rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-20
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2672/19
KIO 2672/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób
Serca w Zabrzu
przy
udziale
wykonawcy
Roche
Diagnostics
Polska
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób
Serca w Zabrzu
przy
udziale
wykonawcy
Roche
Diagnostics
Polska
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących niezapewnienia w ramach
złożonej oferty przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie możliwości wykonywania oznaczeń
V
ankomycyny i Gentamycyny przez cały okres, na jaki ma zostać zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
3. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w części 1/2 , i:
3.1. zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Abbott
Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2.
zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Abbott Laboratories
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 1 950
zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2672/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
odczynników do wykonywania oznaczeń metodą immunochemiczną wraz z dzierżawą
analizatora”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 21 października 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 612320-N-2019.
I. W dniu 30 grudnia 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty
wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., albowiem treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., albowiem złożenie oferty przez tego wykonawcę
oznacza popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wymuszaniu na
klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
przedsiębiorcy;
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., albowiem jego
oferta obarczona jest błędem
w
obliczeniu ceny, albowiem jest niedoszacowana i nie skalkulowano całości przedmiotu
zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia rozstrzygnięcia postępowania; 2) dokonania ponownego badania i oceny
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. oraz 3) odrzucenia oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.
w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący w szczególności powołał się na modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) dokonaną przez zamawiającego
w
wyniku uznania odwołania złożonego przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o.
oraz odpowiedź zamawiającego z dnia 21.11.2019 r. na pytanie nr 1. Odwołujący
zauważył, iż zamawiający wyraził zgodę na wykonanie oznaczeń dwóch parametrów
Van
komycyny i Gentamycyny na analizatorze biochemicznym znajdującym się
w
Laboratorium Centralnym Zamawiającego, niemniej jednak zgodnie z ww. pytaniem
i
odpowiedzią wykonawca powinien w ofercie uwzględnić i wycenić wszystkie wyroby, tj.
odczynnik, kalibrator
, kontrole oraz akcesoria dodatkowe w odpowiedniej ilości, niezbędne
do wykonania wymaganych oznaczeń. Odwołujący podniósł, iż wykonawca Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
nie ujął w ofercie żadnych dodatkowych kosztów dla
analizatora biochemicznego, tym
samym zaoferowane świadczenie nie pozwala na
wykonanie zaplanowanej ilości oznaczeń. Jak wynika z załącznika do umowy Nr
386/171/EZP/2018 zawartej na okres od 28.08.2018
r. do 28.08.2021 r., na podstawie, której
w Laboratorium Centralnym Zamawiającego został wydzierżawiony analizator biochemiczny
(cobas e501), do wykonania oznaczeń na analizatorze biochemicznym niezbędne są
akcesoria dodatkowe (materiały eksploatacyjne). Ilości, które firma Roche zapewniła
Zamawiającemu w ramach tej umowy, są wystarczające wyłącznie do wykonania oznaczeń
objętych niniejszą umową - nie obejmują one absolutnie oznaczenia parametrów
Vankomycyny i Gentamycyny.
Następnie odwołujący wskazał, iż umowa 386/171/EZP/2019 na analizator biochemiczny
cobas e501 została zawarta na okres od 28.08.2018 do 28.08.2021 r. Okres związania
umową w obecnym postępowaniu będzie o minimum 4 miesiące dłuższy niż umowa
z
postępowania na dzierżawę analizatora biochemicznego. W związku z powyższym
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. dla tych dw
óch parametrów nie zapewnił
zamawiającemu możliwości wykonywania oznaczeń Vankomycyny i Gentamycyny w całym
okresie trwania umowy, która będzie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania.
Ponadto odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 4 do SIWZ tj. w formularzu asortymentowo-
cenowym wykonawcy zobowiązani byli wskazać kalibratory, kontrole oraz dodatkowe
akcesoria niezbędne do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy. Analiza
formularza asortymentowo-cenowego wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wskazuje, że wykonawca ten nie zaoferował wyrobu o numerze katalogowym 11933159001
Adapter dla SysClean. Odwołujący zauważył, iż pozycja 11933159001 Adapter dla SysClean
jest wymieniona w każdej ulotce dla 13 pozycji odczynnikowych oferowanych przez
wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Nieuwzględnienie ww. pozycji powoduje, że
nie została ona objęta oświadczeniem wykonawcy złożonym w ofercie i nie zastanie ona
dostarczona zamawiającemu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 stycznia
2020 r.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z instrukcją analizatora biochemicznego c 501
dzierżawionego zamawiającemu przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., do
wykonywania oznaczeń na tym analizatorze niezbędne są dodatkowe odczynniki, takie jak:
Celi Wash Solution 1/ NaOH-D, Celi Wash Solution II/ Acid Wash, Sample Cleaner 1,
Sample Cleaner 2, EcoTergent, Detergent 1, Detergent 2, Detergent 3 oraz Sample Cleaner
1.
Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie zaoferował odczynników
d
odatkowych niezbędnych do wykonywania oznaczeń Vankomycyny i Gentamycyny na
analizatorze biochemicznym. W konsekwencji, nie uwzględnił ich kosztów w cenie, co
zgodnie z
odpowiedzią zamawiającego na pytanie do SIWZ, było warunkiem możliwości
zaoferowania wykonywania tych oznaczeń na analizatorze biochemicznym.
W wyjaśnieniach
z dnia 9 g
rudnia 2019 r. skierowanych do zamawiającego wykonawca Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.
o. przyznał, że nie zaoferował odczynników dodatkowych. Zdaniem
odwołującego niezaoferowanie odczynników dodatkowych było celowym działaniem
wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
i w żadnym wypadku nie może zostać
uznane za omyłkę.
W ocenie odwołującego zastosowania nie znajdą również postanowienia
SIWZ przewidujące obowiązek dostarczenia odczynników przez wykonawcę na własny koszt
w przypadku ich niedoszacowania. Niedoszacowanie występuje, gdy wykonawca zaoferuje
dane odczynniki,
ale w ilości mniejszej niż wymagana do wykonania określonej liczby
ozna
czeń. W niniejszej sprawie wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w ogóle nie
zaoferował odczynników dodatkowych, a zatem nie można mówić o niedoszacowaniu.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko odnośnie braku
zapewnienia w ofercie wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
możliwości wykonywania oznaczeń Vankomycyny
i Gentamycyny
przez cały okres trwania umowy. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego
czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący stwierdził, iż wykonawca Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. zamierza rozliczać koszty odczynników dodatkowych, służących do
wykonania oznaczeń objętych niniejszym postępowaniem, w ramach umowy
z z
amawiającym dotyczącej innego zamówienia publicznego. Tym samym, w sposób
nieuczciwy
wykorzystuje fakt związania z zamawiającym inną umową do obniżenia ceny
przedmiotu niniejszego postępowania. Zarzucany wykonawcy Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o.
czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący określił jako przenoszenie kosztów na
inne zamówienie publiczne. Ponadto za czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący uznał
również brak uwzględnienia przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. czynszu
dzierżawy analizatora biochemicznego cobas c501 za okres nie objęty umową
nr 386/171/EZP/2018,
ale objęty umową, która zostanie zawarta w wyniku niniejszego
postępowania przetargowego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego Adaptera dla SysClean odwołujący wskazał, iż ulotki
odczynników zaoferowanych przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wskazują Adapter dla SysClean o numerze katalogowym 11933159001 (Adapter) jako
niezbędny materiał dodatkowy niedostarczony w zestawie. Gdyby Adapter był dostarczany
wraz z analizatorem, producent nie wskazywałby go w ulotce odczynnika Toxo IgG jako
konieczne dodatkowe wyposażenie dla analizatora cobas e411, które trzeba nabyć aby móc
przeprowadzać prawidłowo oznaczenia. Co więcej, dokumentacja dotycząca Adaptera
wskazuje jego numer partii i datę ważności, co potwierdza, że Adapter jest związany
z
bieżącym wykonywaniem oznaczeń. Pozostałe elementy wymieniane w ulotkach jako
niezbędne materiały dodatkowe niedostarczone w zestawie zostały przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. zaoferowane w pozycji nr 40 oraz 41 oferty.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 stycznia 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 2 stycznia 2020 r. wykonawca Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 16 stycznia 2020 r. przystępujący złożył
do protokołu oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 16 stycznia 2020 r.
Przystępujący wskazał, iż postawione w odwołaniu zarzuty dotyczące oznaczania
parametrów Vankomycyny i Gentomycyny są nieprecyzyjne, w tym nie wskazano
konkretnych postanowień SIWZ, z którymi oferta przystępującego miałaby być niezgodna.
Niezależnie od powyższego stwierdził, iż dopuszczenie przez zamawiającego możliwości
oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentomycyna na analizatorze biochemicznym
w
Laboratorium Centralnym jest bezwarunkowe. Koszty odczynnikowe, o których było mowa
w treści pytania, to odczynnik, kontrola i kalibrator, objęte treścią oferty przystępującego.
Z
faktu wykonywania oznaczeń ww. parametrów na innym analizatorze niż objęty
przedmiotowym zamówieniem żadne dodatkowe koszty nie wynikają. Przystępujący
stwierdził, iż w związku z tym, że zamawiający wyraził zgodę na oznaczanie parametrów
Vankomycyna i Gentomycyna w Laboratorium Centralnym na analizatorze biochemicznym
bez żadnych dodatkowych warunków, poza zakresem zainteresowania wykonawców
pozostawił wszelkie kwestie związane z organizacją wykonywania parametrów
w
Laboratorium Centralnym. Przystępujący zauważył, iż odwołujący nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania uprzednio wniesionego
przez przystępującego na treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W
rezultacie nie może czynić zarzutu przystępującemu, który skorzystał z możliwości jakie
dawała mu zmodyfikowana SIWZ. Przystępujący stwierdził, iż kwestia dokonywania
oznaczeń na analizatorze biochemicznym znajdującym się w Laboratorium Centralnym leży
w sferze relacji bilateralnych.
Zamawiający będzie decydował jakie ilości ww. parametrów
i
kiedy będą wykonywane na tym aparacie, jak również o tym w jaki sposób zabezpieczyć
korzystanie z urządzenia w kontekście kończącej się 28.08.2021 r. umowy
nr
386/171/EZP/2018. Przystępujący oświadczył, iż jako druga strona tej umowy deklaruje
wolę współpracy we wszelkich dopuszczalnych prawem formach (aneks, użyczenie, etc.)
jeśli zamawiający wykaże takie zainteresowanie. Stwierdził, iż nie sposób mu zarzucić
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie towarów i usług poniżej
koszt
ów ich wytworzenia. Odwołujący nie wyjaśnił, który element przyszłego świadczenia
został zaoferowany po zaniżonej cenie, ani dlaczego cena jest rzekomo dumpingowa.
Niezależnie od powyższego wskazał na treść dodatkowej uwagi zamieszczonej przez
zamawiającego na str. 25 SIWZ, zgodnie z którą „Ilość dodatkowych odczynników oraz
akcesorii ustala dostawca na cały okres trwania umowy przetargowej. W przypadku
niedoszacowania w/w produktów dostawca jest zobowiązany dostarczyć potrzebne produkty
na własny koszt w ciągu dwóch tygodni, w przeciwnym razie będzie ponosił kary umowne.”
Natomiast w odniesieniu do zarzutu
odnoszącego się do Adaptera do SysClean
przystępujący stwierdził, iż ww. element dostarczany jest wraz z analizatorem. Analizator
przekazywany jest w stanie gotowości do wykonywania oznaczeń, a jego wyposażenie
obejmuje również ww. Adapter. Z ostrożności, także w odniesieniu do tego zarzutu
przystępujący powołał się na ww. dodatkową uwagę zawartą przez zamawiającego na str. 25
SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
us
tawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest dostawa odczynników do wykonywania oznaczeń metodą
immunochemiczną wraz z dzierżawą analizatora opisanych w SIWZ w Pakiecie nr 1
i
załączniku nr 7 (II.2 SIWZ). Celem potwierdzenia spełnienia warunków stawianych
przedmiotowi zamówienia przez zamawiającego oraz dla uznania formalnej poprawności
oferta musi zawierać następujące dokumenty i materiały: 1) wypełniony i podpisany
Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1, 2) wypełniony i podpisany załącznik nr 4 (Pakiet)
(V.3 SIWZ). Termin wykonania zamówienia: zgodnie z zamówieniami w terminie 24 m-cy od
podpisania umowy (VIII SIWZ). Zgodnie z postanowieniem zawartym
w § 4 ust. 5 projektu
umowy:
„Realizacja zamówienia obejmuje okres 24 m-cy od podpisania umowy
z
możliwością jednostronnego przez Zamawiającego zmniejszenia wartości przedmiotu
umowy (w przypadku zmiany przepisów lub technik laboratoryjnych).”. W pierwszej tabeli
zawartej w załączniku nr 4 do SIWZ wymienione zostały odczynniki, kontrole, kalibratory,
a
trzy ostatnie wiersze zostały zatytułowane: „Dodatkowe odczynniki”, „Dodatkowe
akcesoria” oraz „Dzierżawa aparatu”. Pod tabelą została zamieszczona dodatkowa uwaga
o
następującym brzmieniu: „Ilość dodatkowych odczynników oraz akcesorii ustala dostawca
na cały okres trwania umowy przetargowej. W przypadku niedoszacowania w/w produktów
dostawca jest zobowiązany dostarczyć potrzebne produkty na własny koszt w ciągu dwóch
tygodni, w przeciwnym razie będzie ponosił kary umowne.”.
W dniu 24 października 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. złożył do
Pre
zesa Izby odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Ww. wykonawca domagał się
między innymi nakazania zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna w laboratorium Centralnym
Zamawiającego na pracującym tam analizatorze biochemicznym. Pismem z dnia 31
października 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie
o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Zamawiający zobowiązał się do dokonania
modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu. W odniesieniu do ww. zarzutu
dotyczącego oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna zamawiający stwierdził,
iż „dopuszcza możliwość oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna
w
Laboratorium Centralnym na analizatorze biochemicznym”. Pismem z dnia 6 listopada
2019 r. zamawiający poinformował o dokonaniu modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym
w
odwołaniu, tj. między innymi w następującym zakresie: „W zakresie zarzutu nr 1 –
zamawiający dopuszcza możliwość oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna w
Laboratorium Centralnym na analizatorze biochemicznym, parametr Galektyna 3
dopuszczony do oznaczania w certyfikowanym laboratorium zewnętrznym z kosztami
zawartymi w cenie.” Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., który przystąpił do
ww.
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania. Postanowieniem Izby z dnia 8 listopada 2019 r.
(KIO 2155/19) postępowanie odwoławcze w ww. sprawie zostało umorzone.
Pismem z dnia 21
listopada 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do SIWZ. Na
pytania oznaczone nr 1:
„a) Czy Zamawiający wyrazi zgodę na oznaczanie parametrów Vankomycyna
i
Gentamycyna w Laboratorium Centralnym Zamawiającego na pracującym tam analizatorze
bioc
hemicznym? W ofercie zostaną uwzględnione wszystkie koszty odczynnikowe związane
z wykonaniem tych oznaczeń.
b) … [pytanie dotyczące wyrażenia zgody na oznaczanie parametru Galektyna 3
w
certyfikowanym laboratorium zewnętrznym]”
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zgodnie z modyfikacją zapisów siwz z dnia 06.11.2019 r. Zamawiający dopuszcza
możliwość oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna w Laboratorium
Centralnym na analizatorze biochemicznym oraz dopuszcza do oznaczania parametru
Gale
ktyna 3 w certyfikowanym laboratorium zewnętrznym z kosztami zawartymi w cenie
i
czasem dostarczenia wyników do 3 dni roboczych.”
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego oraz przystępującego.
W formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ w wierszu zatytułowanym „Dodatkowe
akcesoria” przystępujący nie wymienił Adaptera dla SysClean. Bezsporną pomiędzy
stronami była okoliczność, iż w zakresie oznaczania parametrów Vankomycyna
i
Gentamycyna przystępujący przewidział wykorzystanie analizatora biochemicznego
znajdującego się w Laboratorium Centralnym zamawiającego (okoliczność ta została
wskazana w treści ww. formularza).
Pismem z dnia 4 grudnia 2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego
o
nieprawidłowościach
w
ofercie
przystępującego,
co
skutkowało
wezwaniem
przystępującego przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień stanowiących ustosunkowanie
się do ww. pisma odwołującego. Odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień przystępujący
udzielił pismem z dnia 9 grudnia 2019 r.
Pismem z dnia 24 grudnia 201
9 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był okres, na jaki została zawarta umowa nr
386/171/EZP/2018 z dnia 28.08.2018 r. (od 28.08.2018 r. do 28.08.2021 r.)
– na
potwierdzenie tej okoliczności odwołujący złożył również kopię ww. umowy. Ulotki
odczyn
ników zaoferowanych przez przystępującego (złożone jako dowód przez
odwołującego) potwierdzają określenie w tych ulotkach Adaptera dla SysClean jako
niezbędnego materiału dodatkowego, niedostarczanego przez producenta w zestawie.
Sposób korzystania z Adaptera dla SysClean nie był pomiędzy stronami sporny i wynikał
z
wyciągu z instrukcji analizatora Roche cobas e411 złożonej zarówno przez odwołującego
jak i przystępującego. W odniesieniu do złożonego przez odwołującego dowodu w postaci
certyfikatu Adaptera dla SysClean Izba,
uwzględniając sposób posługiwania się tym
A
dapterem wynikający z ww. instrukcji, za wiarygodne uznała wyjaśnienia przystępującego,
iż wskazana w treści tego certyfikatu data ważności jest datą ważności certyfikatu – kontroli
danej partii
, a nie datą ważności Adaptera, nie będącego materiałem zużywalnym. Złożony
przez odwołującego fragment instrukcji obsługi analizatora c 501 oraz ulotki Gentamycyny
i Vankomycyny
złożone przez przystępującego zostały uznane za niemające istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (odnoszących się do nieuwzględnienia
w ofercie/przeniesienia
kosztów dodatkowych materiałów/odczynników pomocniczych), na
potwierdzenie lub odparcie których zostały powołane, co wynika z dalszej części niniejszego
uzasadnienia.
Natomiast złożone przez przystępującego oświadczenia użytkowników
w
ocenie składu orzekającego Izby potwierdzają stosowaną przez przystępującego praktykę
dostarczania Adaptera dla SysClean wraz z analizatorem, nie odnoszą się jednak do
sposobu uwzględnienia ww. elementu w treści ofert składanych przez przystępującego jak
i
wymagań zamawiających w tym zakresie.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutów dotyczących
niezapewnienia w ramach złożonej przez przystępującego oferty możliwości wykonywania
oznaczeń Vankomycyny i Gentamycyny przez cały okres, na jaki ma zostać zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do zarzutów, w jakim nastąpiło uwzględnienie odwołania w pierwszej
kolejności należy wskazać, iż treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie dotyczące
możliwości wyrażenia zgody na oznaczanie parametrów Vankomycyna i Gentamycyna
w Laboratorium Centralnym z
amawiającego na pracującym tam analizatorze biochemicznym
oraz dokonanej w tym zakresie modyfikacji SIWZ nie
należy interpretować dodając treści,
które nie zostały przez zamawiającego wyrażone. Udzielając odpowiedzi na pytanie
i
dokonując zmiany treści SIWZ zamawiający stwierdził, iż dopuszcza możliwość oznaczania
parametrów Vankomycyna i Gentamycyna w Laboratorium Centralnym na analizatorze
biochemicznym. Wykonawcom przysługiwała zatem możliwości skorzystania w tym zakresie
z analizatora znajdującego się obecnie w Laboratorium Centralnym zamawiającego,
jednakże nie uległy modyfikacji pozostałe postanowienia SIWZ w tym zakresie,
tj. w szczeg
ólności nie uległ zmianie termin, na jaki ma zostać zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Bezsporną pomiędzy stronami była okoliczność terminu
zakończenia obowiązywania umowy na dzierżawę analizatora znajdującego się obecnie
w Laboratorium Centra
lnym zamawiającego. Mając na uwadze fakt, iż nastąpi to na co
najmniej kilka miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, jaka ma zostać zawarta
w wyniku obecnie prowadzonego postępowania, należy uznać, iż oferta przystępującego jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie niezapewnienia
możliwości wykonywania oznaczeń Vankomycyny i Gentamycyny przez cały okres, na jaki
ma zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wprawdzie należy przyznać
rację przystępującemu, iż odwołujący nie wskazał w treści odwołania postanowień SIWZ,
z
którymi oferta przystępującego miałaby być niezgodna, poprzez podanie konkretnych
jednostek redakcyjnych (VIII SIWZ,
§ 4 ust. 5 projektu umowy, w powiązaniu
z
postanowieniami obejmującymi przedmiotem zamówienia Vankomycynę i Gentamycynę),
jednakże wskazanie tych postanowień nastąpiło w sposób opisowy. Na gruncie niniejszej
sprawy należy to uznać za wystarczające wobec braku jakichkolwiek trudności ze
zidentyfikowaniem
postanowień SIWZ, które w odniesieniu do ww. zarzutów miał na myśli
odwołujący. Odnosząc się do twierdzeń przystępującego, iż w przyszłości okresy obydwu
umów mogą się zrównać, należy wskazać, iż na chwilę nie występują żadne przesłanki
pozwalające na przyjęcie, iż ww. okoliczność będzie miała miejsce. Skład orzekający Izby
podziela stanowisko przystępującego co do konieczności zabezpieczenia przez wykonawcę
swoich interesów w poprzednim postępowaniu odwoławczym, jednakże uwagę tę należy
odnieść przede wszystkim do przystępującego, który był autorem ówczesnego odwołania,
w
wyniku uwzględnienia którego doszło do modyfikacji treści SIWZ.
W zakresie zarzutów dotyczących nieuwzględnienia wszystkich kosztów związanych
z
wykonywaniem oznaczeń ww. parametrów na analizatorze biochemicznym znajdującym
się u zamawiającego Izba stwierdziła, iż ewentualne niedoszacowanie oferty w tym zakresie
nie podlega kwalifikacji na gruncie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w świetle
dodatkowego postanowienia zawartego w odniesieniu do
tego rodzaju kosztów
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezależnie bowiem od tego czy koszty te
należałoby zakwalifikować jako dotyczące dodatkowych odczynników czy dodatkowych
akcesoriów, to w przypadku niedoszacowania tego rodzaju kosztów wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć potrzebne produkty na własny koszt w ciągu dwóch tygodni,
w
przeciwnym razie będzie ponosił kary umowne (postanowienie zawarte pod pierwszą
tabelą w załączniku nr 4 do SIWZ). W ocenie składu orzekającego ww. postanowienie SIWZ
wyklucza możliwość uznania ewentualnego niedoszacowania w zakresie ww. kosztów jako
błędu w obliczeniu ceny. Wprawdzie ww. postanowienie odnosiło się wprost do kosztów
wykonywania oznaczeń na analizatorze immunochemicznym, lecz należy je również odnieść
do kosztów wykonywania oznaczeń na analizatorze biochemicznym, w związku
z
dopuszczeniem przez
zamawiającego możliwości skorzystania z analizatora
biochemicznego znajdującego się w Laboratorium Centralnym zamawiającego. Powyższe
nie oznacza jednak,
iż kwestia ewentualnego nieuwzględnienia wszystkich kosztów nie
mogłaby być rozpatrywana w kontekście innych przepisów stanowiących podstawę
odrzucenia oferty. W tym zakresie w odwołaniu postawiony został zarzut zaniechania
odrzucenia oferty,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Na rozprawie
odwołujący oświadczył jednak, iż ww. zarzut nie dotyczy zaoferowania ceny poniżej kosztów,
jak natomiast wynika z dalszego stanowiska przedstawionego przez odwołującego na
rozprawie jak i stanowiska p
rzedstawionego w piśmie z dnia 16 stycznia 2020 r., zarzucany
prz
ystępującemu przez odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać na
przeniesieniu
kosztów na inne zamówienie. Nie jest jednak jasne w jaki dokładnie sposób
miałoby nastąpić przeniesienie kosztów przez przystępującego - kwestia ta stanowiła jedynie
przedmiot domysłów odwołującego. Nie ulega wątpliwości, iż składając ofertę w poprzednim
postępowaniu o udzielenie zamówienia przystępujący nie mógł mieć wiedzy odnośnie
planowaneg
o w przyszłości kolejnego postępowania, jak i dopuszczenia w nim możliwości
skorzystania z analizatora biochemicznego b
ędącego przedmiotem dzierżawy w ramach
tego pierwszego postępowania. Ponadto prezentowane przez odwołującego stanowisko
należy uznać za wewnętrznie sprzeczne – albowiem w ramach zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podnosi
ł brak uwzględnienia przez przystępującego kosztów
dodatkowych odczynników, podczas gdy w ramach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp wskazywał na okoliczność przeniesienia kosztów, co oznacza ich uwzględnienie,
jednakże jak twierdzi odwołujący w ramach innego zamówienia. Niezależnie od powyższego
należy wskazać, iż kwestia przeniesienia kosztów na inne zamówienie nie została przez
odwołującego podniesiona wprost w treści odwołania, a zmiana stanowiska odwołującego
świadczy o tym, iż sam nie mógł się zdecydować jaki dokładnie czyn nieuczciwej konkurencji
należy zarzucić przystępującemu (na wstępie odwołania jest mowa o wymuszaniu na
klientach wybo
ru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
prze
dsiębiorcy, w dalszej części odwołania jest mowa głównie o sprzedaży towarów poniżej
kosztów, z czego odwołujący wycofał się w trakcie stanowiska przedstawianego na
rozprawie).
Brak było zatem jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania w ofercie
przystępującego Adaptera dla SysClean skład orzekający Izby podzielił stanowisko
prezentowane przez
przystępującego, iż zaoferowanie ww. elementu zawiera się w ramach
oferty dzierżawy analizatora. Zdaniem Izby wymienienie ww. elementu w ulotkach
producenta jako dodatkowego materiału niedostarczanego w zestawie przez producenta nie
przesądza, iż element ten nie będzie dostarczony wraz z analizatorem w ramach oferty
złożonej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wskazał na
żadne postanowienie SIWZ, z którego wynikałoby, że każdy element o odrębnym numerze
katalogowym ma zostać wyszczególniony w ramach oferty. W formularzu stanowiącym
załącznik nr 4 do SIWZ została zawarta między innymi pozycja „dodatkowe akcesoria”. Jak
wyjaśnił przystępujący, a czemu nie zaprzeczył odwołujący, wszystkie pozostałe akcesoria
wymien
ione w tej pozycji stanowią materiały zużywalne i takie podlegały wymienieniu w tej
pozycji
formularza. Powyższe potwierdza dodatkowa uwaga zawarta pod tabelą, odnosząca
się do okoliczności niedoszacowania m.in. dodatkowych akcesoriów, a zatem – skoro jest
mowa o niedoszacowaniu -
materiałów o zużywalnym charakterze. Za taki materiał ciężko
uznać plastikowy pojemnik o niewielkich rozmiarach, a przynajmniej okoliczność ta nie
wynika
ła z dowodów złożonych przez odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika
z
postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 –
w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, a część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Podobnie
w: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15,
postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X
Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X
Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.
akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia
2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12
października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W niniejszej sprawie Izba – co wynika
z sentencji orzeczenia -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Kosztami
postępowania obciążono odwołującego w części ½ oraz przystępującego w części ½.
Wprawdzie większa część zarzutów została oddalona, jednakże z drugiej strony potwierdziły
się zarzuty, których uwzględnienie skutkowało koniecznością nakazania odrzucenia oferty
przystępującego, a zatem żądanie odwołania co do zasady zostało uwzględnione. Na koszty
postępowania odwoławczego składa się kwota 7.500 zł uiszczona przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwota 3.600 zł poniesiona przez przystępującego tytułem
wynagrodz
enia pełnomocnika. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał
za nie jedynie do wysokości 5.550,00 zł (11.100 zł / 2). Wobec powyższego Izba zasądziła
od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 1.950,00 zł (7.500,0 zł – 5.550,00 zł),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego
a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących niezapewnienia w ramach
złożonej oferty przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie możliwości wykonywania oznaczeń
V
ankomycyny i Gentamycyny przez cały okres, na jaki ma zostać zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
3. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w części 1/2 , i:
3.1. zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Abbott
Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2.
zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Abbott Laboratories
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 1 950
zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2672/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
odczynników do wykonywania oznaczeń metodą immunochemiczną wraz z dzierżawą
analizatora”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 21 października 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 612320-N-2019.
I. W dniu 30 grudnia 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty
wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., albowiem treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., albowiem złożenie oferty przez tego wykonawcę
oznacza popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wymuszaniu na
klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
przedsiębiorcy;
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., albowiem jego
oferta obarczona jest błędem
w
obliczeniu ceny, albowiem jest niedoszacowana i nie skalkulowano całości przedmiotu
zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia rozstrzygnięcia postępowania; 2) dokonania ponownego badania i oceny
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. oraz 3) odrzucenia oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.
w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący w szczególności powołał się na modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) dokonaną przez zamawiającego
w
wyniku uznania odwołania złożonego przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o.
oraz odpowiedź zamawiającego z dnia 21.11.2019 r. na pytanie nr 1. Odwołujący
zauważył, iż zamawiający wyraził zgodę na wykonanie oznaczeń dwóch parametrów
Van
komycyny i Gentamycyny na analizatorze biochemicznym znajdującym się
w
Laboratorium Centralnym Zamawiającego, niemniej jednak zgodnie z ww. pytaniem
i
odpowiedzią wykonawca powinien w ofercie uwzględnić i wycenić wszystkie wyroby, tj.
odczynnik, kalibrator
, kontrole oraz akcesoria dodatkowe w odpowiedniej ilości, niezbędne
do wykonania wymaganych oznaczeń. Odwołujący podniósł, iż wykonawca Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
nie ujął w ofercie żadnych dodatkowych kosztów dla
analizatora biochemicznego, tym
samym zaoferowane świadczenie nie pozwala na
wykonanie zaplanowanej ilości oznaczeń. Jak wynika z załącznika do umowy Nr
386/171/EZP/2018 zawartej na okres od 28.08.2018
r. do 28.08.2021 r., na podstawie, której
w Laboratorium Centralnym Zamawiającego został wydzierżawiony analizator biochemiczny
(cobas e501), do wykonania oznaczeń na analizatorze biochemicznym niezbędne są
akcesoria dodatkowe (materiały eksploatacyjne). Ilości, które firma Roche zapewniła
Zamawiającemu w ramach tej umowy, są wystarczające wyłącznie do wykonania oznaczeń
objętych niniejszą umową - nie obejmują one absolutnie oznaczenia parametrów
Vankomycyny i Gentamycyny.
Następnie odwołujący wskazał, iż umowa 386/171/EZP/2019 na analizator biochemiczny
cobas e501 została zawarta na okres od 28.08.2018 do 28.08.2021 r. Okres związania
umową w obecnym postępowaniu będzie o minimum 4 miesiące dłuższy niż umowa
z
postępowania na dzierżawę analizatora biochemicznego. W związku z powyższym
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. dla tych dw
óch parametrów nie zapewnił
zamawiającemu możliwości wykonywania oznaczeń Vankomycyny i Gentamycyny w całym
okresie trwania umowy, która będzie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania.
Ponadto odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 4 do SIWZ tj. w formularzu asortymentowo-
cenowym wykonawcy zobowiązani byli wskazać kalibratory, kontrole oraz dodatkowe
akcesoria niezbędne do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy. Analiza
formularza asortymentowo-cenowego wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wskazuje, że wykonawca ten nie zaoferował wyrobu o numerze katalogowym 11933159001
Adapter dla SysClean. Odwołujący zauważył, iż pozycja 11933159001 Adapter dla SysClean
jest wymieniona w każdej ulotce dla 13 pozycji odczynnikowych oferowanych przez
wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Nieuwzględnienie ww. pozycji powoduje, że
nie została ona objęta oświadczeniem wykonawcy złożonym w ofercie i nie zastanie ona
dostarczona zamawiającemu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 stycznia
2020 r.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z instrukcją analizatora biochemicznego c 501
dzierżawionego zamawiającemu przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., do
wykonywania oznaczeń na tym analizatorze niezbędne są dodatkowe odczynniki, takie jak:
Celi Wash Solution 1/ NaOH-D, Celi Wash Solution II/ Acid Wash, Sample Cleaner 1,
Sample Cleaner 2, EcoTergent, Detergent 1, Detergent 2, Detergent 3 oraz Sample Cleaner
1.
Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie zaoferował odczynników
d
odatkowych niezbędnych do wykonywania oznaczeń Vankomycyny i Gentamycyny na
analizatorze biochemicznym. W konsekwencji, nie uwzględnił ich kosztów w cenie, co
zgodnie z
odpowiedzią zamawiającego na pytanie do SIWZ, było warunkiem możliwości
zaoferowania wykonywania tych oznaczeń na analizatorze biochemicznym.
W wyjaśnieniach
z dnia 9 g
rudnia 2019 r. skierowanych do zamawiającego wykonawca Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.
o. przyznał, że nie zaoferował odczynników dodatkowych. Zdaniem
odwołującego niezaoferowanie odczynników dodatkowych było celowym działaniem
wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
i w żadnym wypadku nie może zostać
uznane za omyłkę.
W ocenie odwołującego zastosowania nie znajdą również postanowienia
SIWZ przewidujące obowiązek dostarczenia odczynników przez wykonawcę na własny koszt
w przypadku ich niedoszacowania. Niedoszacowanie występuje, gdy wykonawca zaoferuje
dane odczynniki,
ale w ilości mniejszej niż wymagana do wykonania określonej liczby
ozna
czeń. W niniejszej sprawie wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w ogóle nie
zaoferował odczynników dodatkowych, a zatem nie można mówić o niedoszacowaniu.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko odnośnie braku
zapewnienia w ofercie wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
możliwości wykonywania oznaczeń Vankomycyny
i Gentamycyny
przez cały okres trwania umowy. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego
czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący stwierdził, iż wykonawca Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. zamierza rozliczać koszty odczynników dodatkowych, służących do
wykonania oznaczeń objętych niniejszym postępowaniem, w ramach umowy
z z
amawiającym dotyczącej innego zamówienia publicznego. Tym samym, w sposób
nieuczciwy
wykorzystuje fakt związania z zamawiającym inną umową do obniżenia ceny
przedmiotu niniejszego postępowania. Zarzucany wykonawcy Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o.
czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący określił jako przenoszenie kosztów na
inne zamówienie publiczne. Ponadto za czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący uznał
również brak uwzględnienia przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. czynszu
dzierżawy analizatora biochemicznego cobas c501 za okres nie objęty umową
nr 386/171/EZP/2018,
ale objęty umową, która zostanie zawarta w wyniku niniejszego
postępowania przetargowego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego Adaptera dla SysClean odwołujący wskazał, iż ulotki
odczynników zaoferowanych przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wskazują Adapter dla SysClean o numerze katalogowym 11933159001 (Adapter) jako
niezbędny materiał dodatkowy niedostarczony w zestawie. Gdyby Adapter był dostarczany
wraz z analizatorem, producent nie wskazywałby go w ulotce odczynnika Toxo IgG jako
konieczne dodatkowe wyposażenie dla analizatora cobas e411, które trzeba nabyć aby móc
przeprowadzać prawidłowo oznaczenia. Co więcej, dokumentacja dotycząca Adaptera
wskazuje jego numer partii i datę ważności, co potwierdza, że Adapter jest związany
z
bieżącym wykonywaniem oznaczeń. Pozostałe elementy wymieniane w ulotkach jako
niezbędne materiały dodatkowe niedostarczone w zestawie zostały przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. zaoferowane w pozycji nr 40 oraz 41 oferty.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 stycznia 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 2 stycznia 2020 r. wykonawca Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 16 stycznia 2020 r. przystępujący złożył
do protokołu oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 16 stycznia 2020 r.
Przystępujący wskazał, iż postawione w odwołaniu zarzuty dotyczące oznaczania
parametrów Vankomycyny i Gentomycyny są nieprecyzyjne, w tym nie wskazano
konkretnych postanowień SIWZ, z którymi oferta przystępującego miałaby być niezgodna.
Niezależnie od powyższego stwierdził, iż dopuszczenie przez zamawiającego możliwości
oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentomycyna na analizatorze biochemicznym
w
Laboratorium Centralnym jest bezwarunkowe. Koszty odczynnikowe, o których było mowa
w treści pytania, to odczynnik, kontrola i kalibrator, objęte treścią oferty przystępującego.
Z
faktu wykonywania oznaczeń ww. parametrów na innym analizatorze niż objęty
przedmiotowym zamówieniem żadne dodatkowe koszty nie wynikają. Przystępujący
stwierdził, iż w związku z tym, że zamawiający wyraził zgodę na oznaczanie parametrów
Vankomycyna i Gentomycyna w Laboratorium Centralnym na analizatorze biochemicznym
bez żadnych dodatkowych warunków, poza zakresem zainteresowania wykonawców
pozostawił wszelkie kwestie związane z organizacją wykonywania parametrów
w
Laboratorium Centralnym. Przystępujący zauważył, iż odwołujący nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania uprzednio wniesionego
przez przystępującego na treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W
rezultacie nie może czynić zarzutu przystępującemu, który skorzystał z możliwości jakie
dawała mu zmodyfikowana SIWZ. Przystępujący stwierdził, iż kwestia dokonywania
oznaczeń na analizatorze biochemicznym znajdującym się w Laboratorium Centralnym leży
w sferze relacji bilateralnych.
Zamawiający będzie decydował jakie ilości ww. parametrów
i
kiedy będą wykonywane na tym aparacie, jak również o tym w jaki sposób zabezpieczyć
korzystanie z urządzenia w kontekście kończącej się 28.08.2021 r. umowy
nr
386/171/EZP/2018. Przystępujący oświadczył, iż jako druga strona tej umowy deklaruje
wolę współpracy we wszelkich dopuszczalnych prawem formach (aneks, użyczenie, etc.)
jeśli zamawiający wykaże takie zainteresowanie. Stwierdził, iż nie sposób mu zarzucić
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie towarów i usług poniżej
koszt
ów ich wytworzenia. Odwołujący nie wyjaśnił, który element przyszłego świadczenia
został zaoferowany po zaniżonej cenie, ani dlaczego cena jest rzekomo dumpingowa.
Niezależnie od powyższego wskazał na treść dodatkowej uwagi zamieszczonej przez
zamawiającego na str. 25 SIWZ, zgodnie z którą „Ilość dodatkowych odczynników oraz
akcesorii ustala dostawca na cały okres trwania umowy przetargowej. W przypadku
niedoszacowania w/w produktów dostawca jest zobowiązany dostarczyć potrzebne produkty
na własny koszt w ciągu dwóch tygodni, w przeciwnym razie będzie ponosił kary umowne.”
Natomiast w odniesieniu do zarzutu
odnoszącego się do Adaptera do SysClean
przystępujący stwierdził, iż ww. element dostarczany jest wraz z analizatorem. Analizator
przekazywany jest w stanie gotowości do wykonywania oznaczeń, a jego wyposażenie
obejmuje również ww. Adapter. Z ostrożności, także w odniesieniu do tego zarzutu
przystępujący powołał się na ww. dodatkową uwagę zawartą przez zamawiającego na str. 25
SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
us
tawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest dostawa odczynników do wykonywania oznaczeń metodą
immunochemiczną wraz z dzierżawą analizatora opisanych w SIWZ w Pakiecie nr 1
i
załączniku nr 7 (II.2 SIWZ). Celem potwierdzenia spełnienia warunków stawianych
przedmiotowi zamówienia przez zamawiającego oraz dla uznania formalnej poprawności
oferta musi zawierać następujące dokumenty i materiały: 1) wypełniony i podpisany
Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1, 2) wypełniony i podpisany załącznik nr 4 (Pakiet)
(V.3 SIWZ). Termin wykonania zamówienia: zgodnie z zamówieniami w terminie 24 m-cy od
podpisania umowy (VIII SIWZ). Zgodnie z postanowieniem zawartym
w § 4 ust. 5 projektu
umowy:
„Realizacja zamówienia obejmuje okres 24 m-cy od podpisania umowy
z
możliwością jednostronnego przez Zamawiającego zmniejszenia wartości przedmiotu
umowy (w przypadku zmiany przepisów lub technik laboratoryjnych).”. W pierwszej tabeli
zawartej w załączniku nr 4 do SIWZ wymienione zostały odczynniki, kontrole, kalibratory,
a
trzy ostatnie wiersze zostały zatytułowane: „Dodatkowe odczynniki”, „Dodatkowe
akcesoria” oraz „Dzierżawa aparatu”. Pod tabelą została zamieszczona dodatkowa uwaga
o
następującym brzmieniu: „Ilość dodatkowych odczynników oraz akcesorii ustala dostawca
na cały okres trwania umowy przetargowej. W przypadku niedoszacowania w/w produktów
dostawca jest zobowiązany dostarczyć potrzebne produkty na własny koszt w ciągu dwóch
tygodni, w przeciwnym razie będzie ponosił kary umowne.”.
W dniu 24 października 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. złożył do
Pre
zesa Izby odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Ww. wykonawca domagał się
między innymi nakazania zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna w laboratorium Centralnym
Zamawiającego na pracującym tam analizatorze biochemicznym. Pismem z dnia 31
października 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie
o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Zamawiający zobowiązał się do dokonania
modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu. W odniesieniu do ww. zarzutu
dotyczącego oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna zamawiający stwierdził,
iż „dopuszcza możliwość oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna
w
Laboratorium Centralnym na analizatorze biochemicznym”. Pismem z dnia 6 listopada
2019 r. zamawiający poinformował o dokonaniu modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym
w
odwołaniu, tj. między innymi w następującym zakresie: „W zakresie zarzutu nr 1 –
zamawiający dopuszcza możliwość oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna w
Laboratorium Centralnym na analizatorze biochemicznym, parametr Galektyna 3
dopuszczony do oznaczania w certyfikowanym laboratorium zewnętrznym z kosztami
zawartymi w cenie.” Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., który przystąpił do
ww.
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania. Postanowieniem Izby z dnia 8 listopada 2019 r.
(KIO 2155/19) postępowanie odwoławcze w ww. sprawie zostało umorzone.
Pismem z dnia 21
listopada 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do SIWZ. Na
pytania oznaczone nr 1:
„a) Czy Zamawiający wyrazi zgodę na oznaczanie parametrów Vankomycyna
i
Gentamycyna w Laboratorium Centralnym Zamawiającego na pracującym tam analizatorze
bioc
hemicznym? W ofercie zostaną uwzględnione wszystkie koszty odczynnikowe związane
z wykonaniem tych oznaczeń.
b) … [pytanie dotyczące wyrażenia zgody na oznaczanie parametru Galektyna 3
w
certyfikowanym laboratorium zewnętrznym]”
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zgodnie z modyfikacją zapisów siwz z dnia 06.11.2019 r. Zamawiający dopuszcza
możliwość oznaczania parametrów Vankomycyna i Gentamycyna w Laboratorium
Centralnym na analizatorze biochemicznym oraz dopuszcza do oznaczania parametru
Gale
ktyna 3 w certyfikowanym laboratorium zewnętrznym z kosztami zawartymi w cenie
i
czasem dostarczenia wyników do 3 dni roboczych.”
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego oraz przystępującego.
W formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ w wierszu zatytułowanym „Dodatkowe
akcesoria” przystępujący nie wymienił Adaptera dla SysClean. Bezsporną pomiędzy
stronami była okoliczność, iż w zakresie oznaczania parametrów Vankomycyna
i
Gentamycyna przystępujący przewidział wykorzystanie analizatora biochemicznego
znajdującego się w Laboratorium Centralnym zamawiającego (okoliczność ta została
wskazana w treści ww. formularza).
Pismem z dnia 4 grudnia 2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego
o
nieprawidłowościach
w
ofercie
przystępującego,
co
skutkowało
wezwaniem
przystępującego przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień stanowiących ustosunkowanie
się do ww. pisma odwołującego. Odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień przystępujący
udzielił pismem z dnia 9 grudnia 2019 r.
Pismem z dnia 24 grudnia 201
9 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był okres, na jaki została zawarta umowa nr
386/171/EZP/2018 z dnia 28.08.2018 r. (od 28.08.2018 r. do 28.08.2021 r.)
– na
potwierdzenie tej okoliczności odwołujący złożył również kopię ww. umowy. Ulotki
odczyn
ników zaoferowanych przez przystępującego (złożone jako dowód przez
odwołującego) potwierdzają określenie w tych ulotkach Adaptera dla SysClean jako
niezbędnego materiału dodatkowego, niedostarczanego przez producenta w zestawie.
Sposób korzystania z Adaptera dla SysClean nie był pomiędzy stronami sporny i wynikał
z
wyciągu z instrukcji analizatora Roche cobas e411 złożonej zarówno przez odwołującego
jak i przystępującego. W odniesieniu do złożonego przez odwołującego dowodu w postaci
certyfikatu Adaptera dla SysClean Izba,
uwzględniając sposób posługiwania się tym
A
dapterem wynikający z ww. instrukcji, za wiarygodne uznała wyjaśnienia przystępującego,
iż wskazana w treści tego certyfikatu data ważności jest datą ważności certyfikatu – kontroli
danej partii
, a nie datą ważności Adaptera, nie będącego materiałem zużywalnym. Złożony
przez odwołującego fragment instrukcji obsługi analizatora c 501 oraz ulotki Gentamycyny
i Vankomycyny
złożone przez przystępującego zostały uznane za niemające istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (odnoszących się do nieuwzględnienia
w ofercie/przeniesienia
kosztów dodatkowych materiałów/odczynników pomocniczych), na
potwierdzenie lub odparcie których zostały powołane, co wynika z dalszej części niniejszego
uzasadnienia.
Natomiast złożone przez przystępującego oświadczenia użytkowników
w
ocenie składu orzekającego Izby potwierdzają stosowaną przez przystępującego praktykę
dostarczania Adaptera dla SysClean wraz z analizatorem, nie odnoszą się jednak do
sposobu uwzględnienia ww. elementu w treści ofert składanych przez przystępującego jak
i
wymagań zamawiających w tym zakresie.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutów dotyczących
niezapewnienia w ramach złożonej przez przystępującego oferty możliwości wykonywania
oznaczeń Vankomycyny i Gentamycyny przez cały okres, na jaki ma zostać zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do zarzutów, w jakim nastąpiło uwzględnienie odwołania w pierwszej
kolejności należy wskazać, iż treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie dotyczące
możliwości wyrażenia zgody na oznaczanie parametrów Vankomycyna i Gentamycyna
w Laboratorium Centralnym z
amawiającego na pracującym tam analizatorze biochemicznym
oraz dokonanej w tym zakresie modyfikacji SIWZ nie
należy interpretować dodając treści,
które nie zostały przez zamawiającego wyrażone. Udzielając odpowiedzi na pytanie
i
dokonując zmiany treści SIWZ zamawiający stwierdził, iż dopuszcza możliwość oznaczania
parametrów Vankomycyna i Gentamycyna w Laboratorium Centralnym na analizatorze
biochemicznym. Wykonawcom przysługiwała zatem możliwości skorzystania w tym zakresie
z analizatora znajdującego się obecnie w Laboratorium Centralnym zamawiającego,
jednakże nie uległy modyfikacji pozostałe postanowienia SIWZ w tym zakresie,
tj. w szczeg
ólności nie uległ zmianie termin, na jaki ma zostać zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Bezsporną pomiędzy stronami była okoliczność terminu
zakończenia obowiązywania umowy na dzierżawę analizatora znajdującego się obecnie
w Laboratorium Centra
lnym zamawiającego. Mając na uwadze fakt, iż nastąpi to na co
najmniej kilka miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, jaka ma zostać zawarta
w wyniku obecnie prowadzonego postępowania, należy uznać, iż oferta przystępującego jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie niezapewnienia
możliwości wykonywania oznaczeń Vankomycyny i Gentamycyny przez cały okres, na jaki
ma zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wprawdzie należy przyznać
rację przystępującemu, iż odwołujący nie wskazał w treści odwołania postanowień SIWZ,
z
którymi oferta przystępującego miałaby być niezgodna, poprzez podanie konkretnych
jednostek redakcyjnych (VIII SIWZ,
§ 4 ust. 5 projektu umowy, w powiązaniu
z
postanowieniami obejmującymi przedmiotem zamówienia Vankomycynę i Gentamycynę),
jednakże wskazanie tych postanowień nastąpiło w sposób opisowy. Na gruncie niniejszej
sprawy należy to uznać za wystarczające wobec braku jakichkolwiek trudności ze
zidentyfikowaniem
postanowień SIWZ, które w odniesieniu do ww. zarzutów miał na myśli
odwołujący. Odnosząc się do twierdzeń przystępującego, iż w przyszłości okresy obydwu
umów mogą się zrównać, należy wskazać, iż na chwilę nie występują żadne przesłanki
pozwalające na przyjęcie, iż ww. okoliczność będzie miała miejsce. Skład orzekający Izby
podziela stanowisko przystępującego co do konieczności zabezpieczenia przez wykonawcę
swoich interesów w poprzednim postępowaniu odwoławczym, jednakże uwagę tę należy
odnieść przede wszystkim do przystępującego, który był autorem ówczesnego odwołania,
w
wyniku uwzględnienia którego doszło do modyfikacji treści SIWZ.
W zakresie zarzutów dotyczących nieuwzględnienia wszystkich kosztów związanych
z
wykonywaniem oznaczeń ww. parametrów na analizatorze biochemicznym znajdującym
się u zamawiającego Izba stwierdziła, iż ewentualne niedoszacowanie oferty w tym zakresie
nie podlega kwalifikacji na gruncie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w świetle
dodatkowego postanowienia zawartego w odniesieniu do
tego rodzaju kosztów
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezależnie bowiem od tego czy koszty te
należałoby zakwalifikować jako dotyczące dodatkowych odczynników czy dodatkowych
akcesoriów, to w przypadku niedoszacowania tego rodzaju kosztów wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć potrzebne produkty na własny koszt w ciągu dwóch tygodni,
w
przeciwnym razie będzie ponosił kary umowne (postanowienie zawarte pod pierwszą
tabelą w załączniku nr 4 do SIWZ). W ocenie składu orzekającego ww. postanowienie SIWZ
wyklucza możliwość uznania ewentualnego niedoszacowania w zakresie ww. kosztów jako
błędu w obliczeniu ceny. Wprawdzie ww. postanowienie odnosiło się wprost do kosztów
wykonywania oznaczeń na analizatorze immunochemicznym, lecz należy je również odnieść
do kosztów wykonywania oznaczeń na analizatorze biochemicznym, w związku
z
dopuszczeniem przez
zamawiającego możliwości skorzystania z analizatora
biochemicznego znajdującego się w Laboratorium Centralnym zamawiającego. Powyższe
nie oznacza jednak,
iż kwestia ewentualnego nieuwzględnienia wszystkich kosztów nie
mogłaby być rozpatrywana w kontekście innych przepisów stanowiących podstawę
odrzucenia oferty. W tym zakresie w odwołaniu postawiony został zarzut zaniechania
odrzucenia oferty,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Na rozprawie
odwołujący oświadczył jednak, iż ww. zarzut nie dotyczy zaoferowania ceny poniżej kosztów,
jak natomiast wynika z dalszego stanowiska przedstawionego przez odwołującego na
rozprawie jak i stanowiska p
rzedstawionego w piśmie z dnia 16 stycznia 2020 r., zarzucany
prz
ystępującemu przez odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać na
przeniesieniu
kosztów na inne zamówienie. Nie jest jednak jasne w jaki dokładnie sposób
miałoby nastąpić przeniesienie kosztów przez przystępującego - kwestia ta stanowiła jedynie
przedmiot domysłów odwołującego. Nie ulega wątpliwości, iż składając ofertę w poprzednim
postępowaniu o udzielenie zamówienia przystępujący nie mógł mieć wiedzy odnośnie
planowaneg
o w przyszłości kolejnego postępowania, jak i dopuszczenia w nim możliwości
skorzystania z analizatora biochemicznego b
ędącego przedmiotem dzierżawy w ramach
tego pierwszego postępowania. Ponadto prezentowane przez odwołującego stanowisko
należy uznać za wewnętrznie sprzeczne – albowiem w ramach zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podnosi
ł brak uwzględnienia przez przystępującego kosztów
dodatkowych odczynników, podczas gdy w ramach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp wskazywał na okoliczność przeniesienia kosztów, co oznacza ich uwzględnienie,
jednakże jak twierdzi odwołujący w ramach innego zamówienia. Niezależnie od powyższego
należy wskazać, iż kwestia przeniesienia kosztów na inne zamówienie nie została przez
odwołującego podniesiona wprost w treści odwołania, a zmiana stanowiska odwołującego
świadczy o tym, iż sam nie mógł się zdecydować jaki dokładnie czyn nieuczciwej konkurencji
należy zarzucić przystępującemu (na wstępie odwołania jest mowa o wymuszaniu na
klientach wybo
ru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
prze
dsiębiorcy, w dalszej części odwołania jest mowa głównie o sprzedaży towarów poniżej
kosztów, z czego odwołujący wycofał się w trakcie stanowiska przedstawianego na
rozprawie).
Brak było zatem jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania w ofercie
przystępującego Adaptera dla SysClean skład orzekający Izby podzielił stanowisko
prezentowane przez
przystępującego, iż zaoferowanie ww. elementu zawiera się w ramach
oferty dzierżawy analizatora. Zdaniem Izby wymienienie ww. elementu w ulotkach
producenta jako dodatkowego materiału niedostarczanego w zestawie przez producenta nie
przesądza, iż element ten nie będzie dostarczony wraz z analizatorem w ramach oferty
złożonej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wskazał na
żadne postanowienie SIWZ, z którego wynikałoby, że każdy element o odrębnym numerze
katalogowym ma zostać wyszczególniony w ramach oferty. W formularzu stanowiącym
załącznik nr 4 do SIWZ została zawarta między innymi pozycja „dodatkowe akcesoria”. Jak
wyjaśnił przystępujący, a czemu nie zaprzeczył odwołujący, wszystkie pozostałe akcesoria
wymien
ione w tej pozycji stanowią materiały zużywalne i takie podlegały wymienieniu w tej
pozycji
formularza. Powyższe potwierdza dodatkowa uwaga zawarta pod tabelą, odnosząca
się do okoliczności niedoszacowania m.in. dodatkowych akcesoriów, a zatem – skoro jest
mowa o niedoszacowaniu -
materiałów o zużywalnym charakterze. Za taki materiał ciężko
uznać plastikowy pojemnik o niewielkich rozmiarach, a przynajmniej okoliczność ta nie
wynika
ła z dowodów złożonych przez odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika
z
postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 –
w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, a część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Podobnie
w: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15,
postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X
Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X
Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.
akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia
2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12
października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W niniejszej sprawie Izba – co wynika
z sentencji orzeczenia -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Kosztami
postępowania obciążono odwołującego w części ½ oraz przystępującego w części ½.
Wprawdzie większa część zarzutów została oddalona, jednakże z drugiej strony potwierdziły
się zarzuty, których uwzględnienie skutkowało koniecznością nakazania odrzucenia oferty
przystępującego, a zatem żądanie odwołania co do zasady zostało uwzględnione. Na koszty
postępowania odwoławczego składa się kwota 7.500 zł uiszczona przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwota 3.600 zł poniesiona przez przystępującego tytułem
wynagrodz
enia pełnomocnika. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał
za nie jedynie do wysokości 5.550,00 zł (11.100 zł / 2). Wobec powyższego Izba zasądziła
od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 1.950,00 zł (7.500,0 zł – 5.550,00 zł),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego
a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
