania ofert
złożenie oferty jest niemożliwe, ponieważ komunikat „złóż ofertę” jest nieaktywny. Ponadto jak
wskazywano
już powyżej, brak możliwości skutecznego zamknięcia procesu ofertowania w
związku z „odrzucaniem” podpisu elektronicznego przez platformę, zgłaszali również inni
wykonawcy zainteresowani przedmiotowym postępowaniem.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym
w odpowiedzi na odwołanie, jakoby Zamawiający przedstawił Izbie dowody potwierdzające, iż
nie było żadnego problemu technicznego po stronie narzędzia internetowego służącego do
komunikowania się z wykonawcami. Złożone przez Zamawiającego dowody potwierdzały
jedynie brak
przerw w dostępności usługi: Dostęp do Internetu, LAN EITE oraz Utrzymanie
sieci LAN
– Energa Operator w dniu 12 grudnia 2019 r. godz. 7.00 – 14.00, nie zaś
prawidłowość działania platformy zakupowej między godz. 8.50 a 10.00 w dniu 12 grudnia
2019 r.
, a zatem w czasie, w którym Odwołujący podejmował próby złożenia oferty.
Nie umknęła również uwadze Izby okoliczność, iż Zamawiający nie odniósł się w toku
postępowania odwoławczego do komunikatów, które „wyskakiwały” Odwołującemu podczas
prób złożenia oferty, tj. że trwają prace serwisowe na platformie zakupowej oraz że występuje
błąd połączenia z serwerem kupującego. Wskazać również należy, iż treść ww. komunikatów
nawet nie uprawdopodabnia ewentualnych
błędów po stronie wykonawcy skutkujących
brakiem możliwości złożenia oferty. W tym miejscu podkreślić trzeba, iż w toku rozprawy przed
Izbą Zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego nie twierdzili, iż brak możliwości złożenia oferty przez Odwołującego wynikał
z błędów wykonawcy dotyczących posiadanego oprogramowania, czy wymagań sprzętowych.
Trudno również w ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy czynić
Odwołującemu zarzut niedochowania określonej w SIWZ formy komunikacji
z Zamawiającym podczas zgłaszania Zamawiającemu w dniu upływu terminu składania ofert
pro
blemów technicznych związanych z funkcjonowaniem platformy zakupowej. Jakkolwiek
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż komunikacja z wykonawcami winna odbywać się
w sposób przewidziany w specyfikacji (forma elektroniczna za pośrednictwem platformy), to
jednak
w przedmiotowej sprawie nie sposób wywieść negatywnych skutków wobec
wykonawcy, który nie dochował ww. formy, kontaktował się telefonicznie z osobą wskazaną
do kontaktów z ramienia Zamawiającego, podejmując wszelkie starania, by złożyć
Zamawiaj
ącemu przygotowaną i zabezpieczoną wadium ofertę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił fakt, że
z przyczyn
związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia
oferty.
Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest
operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba
uznała za wystarczające. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe oznacza, że to obie strony sporu są
zobowiązane udowadniać okoliczności, na które się powołują. Tym samym Odwołujący, że nie
był
w
stanie
złożyć
oferty
ze
względu
na
błędne
działanie platformy, a Zamawiający, że platforma działała prawidłowo lub że błędy leżały po
stronie wykonawcy. W ocenie Izby
Odwołujący wykazał poprawność swojego stanowiska –
zwłaszcza wobec ustalenia, że także inni wykonawcy doświadczyli trudności technicznych
w złożeniu ofert. Z kolei Zamawiający, jak sam przyznał w toku rozprawy, nie podjął żadnych
czynności wyjaśniających w odpowiedzi na zgłaszane przez wykonawców problemy
techniczne związane z funkcjonowaniem platformy, nie przedstawił dowodów na poprawność
działania platformy, a poprzestał na zarzuceniu Odwołującemu braku należytej staranności
w
złożeniu oferty w związku ze zbyt późnym rozpoczęciem procesu jej wgrywania na platformę
zakupową, pomijając jednocześnie kwestię, iż proces złożenia oferty zakończyłby się przy
pierwszej próbie (ok. godziny 9.24/9.25), gdyby nie okoliczność, iż podpis elektroniczny
konieczny do skutecznego zamknięcia procesu ofertowania był „odrzucany”.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 1
46 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał możliwości złożenia
oferty wobec problemów technicznych nieleżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie
Zamawiającego, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego
postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn.
akt: KIO 268/19, iż „nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy
złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi
poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony
zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów
technicznych
(…).
Przy
czym
„kwestie
techniczne”
nie
dotyczą
jedynie
awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np.
z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie
korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.”
Wobec powyższego Izba uznała, iż uniemożliwienie - wskutek problemów technicznych
związanych z platformą zakupową udostępnioną przez Zamawiającego -złożenia oferty
zainteresowanemu wykonawcy,
którego oferta mogła potencjalnie zostać wybrana jako
najkorzystniejsza,
powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W konsekwencji potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
podniesiony w związku z ww. zarzutami.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wy
niku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej do akt faktury i do wysokości wynikającej
z ww. rozporządzenia, stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – ENERGA – OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od Zamawiającego – ENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku
na
rzecz Odwołującego – wykonawcy ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2603/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
dostawę magazynu energii o mocy nominalnej nie mniejszej
niż 1 MW i pojemności nie mniejszej niż 2 MWh wraz z systemem sterowania i nadzoru
magazynu
(znak postępowania: P/1/0106/2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
25 października 2019 r. pod numerem 2019/S 207 – 506000.
W dniu 23 grudnia 2019 r. wykonawca ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 10b ustawy Pzp
poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
w
sposób ograniczający dostęp do zamówienia, przez przygotowanie i udostępnienie
wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej, uniemożliwiającego Odwołującemu
złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert;
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał możliwości złożenia
oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie
Zamawiającego, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego
postępowania;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy
złożenia oferty.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2
. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ
określił zasady dotyczące komunikacji z wykonawcami. Zgodnie z dyspozycją Zamawiającego,
składanie ofert miało nastąpić za pośrednictwem platformy Marketplanet OnePlace i zostało
wyznaczone na 12.12.2019 r. na godz. 10:00.
W
dniu 12 grudnia 2019 r. o godz. 8:50 Odwołujący przystąpił do złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu (nastąpiło zalogowanie na konto OnePlace).
Wszelkie czynności odbywały się zgodnie z zapisami SIWZ oraz Instrukcją korzystania
z platformy zakupowe
j w celu złożenia oferty elektronicznej.
Odwołujący przed próbą złożenia oferty dysponował zarejestrowanym na platformie
kontem, a także wcześniej skutecznie dokonywał składania ofert (m.in. u tego samego
Zamawiającego).
Pomimo spełnienia wszelkich wymagań technicznych, zgodnie z SIWZ oraz
Regulaminem Platformy Zakupowej i dysponowania odpowiednim sprzętem oraz
zainstalowanym prawidłowo oprogramowaniem, dokonywania wszelkich czynności zgodnie
z SIWZ oraz Instrukcją platformy, kilkukrotne próby złożenia oferty zakończyły się
niepowodzeniem.
O godzinie 08:58, przy próbie złożenia oferty pojawił się komunikat: „Szanowni
Państwo, na platformie zakupowej trwają prace serwisowe. Za utrudnienia przepraszamy, Pion
Informaty
ki i Telekomunikacji”.
O godzinie 9:00 przy dokonywaniu kolejnych prób pojawił się komunikat o braku
połączenia z systemem Kupującego. Natomiast o godzinie 09:14, podczas kolejnej próby,
znów wyświetliła się informacja o trwających pracach serwisowych.
O
dwołujący wskazał, iż z informacji z otwarcia ofert wynika, iż do Zamawiającego
skutecznie wpłynęły oferty innych wykonawców, jednak składane one były w dniu 11 grudnia
2019 r., nie zaś 12 grudnia, jak to było w przypadku Odwołującego.
W dniu 12 grudnia 2
019 r. Odwołujący zgłosił awarię operatorowi Platformy, wskazując
na podniesione wyżej problemy techniczne, wnosząc o przedstawienie logów
z próby złożenia oferty i otrzymał odpowiedź: „Nasz dział techniczny nie odnotował żadnych
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu Oneplace. Problem który Państwo opisali
w zgłoszeniu leży po stronie zamawiającego którym w tym wypadku jest Energa Operator
(ENERGA OPERA
TOR S.A.). W związku z tym nie możemy Państwu udzielić żadnych
informacji. Prosimy o kontakt w tej
sprawie z zamawiającym.”
Odwołujący zwracał uwagę, iż w podobnych przypadkach, w innych postępowaniach
błąd tego rodzaju wywołany był chwilowym brakiem połączenia platformy z Internetem
dostarczanym od zewnętrznego dostawcy, co skutkowało brakiem możliwości weryfikacji
certyfikatu podpisu i w konsekwencji złożenia oferty przez wykonawcę. Zaistniała awaria, co
wynika ze stanowiska przedstawiciela platformy, zaistniała po stronie Zamawiającego, nie
dotyczyła wprost działania platformy, lecz najprawdopodobniej elementu ściśle z nią
powiązanego jakim jest brak łącza internetowego.
Mając powyższe na uwadze, w zaistniałej sytuacji niezbędne jest unieważnienie
przedmiotowego postępowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie możliwości
złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Powyższe jest realizacją zasady
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców. Odnosi się to również do zapewnienia odpowiednich narzędzi
i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu
złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SIWZ na jej złożenie.
W sytuacji, gdy narzędzie udostępnione przez Zamawiającego jest wadliwe
i uniemożliwia uczestnictwo w postępowaniu jednemu z wykonawców, dalsze jego
kontynuowanie stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od ogólnych zasad, art. 10a i 10b ustawy Pzp obligują Zamawiającego do
takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu.
ZPUE S.A.
jest wiodącą Spółką oferującą dostawy będące przedmiotem zamówienia.
Zaistniałe problemy techniczne udaremniły możliwość złożenia oferty i uzyskania
przedmiotowego zamówienia. O fakcie poważnego zainteresowania postępowaniem świadczy
również zapewnienie zabezpieczenia oferty Odwołującego wadium. Odwołujący podejmował
wiele prób złożenia oferty i pomimo zachowania należytej staranności, odpowiedniego
przygotowania osób, doświadczenia w składaniu ofert na tej samej platformie u innych
Zamawiających, oferta nie została skutecznie złożona.
Odwołujący nadmienił, iż UZP w opinii prawnej dotyczącej sposobu postępowania
z ofertą elektroniczną, opublikowanej w Informatorze 3/2019 wskazał, iż każdorazowo
w sytuacji wystąpienia problemów technicznych Zamawiający jest zobligowany do podjęcia
czynności mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna problemów, gdyż ma to kluczowe
znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności
Zamawiającego. Zdaniem UZP, w świetle zasady jawności i przejrzystości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest dopuszczalne zaniechanie dokonania czynności
weryfikacyjnych przez Zamawiającego.
W opinii UZP wskazuje, że jeżeli w wyniku przeprowadzonych czynności
wyjaśniających okaże się, że przyczyny nieprawidłowego działania wywołane są problemami
technicznymi w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego, winien on postępowanie
unieważnić, z uwagi na fakt, iż uniemożliwienie złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy
powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko uznaje również Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyrokach
KIO 2721/19, KIO 268/19 wskazując na zasadność unieważnienia czynności lub postępowania
w sytuacji problemów z infrastrukturą informatyczną Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 stycznia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości, w tym wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z działania infrastruktury informatycznej Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający wniósł o
zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 10b ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż brak jest
jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że przy organizacji postępowania na dostawę
magazynu energii doszło do nieprawidłowości, które uniemożliwiały prawidłowe złożenie oferty
przez Odwołującego.
W uznaniu Zamawiającego, okoliczność, że w ostatnim dniu składania ofert (ostatniej
godzinie) przed upływem terminu Odwołujący był prawidłowo zalogowany do systemu
(Platformy) oraz prawidłowo dochodziło do zapisu dokumentów na Platformie w sposób
jednoznaczny potwierdza, że łącze internetowe oraz narzędzie internetowe służące do
komuniko
wania się z Wykonawcami działało prawidłowo.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił raporty potwierdzające
prawidłowość działania łączy internetowych Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2019 r.
w godzinach od 7:00 do 14:00.
Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci filmów
dokumentujących test złożenia podpisu elektronicznego oraz samą próbę złożenia oferty jakie
załączone zostały do pisma kierowanego do Zamawiającego w dniu 16 grudnia 2019 r.
Zamawiający wskazał, że w żaden sposób potwierdzają one zarzutów co do nieprawidłowego
funkcjonowania Platformy Zakupowej Oneplace. Zamawiający zwracał uwagę, że test
wgrywania podpisu dokonywany na kwadrans przed upływem terminu na składanie ofert
wypadł prawidłowo i nie ujawnił jakichkolwiek nieprawidłowości.
Jeśli chodzi o samą czynność wgrywania podpisu elektronicznego weryfikowanego
ważnym kwalifikowanym certyfikatem Zamawiający zauważył, że od godziny 9:23:40 do
godziny 9:59:41 Odwołujący skutecznie dokonywał zapisu szeregu plików, co potwierdza
stosowny zrzut z systemu. Po
dokonaniu przedmiotowych czynności Odwołujący przystąpił do
wgrywania podpisu jednakże nastąpiło to już po upływie terminu. Z tego też powodu pojawił
się komunikat o błędzie. Na filmie dokumentującym wgrywanie podpisu w 16 sekundzie jego
trwania widać, że termin na złożenie oferty już upłynął. Potwierdza to informacją „Do końca
pozostało 2019-12-12 10:00 (Pozostało 0 dni 0 Godzin 0 minut)”, Odwołujący
najprawdopodobniej błędnie opierał się w tym wypadku na zegarze „windowsowym” który w
istocie
wskazywał godzinę 9:59. Komunikat informujący o błędzie (51 sekunda filmu) pojawił
również już po upływie terminu składania ofert przez co system uniemożliwił już wgranie
podpisu.
Zamawiający wskazał, że zegar „Windows” może pokazywać dowolną godzinę, co
zależne jest od konfiguracji komputera. Czas który używany jest na Platformie Zakupowej jest
zgodny z tym, który ustawiony jest na serwerze aplikacyjnym i to ten czas, do którego
składający ofertę ma cały czas dostęp i który informuje go o upływie czasu do złożenia oferty
jest decydujący przy składaniu oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok z dnia 22 września 2005 r., IV CK 100/05, Sąd
Najwyższy zwrócił uwagę, że „bardzo późne przystąpienie przez Odwołującego do procesu
składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy
dokonywać w odniesieniu do dyspozycji ad. 355 § 2 k.c., tj. zawodowej staranności
wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch
podstawow
ych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy
oraz sumienności”.
Przewidując możliwość zaistnienia podobnych sytuacji, Zamawiający w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przedstawił nie tylko oczekiwane wymagania sprzętowe -
dział X „Komunikacja zamawiającego z wykonawcami” - pkt 4 (analogiczny, jak w Instrukcji)
ale również zalecenie o wcześniejszym złożeniu oferty - dział X „Komunikacja zamawiającego
z wykonawcami” - pkt. 13. Zgodnie z jego treścią zaleca się złożenie oferty
z wyprzedzeniem, aby zdążyć przed upływem terminu składania ofert, minimalizując ryzyko
niemożliwości złożenia oferty w konsekwencji zjawisk takich jak: brak dostępu do internetu,
problemy techniczne związane ze złożeniem podpisu, bądź brak wspieranej przeglądarki, czy
też awaria Platformy.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający udostępnił na Platformie wraz
z ogłoszeniem oraz wzorami dokumentów także Instrukcję korzystania z Platformy zakupowej
w celu złożenia oferty. W jej treści zawarto szereg wyjaśnień dotyczących nie tylko składania
ofert ale też składania podpisu elektronicznego - pkt. 10.4.9. „Podpis elektroniczny” (str. 53 -
55),
wymagań
dotyczących
komputera
używanego
do
podpisu
(str. 56), procedury podpisania oferty z u
życiem podpisu elektronicznego (str. 56) oraz także
z
alecenie o wcześniejszym złożeniu oferty (str. 57).
W świetle powyższych wyjaśnień nie sposób przyjąć, że Zamawiający nieprawidłowo
przygotował i przeprowadził postępowanie powodując brak możliwości złożenia oferty poprzez
platformę zakupową udostępnioną przez Zamawiającego jako narzędzie do komunikacji
elektronicznej. Odwołujący dokonując logowania na Platformę na 1 h i 10 minut przed upływem
terminu na składanie ofert w sposób oczywisty sam nie dochował należytej staranności przy
składaniu oferty. Należy zauważyć, że nie jest to pierwszy raz kiedy Odwołujący składał ofertę
u Zamawiającego stąd znane mu są narzędzia stosowane przez Zamawiającego przy tego
typu zamówieniach (np. postępowania: P/1/086/2019, P/1/0125/2018).
Zgodnie z oświadczeniem złożonym w odpowiedzi na zastrzeżenia Odwołującego,
podmiot zawodowo zajmujący się obsługą systemu zakupowego funkcjonującego
u Zamawiającego a więc spółka Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. przekazała Odwołującemu
informację że ich „dział techniczny nie odnotował żadnych nieprawidłowości w funkcjonowaniu
systemu Oneplace”. Zawarte w ich oświadczeniu dodatkowe stwierdzenie iż „problem który
państwo
opisali
w
zgłoszeniu
leży
po
stronie
Zamawiającego
(EOP)”
w żaden sposób nie potwierdza, że taki problem zaistniał. Wprost przeciwnie, przedstawione
wyżej raporty w sposób bezsporny potwierdzają, że żadnych zakłóceń w zakresie działania
łącza internetowego czy też narzędzia internetowego służącego do komunikowania się
z wykonawcami nie stwierdzono.
Przedstawiane przez Odwołującego zrzuty ekranu (print screen) z systemu (Platformy)
również jednoznacznie potwierdzają, że Odwołujący był prawidłowo zalogowany do systemu
oraz prawidłowo dochodziło do zapisu dokumentów. Powyższe potwierdził również podmiot
przystępujący
po
stronie
Zamawiającego,
stwierdzając,
że
w
dniu
12 grudnia 2019 r, (a więc w dniu, w którym miało dojść do nieprawidłowości w działaniu
systemu) modyfikował złożoną przez siebie wcześniej (11.12.2019 r.) ofertę i nie napotkał przy
tym na żadne problemy techniczne.
Zamawiający przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 510/19, stwierdzając, że
Odwołujący nie udowodnił, iż zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustaw
y Pzp, Zamawiający wskazał, że nie podziela
powyższych zarzutów Odwołującego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co winno skutkować unieważnieniem postępowania.
Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie
z przepisami prawa.
Na każdym etapie postępowania Zamawiający sprawiedliwie traktował
uczestników postępowania tj. wykonawcy byli traktowani jednakowo, bez stosowania
jakichkolwiek przywilejów, a także środków dyskryminujących. Zamawiający w sposób
obiektywny przedstawił warunki zamówienia, a więc nie wprowadził żadnej nieuzasadnionej
bariery, która mogłaby wyeliminować określoną grupę wykonawców z przetargu lub stwarzać
określonej grupie uprzywilejowaną pozycję.
Zamawiający wskazał, że nie zostały zdiagnozowane obiektywne przyczyny, które
miałyby uniemożliwić złożenie oferty. Wprost przeciwnie, łącza internetowe działały
prawidłowo a okoliczność że pozostali Wykonawcy zdołali prawidłowo „zaczytać” składane
przez siebie dokumenty na Platformę potwierdza, że udostępnione przez Zamawiającego
narzędzia informatyczne były sprawne i w żaden sposób nie została ograniczona uczciwa
konkurencja.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp,
czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 24 grudnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Electrical Power Quality Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Grudziądzu oraz Przedsiębiorstwo TAURUS – TECHNIC Sp. z o.o. z siedzibą
w Osielsku
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
27 grudnia 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację
z otwarcia ofert, protokół z platformy zakupowej wskazujący wykonawców zalogowanych do
systemu, protokół z platformy zakupowej wskazujący złożone oferty w systemie, wniosek
wykonawcy ENGIE Technika Instalacyjna Sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2019 r.,
korespondencję
elektroniczną
Odwołującego
z
Działem
Obsługi
Market
Planet
z
dnia
12 grudnia 2019 r., pismo Odwołującego z dnia 16 grudnia 2019 r. o nieprawidłowym
fun
kcjonowaniu platformy OnePlace i uniemożliwieniu złożenia oferty w postępowaniu wraz
z załącznikami (film z próby złożenia oferty, film z testu podpisu elektronicznego poprzez
Platformę Zamawiającego oraz korespondencja z Platformą Market Planet) oraz pismo
Odwołującego z dnia 17 grudnia 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 13 stycznia 2020 r.
N
adto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Odwołującego, tj.:
1. pismo EST Energy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Otwocku z dnia 10 stycznia 2020 r. wraz z
3 załącznikami,
2.
wyciąg z połączeń wychodzących od Odwołującego,
3.
screeny z filmu dotyczącego testu podpisu,
4. logi.
Izba zaliczyła również do materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego, tj.:
1. wiadomość elektroniczna z dnia 10 stycznia 2020 r. wraz z załącznikami (Raport dzienny
z dostępności usługi „Dostęp do Internetu”, Raport z dostępności usługi „LAN EITE” oraz
Raport z dostępności usługi „Utrzymanie sieci LAN – ENERGA Operator”;
2.
print screen z filmu obrazującego test wgrywania podpisu z systemu (platformy) z godziny
9.46,
3. wydruki z
systemu potwierdzające należyte zapisanie składanych dokumentów,
4. print screeny z filmu obrazującego składanie oferty i wgrywanie podpisu do systemu
(Platformy) z godziny 9.59 (Windows).
Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego
o przeprowa
dzenie dowodu z opinii biegłego, który miałby wypowiedzieć się w przedmiocie
logów złożonych przez Odwołującego na okoliczność wykazania prawidłowości działania
platformy MarketPlanet oraz infrastruktury technicznej Odwołującego. Zgodnie z ww.
przepisem, I
zba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, Izba może powołać biegłego spośród
osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu
okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż istota sporu zawisłego przed Izbą
możliwa była na podstawie zgormadzonego w sprawie materiału dowodowego. Ponadto teza
dowodowa
została sformułowana przez wykonawcę w sposób ogólny i nie dość precyzyjny.
Jednocześnie Odwołujący wskazał na możliwość rozważenia przeprowadzenia dowodu
z opinii biegłego, trudno zatem tak sformułowanemu wnioskowi przypisać stanowczy
charakter.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale X SIWZ Zamawiający określił następujące zasady komunikacji
z wykonawcami:
1.
W postępowaniu komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się za
pośrednictwem Platformy zakupowej zamawiającego, zwanej dalej „Platformą" lub „PZ”,
pod adresem: http://zakupy.energa-operator.pl,
na której postępowanie jest prowadzone
pod nazwą wskazaną na stronie tytułowej SIWZ.
2.
Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
powinien bezpłatnie założyć konto na Platformie (przekierowanie do strony
https://oneplace.marketplanet.pl), akceptując warunki korzystania z Platformy oraz
Regulamin korzystania z Marketplanet OnePlace.
3.
Zamawiający udostępnia „Instrukcję korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia
oferty elektronicznej”, jako załącznik nr 10 do SIWZ.
4.
Dla poprawnego funkcjonowania Platformy konieczne są następujące minimalne
wymagania sprzętowe:
4.1.
podłączenie do Internetu: min. 512 Kb/s na komputer (zalecane szerokopasmowe łącze
internetowe);
4.2. komputer klasy PC/laptop z zainstalowanym systemem operacyjnym Windows 7/ 8/ 10;
4.3.
jedna ze wspieranych przeglądarek:
4.3.1.
MS Internet Explorer 10.0 (lub nowsza) z obsługą Active X;
4.3.2.
Mozilla Firefox (wersja 46 lub nowsza) z obsługą Javy, siła szyfrowania: 128bit;
4.3.3. Google Chrome (wersja 45 lub nowsza);
4.3.4. Opera (wersja 37 lub nowsza);
Uwaga!
Przeglądarka Microsoft EDGE nie obsługuje funkcjonalności podpisu
elektronicznego i nie jest wspierana w tym zakresie.
4.4.
podłączony lub wbudowany do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej przez
wystawcę certyfikatu używanego przez Wykonawcę;
4.5.
certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym wykonawca będzie
się logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie certyfikatów systemu
Windows (magazynie logicznym o nazwie „Osobisty” certyfikatów systemu Windows);
4.6. zainstalowana najnowsza wersja Java Runtime Environment w wersji:
4.6.1. 32bit -
dla systemów operacyjnych 32 bitowych (x86);
4.6.2. 32bit i 64bit
– dla systemów operacyjnych 64 bitowych (x64);
4.7.
brak blokad wyskakujących okienek w przeglądarce;
4.8.
uprawnienia na komputerze do odpalania apletów javy;
4.9.
zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader.
5.
Platforma umożliwia przesyłanie plików o wielkości do 400Mb.
6.
Platforma zapewnia funkcję automatycznego szyfrowania składanych ofert w oparciu
o hasło wymyślone przez wykonawcę w taki sposób, aby nikt oprócz osoby składającej tę
ofertę nie miał do niej wglądu, przed upływem terminu składania ofert.
Uwaga!
Wykonawca składający ofertę musi dokładnie zapamiętać lub zapisać hasło do
swoj
ej oferty, ponieważ bez tego hasła niemożliwa będzie modyfikacja bądź wycofanie
oferty złożonej na Platformie.
7.
Złożenie oferty w formie skompresowanej nie wymaga dodatkowego szyfrowania.
8.
Oferta oraz załączniki złożone przez wykonawcę na Platformie nie są widoczne dla
zamawiającego, w związku z faktem ich zaszyfrowania. Zamawiający ma możliwość ich
odszyfrowania i zapoznania się z ich treścią po upływie terminu otwarcia ofert.
9.
Wszystkie znaki przetwarzane przez Platformę kodowane są przy użyciu systemu
kodowania UTF-
8. Połączenie na linii użytkownik – Platforma przebiega w oparciu o format
przesyłanych danych HTTPS oraz szyfrowanie TLS.
10. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Plat
formę zakupową jest generowane w oparciu
o czas lokalny serwera, synchronizowany z odpowiednim źródłem czasu. Oznaczenie
czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego
datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) – po lewej stronie dokumentu w kolumnie „Data
przesłania”.
11.
Formularz oferty generowany przez Platformę służy tylko i wyłącznie wprowadzeniu
danych składanej oferty do systemu elektronicznego. Obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie wszystkich wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów, w tym formularza
ofertowego przygotowanego przez zamawiającego.
Niezałączenie przez wykonawcę formularza ofertowego przygotowanego przez
zamawiającego zostanie uznane za niezłożenie oferty i obarczone konsekwencjami
wynikającymi z ustawy.
12.
Oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane online zostaje złożone z chwilą
jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez
odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy
i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
13.
Zaleca się złożenie oferty z wyprzedzeniem, aby zdążyć przed upływem terminu składania
ofert, minimalizując ryzyko niemożliwości złożenia oferty w konsekwencji zjawisk takich
jak: brak dostępu do internetu, problemy techniczne związane ze złożeniem podpisu, bądź
brak wspieranej przeglądarki, czy też awaria Platformy.
14.
W przypadku wystąpienia problemów technicznych z instalacją lub działaniem podpisu
elektronicznego na Platformie wykonawcom będzie udzielane, w godzinach 9:00 – 17:00,
wsparcie: telefonicznie pod nr: (+48) 22 576 87 90 lub pod adresem e-mail:
oneplace@marketplanet.pl.
15.
Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”.
16.
Osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest J. S., e-mail:
j..s.@energa.pl, a pod
jej nieobecność – S. H., e-mail:
s..h.@energa.pl
. W tytule
wiadomości należy podać numer postępowania.
Termin
składania ofert upłynął w dniu 12 grudnia 2019 r. godz. 10.00.
W przedmiotow
ym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców,
tj.
ABB Power Grids Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, konsorcjum wykonawców: MY-
SOFT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Impact Clean Power Technology S.A. z siedzibą
w Wa
rszawie oraz konsorcjum wykonawców: Electrical Power Quality Systems Sp. z o.o. z
siedzibą w Grudziądzu oraz Przedsiębiorstwo TAURUS-TECHNIC Sp. z o.o. z siedzibą w
Osielsku, przy czym ww.
wykonawcy złożyli oferty za pośrednictwem platformy zakupowej w
dniu 11 grudnia 2019 r.
Ponadto z dokumentów postępowania przekazanych przez
Zamawiającego
wynika,
że
zarejestrowanych
w przedmiotowym
postępowaniu na platformie zakupowej było 9 wykonawców, w tym m.in.
Odwołujący, EST Energy Sp. z o.o. Sp.k. oraz ENGIE Technika Instalacyjna Sp. z o.o., którzy
nie złożyli oferty.
W dniu 12 grudnia 2019 r. o godz. 10.50 wykonawca ENGIE Technika Instalacyjna Sp.
z o.o.
wysłał Zamawiającemu wiadomość elektroniczną o treści: „w związku z brakiem
możliwości złożenia oferty w postępowaniu (…) nr P/1/0106/2019 wynikającym z problemu
technicznego
platformy
oneplace.marketplanet.pl
niniejszym
składamy
wniosek
o unieważnienie postępowania i wyznaczenie nowego terminu składania ofert”. Wykonawca
wskazał, iż „wniosek nasz jest efektem braku możliwości skutecznego złożenia oferty na
portalu oneplace.marketplanet.pl na platformie Energa Operator. Wszystkie dokumenty
podpisane cyfrowo zostały umieszczone na platformie i wypełnione zostały pola konieczne do
złożenia oferty. Platforma odrzucała jednak podpisy elektroniczne konieczne do skutecznego
zamknięcia procesu ofertowania. W trakcie składania oferty trwały konsultacje telefoniczne z
operatorem platformy oneplace.marketplanet.pl i nie był w stanie skutecznie nam pomóc.
Zaznaczamy, że postępowaliśmy zgodnie z instrukcją, a komputery z których wysyłana była
oferta posiadają wymagane oprogramowanie. Podpisy cyfrowe zostały sprawdzone przez
platformę
oneplace.marketplanet.pl
również
podczas
konsultacji
z pracownikiem operatora i potwierdzone zostało poprawne ich działanie. Posiadamy zrzuty
ekranów, które zostaną wysłane zarówno do Państwa jak i do operatora platformy.”
W dniu 12 grudnia 2019 r. Odwołujący zgłosił MarketPlanet awarię Platformy
Zakupowej OnePlace MarketPlanet. W odpowiedzi na zgłoszenie, Operator Platformy
w wiadomości elektronicznej z dnia 12 grudnia 2019 r. wskazał, że „nasz dział techniczny nie
odnotował żadnych nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu Oneplace. Problem, który
Państwo opisali w zgłoszeniu leży po stronie zamawiającego, którym w tym wypadku jest
Energa Operator (ENERGA OPERATOR S.A.). W związku z tym nie możemy Państwu udzielić
żadnych informacji. Prosimy o kontakt w tej sprawie z zamawiającym.”
W
dniu
16
grud
nia 2019 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego
o nieprawidłowym funkcjonowaniu platformy OnePlace i uniemożliwieniu złożenia oferty
w postępowaniu. Do ww. pisma wykonawca załączył film z próby złożenia oferty, film z testu
podpisu elektronicznego popr
zez Platformę Zamawiającego oraz korespondencję
z Platformą Market Planet.
W dniu 17 grudnia 2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o przedstawienie logów z systemu, bądź innych dowodów na okoliczność działania
infrastruktury Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2019 r. w godz. 8.50 – 10.01.
W szczególności Odwołujący wniósł o przedstawienie poprawności działania łącza
internetowego Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 10b ustawy Pzp
polegający na wadliwym przygotowaniu
i przeprowadzeniu postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia, przez
przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej,
uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składania ofert
potwierdził się.
Istotą zawisłego przed Izbą sporu było rozstrzygnięcie, czy trudności w złożeniu oferty
za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego, których Odwołujący
nie zdołał przezwyciężyć, a które zgłaszał Zamawiającemu oraz operatorowi platformy,
wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp
, zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i
przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zasługiwała na
uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, jakoby wykonawca ZPUE S.A. dokonując
logowania na platformę na 1 h i 10 minut przed upływem terminu składania ofert nie dochował
należytej staranności w procesie złożenia oferty. Zamawiający poza konstatacją
w ww. zakresie, nie przedstawił żadnej argumentacji na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska, w
szczególności nie wskazał czasu, jaki należałoby obiektywnie uznać za
wystarczający dla stwierdzenia zachowania należytej staranności przez wykonawcę podczas
wgrywania oferty na platformę zakupową.
Stwierdzić należy, iż czas jaki wykonawca winien poświęcić na proces technicznego
złożenia (wgrania) oferty na platformie zakupowej udostępnionej przez zamawiającego
warunkowany jest szeregiem czynników, w tym uzależniony jest m.in. od doświadczenia
danego wykonawcy
w składaniu ofert za pośrednictwem platformy zakupowej, uprzedniego
zarejestrowania na platformie, ilości dokumentów niezbędnych do wgrania na platformę, która
z kolei może być determinowana tym, czy wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia
samodzielnie, czy też wspólnie z innymi wykonawcami.
Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezsporne między
Stronami postępowania odwoławczego było to, iż wykonawca ZPUE S.A. posiadał
doświadczenie w sporządzaniu ofert w postaci elektronicznej i opatrywania ich kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Wykonawca ZPUE S.A. przed próbą złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu był także zarejestrowany na platformie zakupowej, bowiem wcześniej
skutecznie składał oferty u Zamawiającego.
Jak ustalono
w toku postępowania odwoławczego wykonawca ZPUE S.A. mimo
problemów technicznych związanych z funkcjonowaniem platformy, tj. pojawiających się
komunikatów o treści „Szanowni Państwo, na platformie zakupowej trwają prace serwisowe.
Za utrudnienia przepraszamy, Pion Informatyki i Telekomunikacji” oraz „błąd połączenia
z systemem kupującego”, zalogował się na platformę oraz finalnie wgrał wszystkie pliki
składające się na ofertę, lecz mimo to podjęta o godzinie 9.23 w dniu 12 grudnia 2019 r.
pierwsza próba złożenia oferty nie powiodła się. Odwołujący wyjaśnił, iż zapisaną ofertę
opatrzył podpisem elektronicznym, co potwierdza zrzut z ekranu z godziny 9.24 zawierający
informację „Podpis złożono prawidłowo”, jednakże klikając następnie „zakończ”, pojawiał się
komunikat o treści „wystąpił problem z podpisem elektronicznym. Upewnij się, że podpis jest
poprawny i skontaktuj się z Administratorem”. Odwołujący kilkukrotnie powtórzył ww.
czynność, jednakże nie przyniosła ona oczekiwanego rezultatu. W tym miejscu wskazać
należy, iż ww. problemy ze złożeniem oferty w dniu 12 grudnia 2019 r. napotkał także
wykonawca EST Energy Sp. z o.o. Sp.k.
, co potwierdza treść oświadczenia ww. wykonawcy
z dnia 10 stycznia 2020 r. oraz przedstawione zrzuty z ekranu z godziny 9.13 (komunikat
o trwających pracach serwisowych na platformie zakupowej) oraz 9.32 (komunikat
o problemie z podpisem elektronicznym). Jednocześnie ww. wykonawca wskazał, iż
o godzinie 9.25 nie można było zalogować się na platformę Zamawiającego, bowiem pojawiał
się komunikat o treści „błąd połączenia z systemem kupującego”, mimo że strona
MarketPlanet działała prawidłowo. Również Spółka ENGIE Technika Instalacyjna Sp. z o.o. w
piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. wskazywała Zamawiającemu, iż platforma zakupowa
odrzucała podpisy elektroniczne konieczne do skutecznego zamknięcia procesu ofertowania.
Dalej wskazać należy, iż nie było sporne między Stronami, iż przeprowadzony przez
Odwołującego test wgrywania podpisu wypadł prawidłowo i nie ujawnił jakichkolwiek
ni
eprawidłowości. Na przeprowadzenie testu podpisu i braku nieprawidłowości w tym obszarze
wskazywali również wykonawcy EST Energy Sp. z o.o. Sp. k. oraz ENGIE Technika
Instalacyjna Sp. z o.o., co też, jak twierdzili, zostało potwierdzone przez dział obsługi
technicznej MarketPlanet.
Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania oświadczeń ww. wykonawców, które
potwierdzają stanowisko Odwołującego. Okoliczność, iż inni wykonawcy złożyli ofertę
w postępowaniu, przy czym uczynili to dzień przed upływem terminu składania ofert
(Przystępujący w dniu 12 grudnia 2019 r. zmodyfikował złożoną w dniu 11 grudnia 2019 r.
ofertę), nie oznacza, że udostępnione przez Zamawiającego narzędzie umożliwiało złożenie
oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom
, zapewniając równy dostęp do zamówienia.
Izba wskazuje, iż Zamawiający mimo problemów technicznych związanych
z funkcjonowaniem platformy
zgłaszanych przez kilku wykonawców, tj. Odwołującego, EST
Energy Sp. z o.o. Sp. k. oraz ENGIE Technika Instalacyjna Sp. z o.o.
, nie podjął żadnych
czynności wyjaśniających przyczyny takiego stanu rzeczy, odsyłając wykonawców do
MarketPlanet. Z kolei Operator Platformy
z uwagi na prawidłowe, w jego ocenie, działanie
strony OnePlace,
odsyłał wykonawców do Zamawiającego.
Podkreślić należy, iż w świetle naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj.
zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający nie może odstąpić do wyjaśnienia
przyczyn uniemożliwiających wykonawcom złożenie oferty za pomocą udostępnionego
narzędzia, bowiem powyższe ma istotne znacznie dla przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia
oraz
determinuje
dalsze
czynności
zamawiającego
w postępowaniu. Zauważyć należy, iż to gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów ustawy
Pzp przebieg postępowania. Tym samym jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności
wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami
technicznymi w infrastrukturze
informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest
do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazać również należy, iż
zamawiający weryfikując zgłaszane przez wykonawców problemy techniczne związane z
działaniem platformy zakupowej jest w stanie podjąć odpowiednie środki zaradcze, które nie
doprowadzą do unieważnienia postępowania, dokonując modyfikacji postanowień SIWZ w
zakresie terminu
składania ofert. Powyższe jednak wymaga zaangażowania ze strony
zamawiającego
i
obiektywnej
kooperacji
z wykonawcami
z poszanowaniem określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania
zamówień publicznych.
Ponadto w
świetle ciążącego na zamawiającym obowiązku przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
z
achowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zamawiający
zobowiązany jest zapewnić możliwość złożenia oferty wszystkim zainteresowanym
wykonawcom, w tym poprzez udostępnienie odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych
w taki sposób, by każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę
w każdym czasie przewidzianym w SIWZ na jej złożenie. Powyższe wprost potwierdza treść
art. 10b ustawy Pzp,
który obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków
komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom
dostępu do zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska MarketPlanet wyrażonego w wiadomości elektronicznej z
dnia 12 grudnia 2019 r.
adresowanej do Odwołującego oraz z dnia 18 grudnia 2019 r.
skierowanej do EST
Energy Sp. z o.o. Sp. k. wskazującego na brak nieprawidłowości
w działaniu systemu Oneplace oraz przyczynę leżącą po stronie Zamawiającego zwrócić
należy uwagę, iż to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że
żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze.
Jednocześnie zauważyć należy, iż Zamawiający nie wyjaśnił stanowiska MarketPlanet,
przedstawionego w wiadomości elektronicznej z dnia 18 grudnia 2019 r. adresowanej do EST
Energy Sp. z o.o
. Sp. k., w której operator platformy wskazał na autonomiczność platformy
Zamawiającego.
W
kwestii filmu obrazującego czynność wgrywania podpisu elektronicznego przez
Odwołującego Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego, jakoby ww. czynność nastąpiła
już po upływie terminu składania ofert, co też skutkowało komunikatem o błędzie, nie
zasługiwało na uznanie. Wskazać należy, iż ww. film nagrany dla celów dowodowych miał
obrazować jedną z kilku prób wgrywania podpisu elektronicznego przez Odwołującego oraz
wyświetlający się komunikat o błędzie skutkujący „odrzuceniem” podpisu elektronicznego.
Rzeczony film
nie stanowił natomiast dowodu na okoliczność, iż wykonawca ZPUE S.A. podjął
jedną próbę wgrania podpisu elektronicznego rozpoczętą o godz. 9.58, która zakończyła się
niepowodzeniem z uwagi na to, że wgranie podpisu elektronicznego nastąpiło po upływie
terminu składania ofert, co miała zdaniem Zamawiającego potwierdzać informacja z systemu
o treści: „Do końca pozostało 2019-12-12 10:00 (Pozostało 0 dni 0 Godzin 0 minut”. Zauważyć
należy, iż w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie kwestionował stanowiska
Odwołującego
odnośnie
kilkukrotnych
prób
złożenia
oferty,
a ponadto nie odniósł się do argumentacji Odwołującego, iż po upływie terminu składania ofert
złożenie oferty jest niemożliwe, ponieważ komunikat „złóż ofertę” jest nieaktywny. Ponadto jak
wskazywano
już powyżej, brak możliwości skutecznego zamknięcia procesu ofertowania w
związku z „odrzucaniem” podpisu elektronicznego przez platformę, zgłaszali również inni
wykonawcy zainteresowani przedmiotowym postępowaniem.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym
w odpowiedzi na odwołanie, jakoby Zamawiający przedstawił Izbie dowody potwierdzające, iż
nie było żadnego problemu technicznego po stronie narzędzia internetowego służącego do
komunikowania się z wykonawcami. Złożone przez Zamawiającego dowody potwierdzały
jedynie brak
przerw w dostępności usługi: Dostęp do Internetu, LAN EITE oraz Utrzymanie
sieci LAN
– Energa Operator w dniu 12 grudnia 2019 r. godz. 7.00 – 14.00, nie zaś
prawidłowość działania platformy zakupowej między godz. 8.50 a 10.00 w dniu 12 grudnia
2019 r.
, a zatem w czasie, w którym Odwołujący podejmował próby złożenia oferty.
Nie umknęła również uwadze Izby okoliczność, iż Zamawiający nie odniósł się w toku
postępowania odwoławczego do komunikatów, które „wyskakiwały” Odwołującemu podczas
prób złożenia oferty, tj. że trwają prace serwisowe na platformie zakupowej oraz że występuje
błąd połączenia z serwerem kupującego. Wskazać również należy, iż treść ww. komunikatów
nawet nie uprawdopodabnia ewentualnych
błędów po stronie wykonawcy skutkujących
brakiem możliwości złożenia oferty. W tym miejscu podkreślić trzeba, iż w toku rozprawy przed
Izbą Zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego nie twierdzili, iż brak możliwości złożenia oferty przez Odwołującego wynikał
z błędów wykonawcy dotyczących posiadanego oprogramowania, czy wymagań sprzętowych.
Trudno również w ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy czynić
Odwołującemu zarzut niedochowania określonej w SIWZ formy komunikacji
z Zamawiającym podczas zgłaszania Zamawiającemu w dniu upływu terminu składania ofert
pro
blemów technicznych związanych z funkcjonowaniem platformy zakupowej. Jakkolwiek
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż komunikacja z wykonawcami winna odbywać się
w sposób przewidziany w specyfikacji (forma elektroniczna za pośrednictwem platformy), to
jednak
w przedmiotowej sprawie nie sposób wywieść negatywnych skutków wobec
wykonawcy, który nie dochował ww. formy, kontaktował się telefonicznie z osobą wskazaną
do kontaktów z ramienia Zamawiającego, podejmując wszelkie starania, by złożyć
Zamawiaj
ącemu przygotowaną i zabezpieczoną wadium ofertę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił fakt, że
z przyczyn
związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia
oferty.
Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest
operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba
uznała za wystarczające. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe oznacza, że to obie strony sporu są
zobowiązane udowadniać okoliczności, na które się powołują. Tym samym Odwołujący, że nie
był
w
stanie
złożyć
oferty
ze
względu
na
błędne
działanie platformy, a Zamawiający, że platforma działała prawidłowo lub że błędy leżały po
stronie wykonawcy. W ocenie Izby
Odwołujący wykazał poprawność swojego stanowiska –
zwłaszcza wobec ustalenia, że także inni wykonawcy doświadczyli trudności technicznych
w złożeniu ofert. Z kolei Zamawiający, jak sam przyznał w toku rozprawy, nie podjął żadnych
czynności wyjaśniających w odpowiedzi na zgłaszane przez wykonawców problemy
techniczne związane z funkcjonowaniem platformy, nie przedstawił dowodów na poprawność
działania platformy, a poprzestał na zarzuceniu Odwołującemu braku należytej staranności
w
złożeniu oferty w związku ze zbyt późnym rozpoczęciem procesu jej wgrywania na platformę
zakupową, pomijając jednocześnie kwestię, iż proces złożenia oferty zakończyłby się przy
pierwszej próbie (ok. godziny 9.24/9.25), gdyby nie okoliczność, iż podpis elektroniczny
konieczny do skutecznego zamknięcia procesu ofertowania był „odrzucany”.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 1
46 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał możliwości złożenia
oferty wobec problemów technicznych nieleżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie
Zamawiającego, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego
postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn.
akt: KIO 268/19, iż „nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy
złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi
poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony
zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów
technicznych
(…).
Przy
czym
„kwestie
techniczne”
nie
dotyczą
jedynie
awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np.
z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie
korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.”
Wobec powyższego Izba uznała, iż uniemożliwienie - wskutek problemów technicznych
związanych z platformą zakupową udostępnioną przez Zamawiającego -złożenia oferty
zainteresowanemu wykonawcy,
którego oferta mogła potencjalnie zostać wybrana jako
najkorzystniejsza,
powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W konsekwencji potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
podniesiony w związku z ww. zarzutami.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wy
niku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej do akt faktury i do wysokości wynikającej
z ww. rozporządzenia, stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2470/19 z dnia 2020-01-02
- Sygn. akt KIO 2454/19 z dnia 2019-12-24
