rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-16
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2664/19
KIO 2664/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Almoterm S.A., ul. Łangowskiego 4, 45-031
Opole oraz Instytut Chemicznej Przeróbki Węgla, ul. Zamkowa 1, 41-803 Zabrze,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia
46, 40-037 Katowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lemitor
Ochrona Środowiska Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana Długosza 40, 51-162 Wrocław oraz
Estonian Enviromental Research Centre, Marja 4d, 10617 Tallinn, Estonia
, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Almoterm S.A., ul. Łangowskiego 4, 45-031
Opole oraz Instytut Chemicznej Przeróbki Węgla, ul. Zamkowa 1, 41-803 Zabrze,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia
46, 40-037 Katowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lemitor
Ochrona Środowiska Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana Długosza 40, 51-162 Wrocław oraz
Estonian Enviromental Research Centre, Marja 4d, 10617 Tallinn, Estonia
, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
naj
korzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o. Sp.
k., ul. Jana Długosza 40, 51-162 Wrocław oraz Estonian Enviromental Research
Centre, Marja 4d, 10617 Tallinn, Estonia, na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
KIO 2664/19
2.
kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia
46, 40-037 Katowice, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Almoterm
S.A., ul. Łangowskiego 4, 45-031 Opole oraz Instytut Chemicznej Przeróbki
Węgla, ul. Zamkowa 1, 41-803 Zabrze, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037
Katowice,
na rzecz odwołującego: Almoterm S.A., ul. Łangowskiego 4, 45-031
Opole oraz Instytut Ch
emicznej Przeróbki Węgla, ul. Zamkowa 1, 41-803 Zabrze,
kwotę 11 389 zł 00 gr (jedenaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt dziewięć złotych, zero
groszy
) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843
) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2664/19
Sygn. akt KIO 2664/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Opracowanie Programu ochrony powietrza dla województwa śląskiego”, numer referencyjny:
ZN-ZP.272.1.80.2019.AT
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 14 listopada 2019 r. nr 621209-N-2019. W postępowaniu
złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Almoterm S.A., ul. Łangowskiego 4, 45-031 Opole i Instytut Chemicznej Przeróbki Węgla, ul.
Zamkowa 1, 41-803 Zabrze (da
lej: „odwołujący”) oraz oferta
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o. Sp. k., ul.
Jana
Długosza 40, 51-162 Wrocław i Estonian Enviromental Research Centre, Marja 4d,
10617 Tallinn, Estonia
, którą zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
W dniu 30 grudnia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie czynności
przeprowadzenia przez z
amawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Lemitor i poprzestanie na jedynie
formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
k
onsorcjum Lemitor pomimo tego, że wykonawca jedynie w sposób formalny dopełnił
pro
cedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska,
a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że jego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2)
względnie - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
k
onsorcjum Lemitor do poprawienia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, pomimo tego że ze złożonego przez tego wykonawcę
wykazu nie wynika, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej określony w rozdziale V ustęp 2 pkt 2.3. ppkt 2 lit. „b" i lit. „c"
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”),
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Lemitor, podczas gdy w świetle wyżej wskazanych zarzutów oferta ta nie może zostać
uznana za najkorzystniejszą,
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
KIO 2664/19
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
W zakresie rażąco niskiej ceny:
„12. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez Konsorcjum Lemitor mają
bardzo ogólny charakter. Tytułem przykładu wykonawca wskazuje na „wypracowanie i
wdrożenie procedur przepływu informacji i tworzenia dokumentacji, zoptymalizowane pod
względem logistycznym (krótki czas realizacji) i kosztowym". Brak jednak konkretnych
informacji, w jaki dokładnie sposób te procedury przyczynią się do oszczędności. Brak również
informacji na czym dokładnie procedury polegają. Wykonawca nie poinformował, czy
procedury mają materialny (spisany) charakter. Brak dołączenia procedur jako dowodu
potwierdzającego.
W dalszej kolejności wykonawca wskazuje, że posiada „pakiet narzędzi
informatycznych, pozwalający na automatyczną lub półautomatyczną generację map
tematycznych", jak również „dedykowane narzędzia programistyczne do oprogramowania
GIS", czy „wiele narzędzi programistycznych pozwalających na znaczne usprawnienie pracy".
W tym przypadku również brak jakichkolwiek informacji na temat tego, jakie dokładnie są to
narzędzia informatyczne i jaką dokładnie innowacyjną funkcjonalność zapewniają.
Wykonawca nie poinformował również o tym, czy narzędzia te wytworzył sam, czy też korzysta
z rozwiązań, które zakupił od specjalistycznego podmiotu. Wreszcie, brak dowodu
potwierdzającego powyższą okoliczność (np. umowy licencyjnej dla programu).
13.
Również twierdzenia na temat „posiadania zespołu ekspertów doświadczonych
w realizacji dużych projektów", czy „posiadającym ogromne doświadczenie zarówno
komercyjne, jak i badawcze" są niczym niepopartymi, ogólnymi twierdzeniami wykonawcy.
Konsorcjum Lemitor nie przedstawiło wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny żadnego
dowodu potwierdzającego, kto dokładnie wchodzi w skład zespołu ekspertów oraz jakie
dokładnie ma doświadczenie. Podobnie stanowisko na temat „posiadanie własnego zaplecza
technicznego, co znacznie obniża koszty i czas przygotowania materiałów, w tym wydruku
map". Z tego twierdzenia nie można wywnioskować, czym konkretnie dysponuje wykonawca i
jaki konkretnie ma to wpływ na obniżenie kosztów.
14.
Konsorcjum Lemitor wskazało, że średni koszt pracy przyjęto w kalkulacji na
poziomie 60 zł brutto, w tym koszt godziny pracy personelu kierowniczego/zarządzającego
projektem to 90 zł brutto. Brak jednak dowodu (zanonimizowanej kopii umowy o pracę)
potwierdzającego, że wykonawca zatrudnia pracowników za takie wynagrodzenie.
Również w zakresie „dysponowania praktykantami/stażystami, dzięki którym obniżone
zostaną koszty wszelkich prac pomocniczych" brak dowodu, że wykonawca zatrudnia tego
typu osoby, ile dokładnie takich osób jest zatrudnionych i jakie dokładnie prace pomocnicze
będą wykonywać. Brak wykazania, jakie te osoby otrzymują wynagrodzenie, w tym przede
KIO 2664/19
wszystkim brak wykazania, że wynagrodzenie tych osób nie jest niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, do czego wprost obliguje art. 90
ust. 1 pkt 1 usta
wy Pzp i na co zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu wykonawcy do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wykonawca nie wykazał, że np. jest w stanie obniżyć koszt
zatrudnienia praktykantów/stażystów z uwagi na skierowanie ich przez Urząd Pracy albo
u
czelnię). (…)
16.
Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, że Konsorcjum Lemitor
dokonując kalkulacji zaoferowanej ceny pominęło wiele istotnych elementów, które mają
wpływ na cenę, za którą zamówienie może zostać należycie wykonane.
17. [Brak k
osztów związanych z przygotowaniem Programu ochrony powietrza] (…)
19.
[Brak kosztów związanych z obsługą gwarancji] (…)
22.
[Brak kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracowników] (…)
25.
[Brak kosztów związanych z transgraniczną współpracą] (…)
30.
Niezależnie od tego, że kalkulacja Konsorcjum Lemitor nie zawiera wielu istotnych
elementów, które w znaczący sposób wpływają na cenę, to dodatkowo elementy, które
znajdują się w kalkulacji, zostały skalkulowane w sposób znacząco odbiegający od cen
rynkowych. Tytułem przykładu należy wskazać kilka poniższych pozycji.
31.
[Koszty związane z zwiększoną rozdzielczością modelowania rozprzestrzeniania
zanieczyszczeń] (…)
35. [Pozycja 6 kosztorysu -
opracowanie planu działań krótkoterminowych będącego
in
tegralną częścią Programu] (…)
38. [Pozycja 11 kosztorysu -
zestawienie zgłoszonych uwag i wniosków w trakcie
konsultacji i opiniowania wraz z propozycją stanowiska Zarządu Województwa Śląskiego do
tych uwag i wniosków] (…)
46.
Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania Konsorcjum Lemitor
do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji
gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko
w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można
ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił
zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i
lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. (…)
W zakresie wykazu osób:
47.
Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczn
ego warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W tym, między
innymi
w rozdziale V ustęp 2 punkt 2.3. podpunkt 2 litera „b" i litera „c" SIWZ (…)
Należy podkreślić, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób ma
KIO 2664/19
obejmować Program ochrony powietrza. Wyrażenie to zostało napisane od wielkiej litery, co
jednoznacznie sugeruje, że Zamawiający wymagał doświadczenie w zakresie takiego
Programu ochrony powietrza, jaki jest zdefiniowany w przepisach prawa i jaki jest
przedmiotem ninie
jszego zamówienia.
Odmiennie natomiast zostało to uregulowane w literze „a" tego samego postanowienia,
w którym Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu dwóch programów dotyczących
poprawy jakości powietrza, co wskazuje, że mogą to już być dowolne programy związane z
poprawą jakości powietrza.
42.
W tym miejscu należy wskazać, że Program ochrony powietrza, którego
przygotowanie jest przedmiotem niniejszego zamówienia, znajduje szczegółowe
uregulowanie w przepisach prawa. Podstawowym aktem prawnym w tym zakresie jest ustawa
z dnia 27 kwietnia 2
001 r. Prawo ochrony środowiska, gdzie w art. 91 znajdują się informacje
na temat konieczności sporządzenia tego dokumentu. (…)
44.
Żadna z wyżej wskazanych usług nie odpowiada swoim zakresem Programowi
ochrony powietrza, ta
k jak wymagał tego Zamawiający. Wskazywana usługa „Krajowy
program przewidziany w dyrektywie 2016/2284 - Program kontroli (realizacji) dyrektywy nr
2016/2284
w
sprawie
zmniejszenia
krajowych
emisji
niektórych
substancji
zanieczyszczających powietrze i instrukcji dotyczącej amoniaku" dotyczy zupełnie innego
zakresu niż Program ochrony powietrza. (…)
47. (…) W niniejszym przypadku oferta Konsorcjum Lemitor podlega odrzuceniu jako
zawierająca rażąco niską cenę. W związku z tym faktem, w przypadku potwierdzenia się
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wezwanie
Konsorcjum Lemitor do poprawienia wykazu będzie bezprzedmiotowe.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, gdyby zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia, Odwołujący stawia
również jako alternatywny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (…)”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Lemitor,
2) odrzucenia oferty konsorcjum Lemitor,
3)
względnie - wezwania konsorcjum Lemitor do poprawienia wykazu osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 3 stycznia 2020 r. konsorcjum: Lemitor Ochron
a Środowiska Sp.
z o.o. Sp. k. oraz Estonian Enviromental Research Centre
(dalej: „przystępujący”) zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 14 stycznia 2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
KIO 2664/19
w której wniósł o jego oddalenie. Również pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. odwołujący
uzupełnił swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
opracowanie Programu ochrony powietrza dla
województwa śląskiego.
Przedmiot zamówienia składa się z:
Etap I, m.in.:
1. Przygotowanie i uzgodnienie harmonogramu opracowania projektu Programu,
2. Opracowanie dokumentu Programu,
3.
Opracowanie Planu Działań Krótkoterminowych będącego integralną częścią Programu,
4.
Opracowanie prognozy oddziaływania na środowisko,
5. P
rzeprowadzenie oceny zgodności projektu Programu z celami i kierunkami Strategii
Rozwoju Województwa Śląskiego,
6.
Zestawienie zgłoszonych uwag i wniosków w trakcie konsultacji i opiniowania wraz
z propozycją stanowiska Zarządu Województwa Śląskiego do tych uwag i wniosków,
7. Przygotowanie ewaluacji ex-ante Programu,
8.
Prezentacja projektu Programu na posiedzeniach Zarządu Województwa Śląskiego.
Etap II, m.in.:
1.
Przygotowanie 50 egzemplarzy projektu Programu w wersji elektronicznej na płycie CD
lub DVD,
2.
Prezentacja projektu Programu na obradach Komisji i sesjach Sejmiku Województwa
Śląskiego,
3.
Wykonawca każdorazowo przygotuje (w formacie .ppt) i dokona prezentacji projektu
Programu na obradach Komisji i sesjach Sejmiku Województwa Śląskiego.
Każdorazowo ostatecznie zaakceptowana prezentacja zostanie przekazana
Zamawiającemu drogą elektroniczną.
Etap III
1.
Publikacja w prasie o zasięgu całego województwa śląskiego ogłoszenia o uchwaleniu
przez Sejmik Województwa Śląskiego Programu wraz z planem działań
kr
ótkoterminowych,
2. Przygotowanie dokumentu Programu w wersji drukowanej i elektronicznej.
W rozdziale V w pkt 2.2. zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie
z którym wykonawca skieruje do realizacji zamówienia publicznego co najmniej 5 osób, w
KIO 2664/19
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, posiadających doświadczenie
zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia publicznego, spełniające poniższe
wymagania:
a) co najmniej 2 osoby przeznaczone do opracowania Programu ochrony powietrza,
z których każda posiada doświadczenie zawodowe w okresie ostatnich 5 lat przed
up
ływem terminu składania ofert, związane z ochroną powietrza, w wykonywaniu
minimum dwóch programów dotyczących poprawy jakości powietrza,
b) co najmniej 2 osoby przeznaczone do przygotowania danych emisyjnych na potrzeby
modelowania rozprzestrzeniania się zanieczyszczeń, z których każda posiada
doświadczenie zawodowe w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, związane z ochroną powietrza, w przygotowaniu i wykorzystaniu danych emisyjnych
w ramach co najmniej jednego opracowania Programu ochrony powietrza,
c)
co najmniej 1 osobę przeznaczoną do wykonania modelowania rozprzestrzeniania się
zanieczyszczeń w powietrzu, posiadającą doświadczenie zawodowe w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, związane z ochroną powietrza,
w modelowaniu rozprzestrzeniania się zanieczyszczeń w powietrzu atmosferycznym
w skali co najmniej
jednego województwa lub miasta powyżej 200 tys. mieszkańców,
w ramach co najmniej jednego opracowania Programu ochrony powietrza.
Zamawiający dopuszcza, aby jedna osoba, jeżeli posiada wymagane doświadczenie,
wykonywała dwie czynności spośród wymienionych w pkt 2, przy założeniu, że liczba osób
będzie nie mniejsza niż 3 różne osoby.
Jeżeli Wykonawca wskaże więcej niż 5 osób, to każda dodatkowa osoba musi spełniać
wymagania odnośnie doświadczenia, o których mowa w pkt V.2.2. ppkt a lub b lub c.
W rozdziale
XIII siwz zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert:
a. cena brutto
– 60 %,
b.
zwiększona rozdzielczość modelowania rozprzestrzeniania zanieczyszczeń dla
obszarów zabudowy w województwie – 20 %,
c. dodatkowy okres gwarancji na wykonany przedmiot
zamówienia – 20 %.
W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami:
-
366.540,00 zł brutto – oferta przystępującego,
-
773.670,00 zł brutto – oferta odwołującego.
Przystępujący zaoferował też modelowanie w maksymalnej rozdzielczości i maksymalny
dodatkowy okres gwarancji.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi: 617.633,33 zł netto, 759.688,99 zł brutto.
Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi: 570.105,00 zł brutto.
KIO 2664/19
Cena oferty przystępującego jest więc niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT oraz od średniej arytmetycznej ofert.
Pismem z dnia 26.11.2019 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art.
90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty.
W odpowiedzi z dnia
02.12.2019 r. przystępujący przedstawił kalkulację kosztów,
w której wymienił w 21 punktach czynności składające się na wykonania usługi, dodał koszty
ogólne obsługi kontraktu oraz rezerwę i do każdej z tych pozycji przypisał odpowiednią kwotę.
Ponadto odnosząc się do oszczędności wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia oraz kosztów
realizacji, przystępujący przede wszystkich podkreślał doświadczenie swoje i zatrudnianego
personelu, a także posiadanie narzędzi informatycznych.
Pismem z dnia 24 grudni
a 2019 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej ko
lejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, należy zauważyć, że
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
okr
eślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
KIO 2664/19
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z
godnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W świetle wyżej cytowanych przepisów, w pierwszej kolejności należy stwierdzić,
co nie jest też sporne pomiędzy stronami, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Cena ta bowiem była o ponad 30%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług oraz od średniej arytmetycznej ofert. Sytuacja taka została przez Ustawodawcę uznana
za zawsze bud
zącą wątpliwości i wymagającą obligatoryjnie uzyskania od wykonawcy
wyjaśnień.
Ustawodawca ponadto wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawie
ra rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną
KIO 2664/19
budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie
jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności
wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte
stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe,
aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe
wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki
sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł
dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać
przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą
technologię i organizację robót / usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty
stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem
przedstawienie tych
składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to,
że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, Ustawodawca wymaga, aby
wska
zane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od
rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od
dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami,
umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość
kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział
w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała za zasadne przede wszystkim argumenty
odwołującego dotyczące ogólnego charakteru wyjaśnień udzielonych przez przystępującego.
Faktem bowiem jest, że przystępujący:
1)
w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia powołał się na „zespół
ekspertów doświadczony w realizacji dużych projektów”, „wypracowane i wdrożone
procedury przepływu informacji i tworzenia dokumentacji, zoptymalizowane pod
względem logistycznym (krótki czas realizacji) i kosztowym”, „pakiet narzędzi
informatycznych pozwalający na automatyczną lub półautomatyczną generację map
tematycznych”. Przytoczone informacje mają charakter ogólny i nie wynika z nich, aby
były właściwe wyłącznie przystępującemu. Inni wykonawcy na rynku też mogą mieć
doświadczoną kadrę, zoptymalizowane procedury i wysokiej jakości narzędzia
informatyczne, zwłaszcza że jak wskazał sam zamawiający – np. odwołujący jest
KIO 2664/19
jednym z wiodących wykonawców na rynku. Ponadto przystępujący nie wyjaśnił,
w jaki sposób ta doświadczona kadra, zoptymalizowane procedury i narzędzia
informatyczne, wpływa na cenę oferty, to znaczy: co konkretnie i w jaki sposób
powoduje obniżenie ceny oferty. Przykładowo: jak konkretne doświadczenie
konkretnej osoby w
pływa na szybkość / jakość wykonania konkretnych czynności
składających się to na zamówienie i jakie ma to przełożenie na cenę oferty. Podobnie:
w jaki sposób konkretne postanowienia konkretnych regulaminów / zarządzeń lub
konkretne praktycznie funkcjonujące rozwiązania w zakresie przepływu informacji
wpływają na szybkość / jakość wykonania konkretnych czynności składających się to
na zamówienie, na czym polega w tym przypadku optymalizacja i jakie ma to
przełożenie na cenę oferty. Dalej: jakimi konkretnie narzędziami informatycznymi
dysponuje wykonawca, jakie są ich możliwości techniczne niedostępne innym
wykonawcom na rynku, w jaki sposób korzystanie z nich wpływa na szybkość / jakość
wykonania konkretnych czynności składających się to na zamówienie i jakie ma to
przełożenie na cenę oferty. Do tego powinny być dołączone dowody w postaci np.
dokumentów potwierdzających doświadczenie danej osoby, dokumentów
potwierdzających
istnienie
i
treść
określonych
procedur,
dokumentów
potwierdzających możliwości techniczne narzędzi informatycznych, którymi dysponuje
wykonawca. Przystępujący nie zawarł w swoich wyjaśnieniach informacji w ww.
zakresie i nie dołączył żadnych dowodów.
2)
w zakresie wybranych rozwiązań technicznych powołał się na „dedykowane narzędzia
programistyczne do oprogramowania GIS (…), które dzięki automatyzacji pracy
znacznie zwiększają wydajność i zmniejszają nakłady pracy (osobogodziny)” oraz na
„zespół posiadający ogromne doświadczenie zarówno komercyjne, jak i badawcze”.
Przystępujący nie wykazał jednak, jak wskazano już wyżej, jakie konkretnie jest to
doświadczenie, jakie są to konkretne narzędzia i jakie są ich konkretne możliwości
techniczne, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz w jaki sposób wpływają
na szyb
kość / jakość wykonania konkretnych czynności składających się to na
zamówienie (np. o ile zmniejszają liczbę osobogodzin, a zwiększają wydajność) i jakie
ma to przełożenie na cenę oferty. Przystępujący nie zawarł w swoich wyjaśnieniach
informacji w ww. zakresie i nie dołączył żadnych dowodów w postaci np. dokumentów
potwierdzających doświadczenie danej osoby, czy dokumentów potwierdzających
możliwości techniczne narzędzi informatycznych, którymi dysponuje wykonawca.
3)
w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
przystępujący powołał się ponownie na doświadczenie i narzędzia programistyczne
oraz dodatkowo na „własne zaplecze techniczne, co znacznie obniża koszty i czas
KIO 2664/19
przygotowania materiałów” i wykonywanie prac pomocniczych przez stażystów /
praktykantów. Argumentacja Izby co do kwestii doświadczenia i narzędzi
informatycznych została podana już wyżej, natomiast dodać należy, że przystępujący
nie wykazał: co kryje się konkretnie pod sformułowaniem „własne zaplecze
techniczne”, że inni wykonawcy nie mają takiego zaplecza, jakie ma ono znaczenie dla
szybkości / jakości wykonania konkretnych czynności składających się na zamówienie,
w jaki sposób i w jakim stopniu obniża czas i koszty. Podobnie przystępujący nie
wyj
aśnił, jaki przewiduje koszt powierzenia prac pomocniczych stażystom /
praktykantom (np. wynagrodzenie, szkolenie, wyposażenie miejsca pracy), ilu będzie
tych stażystów / praktykantów, jakie konkretnie prace zamierza im powierzyć i w jaki
sposób wpłynie to na szybkość / jakość wykonania konkretnych czynności oraz na
cenę oferty. Przystępujący nie dołączył też żadnych dowodów w postaci np.
dokumentów potwierdzających możliwość i koszty dysponowania w okresie realizacji
zamówienia określoną liczbą stażystów / praktykantów.
4)
w zakresie kosztów realizacji przystępujący powołał się ponownie na doświadczenie, w
tym na „korzyści wynikające z zastosowania naszych technologii, automatyzacji prac i
doświadczenia w realizacji podobnych zamówień”. Argumentacja Izby przedstawiona
powyżej pozostaje aktualna również w tym punkcie.
Pod wyżej przytaczanymi we fragmentach wyjaśnieniami przystępujący wskazał, że do
kalkulacji ceny „przyjęto rzeczywisty czas potrzebny do wykonania poszczególnych zadań
przez nasze zespoły, w tym koszty zarządzającej” oraz podał średni koszt godziny pracy (60 zł
brutto, a dla kadry zarządzającej – 90 zł brutto). Przystępujący jednak nie wskazał, jak szacuje
czasochłonność wykonywania poszczególnych zadań, ile w związku z tym osób na
stanowiskach sz
eregowych i kierowniczych będzie wykonywało zamówienie i ile wyniosą
koszty pracownicze. Nie dołączył też dowodów to potwierdzających w postaci np.
zanonimizowanych umów o pracę bądź innych dokumentów potwierdzających dostępność
określonych specjalistów za określone wynagrodzenie, np. umowy wstępne.
Ponadto
przystępujący przedstawił kalkulację kosztów, w której wymienił w 21
punktach czynności składające się na wykonania usługi, dodał koszty ogólne obsługi kontraktu
oraz rezerwę i do każdej z tych pozycji przypisał odpowiednią kwotę. Biorąc jednak pod uwagę
ogólnikowość wyżej omówionych wyjaśnień, samo tylko lakoniczne wymienienie w punktach
określonych zadań i przypisanie im określonych kwot, nadal nie daje zamawiającemu
informacji o tym, czy koszty te zo
stały skalkulowane rzetelnie z uwzględnieniem wszystkich
niezbędnych czynników. Tak przedstawiona kalkulacja pozwala zamawiającemu jedynie
sprawdzić, czy wymienione w kolejnych punktach kwoty sumują się do ceny całej oferty,
natomiast nie daje wiedzy o tym, na czym przystępujący opiera taką a nie inną cenę danego
zadania, z czego ta cena wynika, dlaczego mogła zostać obniżona do wskazanego poziomu i
KIO 2664/19
czy jest to poziom gwarantujący należyte wykonanie zadania.
Reasumując, wyjaśnienia przystępującego ze względu na swoją ogólnikowość i brak
dołączenia dowodów skutkują koniecznością uznania, że przystępujący nie udowodnił, że
cena jego oferty nie jest r
ażąco niska.
W tym miejscu
, odnosząc się do argumentacji przystępującego, należy też wyjaśnić,
że choć zamawiający może sprecyzować pytania dotyczące ceny oferty wykonawcy, to
z żadnego przepisu prawa nie wynika taki jego obowiązek. Tym samym zamawiający kierując
do przystępującego wezwanie z przytoczeniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie naruszył
tego przepisu. Zamawiający ponadto nie jest w stanie wskazać wykonawcy oczekiwanych
dowodów, które ma on złożyć, ponieważ nie zna z góry treści jego wyjaśnień. Tymczasem
dowody mają potwierdzać te okoliczności, które zostały wskazane w wyjaśnieniach, więc
zamawiający nie znając przyszłych wyjaśnień
nie może wymienić w wezwaniu, jakie dowody
wykonawca ma złożyć. Brak wskazania w wezwaniu rodzaju dowodów, nie usprawiedliwia
zatem
ich niezłożenia przez przystępującego i nie zwalnia go z obowiązku ich przedłożenia
z
godnie z treścią zarówno samego wezwania, jak i z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezasadna jest także argumentacja stron i przystępującego odnosząca się do cen
oferowanych w innych postępowaniach w sytuacji, gdy mogą one się różnić zakresem,
stopniem skomplikowania, czy
sytuacją na rynku w danym okresie, które to czynniki wpływają
na ceny ofert
. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę 617.633,33 zł netto, tj. 759.688,99 zł brutto. Jeżeli szacowanie to było rzetelne (a nikt
tego nie kwestionował), to nie da się ukryć, że bliższe jest ono kwotowo cenie odwołującego,
niż przystępującego. Tym samym niezasadne są sugestie zamawiającego, jakoby cena oferty
odwołującego była zawyżona, skoro sam zamawiający w podobny sposób oszacował wartość
zamówienia.
Nie można się także zgodzić z argumentami zamawiającego dotyczącymi:
sprawdzenia przez niego samo
dzielnie w internecie doświadczenia wskazanych przez
przystępującego ekspertów. Abstrahując od tego, że zamawiający mógł sprawdzić jedynie
doświadczenie osób wymienionych w wykazie osób, gdyż nie znał nazwisk innych osób,
które będą pracować przy tym zamówieniu, przede wszystkim należy podkreślić, że to
wykonawca ma w swoich wyjaśnieniach wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,
nie zaś zamawiający ma to robić za niego. Innymi słowy: nie jest rolą zamawiającego
wyręczanie wykonawcy w wyszukiwaniu informacji, które pomogą wykazać realność ceny
oferty, gdyż realność tej ceny ma wykazać wykonawca. Życie „w dobie cyfryzacji i dostępu
do informacji globalnej” (cytat z odpowiedzi na odwołanie) nie zwalnia zamawiającego ze
stosowania art. 9
0 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje mu wezwać wykonawcę do wyjaśnień,
jak też nie zwalnia wykonawcy ze stosowania art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika,
że to on (a nie zamawiający) ma obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska.
KIO 2664/19
braku potrzeb
y przedkładania przez wykonawcę dowodów w postaci dokumentów
potwierdzających koszty pracownicze z uwagi na fakt, że wykonawca będzie je musiał
przedstawić w dniu podpisania umowy i grożą mu określone konsekwencje w przypadku
nienależytego wykonania umowy. Należy podkreślić, że ocena oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny odbywa się w trakcie postępowania przed zawarciem umowy i przed realizacją
zamówienia. Z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wprost wynika, że wykonawca ma złożyć dowody
(podkreślił to też swoim wezwaniu zamawiający), a z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że
ocena wyjaśnień wraz z dowodami może prowadzić do odrzucenia oferty. Tym samym
zamawiający w trakcie postępowania ma obowiązek ocenić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
również w świetle złożonych w tym zakresie dowodów, w tym dowodów potwierdzających
koszty pracownicze, jeżeli na takie kwestie powołuje się wykonawca w wyjaśnieniach. Bez
znaczenia dla
powyższej oceny oferty pozostają obowiązki wykonawcy i grożące mu
konsekwencje na
zupełnie innych etapach procesu inwestycyjnego, tj. na etapie podpisania
umowy, czy jej wykonania.
Odnosząc się natomiast do podniesionej przez przystępującego kwestii ponownego
wezwania do wyjaśnień, należy wyjaśnić, że przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest
powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego
wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych
zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił
konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają
doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia
wykonawcy, k
tórego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność
w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. W niniejszej sprawie,
jak wskazano już wyżej, przystępujący udzielił wyjaśnień, w których głównie powoływał się na
niesprecyzowane doświadczenie i narzędzia informatyczne, w żaden sposób nie wykazując, w
jaki sposób wpływają one na sposób wykonania zamówienia i cenę oferty. W świetle tak
ogólnych informacji, nie popartych żadnymi dowodami, również dołączona kalkulacja cenowa
sprowadzająca się do podania określonych kwot, bez wskazania podstawy ich wyliczenia, nie
pozwalała na ocenę przedstawionych wyjaśnień jako rzetelnych i wyczerpujących. Tym
samym nie można uznać w niniejszej sprawie, że przystępujący złożył wyjaśnienia, które
jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania. Wyjaśnienia przystępującego, aby
mogły służyć dokonaniu jakiejkolwiek oceny ceny oferty, musiałyby być w istocie złożone raz
jeszcze w całości, tym razem ze wskazaniem szczegółowych i konkretnych informacji
KIO 2664/19
popartych dowodami.
Takie ponowne złożenie wyjaśnień „od początku” nie może być jednak
dopuszczone w świetle zasad opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też argumentacja
o możliwości ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, nie może zostać
uznana za zasadną.
Odnosząc się do orzecznictwa, które przywołał przystępujący na rozprawie, należy
zauważyć, że:
wyrok KIO 447/19 dotyczy innego stanu faktycznego niż w przedmiotowej sprawie, ponieważ
dotyczy
postępowania, w którym zamawiający (jak wynika ze str. 11 wyroku) w wezwaniu do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny sformułował konkretne pytanie. W takim przypadku
zamawiający rzeczywiście musi się liczyć z tym, że wykonawca odpowie jedynie w takim
zakresie, w jakim pytanie zostało zadane. W przedmiotowej sprawie jednak zamawiający w
wezwaniu przytoczył jedynie treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (do czego miał prawo), zatem
rolą wykonawcy było przedstawić wyjaśnienia w jak najszerszym zakresie, uwzględniając
wszystko, co jest konieczne do wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Przystępujący temu
zadaniu nie sprostał. W szczególności (także w świetle ww. wyroku) przystępujący nie miał
podstaw oczekiwać, że zamawiający sprecyzuje w wezwaniu katalog oczekiwanych
dowodów, gdyż jak wskazano już wyżej, ani nie ma takiego obowiązku, ani nie może
domyślać się, jakie dowody będą potrzebne do potwierdzenia okoliczności, które wykonawca
wskaże w wyjaśnieniach.
wyrok KIO 931/19 dotyczy innego stanu fa
ktycznego niż w przedmiotowej sprawie, ponieważ
dotyczy postępowania, w którym wykonawca (jak wynika z całokształtu uzasadnienia)
przedstawił rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, w tym wyjaśnił każdą z pozycji kosztowych
w kalkulacji c
enowej. W świetle powyższego Izba w sprawie KIO 931/19 rzeczywiście uznała,
że brak złożenia dowodów w zakresie kosztów wynagrodzeń nie czyni wyjaśnień
niewiarygodnymi. W przedmiotowej sprawie jednak przystępujący ani nie przedstawił
konkretnych, wyczerpuj
ących wyjaśnień, ani nie wyjaśnił, z czego wynikają kwoty w
kalkulacji cenowej, ani nie dołączył żadnych dowodów. Tym samym nie istnieją inne
informacje / dowody, w świetle których, nawet przy braku dowodów na potwierdzenie
kosztów wynagrodzeń, możliwe byłoby uznanie, że cena oferty przystępującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Stany faktyczne w obu sprawach nie są więc takie same, a uzasadnienie
orzeczeń musi być czytane w całości w kontekście wszystkich okoliczności sprawy, a nie
jedynie w zakresie jednego wyrwanego z kontekstu zdania.
w wyroku KIO 2182/19
Izba nie stwierdziła, że zamawiający zawsze może ponowić
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie, Izba
stwierdziła, że: „Ponowne wezwanie jest możliwe wyłącznie w uzasadnionych przypadkach”
i powołała się na wyrok o sygn. akt KIO 150/16, w którym z kolei wskazano, że „wezwania do
złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających
KIO 2664/19
uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie
zamawiającego”. Tym samym z przywołanego wyroku wynika, że ponowne wezwanie jest
uzasadnione w sytuacji konieczności uszczegółowienia wyjaśnień wykonawcy, podczas gdy
w przedmiotowej sprawie „uszczegółowienie” musiałoby się w praktyce sprowadzać do
złożenia wyjaśnień kolejny raz w całości, zatem nie są to analogiczne sytuacje.
Reasumując, treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego nie pozwala na przyjęcie, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska. Już tylko sam ten fakt obligował zamawiającego do
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba odniesie się także do części dodatkowych argumentów,
jakie były podniesione na rozprawie:
1)
Przygotowanie Programu ochrony powietrza było przewidziane w opisie przedmiotu
zamówienia – w Etapie I w pkt 3 „Opracowanie dokumentu Programu” ppkt 4. Jeżeli
przystępujący nie wyodrębnił takiego punktu w kalkulacji cenowej, ale mimo to ujął
koszt
tego zadania w kosztach działań naprawczych i modelowania, to powinien
informację o tym (wraz z pokazaniem odpowiedniego rozbicia cenowego), zawrzeć
w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu, a nie dopiero na rozprawie.
2)
Odwołujący podniósł zarzut, że zastosowanie maksymalnej rozdzielczości spowoduje
znaczący wzrost czasochłonności i co za tym idzie – kosztów wykonania zadania, na
co złożył dowód w postaci publikacji „Ocena wpływu rozdzielczości siatki obliczeniowej
na wyniki modelowania rozprz
estrzeniania się zanieczyszczeń w powietrzu".
Przystępujący na rozprawie podniósł, że dysponuje komputerami posiadającymi takie
możliwości techniczne, które umożliwią wykonanie modelowania w 6 godzin, tj. 80 razy
szybciej niż wynika to z ww. publikacji złożonej przez odwołującego. Przystępujący
ograniczył się jednak do oświadczenia w tym zakresie, natomiast nie złożył żadnego
dowodu potwierdzającego, że posiadany przez niego sprzęt posiada ww. funkcje i że
podany czas pracy (6 godzin) jest realny.
3)
Współpraca z podmiotem zagranicznym wymaga rozwiązania kwestii językowych.
Dowodem braku konieczności korzystania z usług tłumaczy nie może być jedynie
dyplom ukończenia studiów za granicą przez jednego z członków zarządu spółki
Lemitor, b
o osoba ta nie będzie wykonywała zamówienia samodzielnie. Przystępujący
nie wykazał więc, że wszystkie osoby biorące udział w ww. współpracy w ramach
realizacji zamówienia znają biegle język angielski. Ponadto realizacja zamówienia
wymaga też m.in. znajomości obowiązującego w Polsce prawa, zatem przystępujący
powinien wykazać albo znajomość języka polskiego przez ekspertów estońskich w
stopniu pozwalającym na rezygnację z usług tłumaczy albo taki podział obowiązków w
ramach współpracy z podmiotem estońskim, który uczyni znajomość języka polskiego
przez ww. ekspertów niepotrzebną. Przystępujący tego nie wykazał.
KIO 2664/19
Kończąc omawianie ww. zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Izba przypomina, że
zgodnie z art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ob
owiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Z uwagi na
niewykazanie powyższego, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, Izba ustaliła, że w opisie
tego warunku zamawiający posługiwał się sformułowaniem „Program ochrony powietrza”,
jednakże nigdzie go nie zdefiniował, w szczególności nie wskazał, że sformułowanie to należy
rozumieć zgodnie z określonym przepisem obowiązującego prawa. Sam fakt, że zamawiający
używał dużej litery w słowie „Program” nie może przesądzać o tym, że jest to program w
rozumieniu konkretnego przepisu konkretnego aktu prawnego
. W związku z tym Izba uznała,
że zarzut w tym zakresie jest niezasadny i że nie ma podstaw do wzywania przystępującego
do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut
odwołującego dotyczący braku wykazania przez przystępującego, że cena jego oferty nie
jest rażąco niska. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rad
y Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
naj
korzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o. Sp.
k., ul. Jana Długosza 40, 51-162 Wrocław oraz Estonian Enviromental Research
Centre, Marja 4d, 10617 Tallinn, Estonia, na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
KIO 2664/19
2.
kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia
46, 40-037 Katowice, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Almoterm
S.A., ul. Łangowskiego 4, 45-031 Opole oraz Instytut Chemicznej Przeróbki
Węgla, ul. Zamkowa 1, 41-803 Zabrze, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037
Katowice,
na rzecz odwołującego: Almoterm S.A., ul. Łangowskiego 4, 45-031
Opole oraz Instytut Ch
emicznej Przeróbki Węgla, ul. Zamkowa 1, 41-803 Zabrze,
kwotę 11 389 zł 00 gr (jedenaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt dziewięć złotych, zero
groszy
) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843
) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2664/19
Sygn. akt KIO 2664/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Opracowanie Programu ochrony powietrza dla województwa śląskiego”, numer referencyjny:
ZN-ZP.272.1.80.2019.AT
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 14 listopada 2019 r. nr 621209-N-2019. W postępowaniu
złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Almoterm S.A., ul. Łangowskiego 4, 45-031 Opole i Instytut Chemicznej Przeróbki Węgla, ul.
Zamkowa 1, 41-803 Zabrze (da
lej: „odwołujący”) oraz oferta
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o. Sp. k., ul.
Jana
Długosza 40, 51-162 Wrocław i Estonian Enviromental Research Centre, Marja 4d,
10617 Tallinn, Estonia
, którą zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
W dniu 30 grudnia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie czynności
przeprowadzenia przez z
amawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Lemitor i poprzestanie na jedynie
formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
k
onsorcjum Lemitor pomimo tego, że wykonawca jedynie w sposób formalny dopełnił
pro
cedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska,
a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że jego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2)
względnie - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
k
onsorcjum Lemitor do poprawienia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, pomimo tego że ze złożonego przez tego wykonawcę
wykazu nie wynika, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej określony w rozdziale V ustęp 2 pkt 2.3. ppkt 2 lit. „b" i lit. „c"
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”),
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Lemitor, podczas gdy w świetle wyżej wskazanych zarzutów oferta ta nie może zostać
uznana za najkorzystniejszą,
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
KIO 2664/19
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
W zakresie rażąco niskiej ceny:
„12. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez Konsorcjum Lemitor mają
bardzo ogólny charakter. Tytułem przykładu wykonawca wskazuje na „wypracowanie i
wdrożenie procedur przepływu informacji i tworzenia dokumentacji, zoptymalizowane pod
względem logistycznym (krótki czas realizacji) i kosztowym". Brak jednak konkretnych
informacji, w jaki dokładnie sposób te procedury przyczynią się do oszczędności. Brak również
informacji na czym dokładnie procedury polegają. Wykonawca nie poinformował, czy
procedury mają materialny (spisany) charakter. Brak dołączenia procedur jako dowodu
potwierdzającego.
W dalszej kolejności wykonawca wskazuje, że posiada „pakiet narzędzi
informatycznych, pozwalający na automatyczną lub półautomatyczną generację map
tematycznych", jak również „dedykowane narzędzia programistyczne do oprogramowania
GIS", czy „wiele narzędzi programistycznych pozwalających na znaczne usprawnienie pracy".
W tym przypadku również brak jakichkolwiek informacji na temat tego, jakie dokładnie są to
narzędzia informatyczne i jaką dokładnie innowacyjną funkcjonalność zapewniają.
Wykonawca nie poinformował również o tym, czy narzędzia te wytworzył sam, czy też korzysta
z rozwiązań, które zakupił od specjalistycznego podmiotu. Wreszcie, brak dowodu
potwierdzającego powyższą okoliczność (np. umowy licencyjnej dla programu).
13.
Również twierdzenia na temat „posiadania zespołu ekspertów doświadczonych
w realizacji dużych projektów", czy „posiadającym ogromne doświadczenie zarówno
komercyjne, jak i badawcze" są niczym niepopartymi, ogólnymi twierdzeniami wykonawcy.
Konsorcjum Lemitor nie przedstawiło wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny żadnego
dowodu potwierdzającego, kto dokładnie wchodzi w skład zespołu ekspertów oraz jakie
dokładnie ma doświadczenie. Podobnie stanowisko na temat „posiadanie własnego zaplecza
technicznego, co znacznie obniża koszty i czas przygotowania materiałów, w tym wydruku
map". Z tego twierdzenia nie można wywnioskować, czym konkretnie dysponuje wykonawca i
jaki konkretnie ma to wpływ na obniżenie kosztów.
14.
Konsorcjum Lemitor wskazało, że średni koszt pracy przyjęto w kalkulacji na
poziomie 60 zł brutto, w tym koszt godziny pracy personelu kierowniczego/zarządzającego
projektem to 90 zł brutto. Brak jednak dowodu (zanonimizowanej kopii umowy o pracę)
potwierdzającego, że wykonawca zatrudnia pracowników za takie wynagrodzenie.
Również w zakresie „dysponowania praktykantami/stażystami, dzięki którym obniżone
zostaną koszty wszelkich prac pomocniczych" brak dowodu, że wykonawca zatrudnia tego
typu osoby, ile dokładnie takich osób jest zatrudnionych i jakie dokładnie prace pomocnicze
będą wykonywać. Brak wykazania, jakie te osoby otrzymują wynagrodzenie, w tym przede
KIO 2664/19
wszystkim brak wykazania, że wynagrodzenie tych osób nie jest niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, do czego wprost obliguje art. 90
ust. 1 pkt 1 usta
wy Pzp i na co zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu wykonawcy do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wykonawca nie wykazał, że np. jest w stanie obniżyć koszt
zatrudnienia praktykantów/stażystów z uwagi na skierowanie ich przez Urząd Pracy albo
u
czelnię). (…)
16.
Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, że Konsorcjum Lemitor
dokonując kalkulacji zaoferowanej ceny pominęło wiele istotnych elementów, które mają
wpływ na cenę, za którą zamówienie może zostać należycie wykonane.
17. [Brak k
osztów związanych z przygotowaniem Programu ochrony powietrza] (…)
19.
[Brak kosztów związanych z obsługą gwarancji] (…)
22.
[Brak kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracowników] (…)
25.
[Brak kosztów związanych z transgraniczną współpracą] (…)
30.
Niezależnie od tego, że kalkulacja Konsorcjum Lemitor nie zawiera wielu istotnych
elementów, które w znaczący sposób wpływają na cenę, to dodatkowo elementy, które
znajdują się w kalkulacji, zostały skalkulowane w sposób znacząco odbiegający od cen
rynkowych. Tytułem przykładu należy wskazać kilka poniższych pozycji.
31.
[Koszty związane z zwiększoną rozdzielczością modelowania rozprzestrzeniania
zanieczyszczeń] (…)
35. [Pozycja 6 kosztorysu -
opracowanie planu działań krótkoterminowych będącego
in
tegralną częścią Programu] (…)
38. [Pozycja 11 kosztorysu -
zestawienie zgłoszonych uwag i wniosków w trakcie
konsultacji i opiniowania wraz z propozycją stanowiska Zarządu Województwa Śląskiego do
tych uwag i wniosków] (…)
46.
Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania Konsorcjum Lemitor
do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji
gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko
w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można
ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił
zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i
lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. (…)
W zakresie wykazu osób:
47.
Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczn
ego warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W tym, między
innymi
w rozdziale V ustęp 2 punkt 2.3. podpunkt 2 litera „b" i litera „c" SIWZ (…)
Należy podkreślić, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób ma
KIO 2664/19
obejmować Program ochrony powietrza. Wyrażenie to zostało napisane od wielkiej litery, co
jednoznacznie sugeruje, że Zamawiający wymagał doświadczenie w zakresie takiego
Programu ochrony powietrza, jaki jest zdefiniowany w przepisach prawa i jaki jest
przedmiotem ninie
jszego zamówienia.
Odmiennie natomiast zostało to uregulowane w literze „a" tego samego postanowienia,
w którym Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu dwóch programów dotyczących
poprawy jakości powietrza, co wskazuje, że mogą to już być dowolne programy związane z
poprawą jakości powietrza.
42.
W tym miejscu należy wskazać, że Program ochrony powietrza, którego
przygotowanie jest przedmiotem niniejszego zamówienia, znajduje szczegółowe
uregulowanie w przepisach prawa. Podstawowym aktem prawnym w tym zakresie jest ustawa
z dnia 27 kwietnia 2
001 r. Prawo ochrony środowiska, gdzie w art. 91 znajdują się informacje
na temat konieczności sporządzenia tego dokumentu. (…)
44.
Żadna z wyżej wskazanych usług nie odpowiada swoim zakresem Programowi
ochrony powietrza, ta
k jak wymagał tego Zamawiający. Wskazywana usługa „Krajowy
program przewidziany w dyrektywie 2016/2284 - Program kontroli (realizacji) dyrektywy nr
2016/2284
w
sprawie
zmniejszenia
krajowych
emisji
niektórych
substancji
zanieczyszczających powietrze i instrukcji dotyczącej amoniaku" dotyczy zupełnie innego
zakresu niż Program ochrony powietrza. (…)
47. (…) W niniejszym przypadku oferta Konsorcjum Lemitor podlega odrzuceniu jako
zawierająca rażąco niską cenę. W związku z tym faktem, w przypadku potwierdzenia się
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wezwanie
Konsorcjum Lemitor do poprawienia wykazu będzie bezprzedmiotowe.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, gdyby zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia, Odwołujący stawia
również jako alternatywny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (…)”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Lemitor,
2) odrzucenia oferty konsorcjum Lemitor,
3)
względnie - wezwania konsorcjum Lemitor do poprawienia wykazu osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 3 stycznia 2020 r. konsorcjum: Lemitor Ochron
a Środowiska Sp.
z o.o. Sp. k. oraz Estonian Enviromental Research Centre
(dalej: „przystępujący”) zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 14 stycznia 2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
KIO 2664/19
w której wniósł o jego oddalenie. Również pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. odwołujący
uzupełnił swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
opracowanie Programu ochrony powietrza dla
województwa śląskiego.
Przedmiot zamówienia składa się z:
Etap I, m.in.:
1. Przygotowanie i uzgodnienie harmonogramu opracowania projektu Programu,
2. Opracowanie dokumentu Programu,
3.
Opracowanie Planu Działań Krótkoterminowych będącego integralną częścią Programu,
4.
Opracowanie prognozy oddziaływania na środowisko,
5. P
rzeprowadzenie oceny zgodności projektu Programu z celami i kierunkami Strategii
Rozwoju Województwa Śląskiego,
6.
Zestawienie zgłoszonych uwag i wniosków w trakcie konsultacji i opiniowania wraz
z propozycją stanowiska Zarządu Województwa Śląskiego do tych uwag i wniosków,
7. Przygotowanie ewaluacji ex-ante Programu,
8.
Prezentacja projektu Programu na posiedzeniach Zarządu Województwa Śląskiego.
Etap II, m.in.:
1.
Przygotowanie 50 egzemplarzy projektu Programu w wersji elektronicznej na płycie CD
lub DVD,
2.
Prezentacja projektu Programu na obradach Komisji i sesjach Sejmiku Województwa
Śląskiego,
3.
Wykonawca każdorazowo przygotuje (w formacie .ppt) i dokona prezentacji projektu
Programu na obradach Komisji i sesjach Sejmiku Województwa Śląskiego.
Każdorazowo ostatecznie zaakceptowana prezentacja zostanie przekazana
Zamawiającemu drogą elektroniczną.
Etap III
1.
Publikacja w prasie o zasięgu całego województwa śląskiego ogłoszenia o uchwaleniu
przez Sejmik Województwa Śląskiego Programu wraz z planem działań
kr
ótkoterminowych,
2. Przygotowanie dokumentu Programu w wersji drukowanej i elektronicznej.
W rozdziale V w pkt 2.2. zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie
z którym wykonawca skieruje do realizacji zamówienia publicznego co najmniej 5 osób, w
KIO 2664/19
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, posiadających doświadczenie
zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia publicznego, spełniające poniższe
wymagania:
a) co najmniej 2 osoby przeznaczone do opracowania Programu ochrony powietrza,
z których każda posiada doświadczenie zawodowe w okresie ostatnich 5 lat przed
up
ływem terminu składania ofert, związane z ochroną powietrza, w wykonywaniu
minimum dwóch programów dotyczących poprawy jakości powietrza,
b) co najmniej 2 osoby przeznaczone do przygotowania danych emisyjnych na potrzeby
modelowania rozprzestrzeniania się zanieczyszczeń, z których każda posiada
doświadczenie zawodowe w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, związane z ochroną powietrza, w przygotowaniu i wykorzystaniu danych emisyjnych
w ramach co najmniej jednego opracowania Programu ochrony powietrza,
c)
co najmniej 1 osobę przeznaczoną do wykonania modelowania rozprzestrzeniania się
zanieczyszczeń w powietrzu, posiadającą doświadczenie zawodowe w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, związane z ochroną powietrza,
w modelowaniu rozprzestrzeniania się zanieczyszczeń w powietrzu atmosferycznym
w skali co najmniej
jednego województwa lub miasta powyżej 200 tys. mieszkańców,
w ramach co najmniej jednego opracowania Programu ochrony powietrza.
Zamawiający dopuszcza, aby jedna osoba, jeżeli posiada wymagane doświadczenie,
wykonywała dwie czynności spośród wymienionych w pkt 2, przy założeniu, że liczba osób
będzie nie mniejsza niż 3 różne osoby.
Jeżeli Wykonawca wskaże więcej niż 5 osób, to każda dodatkowa osoba musi spełniać
wymagania odnośnie doświadczenia, o których mowa w pkt V.2.2. ppkt a lub b lub c.
W rozdziale
XIII siwz zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert:
a. cena brutto
– 60 %,
b.
zwiększona rozdzielczość modelowania rozprzestrzeniania zanieczyszczeń dla
obszarów zabudowy w województwie – 20 %,
c. dodatkowy okres gwarancji na wykonany przedmiot
zamówienia – 20 %.
W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami:
-
366.540,00 zł brutto – oferta przystępującego,
-
773.670,00 zł brutto – oferta odwołującego.
Przystępujący zaoferował też modelowanie w maksymalnej rozdzielczości i maksymalny
dodatkowy okres gwarancji.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi: 617.633,33 zł netto, 759.688,99 zł brutto.
Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi: 570.105,00 zł brutto.
KIO 2664/19
Cena oferty przystępującego jest więc niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT oraz od średniej arytmetycznej ofert.
Pismem z dnia 26.11.2019 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art.
90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty.
W odpowiedzi z dnia
02.12.2019 r. przystępujący przedstawił kalkulację kosztów,
w której wymienił w 21 punktach czynności składające się na wykonania usługi, dodał koszty
ogólne obsługi kontraktu oraz rezerwę i do każdej z tych pozycji przypisał odpowiednią kwotę.
Ponadto odnosząc się do oszczędności wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia oraz kosztów
realizacji, przystępujący przede wszystkich podkreślał doświadczenie swoje i zatrudnianego
personelu, a także posiadanie narzędzi informatycznych.
Pismem z dnia 24 grudni
a 2019 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej ko
lejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, należy zauważyć, że
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
okr
eślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
KIO 2664/19
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z
godnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W świetle wyżej cytowanych przepisów, w pierwszej kolejności należy stwierdzić,
co nie jest też sporne pomiędzy stronami, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Cena ta bowiem była o ponad 30%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług oraz od średniej arytmetycznej ofert. Sytuacja taka została przez Ustawodawcę uznana
za zawsze bud
zącą wątpliwości i wymagającą obligatoryjnie uzyskania od wykonawcy
wyjaśnień.
Ustawodawca ponadto wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawie
ra rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną
KIO 2664/19
budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie
jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności
wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte
stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe,
aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe
wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki
sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł
dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać
przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą
technologię i organizację robót / usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty
stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem
przedstawienie tych
składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to,
że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, Ustawodawca wymaga, aby
wska
zane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od
rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od
dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami,
umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość
kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział
w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała za zasadne przede wszystkim argumenty
odwołującego dotyczące ogólnego charakteru wyjaśnień udzielonych przez przystępującego.
Faktem bowiem jest, że przystępujący:
1)
w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia powołał się na „zespół
ekspertów doświadczony w realizacji dużych projektów”, „wypracowane i wdrożone
procedury przepływu informacji i tworzenia dokumentacji, zoptymalizowane pod
względem logistycznym (krótki czas realizacji) i kosztowym”, „pakiet narzędzi
informatycznych pozwalający na automatyczną lub półautomatyczną generację map
tematycznych”. Przytoczone informacje mają charakter ogólny i nie wynika z nich, aby
były właściwe wyłącznie przystępującemu. Inni wykonawcy na rynku też mogą mieć
doświadczoną kadrę, zoptymalizowane procedury i wysokiej jakości narzędzia
informatyczne, zwłaszcza że jak wskazał sam zamawiający – np. odwołujący jest
KIO 2664/19
jednym z wiodących wykonawców na rynku. Ponadto przystępujący nie wyjaśnił,
w jaki sposób ta doświadczona kadra, zoptymalizowane procedury i narzędzia
informatyczne, wpływa na cenę oferty, to znaczy: co konkretnie i w jaki sposób
powoduje obniżenie ceny oferty. Przykładowo: jak konkretne doświadczenie
konkretnej osoby w
pływa na szybkość / jakość wykonania konkretnych czynności
składających się to na zamówienie i jakie ma to przełożenie na cenę oferty. Podobnie:
w jaki sposób konkretne postanowienia konkretnych regulaminów / zarządzeń lub
konkretne praktycznie funkcjonujące rozwiązania w zakresie przepływu informacji
wpływają na szybkość / jakość wykonania konkretnych czynności składających się to
na zamówienie, na czym polega w tym przypadku optymalizacja i jakie ma to
przełożenie na cenę oferty. Dalej: jakimi konkretnie narzędziami informatycznymi
dysponuje wykonawca, jakie są ich możliwości techniczne niedostępne innym
wykonawcom na rynku, w jaki sposób korzystanie z nich wpływa na szybkość / jakość
wykonania konkretnych czynności składających się to na zamówienie i jakie ma to
przełożenie na cenę oferty. Do tego powinny być dołączone dowody w postaci np.
dokumentów potwierdzających doświadczenie danej osoby, dokumentów
potwierdzających
istnienie
i
treść
określonych
procedur,
dokumentów
potwierdzających możliwości techniczne narzędzi informatycznych, którymi dysponuje
wykonawca. Przystępujący nie zawarł w swoich wyjaśnieniach informacji w ww.
zakresie i nie dołączył żadnych dowodów.
2)
w zakresie wybranych rozwiązań technicznych powołał się na „dedykowane narzędzia
programistyczne do oprogramowania GIS (…), które dzięki automatyzacji pracy
znacznie zwiększają wydajność i zmniejszają nakłady pracy (osobogodziny)” oraz na
„zespół posiadający ogromne doświadczenie zarówno komercyjne, jak i badawcze”.
Przystępujący nie wykazał jednak, jak wskazano już wyżej, jakie konkretnie jest to
doświadczenie, jakie są to konkretne narzędzia i jakie są ich konkretne możliwości
techniczne, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz w jaki sposób wpływają
na szyb
kość / jakość wykonania konkretnych czynności składających się to na
zamówienie (np. o ile zmniejszają liczbę osobogodzin, a zwiększają wydajność) i jakie
ma to przełożenie na cenę oferty. Przystępujący nie zawarł w swoich wyjaśnieniach
informacji w ww. zakresie i nie dołączył żadnych dowodów w postaci np. dokumentów
potwierdzających doświadczenie danej osoby, czy dokumentów potwierdzających
możliwości techniczne narzędzi informatycznych, którymi dysponuje wykonawca.
3)
w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
przystępujący powołał się ponownie na doświadczenie i narzędzia programistyczne
oraz dodatkowo na „własne zaplecze techniczne, co znacznie obniża koszty i czas
KIO 2664/19
przygotowania materiałów” i wykonywanie prac pomocniczych przez stażystów /
praktykantów. Argumentacja Izby co do kwestii doświadczenia i narzędzi
informatycznych została podana już wyżej, natomiast dodać należy, że przystępujący
nie wykazał: co kryje się konkretnie pod sformułowaniem „własne zaplecze
techniczne”, że inni wykonawcy nie mają takiego zaplecza, jakie ma ono znaczenie dla
szybkości / jakości wykonania konkretnych czynności składających się na zamówienie,
w jaki sposób i w jakim stopniu obniża czas i koszty. Podobnie przystępujący nie
wyj
aśnił, jaki przewiduje koszt powierzenia prac pomocniczych stażystom /
praktykantom (np. wynagrodzenie, szkolenie, wyposażenie miejsca pracy), ilu będzie
tych stażystów / praktykantów, jakie konkretnie prace zamierza im powierzyć i w jaki
sposób wpłynie to na szybkość / jakość wykonania konkretnych czynności oraz na
cenę oferty. Przystępujący nie dołączył też żadnych dowodów w postaci np.
dokumentów potwierdzających możliwość i koszty dysponowania w okresie realizacji
zamówienia określoną liczbą stażystów / praktykantów.
4)
w zakresie kosztów realizacji przystępujący powołał się ponownie na doświadczenie, w
tym na „korzyści wynikające z zastosowania naszych technologii, automatyzacji prac i
doświadczenia w realizacji podobnych zamówień”. Argumentacja Izby przedstawiona
powyżej pozostaje aktualna również w tym punkcie.
Pod wyżej przytaczanymi we fragmentach wyjaśnieniami przystępujący wskazał, że do
kalkulacji ceny „przyjęto rzeczywisty czas potrzebny do wykonania poszczególnych zadań
przez nasze zespoły, w tym koszty zarządzającej” oraz podał średni koszt godziny pracy (60 zł
brutto, a dla kadry zarządzającej – 90 zł brutto). Przystępujący jednak nie wskazał, jak szacuje
czasochłonność wykonywania poszczególnych zadań, ile w związku z tym osób na
stanowiskach sz
eregowych i kierowniczych będzie wykonywało zamówienie i ile wyniosą
koszty pracownicze. Nie dołączył też dowodów to potwierdzających w postaci np.
zanonimizowanych umów o pracę bądź innych dokumentów potwierdzających dostępność
określonych specjalistów za określone wynagrodzenie, np. umowy wstępne.
Ponadto
przystępujący przedstawił kalkulację kosztów, w której wymienił w 21
punktach czynności składające się na wykonania usługi, dodał koszty ogólne obsługi kontraktu
oraz rezerwę i do każdej z tych pozycji przypisał odpowiednią kwotę. Biorąc jednak pod uwagę
ogólnikowość wyżej omówionych wyjaśnień, samo tylko lakoniczne wymienienie w punktach
określonych zadań i przypisanie im określonych kwot, nadal nie daje zamawiającemu
informacji o tym, czy koszty te zo
stały skalkulowane rzetelnie z uwzględnieniem wszystkich
niezbędnych czynników. Tak przedstawiona kalkulacja pozwala zamawiającemu jedynie
sprawdzić, czy wymienione w kolejnych punktach kwoty sumują się do ceny całej oferty,
natomiast nie daje wiedzy o tym, na czym przystępujący opiera taką a nie inną cenę danego
zadania, z czego ta cena wynika, dlaczego mogła zostać obniżona do wskazanego poziomu i
KIO 2664/19
czy jest to poziom gwarantujący należyte wykonanie zadania.
Reasumując, wyjaśnienia przystępującego ze względu na swoją ogólnikowość i brak
dołączenia dowodów skutkują koniecznością uznania, że przystępujący nie udowodnił, że
cena jego oferty nie jest r
ażąco niska.
W tym miejscu
, odnosząc się do argumentacji przystępującego, należy też wyjaśnić,
że choć zamawiający może sprecyzować pytania dotyczące ceny oferty wykonawcy, to
z żadnego przepisu prawa nie wynika taki jego obowiązek. Tym samym zamawiający kierując
do przystępującego wezwanie z przytoczeniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie naruszył
tego przepisu. Zamawiający ponadto nie jest w stanie wskazać wykonawcy oczekiwanych
dowodów, które ma on złożyć, ponieważ nie zna z góry treści jego wyjaśnień. Tymczasem
dowody mają potwierdzać te okoliczności, które zostały wskazane w wyjaśnieniach, więc
zamawiający nie znając przyszłych wyjaśnień
nie może wymienić w wezwaniu, jakie dowody
wykonawca ma złożyć. Brak wskazania w wezwaniu rodzaju dowodów, nie usprawiedliwia
zatem
ich niezłożenia przez przystępującego i nie zwalnia go z obowiązku ich przedłożenia
z
godnie z treścią zarówno samego wezwania, jak i z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezasadna jest także argumentacja stron i przystępującego odnosząca się do cen
oferowanych w innych postępowaniach w sytuacji, gdy mogą one się różnić zakresem,
stopniem skomplikowania, czy
sytuacją na rynku w danym okresie, które to czynniki wpływają
na ceny ofert
. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę 617.633,33 zł netto, tj. 759.688,99 zł brutto. Jeżeli szacowanie to było rzetelne (a nikt
tego nie kwestionował), to nie da się ukryć, że bliższe jest ono kwotowo cenie odwołującego,
niż przystępującego. Tym samym niezasadne są sugestie zamawiającego, jakoby cena oferty
odwołującego była zawyżona, skoro sam zamawiający w podobny sposób oszacował wartość
zamówienia.
Nie można się także zgodzić z argumentami zamawiającego dotyczącymi:
sprawdzenia przez niego samo
dzielnie w internecie doświadczenia wskazanych przez
przystępującego ekspertów. Abstrahując od tego, że zamawiający mógł sprawdzić jedynie
doświadczenie osób wymienionych w wykazie osób, gdyż nie znał nazwisk innych osób,
które będą pracować przy tym zamówieniu, przede wszystkim należy podkreślić, że to
wykonawca ma w swoich wyjaśnieniach wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,
nie zaś zamawiający ma to robić za niego. Innymi słowy: nie jest rolą zamawiającego
wyręczanie wykonawcy w wyszukiwaniu informacji, które pomogą wykazać realność ceny
oferty, gdyż realność tej ceny ma wykazać wykonawca. Życie „w dobie cyfryzacji i dostępu
do informacji globalnej” (cytat z odpowiedzi na odwołanie) nie zwalnia zamawiającego ze
stosowania art. 9
0 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje mu wezwać wykonawcę do wyjaśnień,
jak też nie zwalnia wykonawcy ze stosowania art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika,
że to on (a nie zamawiający) ma obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska.
KIO 2664/19
braku potrzeb
y przedkładania przez wykonawcę dowodów w postaci dokumentów
potwierdzających koszty pracownicze z uwagi na fakt, że wykonawca będzie je musiał
przedstawić w dniu podpisania umowy i grożą mu określone konsekwencje w przypadku
nienależytego wykonania umowy. Należy podkreślić, że ocena oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny odbywa się w trakcie postępowania przed zawarciem umowy i przed realizacją
zamówienia. Z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wprost wynika, że wykonawca ma złożyć dowody
(podkreślił to też swoim wezwaniu zamawiający), a z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że
ocena wyjaśnień wraz z dowodami może prowadzić do odrzucenia oferty. Tym samym
zamawiający w trakcie postępowania ma obowiązek ocenić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
również w świetle złożonych w tym zakresie dowodów, w tym dowodów potwierdzających
koszty pracownicze, jeżeli na takie kwestie powołuje się wykonawca w wyjaśnieniach. Bez
znaczenia dla
powyższej oceny oferty pozostają obowiązki wykonawcy i grożące mu
konsekwencje na
zupełnie innych etapach procesu inwestycyjnego, tj. na etapie podpisania
umowy, czy jej wykonania.
Odnosząc się natomiast do podniesionej przez przystępującego kwestii ponownego
wezwania do wyjaśnień, należy wyjaśnić, że przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest
powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego
wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych
zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił
konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają
doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia
wykonawcy, k
tórego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność
w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. W niniejszej sprawie,
jak wskazano już wyżej, przystępujący udzielił wyjaśnień, w których głównie powoływał się na
niesprecyzowane doświadczenie i narzędzia informatyczne, w żaden sposób nie wykazując, w
jaki sposób wpływają one na sposób wykonania zamówienia i cenę oferty. W świetle tak
ogólnych informacji, nie popartych żadnymi dowodami, również dołączona kalkulacja cenowa
sprowadzająca się do podania określonych kwot, bez wskazania podstawy ich wyliczenia, nie
pozwalała na ocenę przedstawionych wyjaśnień jako rzetelnych i wyczerpujących. Tym
samym nie można uznać w niniejszej sprawie, że przystępujący złożył wyjaśnienia, które
jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania. Wyjaśnienia przystępującego, aby
mogły służyć dokonaniu jakiejkolwiek oceny ceny oferty, musiałyby być w istocie złożone raz
jeszcze w całości, tym razem ze wskazaniem szczegółowych i konkretnych informacji
KIO 2664/19
popartych dowodami.
Takie ponowne złożenie wyjaśnień „od początku” nie może być jednak
dopuszczone w świetle zasad opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też argumentacja
o możliwości ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, nie może zostać
uznana za zasadną.
Odnosząc się do orzecznictwa, które przywołał przystępujący na rozprawie, należy
zauważyć, że:
wyrok KIO 447/19 dotyczy innego stanu faktycznego niż w przedmiotowej sprawie, ponieważ
dotyczy
postępowania, w którym zamawiający (jak wynika ze str. 11 wyroku) w wezwaniu do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny sformułował konkretne pytanie. W takim przypadku
zamawiający rzeczywiście musi się liczyć z tym, że wykonawca odpowie jedynie w takim
zakresie, w jakim pytanie zostało zadane. W przedmiotowej sprawie jednak zamawiający w
wezwaniu przytoczył jedynie treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (do czego miał prawo), zatem
rolą wykonawcy było przedstawić wyjaśnienia w jak najszerszym zakresie, uwzględniając
wszystko, co jest konieczne do wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Przystępujący temu
zadaniu nie sprostał. W szczególności (także w świetle ww. wyroku) przystępujący nie miał
podstaw oczekiwać, że zamawiający sprecyzuje w wezwaniu katalog oczekiwanych
dowodów, gdyż jak wskazano już wyżej, ani nie ma takiego obowiązku, ani nie może
domyślać się, jakie dowody będą potrzebne do potwierdzenia okoliczności, które wykonawca
wskaże w wyjaśnieniach.
wyrok KIO 931/19 dotyczy innego stanu fa
ktycznego niż w przedmiotowej sprawie, ponieważ
dotyczy postępowania, w którym wykonawca (jak wynika z całokształtu uzasadnienia)
przedstawił rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, w tym wyjaśnił każdą z pozycji kosztowych
w kalkulacji c
enowej. W świetle powyższego Izba w sprawie KIO 931/19 rzeczywiście uznała,
że brak złożenia dowodów w zakresie kosztów wynagrodzeń nie czyni wyjaśnień
niewiarygodnymi. W przedmiotowej sprawie jednak przystępujący ani nie przedstawił
konkretnych, wyczerpuj
ących wyjaśnień, ani nie wyjaśnił, z czego wynikają kwoty w
kalkulacji cenowej, ani nie dołączył żadnych dowodów. Tym samym nie istnieją inne
informacje / dowody, w świetle których, nawet przy braku dowodów na potwierdzenie
kosztów wynagrodzeń, możliwe byłoby uznanie, że cena oferty przystępującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Stany faktyczne w obu sprawach nie są więc takie same, a uzasadnienie
orzeczeń musi być czytane w całości w kontekście wszystkich okoliczności sprawy, a nie
jedynie w zakresie jednego wyrwanego z kontekstu zdania.
w wyroku KIO 2182/19
Izba nie stwierdziła, że zamawiający zawsze może ponowić
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie, Izba
stwierdziła, że: „Ponowne wezwanie jest możliwe wyłącznie w uzasadnionych przypadkach”
i powołała się na wyrok o sygn. akt KIO 150/16, w którym z kolei wskazano, że „wezwania do
złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających
KIO 2664/19
uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie
zamawiającego”. Tym samym z przywołanego wyroku wynika, że ponowne wezwanie jest
uzasadnione w sytuacji konieczności uszczegółowienia wyjaśnień wykonawcy, podczas gdy
w przedmiotowej sprawie „uszczegółowienie” musiałoby się w praktyce sprowadzać do
złożenia wyjaśnień kolejny raz w całości, zatem nie są to analogiczne sytuacje.
Reasumując, treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego nie pozwala na przyjęcie, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska. Już tylko sam ten fakt obligował zamawiającego do
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba odniesie się także do części dodatkowych argumentów,
jakie były podniesione na rozprawie:
1)
Przygotowanie Programu ochrony powietrza było przewidziane w opisie przedmiotu
zamówienia – w Etapie I w pkt 3 „Opracowanie dokumentu Programu” ppkt 4. Jeżeli
przystępujący nie wyodrębnił takiego punktu w kalkulacji cenowej, ale mimo to ujął
koszt
tego zadania w kosztach działań naprawczych i modelowania, to powinien
informację o tym (wraz z pokazaniem odpowiedniego rozbicia cenowego), zawrzeć
w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu, a nie dopiero na rozprawie.
2)
Odwołujący podniósł zarzut, że zastosowanie maksymalnej rozdzielczości spowoduje
znaczący wzrost czasochłonności i co za tym idzie – kosztów wykonania zadania, na
co złożył dowód w postaci publikacji „Ocena wpływu rozdzielczości siatki obliczeniowej
na wyniki modelowania rozprz
estrzeniania się zanieczyszczeń w powietrzu".
Przystępujący na rozprawie podniósł, że dysponuje komputerami posiadającymi takie
możliwości techniczne, które umożliwią wykonanie modelowania w 6 godzin, tj. 80 razy
szybciej niż wynika to z ww. publikacji złożonej przez odwołującego. Przystępujący
ograniczył się jednak do oświadczenia w tym zakresie, natomiast nie złożył żadnego
dowodu potwierdzającego, że posiadany przez niego sprzęt posiada ww. funkcje i że
podany czas pracy (6 godzin) jest realny.
3)
Współpraca z podmiotem zagranicznym wymaga rozwiązania kwestii językowych.
Dowodem braku konieczności korzystania z usług tłumaczy nie może być jedynie
dyplom ukończenia studiów za granicą przez jednego z członków zarządu spółki
Lemitor, b
o osoba ta nie będzie wykonywała zamówienia samodzielnie. Przystępujący
nie wykazał więc, że wszystkie osoby biorące udział w ww. współpracy w ramach
realizacji zamówienia znają biegle język angielski. Ponadto realizacja zamówienia
wymaga też m.in. znajomości obowiązującego w Polsce prawa, zatem przystępujący
powinien wykazać albo znajomość języka polskiego przez ekspertów estońskich w
stopniu pozwalającym na rezygnację z usług tłumaczy albo taki podział obowiązków w
ramach współpracy z podmiotem estońskim, który uczyni znajomość języka polskiego
przez ww. ekspertów niepotrzebną. Przystępujący tego nie wykazał.
KIO 2664/19
Kończąc omawianie ww. zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Izba przypomina, że
zgodnie z art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ob
owiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Z uwagi na
niewykazanie powyższego, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, Izba ustaliła, że w opisie
tego warunku zamawiający posługiwał się sformułowaniem „Program ochrony powietrza”,
jednakże nigdzie go nie zdefiniował, w szczególności nie wskazał, że sformułowanie to należy
rozumieć zgodnie z określonym przepisem obowiązującego prawa. Sam fakt, że zamawiający
używał dużej litery w słowie „Program” nie może przesądzać o tym, że jest to program w
rozumieniu konkretnego przepisu konkretnego aktu prawnego
. W związku z tym Izba uznała,
że zarzut w tym zakresie jest niezasadny i że nie ma podstaw do wzywania przystępującego
do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut
odwołującego dotyczący braku wykazania przez przystępującego, że cena jego oferty nie
jest rażąco niska. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rad
y Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
