rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-21
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2682/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Wiktoria Pawlik, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 roku przez
Odwołującego: Bezpieczne.it Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowa Inspekcja
Pracy Główny Inspektorat Pracy w Warszawie

orzeka:

1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
Bezpieczne.it
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..………….
…………….…………………..
………………………………..

Sygn. akt: KIO 2682/19
Uzasadnienie

Z
amawiający – Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektor Pracy w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi utrzymania i rozwoju
Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów Państwowej Inspekcji Pracy”, numer sprawy:
GIP-GOZ.213.86.2019,
(zwane dalej postępowaniem).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 093-225097
. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 30
grudnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Bezpieczne. It Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej
Odwołującym), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego a tym samym unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów
prawa.
Wadliwym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania w sposób
naruszający zasady udzielania zamówień publicznych w tym w szczególności w związku
z dokonaniem zak
westionowanych w niniejszym odwołaniu czynności, a także w związku
z zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta
ta jest ofertą zgodną z przepisami prawa;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucen
ie z postępowania oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym w szczególności
art. 3 ust. 1 uznk;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego w sytuacji, w której oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie
w cenie wskazanej w ofercie;
4)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z bezzasadnym twierdzeniem, że treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ;
5)
w konsekwencji bezzasadności czynności odrzucenia oferty odwołującego w oparciu
o wszystkie ww. podstawy prawne naruszenie art. 93
ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku
z unieważnieniem postępowania;

- ewentualnie:
6) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy P
zp poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień
o ile faktycznie treść oferty mogła budzić wątpliwości,
7) naruszenie art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp poprzez brak wezwania do wyjaśnienia wątpliwości
w zakresie złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, pomimo że ustawa nie
ogranicza wzywania jedynie do jednokrotnego zwrócenia się do wykonawcy,
8) naruszenie 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp pop
rzez uznanie, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie Zamówienia nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
9) art. 92 ust. 1 pkt 2 -
przez brak podania pełnego uzasadnienia faktycznego przyczyn
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2-4 ustawy P
zp oraz unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2. na
kazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji w zakresie odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważniania postępowania,
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego
i wyboru oferty wykonawcy Bezpieczne.it jako najkorzystniejszej,
-
ewentualnie wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do treści oferty lub w zakresie
ceny oferty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego na jego rzecz, według norm przepisanych
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wnoszeniu niniejszego odwołania, bowiem
jest jedynym podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu. Oferta Odwołującego jest zgodna
z przepisa
mi prawa i wymogami określonymi w SIWZ zarówno co do zakresu oferty, treści
oferty, prawidłowości kalkulacji ceny oferty oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Tym
samym uwzględnienie odwołania skutkować winno wyborem oferty Odwołującego jako
najko
rzystniejszej. Podkreślić również należy, że brak jest spełnienia się przesłanki,
że wystąpiła jakkolwiek istotna zmiana okoliczności, która mogłaby prowadzić do wniosku,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Tym samym brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt.
6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów i wniosków, Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Oferta Odwołującego nie zawiera zaniżonej ceny, tak więc w kontekście złożenia oferty przez
Odwołującego nie można mówić o jakimkolwiek czynie nieuczciwej konkurencji odnoszącym się
do zaniżenia ceny. Wszystkie składniki ceny Odwołującego zostały ustalone na poziomie

realnym i rynkowym -
szerszą argumentację w tym zakresie Odwołujący przedstawił już w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz rozwija ją w odniesieniu do zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i wnosi o uznanie tej argumentacji za immanentną część
niniejszego zarzutu i odwołania. Tym bardziej, że argumentacja dotycząca wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący pragnie wskazać co faktycznie leży u podstaw działania Zamawiającego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający szacując zamówienie, wzywając
do złożenia wyjaśnień jak i oceniając złożone wyjaśnienia stoi na stanowisku, że jedynym
prawidłowym sposobem przedstawienia ceny ofertowej w tym postępowaniu jest zasada
rozliczenia umowy w układzie abonamentowym tzn. dokładnie tak jak to uczynił wykonawca
Netia w ofercie z dnia 23 stycznia 2019 r., która stanowiła podstawę szacowania.

Jednakże w żadnym miejscu SIWZ nie ma informacji o jakichkolwiek ograniczeniach
|
w dokonywaniu płatności w określonych terminach, o obowiązku równego podziału kwoty na
cały okres realizacji zamówienia za udzielenie licencji lub o rozliczeniu abonamentowym
przedmiotu zamówienia itp.

Wykonawca Netia zamierzał brać udział w postępowaniu. Zadawał pytana i składał
odwołanie. Informował Zamawiającego o posiadaniu przez swojego podwykonawcę (wcześniej
konsorcjanta), firmę Timsi praw autorskich do systemu, tym samym chcąc wymusić
na Zamawiającym ograniczenie konkurencji. Jednakże ostatecznie oferty nie złożył.
Zamawiający jednak jako podstawę do oszacowania wartości zamówienia przyjął ofertę Netii,
mimo, że kwota ta (kwota z rozeznania rynkowego) była zawyżona już w samej ofercie Netia
o co najmniej 1,33 miliona złotych. Następnie z przyczyn znanych jedynie Zamawiającemu
została podniesiona z kwoty 4 milionów do kwoty 5,7 milionów zł. W związku z czym istotnym
dla rozstrzygnięcia w tej sprawie jest okoliczność, że szacunkowa wartość zamówienia
bazowała wyłącznie na wycenie wykonawcy Netia.

Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu i unieważnieniu postępowania stwierdza,
że jego intencją było przyjęcie zasady rozliczeń wg zasady „abonamentowej” zgodnie z ofertą
Netia czyli założył, że koszty procesu udzielenia licencji są spłacane w abonamencie
świadczonych usług. Jednakże tylko Netia i Zamawiający znały sposób rozbicia kosztów
przyjęty przez Zamawiającego tzn. w pierwszym roku 609 981,15 zł w drugim roku 1 219 962,29
zł w trzecim roku 1 219 962,29 zł i w kolejnym roku 609 981,15 zł.

Nikt inny poza tymi podmiotami nie miał takiej wiedzy, a więc „domyślenie się” i przyjęcie
takiej organizacji pracy i takiego rozliczenia kosztów przez jakiegokolwiek innego wykonawcę,
który nie był związany z Zamawiającym i wykonawcą Netia było nieprawdopodobne.
W konsekwencji jak wynika z dokonanych czynności to właśnie ta okoliczność stała się
przyczyną do poszukiwania podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Co istotne w
analogicznym postępowaniu z 2014 roku Zamawiający nie stosował metody abonamentowej.
Ostatecznie w niniejszym postępowaniu ofertę złożył jedynie Odwołujący bezpieczne.it, który

„nie wpisał się” w propozycję abonamentową znaną Zamawiającemu i wykonawcy Netia, a tym
samym Zamawiający postanowił odrzucić tę ofertę i unieważnić postępowanie.

Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1
pkt. 6 ustawy Pzp, kilkukrotnie podkreśla, że Odwołujący dokonał kalkulacji ceny oferty,
niezgodnie z wymogami określonymi w SIWZ — nigdzie jednak tych postanowień nie przytacza,
bowiem takich postanowień jakie próbuje narzucić Zamawiający na etapie odrzucenia
i unieważnienia SIWZ nie zawiera.

W żadnym miejscu SIWZ, czy jakiegokolwiek dokumentu udostępnionego wykonawcom,
nie wskazano, żadnych ograniczeń w sposobie finansowania przedmiotu zamówienia,
Zamawiający nie zastrzegł, że posiada określone kwoty na poszczególne lata i w takim zakresie
zobowiązuje wykonawców do dokonywania kalkulacji (a określanie możliwości finansowania
zamówienia w określonych terminach jest powszechne i nie budzi żadnych wątpliwości
w prowadzonych
postępowaniach), nie stosował również pojęcia rozliczenia abonamentowego.

W związku z czym nie ulega wątpliwości, że Zamawiający posiada stosowne środki
finansowe, bowiem cena oferty Odwołującego jest niższa o ponad 1,7 min. zł. w stosunku
do kwoty jaką Zamawiający posiada na sfinansowanie tego zamówienia.

Podkreślić również należy, że działania Zamawiającego od dnia złożenia ofert, kiedy
to okazało się, że ofertę złożył podmiot, którego Zamawiający się nie spodziewał, nakierowane
były na unieważnienie postępowania. W pismach kierowanych do Ministra Finansów
i Kancelarii Premiera, Zamawiający sugerował, że unieważni postępowanie i uruchomi drugie
w nowym roku w nieco innym zakresie. W ostateczności Zamawiający podjął nieformalną
decyzję o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy na długo przed
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Z notatek Zamawiającego wynika, że
rozważał różne sposoby unieważnienia postępowania. Ostatecznie zdecydował się na
unieważnienie postępowania poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy bezpieczne.it.
Zamawiający odrzucił ofertę bezpieczne.it ze względu na: rażąco niska cenę, niezgodność
oferty z wymaganiami SIWZ i czyn nieuczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu Zamawiający podniósł 85 rzekomych nieprawidłowości w ofercie
Wykonawcy. Zestawienie jest przygotowane przez Zamawiającego w wielu pozycjach
chaotycznie i nieczytelnie. Część podnoszonych zarzutów wielokrotnie się powiela i jest
elementem różnych spekulacji, a czasami nawet wzajemnie się wyklucza i stanowi
nadinterpr
etację okoliczności faktycznych.
Dla przejrzystości niniejszego odwołania Odwołujący zebrał 85 zarzutów do 5 części.
1. Rzeko
me rzetelne oszacowanie wartości zamówienia uprawniające Zamawiającego
do
porównywania ceny oferty z ceną rynkową (pkt. 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 37
zawiadomienia o odrzucen
iu i unieważnieniu postępowania).
2. Z
arzut zbyt małej ilości roboczogodzin skalkulowanych do realizacji usługi utrzymania
środowisk SEOD i SST (pkt. 23, 24, 25, 26, 27, 31, 32, 33, 46 zawiadomienia o odrzuceniu

i unieważnieniu postępowania).
3.
Zarzut rażąco zaniżonych wg. Zamawiającego stawek godzinowych (pkt. 26, 30, 31, 34, 35,
36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 52, 53 zawiadomienia o odrzuceniu
i unieważnieniu postępowania).
4. Zarzut n
iezgodności oferty wykonawcy z wymaganiami SIWZ (pkt. 58, 59, 60, 61, 62, 63,
64, 65, 66, 67, 68, 69, 70 zawiadomienia o odrzuceniu i unieważnieniu postępowania).
5. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji (pkt. 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 zawiadomienia
o
odrzuceniu i unieważnieniu postępowania).

Rzekomo rzetelne oszacowanie wartości zamówienia uprawniające Zamawiającego
do porównywania ceny oferty Odwołującego z cena rynkową (pkt. 10. 13, 14, 15, 16, 17, 18,
37).

Zamawiający w informacji o odrzuceniu podnosi, że w sposób nieuprawniony,
lub w sposób spóźniony (brak odwołania na wezwanie o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny) Odwołujący odnosi się do sposobu szacowania wartości zamówienia. Podkreśla,
że to właśnie szacunkowa wartość zamówienia jest punktem odniesienia i badania ceny oferty
Odwołującego, a ponadto sposób oszacowania ma istotny wpływ na ocenę złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień, kalkulacji, a także jest podstawą do unieważnienia postępowania.

Tak więc Odwołujący nie kwestionuje szacowania wartości zamówienia, a przedstawia
argumentację mającą pokazać, że prawidłowy i zgodny z zasadami tego postępowania jest
własny sposób kalkulacji ceny ofertowej Odwołującego, tym bardziej, że SIWZ nie narzuca
żadnych zasad przedstawienia ceny oferty poza formularzem ofertowym.
Odwołujący podnosi w złożonych wyjaśnieniach, że szacowanie ceny nie uwzględnia sytuacji,
w której usługi będzie świadczył inny podmiot niż ten, który dotychczas ją świadczył.

Zamawiający szacował zamówienie na podstawie oferty wykonawcy Netia z dnia 23
stycznia 2019
r. Z dokumentacji i notatek Zamawiającego wynika, że nie poczynił on żadnych
innych ustaleń, ani w zakresie ceny całkowitej, ani w zakresie cen składowych i sposobu
organizacji pracy charakterystycznej
dla wykonawcy przejmującego realizację usługi.

Zamawiający operował na oderwanych od rynkowych cenach, stąd też Odwołujący uznał,
że wzywanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie jest uzasadnione. Z dokumentacji
postępowania wynika, że wykonawca Netia składając ofertę działał w przekonaniu, że będzie
realizował zamówienie w układzie tzw. vendor lockingu tzn. w układzie bez konkurencji
rynkowej. Zamawiający uwzględnił podczas szacowania czterech innych wykonawców, którzy
są w stanie realizować zamówienie jednak nie odpytał żadnego z nich o wycenę zamówienia
lub jego elementów składowych, ani nie uzyskał od nich wyceny. Dodatkowo należy wskazać,
że nawet oferta wykonawcy Netia, która miała posłużyć za wycenę zamówienia, w żaden
sposób nawet nie zbliża się do podanej przez Zamawiającego ceny 5,7mln zł brutto.
Oszacowana przez Zamawiającego kwota nie wynika z żadnych zestawień czy jakichkolwiek

wyliczeń arytmetycznych, nie ma odzwierciedlenia w realiach rynkowych, nie uwzględnia
zapisów umownych występujących w tym postępowaniu. Tak więc Odwołujący z pełną
świadomością w złożonych wyjaśnieniach wskazywał, że kwota ta jest przeszacowana. A mając
na uwadze, fakt że rozbieżność pomiędzy szacunkiem a ceną oferty nie wynosi nawet 30%
argument ten ma istotne znaczenie.

Zarzut zbyt małej ilości roboczogodzin skalkulowanych do realizacji usługi utrzymania
środowisk SEOP i SST (pkt.: 23. 24. 25. 26. 27. 31.32. 33. 46).

Zamawiający zarzucił Wykonawcy, że ten skalkulował zbyt małą ilość roboczogodzin
do realizacji usługi utrzymania środowisk SEOD i SST. Wskazać należy, że planowany nakład
pracy ma znaczenie w wycenie usługi. Tym niemniej Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Wykonawcy nie podał jaka wg niego liczba roboczogodzin byłaby odpowiednia,
nie odniósł się także, jaka to miałaby być ilość w modelu tradycyjnym organizacji pracy,
(
…) – tajemnica przedsiębiorstwa, który zastosował Odwołujący.
Wg. Odwołującego istnieje możliwość łatwego ustalenia, ile roboczogodzin w zupełności
wystarczy do realizacji usługi utrzymania SEOD i SST.
Obecny konsorcjant tzn. wykonawca Netia wykonał szacunki w tym zakresie. Z oferty Netia
z dnia 23 stycznia 2019r., przedstawionej Zamawiającemu do szacowania zamówienia wynika,
że oszacowana przez tego Wykonawcę miesięczna kwota utrzymania wynosi 39.500 zł netto.
Netia
proponuje stawkę w wysokości 181 zł netto za roboczogodzinę.

Liczba ta w porównaniu do szacunków Odwołującego, który założył (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa), jest rażąco niska i uniemożliwi realizację zamówienia w stosunku do liczby
roboczogodzin poprzedniego wykonawcy, który zna swój system najlepiej i sam jeszcze przed
wszczęciem procedury przetargowej oszacował liczbę roboczogodzin jedynie na 218
roboczogodzin miesięcznie ostać się nie może.

Co ważne zgodnie z zapisami SIWZ sam Zamawiający dla należytego wykonania umowy
sprecyzował kryterium minimum, w którym żądał zatrudnienia jedynie 2 osób na pół etatu
(dopuszczał nawet, że będzie to ta sama osoba) a kwalifikacje wskazanych osób (bliżej
nieokreślona znajomość ASP.Net oraz MS SQL) są przeciętne i wpasowują się w raporty firm
analitycznych rynku pracy na poziomie wskazanym przez Wykonawcę. Odnosząc się do tej
grupy zarzutów Odwołujący wskazuje na charakter zamówienia opisany w SIWZ, oraz
wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności należy wskazać, że usługi
utrzymania obejmują usługi określone w załączniku 3 SIWZ tzn.:
a)
Zapewnienie dostępności i nieprzerwanego działania
b)
Stały nadzór
c)
Zapewnienie obsługi zgłoszeń
d)
Analizę i usuwanie awarii krytycznych
e) In
stalację przez wykonawcę zmian do SEOD i SST wraz z dokumentacją
f)
Dostarczenie Zamawiającemu i instalowanie zaktualizowanych wersji SEOD

g)
Współpracę z przedstawicielami Zamawiającego w diagnostyce i rozwiązywaniu
problemów.
Zgodnie z zapisami SIWZ i przedsta
wionymi przez Wykonawcę wyjaśnieniami zakres
prac nie jest jednak ustalony sztywno.
Poza zagadnieniem b) tzn.: „stały nadzór” który będzie
wykonywany automatycznie bez ingerencji personelu wykonawcy za pomocą (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.
Może wynieść mniej lub nawet zbliżyć się do 0 roboczogodzin miesięcznie, bowiem jeżeli
nie wystąpią żadne usterki wykonawca nie będzie wykonywał żadnych napraw, rekonfiguracji
i update itp.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Zarzut rażąco zaniżonych wg Zamawiającego stawek godzinowych (pkt. : 26, 30, 31, 34,
35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 52, 53).
Zarzut ten związany jest z dwoma zasadniczymi faktami:
1.
Porównywania stawek przyjętych przez Odwołującego w ofercie do zawyżonej stawki
181,00zł przyjętej przez wykonawcę Netia oraz kolejno sztucznie i bez uzasadnienia
powiększonej przez Zamawiającego do kwoty 325,00zł netto za roboczogodzinę (ok.
400,00zł brutto za godzinę) (…) tajemnica przedsiębiorstwa).


Odnosząc się do porównania stawek Zamawiającego należy wskazać, że podobnie
jak w wycenie całości zamówienia Zamawiający bazuje na stawce podanej przez wykonawcę
Netia, w kwocie 181,00zł, który podaje stawkę: „nadzoru autorskiego", przy czym ten sam
Wykonawca Netia, który jest w rzeczywistości operatorem telekomunikacyjnym i nie prowadzi
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, dołącza do swojej oferty dokument
licencyjny rzeczywistego autora aplikacji tzn. TIMSI co oznacza, że wykonawca Netia
nie wykona tych prac, a jest jedynie pośrednikiem w ofertowaniu prac rzeczywistego autora
i dolicza do ww. stawki ustaloną przez siebie marżę sprzedając usługi innego podmiotu.
Wielkość marży doliczanej jest zależna od warunków konkurencji rynkowej. Tzn. przy vendor
lockigu tzn. metodzie zakładanej przez Wykonawcę Netia, który spodziewał się braku
konkurencji oraz spodziewał się, że złoży jako jedyny ofertę bazującą na nadzorze autorskim
rzeczywistego wykonawcy firmy TIMSI należy się spodziewać, że w kwocie 181,00zł sama
marża stanowi 100 - 200% ceny bazowej.

Powyższe wskazuje, że Zamawiający popełnił błąd bowiem nie zwrócił się z zapytaniem
ani bezpośrednio do autora, ani do żadnego innego wykonawcy, który mógłby wykonać usługi,
ale do wybranego przez siebie odsprzedawcy -
pośrednika.

Odwołujący podnosi, że realność i rynkowość zaoferowanych przez bezpieczne.it stawek
potwierdza dołączony w wyjaśnieniach Odwołującego jeden z przykładowych raportów
niezależnej firmy analitycznej S. & S. z której wynika, że przyjęte przez Wykonawcę stawki
odpowiadają przeciętnym stawkom podawanym w tych raportach.
(
…) tajemnica przedsiębiorstwa).

Zarzut niezgodności oferty wykonawcy z wymaganiami SIWZ (pkt.: 58. 59. 60, 61, 62, 63, 64,
65, 66, 67, 68, 69, 70).

Zdaniem Odwołującego stanowisko opisane w wymienionych pozycjach jest
nieuprawnione. Zamawiający wymagał, aby oferta wykonawcy uwzględniała pełny, wymagany
zakres usług, a Zamawiający nie ponosił żadnych dodatkowych kosztów. Jeżeli jakieś elementy
formularza ofertowego lub złożonych wyjaśnień są niezrozumiałe to obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie Wykonawcy do złożenia stosownych precyzyjnych wyjaśnień
(art. 87 ust. 1 uPzp), czego Zamawiający nie uczynił.

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji (pkt. 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57)
Opisany przez Zamawiającego zarzut wiąże się z błędnym ustaleniem cen rynkowych
przez Zamawiającego oraz znanym tylko Zamawiającemu i Wykonawcy Netia sposobem
rozliczeń abonamentowych, a także różnym traktowaniem wykonawcy, który kontynuuje usługę
od wykonawcy, który ją przejmuje i rozpoczyna jej świadczenie. (…) tajemnica
przedsiębiorstwa).
Zamawiający miał prawo zastrzec rozliczenie, którego parametry brzegowe mógł ujawnić
w SIWZ
, ale tego nie zrobił. W ocenie Wykonawcy wynika to z faktu, że Zamawiający założył,
że ofertę złoży wyłącznie wykonawca Netia.
Zamawiający nie wprowadził stosownych założeń w dokumentacji postępowania,
nie zastrzegł wysokości poszczególnych pozycji i nie może na obecnym etapie obarczać
za to Odwołującego. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że zachodzi
podstawa do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji po stronie Wykonawcy. Tym bardziej,
że przepis art. 3 ust. 1 uznk przywołany w odrzuceniu to klauzula generalna, która znajduje
swoje uszczegółowienie w dalszych przepisach ustawy, a żaden z nich nie został przytoczony
przez Zamawiającego. Brak jest zatem możliwości stwierdzenia na czym ten czyn nieuczciwej
konkurencji polega.
Odwołujący podkreśla, że chcąc uniknąć stwierdzenia, iż jakikolwiek z zarzutów został
przez niego niezakwestionowany
poniżej odnosi się, szczegółowo do każdego z 85 zarzutów
i twierdzeń Zamawiającego:
Odrzucenie oferty BIT ze względu na rażąco niska cenę
1.
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie aa. 89 ust. / pkt 4 PZP, w związku
z art. 90 ust. 3 PZP, tj. ze w
zględu na to. że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu Zamówienia oraz ze względu na to, że Wyjaśnienia RNC
złożone przez Wykonawcę 12 listopada 2019 r. z jednej strony - nie odpowiadają treści
wezwania wystosowanego przez Za
mawiającego 31 października 2019 r„ z drugiej zaś
strony, w części, w której korespondują one z treścią tego wezwania - potwierdzają, że
cena zaoferowana przez BIT jest rażąco niska.

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem, że złożone wyjaśnienia nie korespondują
z treścią wezwania, a także że potwierdzają, że cena BIT jest rażąco niska. (…) tajemnica
przedsiębiorstwa).

Ponadto Zamawiający nie wskazuje, które wyjaśnienia nie odpowiadają treści wezwania,
a także w jakim zakresie z nim nie korespondują. Nie wyjaśnia, dlaczego kwestionuje wysokość
cen podanych przez Odwołującego. Nie odnosi się przy tym do żadnych statystyk, porównań
czy rzeczywistych prezentowanych danych, posługując się jedynie własną opinią. To na
Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki
sposób, aby Wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn odrzucenia oferty. Taki sposób
uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego utrudnia a nawet
uniemożliwia Odwołującemu ustosunkowanie się do przyczyn odrzucenia oferty
i narusza przepisy prawa o obowiązku podania uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia
oferty.
2.
W ramach toczącego się Postępowania Zamawiający przeznaczył na realizację
Zamówienia kwotę 5.701.648,86 zł brutto. Kwota ta odpowiada szacunkowej wartości
Zamówienia, która również wyniosła 5.701.648,86 zł brutto.

Jak już wskazał wcześniej Odwołujący, Zamawiający dokonał szacunku na podstawie oferty
jednego podmiotu (
…) tajemnica przedsiębiorstwa).

3.
Wartość brutto oferty złożonej przez BIT wyniosła 4.012.260.00 zł brutto. Zgodnie z treścią
formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr ł do S1WZ ceny jednostkowe oferty
wykonawcy BIT wyniosły:
a.
za usługę utrzymania Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów, zgranego dalej
SEOD, -
27.060,00 zł brutto za 1 miesiąc (974.160.00 zł brutto za 36 miesięcy),
b.
za usługę utrzymania Środowiska szkoleniowo - testowego, zwanego dalej ŚST, -
6.150.00 zł brutto za I miesiąc (209.100,00 zł brutto za 34 miesiące),
c. za ud
zielenie licencji ŚST - opłata jednorazowa w wysokości 2.460.000,00 zł brutto,
d. za usługę rozwoju - i 23 zł brutto za 1 roboczogodzinę (369.000,00 zł brutto za 3000
roboczogodzin, po zmianie wynikającej z oczywistej omyłki rachunkowej Wykonawcy).

Zgod
nie z treścią SIWZ (str. 13) p. 13.2:
„Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie
ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ,
Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia na uruchomienie Środowiska szkoleniowo-
testowego dla Systemu SEOD i zapewnienie gwarancji na sprzęt (załącznik nr 3a do SIWZ),
Poziomem świadczenia usług utrzymania Systemu SEOD oraz Środowiska szkoleniowo-
testowego (załącznik nr 3b SIWZ), Wykazem posiadanego przez Zamawiającego sprzętu
(załącznik nr 3c SIWZ) oraz na warunkach określonych we Wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 7 do SIWZ”.
Powyższe oznacza, że Zamawiający narzucił obowiązek Wykonawcy uwzględnienia wszelkich
kosztów przedmiotu zamówienia w czterech wyznaczonych przez siebie pozycjach formularza
ofertowego.
Wynika to również z innych postanowień SIWZ, w tym miedzy innymi:
Dla kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął 60%.
Przez „cenę oferty” Zamawiający rozumie łączną maksymalna cenę z podatkiem VAT

(brutto) wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z Szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, Szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia na uruchomienie Środowiska szkoleniowo-testowego dla Systemu SEOD i
zapewnienie g
warancji na sprzęt (załącznik nr 3a do SIWZ), Poziomem świadczenia usług
utrzymania Systemu SEOD oraz Środowiska szkoleniowotestowego (załącznik nr 3b SIWZ),
Wykazem posiadanego przez Zamawiającego sprzętu (załącznik nr 3c SIWZ) oraz na
warunkach określonych we Wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.
Punktacja przyznana danej ofercie obliczona zostanie według następującego wzoru:
Cena z podatkiem VAT (brutto) najtańszej oferty niepodlegającej odrzuceniu/ Cena z podatkiem
VAT (brutto) ocenianej ofe
rty* Liczba punktów przyznana ocenianej ofercie = *60
Co istotne w trakcie postępowania jeden z potencjalnych Wykonawców - Netia
zakwestionował wysokość kar umownych jako rażąco wygórowane, odwołanie zostało
oddalone, a Izba w orzeczeniu z dnia 14 czerwca
2019 KIO 961 /1 9 wskazała, że: „W tym
elemencie (określeniu przez Wykonawcę wysokości wynagrodzenia za realizację zamówienia
publicznego) należy upatrywać instrumentu niwelującego dominującą pozycję Zamawiającego.
Jeżeli bowiem oczekiwania Zamawiającego są wysokie (zarówno co do samego świadczenia,
jak i wynikających ze wzoru umowy warunków jego realizacji), to w odpowiedzi wykonawca ma
możliwość skalkulowania ceny na odpowiednio wysokim poziomie. (…) tajemnica
przedsiębiorstwa).

4.
Z powyższego zestawienia wynika, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa
o 29,63% od wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, co wzbudziło
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu Zamówienia przez
BIT zgodnie z ustalonymi wymaganiami. Wątpliwości te zostały spotęgowane przez bardzo
niskie ceny trzech istotnych elementów składowych oferty, tj. (i) cenę za usługę utrzymania
SEOD, (ii) cenę za usługę utrzymania SST oraz (iii) cenę za usługę rozwoju.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący podnosi, że ocenie oferty podlega cena
całkowita, zgodnie z zapisami SIWZ. Natomiast stwierdzenia Zamawiającego, że ceny trzech
elementów składowych oferty są według niego bardzo niskie, nie mają odniesienia do realiów
rynkowych. Wobec braku rzetelnego szacow
ania nie wiadomo też co oznacza
wg Zamawiającego pojęcie „bardzo niskie ceny”.
Odwołujący wskazuje, że w zakresie jego organizacji pracy uwzględnił on sposób
realizacji zadania, który znajduje odbicie w przedstawionym Zamawiającemu sposobie kalkulacji
kos
ztów. Z tego powodu i pod tym kątem należy oceniać po pierwsze samą istotność kosztu,
jako kosztu składowego ceny ryczałtowej po drugie wpływu na cenę całkowitą oferty.
Ponadto należy zauważyć, iż ceny te nie są wyodrębnione w kryteriach oceny oferty.
Odwo
łujący powołał się na wyrok KIO z 2 listopada 2017 r. (KIO 2155/17) Jak podkreśla
W. Dzierżanowski, w komentarzu do art. 90 ust. 1 pzp: Przesłanką odrzucenia oferty ze
względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej
(W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7

Wydanie, Warszawa 201 8, s. 703).
5.
Wątpliwości te skłoniły Zamawiającego do zwrócenia się w dniu 12 listopada 2019 r.
o wykazanie, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska oraz złożenie stosownych
dowodów dotyczących wyliczanej ceny w szczególności w zakresie: (i) świadczenia usługi
utrzymania Systemu SEOD, (ii) usługi utrzymania ŚST oraz (iii) usług rozwoju, tj.:
a.
Czy koszty utrzymania ŚST zapewniają osiągnięcie zysku oraz w szczególności,
czy obejmują: koszty dostawy sprzętu.
i.
koszty dostawy, uruchomienia, zainstalowania, konfiguracji aktualizacji wersji Systemu
dla ŚST.
ii.
koszty serwisu gwarancyjnego, w
tym koszty materiałów, koszty dostawy urządzeń
zastępczych oraz wymiany na fabrycznie nowe, koszty odbioru urządzenia zastępczego
i uradzenia uszkodzonego zgodnie z wymaganiami SIWZ.
iii. koszty osobowe (V tym koszty dojazdu).
b.
Czy koszty usługi utrzymania Systemu SEOD zapewniają osiągnięcie zysku oraz
w s
zczególności, czy obejmują:
i. koszty dostawy, uruchomienia, zainstalowania, konfiguracji aktualizacji wersji Systemu
SEOD zgodnie z wymaganiami SIWZ.
ii. koszty serwisu gwarancy
jnego, w tym koszty materiałów, koszty dostawy urządzeń
zastępcach oraz wymiany na fabrycznie nowe. koszty odbioru urządzenia zastępczego
i urządzenia uszkodzonego,
iii.
koszty osobowe (w tym koszty dojazdu)
c.
Czy koszty usługi rozkroju zapewniają osiągnięcie zysku oraz w szczególności, czy
obejmują:
i.
koszty analizy, modyfikacji,
implementacji, wdrożenia u- Systemie SEOD i ŚST,
ii.
koszty osobowe (w tym koszty dojazdu na spotkania projektowe).

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 12 listopada 2019 r Odwołujący złożył
obszerne wyjaśnienia oraz poparł je dowodami. W swoich wyjaśnieniach nie pominął żadnego
pytania, na wszystkie formułując szczegółową odpowiedź. Odwołujący zauważa, że trudno
z wezwania ocenić jaki poziom szczegółowości zadowoli Zamawiającego. W związku
z tym, że zgodnie z ustawą parametrem, do którego odnosi się badanie rażąco niskiej ceny
jest w tym przypadku cena szacowania (
…) tajemnica przedsiębiorstwa.
Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający nie może rozstrzygać ewentualnych wątpliwości
na niekorzyść Wykonawcy udzielającego wyjaśnień, o ile nie jest w stanie podważyć
(obiektywnie) wyjaśnień Odwołującego, gdyż jest to przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. (…) - tajemnica przedsiębiorstwa.
6.
Wystosowanie do BIT wezwania do wyjaśnienia całkowitej ceny oferty oraz jej istotnych
elemen
tów składowych znajduje oparcie zarówno w okolicznościach faktycznych sprawy,
jak i w ugruntowanym orzecznictwie KIO. W swym orzecznictw
ie Izba podkreśla bowiem,
że „wątpliwości zamawiającego mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej lub kosztu
całkowitego oferty, ale również ich istotnych elementów składowych. Powyższe znajduje
potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie Kraj
owej Izby Odwoławczej, która w swoich
wyrokach wypowiadała się na temat dopuszczalności badania elementów składowych
ceny. jeśli mają one istotny wpływ na wysokość ceny całkowitej oferty. Skierowanie zatem
wezwania w trybie art. 90 ust.1
ZamPublU jest następstwem pojawienia się po stronie
zamawiającego stanu niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który
to stan mo
że zostać usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych
i wyczerpujących wyjaśnień, popartych stosownymi dowodami, odpowiednio do treści
skierowanego
wezwania. „ (tak KIO w wyroku z 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2007//7,
KIO 2014/17).


Odwołujący podnosi, iż ze względu na specyfikę wykonania umowy istotne elementy
składowe, które chce badać Zamawiający nie mogą być analizowane w oderwaniu
od postanowień SIWZ i OPZ oraz bez uzasadnienia ekonomicznego.
Postulat, aby w każdej pozycji formularza cenowego, za każdy element przedmiotu
zamówienia, żądano ceny obejmującej wszystkie koszty danej części zamówienia - tak jakby
to było oddzielne zamówienie, oddzielnie kontraktowane i wykonywane bez jakiegokolwiek
rzeczowego i finansowego związku z pozostałym zakresem zamówienia - jest nieracjonalny.
Powyższe prowadziłoby do konieczności znacznego przeszacowania wartości zamówienia
i do wielokrotnego liczenia tych samych kosztów w każdej części zamówienia, zamiast
ich rozbicia i rozłożenia. (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

7.
Nadto, jak wskazała KIO w wyroku z 24 lipca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1379/17):
„zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość
ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości,
mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie
istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części
zamówienia, którestanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu
kosztorysowym).

Zgodnie z § 11 umowy w punkcie 2 Zamawiający zastrzegł:
Wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy z tytułu świadczenia Usługi utrzymania jest
wynagrodzeniem ryczałtowym.
Zamawiający będzie uiszczał opłatę za świadczenie Usługi utrzymania Systemu SEOD z dołu
w okresach miesięcznych, nie wcześniej niż od dnia 9 czerwca 2019 r., przez okres 36
miesięcy, po podpisaniu przez Strony każdorazowo Protokołu Odbioru Usługi utrzymania, o
którym mowa w § 5 ust. 7-12 za dany okres rozliczeniowy. Zamawiający będzie uiszczał opłatę
za świadczenie Usługi utrzymania Środowiska szkoleniowo-testowego z dołu w okresach
miesięcznych, przez okres 34 miesięcy od podpisania przez Strony Protokołu Odbioru
Środowiska szkoleniowo-testowego z zastrzeżeniem zachowania upływu terminu
obowiązywania umowy, wskazanego w § 3 ust. 1 oraz po podpisaniu przez Strony
każdorazowo Protokołu Odbioru Usługi utrzymania o którym mowa w § 5 ust. 7-11 za dany
okres rozliczeniowy. Za okres rozliczeniowy przyjmuje się miesiąc kalendarzowy.
Wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy z tytułu udzielenia licencji na Środowisko
szkoleniowo-
testowe płatne będzie po podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru Środowiska
szkoleniowo-testowego.
Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 kwietnia 2019 r. KIO 515/19,
Przy cenie ryczałtowej ryzyko ewentualnego błędu obciąża wykonawcę. Powyższa konstatacja
nie oznacza, że przy cenie ryczałtowej zamawiający nie może badać określonego, jednego
z wielu elementów ceny - jednak wykonawca powinien być wprost zapytany o element, budzący
wątpliwości zamawiającego, a ocena wyliczenia ceny jednostkowej i jej wpływu na stwierdzenie

ra
żąco niskiej ceny całej oferty powinna być badana przez pryzmat okoliczności danej sprawy,
tj.m.in. ze względu na wycenę innych pozycji oraz całokształt informacji podanych przez
wykonawcę w wyjaśnieniach. W związku z czym jeśli Zamawiający po zapoznaniu się całymi
wyjaśnieniami w tym w szczególności ze sposobem kalkulacji ceny oferty przez Odwołującego,
miał jakiekolwiek wątpliwości to winien wezwać do złożenia wyjaśnień uzupełniających, czego
nie uczynił. Wzywanie do wyjaśnień więcej niż jeden raz jest praktyką powszechną i uznaną
również w orzecznictwie, co więcej stanowi przejaw należytej staranności i rzetelności w ocenie
oferty danego podmiotu.

8.
Mając na uwadze powyższe, wystosowanie do Wykonawcy BIT wezwania w trybie art. 90
ust. 1 i 1a ustawy PZP by
ło w pełni zasadne. W tym kontekście jedynie na marginesie
Zamawiający zwraca uwagę, że w przepadku, gdyby sam fakt wystosowania takiego
wezwania lub jego treść budziły jakiekolwiek wątpliwości BIT, Wykonawca ten mógł
skorzystać zprzysługujących mu środków ochrony prawnej (np. odwołania skierowanego
do KIO) w celu jego zakwestionowania. Potwierdzeniem tego jest m.in. wyrok KIO z 24
lipca 2018 r., KIO 1345/18, w którym„ Izba wskazuje, iż granice działania oraz zaniechania
zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyznaczają przepisy ustawy Pzp. A zatem jeżeli odwołujący się wykonawca,
już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 16
maja 2018 r., kwestionował czynność wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp uznając, że nie powinno mieć ono miejsca z uwagi na nieprawidłowe
oszacowanie wartości zamówienia w części IX, która w ocenie Odwołującego została
przeszacowana, to winien był dać termu wyraz w maju bieżącego roku i skorzystać
z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej. Niezrozumiała w ocenie
Izby jest bierność Odwołującego w ww. zakresie, który w ww. dacie miał wiedzę zarówno
co do wartości szacunkowej części IX zamówienia powiększonej o VAT, cenach
zaoferowanych przez wykonawców w ww. części, a finalnie o decyzji Zamawiającego
w przedmiocie konieczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, mimo iż ww. regulacja daje
Zamawiającemu możliwość odstąpienia od jej zastosowania, jeżeli różnica między
wartością szacunkową powiększoną o VAT a ceną oferty wynika z oczywistych okoliczności
niewymagających wyjaśnienia. "W świetle powyższego za nieuzasadnioną na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała argumentację
Odwołującego dotyczącą nieuprawnionego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny na podstawie art. 90 ust 1a pkt 1 ustany Pzp, z uwagi na fakt
przeszacowania wartości zamówienia, skutkujący w ocenie Odwołującego, brakiem
potrzeby wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dopuszczalnością odstąpienia
przez Zamawiającego od ww. procedury.

Zamawiający powołuje się na odosobniony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, która oceniała
zupełnie inny stan faktyczny, niż ten zaistniały w niniejszym postępowaniu. Z treści wyroku KIO
1345/18 wnika, między innymi, że odwołujący się wykonawca unikał składania wyjaśnień mimo
dwukrotnego wezwania do ich złożenia i argumentował to błędnym szacowaniem.
(…) - tajemnica przedsiębiorstwa.
W tych okolicznościach można przytoczyć chociażby trafne stanowisko KIO 1321/15 ujęte
w wyroku z dnia 9 lipca 2015 r.
„Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania przedmiotu zamówienia z należytą
starannością. Oszacowanie przedmiotu zamówienia na podstawie jednej tylko oferty nie jest

miarodajne, zwłaszcza gdy przedmiot zamówienia jest wykonywany indywidualnie, a nie jest
gotowym, istniejącym na rynku. Jedna cena ofertowa, jaką zamawiający uzyskał na etapie
szacowania wartości zamówienia, nie może zostać uznana za miarodajną dla ustalenia ceny
rynkowej, a tym samym -
dla ustalenia czy wartość zamówienia została przez zamawiającego
ustalona z należytą starannością. Skoro nie została ustalona miarodajnie wartość zamówienia,
trudno uznać, że zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy oraz że
powstało jakiekolwiek domniemanie, że cena jego oferty jest rażąco niska.”
Tym samym Odwołujący kwestionuje odrzucenie swojej oferty z tytułu rażąco niskiej ceny,
w sytuacji, gdy jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny oraz złożył szerokie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poparte dowodami, odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny
i kosztów w niej przedstawionych.

9.
Jednocześnie, jak wynika z treści art. 90 ust. 2 PZP, w przypadku wezwania obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny łub kosztu spoczywa na Wykonawcy.
Należy również podkreślić, że dla obalenia powstałego stanu niepewności nie wystarczy
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, które wskazują na sposób ogólny czy zdawkowy jakie
okoliczności miały wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty, lecz konieczne jest złożenie
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe / winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę. Celem
Wykonawcy składającego wyjaśnienia winno być bowiem „przekonanie " Zamawiającego,
że Wykonawca wyliczył cenę sposób prawidłowy, ujmując wszystkie elementy składające
się na cenę całkowitą lub też, w przypadku ceny jednostkowej, zawarł iw niej wszystkie
składowe tego elementu (tak KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2019 r. sygn. KIO 619/19).

(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie dokonał analizy wyjaśnień Wykonawcy, lecz skupił się na zestawieniu jej z
ofertą szacunkową otrzymana od dotychczasowego Wykonawcy, na podstawie reguł i zasad
prowadzenia biznesu.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

10.
W okolicznościach niniejszej sprawy, pomimo wydłużenia terminu na złożenie Wyjaśnień
RNC przez
BIT, Wyjaśnienia te - zarówno w odniesieniu do ceny całkowitej oferty jak
również w odniesieniu do cen za istotne części składowe, tj. za: (i) usługę utrzymania
SEOD,
(ii) usługę utrzymania ŚST oraz (iii) usługę rozwoju - były niewiarygodne i nierzetelne,
co prowadzi do
wniosku, że cena całkowita zaoferowana przez BIT nie gwarantuje
wykonania przedmiotu Zamówienia, gdyż jest to cena rażąco niska, nierealistyczna i
oderwana od realiów rynkowych. Nadto, Wyjaśnienia RNC przedstawione przez BIT nie
odpowiadają w pełni treści wezwania z dnia 31 października 2019 r.

Zarzut Zamawiającego jest gołosłowny i oprócz lakonicznych stwierdzeń nie odnosi
się w żaden sposób do całości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego ani też nie jest przez
niego udowodniony. Nie wiadomo do czego
referuje stwierdzenie Zamawiającego w kontekście
„realiów rynkowych”, ani jakie wartości cen spowodowały, że Zamawiający uznał, iż cena jest
„rażąco niska oraz nierealistyczna”. Nie sposób podjąć polemiki z Zamawiającym, bez podania
przez niego wartości cen rynkowych, w stosunku do których odnosi on ceny Wykonawcy jako

nierealistyczne.
Z zarzutu nie wynika także na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że cena całkowita
zaoferowana przez Wykonawcę nie gwarantuje wykonania przedmiotu zamówienia,
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto wskazać należy na wewnętrzna sprzeczność stanowiska Zamawiającego, bowiem
z jednej strony twierdzi on, że pewne części cenowe oferty wykonawcy są wg niego rażąco
niskie, a z drugiej strony inne według niego rażąco wygórowane. (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.

11. Odnosząc się do Wyjaśnień RNC złożonych przez BIT 12 listopada 2019 r, należy
zauważyć, że pierwsza ich część (str. 1-10) zawiera wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa BIT.

Odnosząc się do zarzutu, że strony 1-10 zawierają wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca wskazuje, że korzysta w ten sposób ze swoich
uprawnień. Uzasadnienie zawiera wyjaśnienie przyjętych technicznych i organizacyjnych a
także technologicznych informacji, które Odwołujący przedstawił odnosząc się do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Przepisy nie zabraniają ani nie ograniczają zakresu treści zawierającej
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, tym samym okoliczność ta nie może stanowić
zarzutu
. Argumentacja ta nie może ważyć także na jakości złożonych wyjaśnień, Zamawiający
bowiem
nie może oceniać ich obszerności a merytoryczną zawartość. (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.

12. W dal
szej części Wyjaśnień RNC (str.12-16) Wykonawca BIT skoncentrował się na
zakwestionowaniu sposobu oszacowania wartości Zamówienia przez Zamawiającego,
co w opinii Wykonawcy BIT ma podważać zasadność wezwania go do Wyjaśnienia RNC.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

13. Odnosząc się do tej części Wyjaśnień RNC, Zamawiający podkreśla, że wartość
Zamówienia została oszacowana w sposób rzetelny, rynkowy oraz z uwzględnieniem
wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na koszt jego realizacji. Tym samym
Zamawiający zdecydowanie nie zgadza się ze stwierdzeniem BIT, jakoby wartość
Zamówienia została „przeszacowana". Szacując wartość Zamówienia Zamawiający oparł
się w szczególności na:
a.
wycenie usług objętych przedmiotem Zamówienia dokonanej w ramach rozeznania
runku przez jednego z wiodących dostawców tych usług na polskim rynku,
b.
wycenie analogicznych usług dokonanej w ramach poprzedniej umowy o tym samym
przedmiocie,
c. raportach firm analitycznych przedstawiających aktualne poziomy wynagrodzeń w branży
IT,
d.
doświadczeniu Zamawiającego wynikającym z realizacji kontraktów IT.
Odnosząc się do tego zarzutu, Odwołujący podtrzymuje stanowisko podane wyżej.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

c)
analizując raporty firm analitycznych przedstawiających aktualne poziomy wynagrodzeń
w branży IT wskazać należy, że Zamawiający wbrew swoim twierdzeniom nie posługiwał

się żadnymi raportami firm analitycznych. Nie ma o tym żadnego śladu w dokumentacji
Zamawiającego ani w sporządzanych przez niego notatkach. Podana stawka
za roboczogodzinę według kryteriów Zamawiającego w wysokości 325,00 zł netto
za roboczogodzinę tzn. przeciętnie 67.158,00 zł brutto miesięcznie nie mieści się w
widełkach żadnych uznanych raportów analitycznych wiodących firm np.:
- Sedlak & sedlak https://wynagrodzenia.pl/uploads/files/raporty/Podsumowanie-Raportu-
placowego-dla-branzy-IT-2019.pdf
- Grafton https://www.grafton.pl/raporty-grafton/it-salary-report-2019
- Hays Poland https://www.pulhr.pl > media > plik
- Antal https://antal.pl/wiedza/raport/raport-placowy-antal-2019
d)
Odnosząc się do doświadczeń Zamawiającego, należy pokusić się o stwierdzenie,
że Zamawiający nie posiada doświadczenia, szczególnie w postępowaniach publicznych,
w których (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto znaczne i nieuzasadnione przeszaco
wania zdarzały się już wcześniej.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa. Szczegóły postępowania znajdują się poniżej.
http://www.bip.pip.qov.pl/pl/bip/przetargi pip/00 18 51/px 00 18 51 oo.pdf
Tak więc analiza szacowania może budzić wątpliwości. Tym samym żaden z argumentów
Zamawiającego nie znajduje oparcia w stanie faktycznym.

Mając na uwadze powyższe nie można zgodzić się z twierdzeniem BIT jakoby (…) –
taj
emnica przedsiębiorstwa.

Analizując dokumentację przedmiotowego postępowania należy dojść do wniosku,
że również w tym postępowaniu podejmowane były próby dążenia do zablokowania
postępowania i stosowania praktyk tzw. Vendor Locking.

Powyższe wynika np. z oferty Netia z dnia 23 stycznia 2019, która załączyła jako element
informację o licencji z 12 grudnia 2015 roku, a także korespondencje tych wykonawców
składaną w postępowaniu w ramach zadawania pytań do Zamawiającego dotyczącą praw
autorskich:
- pytania wykonawcy Netia z 3 lipca 2019 r. w sprawie praw autorskich,
- pytania wykonawcy Netia z dnia 15 lipca 2019
r. w sprawie praw autorskich powołujące się
na dokument licencyjny TIMS1 z 12 grudnia 2019
r. dostarczony Zamawiającemu z ofertą
z dnia 23 stycznia 2019 r.,
- pytania Timsi z dnia 15 lipca 2019
r. w sprawie kodów źródłowych i praw majątkowych.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

15. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że. wbrew twierdzeniom BIT ujętym w Wyjaśnieniach
RNC jeszcze przed wszczęciem Postępowania, Zamawiający zaktualizował orientacyjną
wartość Zamówienia, która została podana w planie zamówień publicznych na 2019 r. w ten
sposób, że zamiast kwoty 4.000.000 zł brutto, wartość Zamówienia ustalona według nowego
szacunku wyniosła 5.700.000 zł brutto.

Odnosząc się do powyższego stwierdzenia Odwołujący wskazuje na praktykę Zamawiającego.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Wynika to z treści dokumentów:
Pismo do Ministra Finansów Mariana Banasia z dnia 14 sierpnia 2019 r. załącznik 9
Pismo do Pre
miera Morawieckiego załącznik 10
Notatka z dnia 9 września 2019 r. załącznik 11
Notatka z dnia 27 sierpnia 2019 r. załącznik 12
Notatka z dnia 25 lipca 2019 r. załącznik 14.

16. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że punktem odniesienia kwalifikacji
ceny, jako rażąco niskiej, poza ustaloną należycie przez Zamawiającego szacunkową
wartością Zamówienia oraz cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców. mogą być
również ceny rynkowe przedmiotu Zamówieniu (zob. wyr. KIO z 10 maja 2016 r„ KIO
616/16
. Legalis). Zgodnie z powyższym, Zamawiający dokonując kwalifikacji oferty BIT jako
zawierającej rażąco niską cenę oparł się zarówno na własnych szacunkach jak również
na obiektywnych uwarunkowaniach rynkowych branży IT.

Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że nie można mówić o obiektywnych warunkach
rynkowych
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Sam Zamawiający nie wskazuje także, do jakich przedmiotów zamówienia w kontekście
cen rynkowych się odnosi, zatem zarzut jest gołosłowny i nie poparty żadnym uzasadnieniem.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa. Ma to na tyle doniosłe znaczenie, że Zamawiający
nie posiadał wiedzy w jaki sposób oszacuje swoje koszty oraz jak je rozłoży Wykonawca, który
przejmie wykonanie usługi od dotychczasowego wykonawcy. (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

17. Twierdzenia Wykonawcy BIT ujęte na str. 12-16 Wyjaśnień należy zatem uznać
za spóźnione oraz nieodpowiadające treści wezwania z 31 października 2019 r. W żaden
sposób nie odnoszą się one bowiem do szczegółowych pytań sformułowanych przez
Zamawiającego w treści wezwania oraz wątpliwości Zamawiającego odnośnie
do wysokości zaoferowanych przez BIT cen. Zamiast tego koncentrują się one
na podważeniu prawidłowości działania Zamawiającego, zmierzając de facto
do przerzuceni
a na Zamawiającego ciężaru odpowiedzialności za rażąco niską cenę
zaoferowaną przez Wykonawcę BIT.

Czytając literalnie wezwanie do złożenia wyjaśnień, trudno uznać by wylistowanie kosztów
przez Zamawiającego miało jakikolwiek szczegółowy charakter zapytania, w szczególności,
aby zapytanie było na tyle precyzyjne, żeby określić jakiego poziomu szczegółowości oczekuje
Zamawiający. Jeśli Zamawiający uznał, że któryś koszt nie jest wyjaśniony dostatecznie
szczegółowo, winien doprecyzować pytanie na co zezwala mu ustawa PZP, Odwołujący
przedstawił wszystkie koszty przejęcia usługi zgodnie z SIWZ, wyjaśnił ich powiązanie
z zakresem prac, przedstawił zasady czytania kosztów i opisał konkretne zadania. W opinii
Odwołującego Zamawiający bez zrozumienia wyjaśnień, przyjął ich dowolną interpretację,
przeinaczając stanowisko Odwołującego i nadając im inny sens niż to wynika z wyjaśnień.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie XII Ga 73/12 z dnia 13 marca 2012 r.
Aktualnie nie istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji ustawy
-
Prawa zamówień publicznych) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia
udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające.
Stąd oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym konkretnym przypadku przez
zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat treści zapytania.
Zaznaczyć należy, że jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi kwestię zwrócenia
się o doprecyzowanie wyjaśnień w obszarach w jakich były one niewystarczające.

18.
Dopiero w dalszej części swych Wyjaśnień (str. 16-23) Wykonawca BIT odniósł
się do zaoferowanych cen oraz kosztów realizacji Zamówienia. W tym kontekście
Zamawiający zwraca jednak uwagę, że Wyjaśnienia te również nie odpowiadają w pełni
treści wezwania z 31 października 2019 r. Z drugiej strony, ocenie Zamawiającego,
informacje podane przez BIT w zakresie, w jakim odpowiadają one na pytania zadane w
wezwaniu,
są niewiarygodne i nierzetelne, co prowadzi do wniosku, że cena całkowita
zaoferowana przez BIT nie gwarantuje wykonania przedmiotu Zamówienia, gdyż jest to
cena rażąco niska, nierealistyczna i oderwana od realiów rynkowych.


Odniesienie do tego stwierdzenia, z uwagi na ogólnikowość sprawia Odwołującemu
problem. Zarzut Zamawiającego, polega na stwierdzeniu, że wyjaśnienia są niewiarygodne
i nierzetelne, co prowadzi do wniosku, że cena całkowita zaoferowana przez BIT nie gwarantuje
wykonania przedmiotu Zamówienia, gdyż jest to cena rażąco niska, nierealistyczna i oderwana
od realiów rynkowych, nie jest uzasadniony. Zamawiający nie odwołuje się do żadnych
statystyk, analiz, liczb, kwot, wartości innych „przedmiotów zamówienia”, które to miały by
stanowić punkt odniesienia do rzetelności podważanej przez Zamawiającego, lub podważać
wiarygodność założeń Odwołującego.

Nie wiadomo, co Zamawiający uznał za cenę realną, a co wobec braku zrozumienia
wyjaśnień Odwołującego, wypaczania sensu przywołanych twierdzeń, mylenia kosztów
osobowych z roboczogodzin
ą stawki projektu, czy zaangażowaniem. (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.

19.
Poniżej Zamawiający przedstawia szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji w odniesieniu
do poszczególnych elementów składowych ceny oferty BIT.

Odwołujący podnosi, że ze szczegółowych uzasadnień Zamawiającego przede wszystkim
wynika, że Zamawiający polega na własnej interpretacji wyjaśnień Wykonawcy, co zmienia
ich sens.
Usługi utrzymania
20. W zak
resie usług utrzymania Zamawiający wymagał podania w formularzu oferty odrębnej
ceny za: (i
) usługę utrzymania SEOD oraz (ii) usługę utrzymania ŚST. Taki podział usług
utrzymania oraz, co za tym idzie, wyraźne wyodrębnienie odpowiadających im pozycji
cenowych w formularzu oferty wynika z odmiennej specyfiki tych usług, różnego zakresu
świadczeń, do których zobowiązany będzie Wykonawca, różnego nakładu pracy oraz
odmiennego rozkładu ryzyk i kosztów projektowych.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że ze specyfikacji postępowania
wynika, że wymogiem Zamawiającego jest to, żeby działanie środowiska szkoleniowo-
testoweg
o było identyczne jak działanie Systemu SEOD produkcyjnego w całym zakresie jego
funkcjonalności oraz w całym okresie obowiązywania umowy za wyjątkiem funkcjonalności
określonych w punktach od 1.1 do 1.5. tj
1.1
Rozpoznawania tekstów w dokumentach odwzorowanych cyfrowo (OCR)
1.2
Powiadomień oraz przypomnień mailowych
1.3 Integracji z ePuap
1.4
Przesyłania danych do zapasowego centrum.
1.5
Wysyłki maili poza urząd.

Obydwa środowiska zlokalizowane są w tych samych miejscach tj. Miejsce wykonania
zamówienia - Główny Inspektorat Pracy 02-315 Warszawa ul. Barska 28/30 i Ośrodek
Szkolenia Państwowej Inspekcji Pracy 51 -622 Wrocław ul. M. Kopernika (centrum zapasowe).

Dla serwisu sprzętowego Zamawiający wymagał jego świadczenia przez autoryzowany
serwis producenta, lub producenta. Ingerencja Wykonawcy ogranicza się zatem do stoku
(sprzętu, który nie można już naprawić i wymaga on wymiany na nowy).

Logika nakazuje zatem Odwołującemu przyjąć, że dla Odwołującego ryzyka projektowe
są takie same i niczym się nie różnią podobnie jak nakład prac i wzajemnie przenikające
się koszty projektowe, które zdaniem Odwołującego nie da się sztucznie wyizolować, już
choćby dlatego, że usługa realizowana jest przez ten sam zespół projektowy. Jeżeli
Zamawiający miałby sformułować z tego stwierdzenia zarzut to przede wszystkim należy
podkreślić, iż szacowanie ryzyk i kosztów projektowych w dalszym ciągu pozostaje w gestii
Wykonawcy składającego ofertę, który odpowiada za oszacowanie ryzyk, zatem nie wiadomo
czego dotyczy niniejszy zarzut, bo trudno oczekiwać, że Zamawiający żądał dublowania
kosztów.

Co ważne sam wykonawca Netia w ofercie z 23 stycznia 2019 r. służącej Zamawiającemu
do szacowania ceny zamówienia koszty utrzymania obydwu środowisk SST i SEOD traktuje
łącznie, co wskazuje, że nawet ten wykonawca nie widzi logicznego sensu sztucznego
rozdzielania kosztów tych samych prac na identycznych środowiskach wykonywanych przez ten
sam zespół osobowy w tych samych warunkach. Tym bardziej zatem stanowisko
Zamawiającego jest bezzasadne.
21.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie m.in. we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 7
do SIWZ
. Zgodnie z §11 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 Umowy wynagrodzenie za usługi
utrzyman
ia SEOD oraz usługi utrzymania ŚST płatne jest odrębnie, w oparciu o inne
zasady i kryteria. Nadto, wyodrębnienie cen za powyższe usługi ma dla Zamawiającego
znaczenie z punktu widzenia ewentualnych kar umownych nakładanych na Wykonawcę z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania jego zobowiązań (m.in. na podstawie §14
ust. 1 pkt 10 Umowy,
który przewiduje karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia, o
którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 1 Umowy, za każdy dzień opóźnienia w rozpoczęciu

świadczenia Usługi utrzymania Systemu SEOD i/lub 0,1 % wynagrodzenia, o którym mowa
w § 11 ust. 1 pkt 2 Umowy za każdy dzień opóźnienia w rozpoczęciu świadczenia Usługi
utrzymania ŚST).

We wzorze umowy, na który powołuje się Zamawiający usługi utrzymania SEOD i ŚST są
opisane w taki sposób, iż postanowienia określające szczegółowy opis świadczonej usługi
odwołują się do tego samego załącznika nr 1 do umowy i w zakresie stanowiącym o usługach
są opisane łącznie:
1.1
Realizacja usługi utrzymania obejmuje:
1.1.1
Zapewnienie działania Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowo-testowego. (..)
1.1.2
Stały nadzór Wykonawcy nad Systemem SEOD i Środowiskiem szkoleniowo- testowym
(..)
1.1.3
Zapewnienia obsługi zgłoszeń Awarii krytycznych, Usterek na dedykowanej platformie
lub drogą mailową, dotyczy Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowo-testowego.
1.1.4
Analizę i usuwanie Awarii krytycznych i Usterek Systemu SEOD i Środowiska
szkoleniowo-
testowego (w tym naprawy błędów w kodzie źródłowym) oraz zapewnienie
poprawnego działania Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowotestowego.
1.1.5
Instalację przez Wykonawcę zmian do Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowo-
testowego (..)
1.1.6
Dostarczanie Zamawiającemu i instalowanie zaktualizowanych wersji Systemu SEOD i
Środowiska szkoleniowotestowego (..)
1.1.7
Współpracę z przedstawicielami Zamawiającego w diagnostyce i rozwiązywaniu
problemów związanych z działaniem Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowo-
testowego.
1.1.8
Usługi utrzymania muszą objąć cały System SEOD oraz Środowisko szkoleniowo-
testowe.

Również poziom świadczenia usług jest taki sam zarówno dla systemu SEOD jaki dla
środowiska testowo szkoleniowego, a także usługi utrzymania opisane są w § 5 łącznie.
Różnica polega w liczbie 2 miesięcy, która wynika z faktu dostawy sprzętu do środowiska
testowego. Niemniej jednak świadczenie usługi dotyczącej produkcyjnego środowiska SEOD
rozpoczy
na się w dniu podpisania umowy. Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy (…) –
tajemnica przedsiębiorstwa.

22.
Odrębność usług utrzymania SEOD oraz utrzymania ŚST potwierdził również w swych
Wyjaśnieniach sam Wykonawca, stwierdzając, że „Koszty Etapu II rozdzielone
są w formularzu ofertowym na dwie pozycje: utrzymania SEOD i Utrzymania Środowiska
szkoleniowo-
testowego proporcjonalnie w stosunku do złożoności prac”.


Zarzut jest sformułowany bezzasadnie, już choćby z samego leksykalnego brzmienia
sformułowania „proporcjonalnie w stosunku do złożoności prac” trudno wywodzić jakiekolwiek
wnioski pozwalające stwierdzić odrębność prac. Ów brak odrębności wynika wprost z zapisów

dokumentów przetargowych, zgodnie z którymi Załącznik nr 3 do SIWZ wskazuje w punkcie 1
Wykonawca w terminie 30 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy uruchomi Środowisko
szkoleniowo-
testowe, w tym dostarczy potrzebny sprzęt i oprogramowanie do realizacji ww.
środowiska, zainstaluje i skonfiguruje system elektronicznego obiegu dokumentów
w Środowisku szkoleniowo-testowym w pełni odpowiadającemu funkcjonalnie środowisku
Systemu SEOD za wyjątkiem funkcjonalności określonych w pkt. 1.1-1.5 to jest za wyjątkiem:
1.1
Rozpoznawania tekstów w dokumentach odwzorowanych cyfrowo (OCR)
1.2
Powiadomień oraz przypomnień mailowych
1.3 Integracji z ePuap
1.4
Przesyłania danych do zapasowego centrum.
1.5
Wysyłki maili poza urząd.

Skoro zatem środowisko produkcyjne jest wyposażone w funkcjonalności od 1.1. do 1.5,
a środowisko testowe jest ich pozbawione, ale jest odzwierciedleniem środowiska
produkcyjnego, to posługując się matematyczną analogią usługi utrzymania będą tożsame dla
zbioru mniejszego środowiska testowego będącego częścią zbioru większego środowiska
produkcyjnego.

Powyższe potwierdza także punkt 4 Załącznika 3a pt: Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia na uruchomienie środowiska szkoleniowo-testowego dla Systemu SEOD
i zapewnienia gwarancji na sprzęt, który brzmi: Działanie Środowiska szkoleniowo-testowego
musi być identyczne jak działanie Systemu SEOD produkcyjnego w całym zakresie jego
funkcjonalności oraz !!! w całym okresie obowiązywania umowy !!! za wyjątkiem funkcjonalności
określonych w punktach od 1.1 do 1.5.

W żadnym razie z zaprezentowanego zestawienia kosztowego nie można wywodzić
odrębności, przeciwnie przyjęto rozłożenie kosztów wymuszone przez Zamawiającego na dwie
pozycje proporcjonalnie do złożoności prac.

Przeciwnie do twierdzeń Zamawiającego, gdyby koszty nie wiązały się z tymi samymi
c
zynnościami, nie byłoby możliwe rozłożenie kosztów, pomiędzy dwie pozycje, a to z kolei
wynika z tabeli poprzedzającej to zestawienie. Wynika to wprost z wyjaśnień Wykonawcy
zawartych
w tabelach Kosztów Etapu II, zarówno pierwszej jak i drugiej, z których pierwszą
Zamawiający zdaje się pomijać.

Gdyby zatem przyjąć, że twierdzenie Zamawiającego o odrębności prac można wywodzić
ze stwierdzenia „proporcjonalnie w stosunku do złożoności prac” to logicznie nie dałoby
się kosztów rozkładać.

Przez logikę dzielenie kosztów między dwie pozycje możliwe jest dla tych samych
kosztów, przeciwnie byłoby niezgodne z zasadami rachunkowości, oznacza to mniej więcej tyle,
iż zgodnie z zasadą rachunkowości koszty, które są różne rodzajowo, muszą się dać
w
yodrębnić, jako różne pozycje kosztowe.

23.
W ocenie Zamawiającego powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że ceny za utrzymanie
SEOD oraz
ŚST stanowią istotne elementy składowe ceny ofertowej Wykonawcy,
co oznacza, że powinny one zostać skalkulowane w sposób realny, z uwzględnieniem
wszelkich kosztów jakie z tytułu ich świadczenia będzie ponosił Wykonawca.

Istotne części składowe kosztów Wykonawca opisał we wszystkich tabelach załączonych
do swojego w
yjaśnienia oraz skalkulował na poziomie realnym. Niezrozumiałe zatem dla
Wy
konawcy jest konsekwentne pomijanie kosztów (…)
–
tajemnica
przedsiębiorstwa
stanowiącego znaczący koszt wycenianej usługi. Nie jest zrozumiałym dla Odwołującego,
dlaczego pomimo łączących koszt „udzielenia licencji środowiska testowego” Zamawiający
na si
łę pomija tę pozycję kosztową traktując ją osobno, odrębnie od usług utrzymania i rozwoju,
mimo iż jest ona częścią składową kosztu, niemożliwą do pominięcia.

Niezrozumiałe jest to ze względu na wymóg, który Zamawiający zapisał w specyfikacji
usługi w załączniku nr 3 do SIWZ (strona 23) o nazwie Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z punktem opisującym Realizację usługi utrzymania, Zamawiający
wymaga,
aby „Wszystkie zmiany wprowadzone do Systemu SEOD pozostają własnością
Zamawiającego i nie wymagają wniesienia jakiejkolwiek dodatkowej opłaty. Wykonawca ma
obowiązek dostarczenia dokumentacji przeprowadzonych zmian oraz wszelkich kodów
źródłowych powstałych podczas ich realizacji.” Skoro zatem wykonawca ma przekazać kody
źródłowe to oczywistym w tym przypadku jest, że na nową poprawkę ma udzielić licencji
Zamawiającemu.

Nie wiadomo zatem dlaczego Zamawiający, pomimo tak sformułowanych zapisów stoi
na stanowisku, aby koszty analizować rozdzielnie, dokonując ich sztucznego podziału. Dalej
w tym s
amym załączniku Zamawiający wskazał w punktach 1.1.4 i 1.1.5 Analizę i usuwanie
Awarii krytycznych i Usterek Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowo-testowego (w tym
naprawy błędów w kodzie źródłowym) oraz zapewnienie poprawnego działania Systemu SEOD
i Środowiska szkoleniowotestowego, oraz Instalację przez Wykonawcę zmian do Systemu
SEOD i Środowiska szkoleniowo-testowego wraz z przekazaniem Zamawiającemu kodów
źródłowych, a także w punkcie 1.1.6 Dostarczanie Zamawiającemu i instalowanie
zaktualizowanych we
rsji Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowotestowego bez dodatkowych
opłat z tego tytułu.

Z powyższego wynika, że Zamawiający oczekuje we wszystkich usługach naprawy
błędów kodów źródłowych, aktualizacji kodów źródłowych, oraz kodów źródłowych zmian,
co b
ezpośrednio związane jest z udzieleniem licencji Zamawiającemu na wprowadzone zmiany.

Niezrozumiałym zatem jest analizowanie kosztów usług w oderwaniu od kosztów
udzielenia licencji pod katem rażąco niskiej ceny, z pominięciem wyszczególnionych w nich
kos
ztów pracy, w taki sposób, że Zamawiający je ignoruje i pomija traktując jako koszt
zamknięty i nie związany z kosztami usług.

Zdaniem Odwołującego, takie sztuczne rozdzielenie kosztów, wbrew zapisom specyfikacji

jest dokonywane tylko po to, aby kwestiono
wać ofertę Wykonawcy pod katem rażąco niskiej
ceny. Rozumienie kosztów jakie prezentuje Zamawiający nie odzwierciedla istotnych kosztów
ofertowych, ani też nie wynika w żaden sposób ze specyfikacji, która nie zawiera
szczegółowego wykazu, co ma się znajdować w poszczególnych częściach składowych kosztu,
oprócz ogólnego podziału na pozycje Usługa utrzymania Systemu SEOD, Usługa utrzymania
Środowiska szkoleniowo-testowego Udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo-testowego,
Usługa rozwoju, w szczególności zaś nie zawiera zastrzeżenia czego dana pozycja nie może
zawierać.

Wbrew logice byłoby wywodzenie, że wytwarzanie nowych kodów źródłowych,
czy to na potrzeby naprawy błędów w już istniejącym oprogramowaniu, czy też wytwarzanie
całkiem nowego oprogramowania na skutek wprowadzonych zmian, wobec zastrzeżeń
dotyczących tych wymogów nie wiązałoby się z udzieleniem licencji Zamawiającemu z jednej
strony, a z drugiej nie było częścią świadczonych usług, co pozwoliłoby Zamawiającemu te
koszty traktować jako niewspółistniejące.
Powyższe powoduje, że brak realności, którą Zamawiający formułuje w zarzucie, wynika
ze sposobu w jaki Zamawiający czyta koszty kalkulacji Odwołującego, sztucznie je rozdzielając
na potrzeby wykazywania zaniżonych cen, które cenami zaniżonymi nie są, ale mają części
składowe w różnych źródłach kosztów, nie tak jak próbuje to przeforsować Zamawiający
w oderwaniu od zapisów SIWZ, na potrzeby odrzucenia oferty.
Dodatkowo należy wskazać, że nawet sam Zamawiający, który w rzeczywistości
sztucznie
rozdziela koszty utrzymania identycznych pod względem funkcjonalności środowisk
SST
i SEOD nie ma punktu odniesienia w cenach rynkowych bo nawet gdyby uznać za ceny
rynkowe ceny z oferty Netia z 23 stycznia 2019 r. , których rynkowy charakter kwestionuje
Odwołujący to i w tej ofercie podana jest łączna cena abonamentowa za SST i SEOD w kwocie
39 500zł netto miesięcznie.

24. Wykonawca BIT za 1
miesiąc świadczenia usług utrzymania SEOD zaoferował cenę
22.000 zł netto (27.060 zł brutto), natomiast za 1 miesiąc świadczenia usług utrzymania
SST cenę 5.000 zł netto (6.150 zł brutto). Pomimo dużych różnic w wycenie obu usług
przez BIT. Wykonawca ten w
swych Wyjaśnieniach w żaden sposób nie wytłumaczył skąd
bierze
się powyższa różnica, jaki jest przewidywany nakład pracy odrębnie w odniesieniu
do każdej z tych usług oraz związane z tym koszty osobowe.

Należy podnieść, że z treści zapytania sformułowanego przez Zamawiającego nie sposób
wywieźć oczekiwania, wobec braku wyjaśnień dotyczących różnic w wycenie Odwołującego,
który Zamawiający sformułował w zarzucie. Wg Odwołującego na tym etapie zapytania
Zamawiającego oraz w ramach złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień istota zapytania leżała
w sposobie budowy ceny całości oferty tzn. głównie w zrozumieniu konieczności poniesienia
przez Wykonawcę kosztów tzw. wejścia. Jeśli Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie
bardziej niż opisane w wyjaśnieniach wykonawcy szczegółowego rozróżnienia ceny obsługi
identycznych środowisk SST i SEOD to winien te wątpliwości wyartykułować i sprecyzować

w kolejnym zapytaniu, czego nie zabrania mu ustawa PZP.

25.
Zamawiający zwraca uwagę, że wbrew treści wezwania do Wyjaśnień, w odniesieniu do
kosztów osobowych, które stanowią główną część kosztów usług utrzymania, Wykonawca
przedstawił jedynie zbiorcze zestawienie tych kosztów dla (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa bez wydzielenia kosztów osobowych dla utrzymania ŚST oraz SEOD.
Wykonawca nie odpowiedział zatem na wątpliwości Zamawiającego, którego intencją było
poznanie kosztów osobowych świadczenia usługi utrzymania ŚST oraz odrębnie kosztów
osobowych świadczenia usługi utrzymania SEOD.

Zamawiający całkowicie pominął wyjaśnienia Wykonawcy, które należało czytać jako
całość. Nie wiadomo z czego wynika pominięcie istotnych kosztów wycenionych i wskazanych
nie tylko w tabeli
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa ale i w części opisowej wyjaśnień
Wykonawcy. W całej treści uzasadnienia Zamawiający pomija te istotne wyjaśnienia, tak jakby
prace wyszczególnione i opisane w tej części Wyjaśnień nie stanowiły o kosztach. Co więcej
z zestawienia wprost wynika, iż koszty te są wymienione jako związane z pracą, którą należy
wykonać, pomimo iż wyszczególnione pozycje nie stanowią nic innego, niż składowe
wykonywanych usług. Zdaniem Odwołującego pobieżna i niepełna analiza jest dla
Zamawiającego jedynie argumentem do odrzucenia. Podkreślić należy, że wprost zostały
opisane pozycje kosztowe wraz z ich wyceną. Wątpliwości co do rzetelnej oceny wyjaśnień
budzi fakt, że Zamawiający szuka kosztów, nie w całości, a jedynie w części wyjaśnień
Odwołującego twierdząc, że ich tam nie znalazł.

26.
Nadto, w odpowiedzi na pytanie dotyczące kosztów dostawy, uruchomienia,
zainstalowania, konfiguracji aktualizacji wersji systemu SEOD zgodnie z wymaganiami
SIWZ, Wykonawca w swyc
h Wyjaśnieniach stwierdził, że „koszty te ujęte są (…) –
tajemnica przedsiębiorstwa (utrzymanie)” (str. 23 Wyjaśnień). W tabeli tej brak jest jednak
jakiejkolwiek informacji
na temat tych kosztów, co rodzi wątpliwości Zamawiającego co do
tego czy w ogóle zostały one uwzględnione w cenie ofertowej.

Zamawiający nie zapoznał się z wyjaśnieniami Wykonawcy lub interpretuje je dowolnie.
Wykonawca szczegółowo opisał jakie czynności i jakie koszty ponosi na stronie 23, które
Zamawiający pominął, a na potrzeby niniejszej sprawy i wybiórczo przytacza jedynie jedno
zdanie, podczas gdy pełna odpowiedź w powyższym zakresie ujęta na stronie 23 wyjaśnień
brzmi:
2) Czy koszty usługi utrzymania Systemu SEOD zapewniają osiągnięcie zysku oraz
w szczególności, czy obejmują:
- koszty dostawy, uruchomienia, zainstalowania, konfiguracji aktualizacji wersji Systemu
SEOD zgodnie z wymaganiami SIWZ;

Odpowiedź: koszty te ujęte są (…) – tajemnica przedsiębiorstwa (utrzymanie)
-
koszty serwisu gwarancyjnego, w tym koszty materiałów, koszty dostawy urządzeń
zastępczych i wymiany na fabrycznie nowe, koszty odbioru urządzenia zastępczego i
urządzenia uszkodzonego; koszty osobowe (w tym koszty dojazdu).

Odpowiedź: koszty wykupienia serwisu gwarancyjnego (…) – tajemnica przedsiębiorstwa netto
zawarte w
załączniku, wliczone są (…) – tajemnica przedsiębiorstwa (uruchomienie projektu)
i
ujęte w formularzu ofertowym w pozycji „udzielenie licencji na środowisko szkoleniowo
testowe". Wykonawca uwzględnił dodatkowo koszt (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Odpowiedź: koszty analizy, modyfikacji, implementacji, wdrożenia w Systemie SEOD
i Środowiska szkoleniowo-testowego ujęte są (…) – tajemnica przedsiębiorstwa,
- koszty osobowe (w tym koszty dojazdu na spotkania projektowe).

Odpowiedź: koszty osobowe (w tym koszty dojazdu na spotkania projektowe) ujęte
są w (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Istotą zamówienia jest fakt nieprzewidywalności występowania usługi dostawy,
uruchomienia, zainstalowania, konfiguracji aktualizacji wersji systemu SEOD w trakcie trwania
umowy. Oznacza to, że aktualizacje mogą występować np. raz w miesiącu, rzadziej albo
częściej albo w danym miesiącu nie będzie w ogóle takiej potrzeby. Ze złożonych wyjaśnień
wynika,
że wykonawca przyjął w swoich szacunkach przeciętne miesięczne zaangażowanie
w
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa w ramach których ujął zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami
cały zakres wymaganych prac.

W ocenie Odwołującego Zamawiający kreuje nową rzeczywistość w oderwaniu
od wyjaśnień Wykonawcy, albo Zamawiający się z nimi nie zapoznał, albo je zignorował.
Negatywna ocena wyjaśnień prowadzi do negatywnych dla wykonawcy konsekwencji, dlatego
Zamawiający przy ich ocenie winien wykazać się należytą starannością. Zamawiający nie może
wybiórczo oceniać wyjaśnień, tym bardziej nie analizować załączonych do nich dokumentów,
zwłaszcza w sytuacji, w której sam wezwał wykonawcę do udokumentowania konkretnego
zakresu. (Za KIO 985/19).

Wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanych cen budzi również fakt,
że zgodnie z Wyjaśnieniami RNC (str. 23), w odniesieniu do kosztów utrzymania ŚST,
„Koszty dostawy urządzeń zastępczych, koszty odbioru ujęte są w kosztach robocizny
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa (utrzymanie)”. Z tabeli tej w żaden sposób nie wynika
jedn
akże jakiej wysokości są to koszty oraz w jaki sposób (w której pozycji tabeli obrazującej
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa) zostały one uwzględnione. W szczególności wątpliwości
Zamawiającego budzi rzekome uwzględnienie tych kosztów w kosztach „robocizny”
tj. w kosztach utrzymania
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa. Stałoby to bowiem
w sprzeczności z Wyjaśnieniami Wykonawcy dotyczącymi kosztów roboczogodziny
oraz kwotami podanymi w tabeli
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.


Odnosząc się do kosztów dostawy urządzeń zastępczych i kosztów odbioru wykonawca podał
w wyjaśnieniach na stronie nr 22, że przyjął wykupienie na cały sprzęt zgodnie z OPZ 36
miesięcznej gwarancji on site producenta. Powyższe oznacza, że producent sprzętu poniesie
całość kosztów napraw on site. Z wyjaśnień wykonawcy wynika dalej, że „dodatkowo dla całego
środowiska SEOD i środowiska szkoleniowo testowego wykonawca (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.

W tym kontekście Zamawiający zwraca również uwagę, że istotą przedmiotowego
Zamówienia jest świadczenie usług utrzymania i rozwoju SEOD. Podstawowym elementem
kosztotwórczym dla tego rodzaju usług są koszty osobowe generowane przez personel
oddelegowany do ich świadczenia, w przeliczeniu na roboczogodziny. Z Wyjaśnień RNC
złożonych przez BIT wynika natomiast, że w przypadku usług utrzymania SEOD oraz ŚST
koszty te wynoszą (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący do końca nie rozumie zarzutu.
Procentowy udział kosztów osobowych w ilości 65,6% w Etapie II wynika z faktu, że
Wykonawca zobowiązany był uwzględnić wszystkie koszty. Wskazać należy, że oferta
wykonawcy Netia, którą Zamawiający przyjął do szacowania w ogóle nie zawiera procentowego
udziału kosztów osobowych ale opłatę abonamentową.

Ponadto w ramach ko
sztów osobowych Zamawiający wymagał zgodnie z punktem punkt 3.2
strona 3 SIWZ
zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2018 r., poz. 917 ze
zm.) w wymiarz
e co najmniej pół etatu z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie odrębnych przepisów, przez cały okres realizacji umowy osób
wykonujących czynności związane z utrzymaniem Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowo-
testowego.

(…) – tajemnica przedsiębiorstwa

Pomimo wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie, Zamawiający te kwestie pominął
przyjmując jedynie koszty związane ze świadczeniem usług, tak jakby Wykonawca był w stanie
rozpocząć świadczenie usług czy to środowiska produkcyjnego, czy szkoleniowego SEOD
na indywidualnie stworzonym dla Zamawiającego produkcie, natychmiast przez inny podmiot
bez jego rozpoznania. Takie działanie nie jest możliwe i Zamawiający musi mieć świadomość,
że każdy racjonalny wykonawca przystępując do realizacji tego zamówienia musi największy
nakład pracy ponieść w początkowej fazie realizacji przedmiotu zamówienia po to aby móc
prawidłowo i w terminach narzuconych w SIWZ realizować usługi na późniejszym etapie.

Nadto, z Wyjaśnień RNC wynika, że w skali całego Zamówienia koszty osobowe wynikające
z utrzymania i rozwoju SEOD i ŚST (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Dokonane w tym punkcie działania arytmetyczne, są obliczeniami Zamawiającego.
Z uzasadnienia odrzucenia nie wynika, do czego Zamawia
jący odnosi poszczególny % udział
wartości ceny oraz dlaczego kwestionuje go matematycznie. Takie odniesienie budzi
wątpliwości już w kontekście zapisów SIWZ i OPZ. Nie wiadomo też z czego wynika
sformułowanie „tylko”, skoro zgodnie z kosztami wyszczególnionymi (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa. W tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy są pomijane, a przecież
czynnościom tym przypisano odpowiednio koszty.

Przepis art. 90 ust. 3 p.z.p. daje Zamawiającemu prawo odrzucenia oferty, jeżeli w wyniku
oceny wyjaśnień Zamawiający uzyska potwierdzenie, że cena jest rażąco niska, tym samym
przy powołaniu się na tę podstawę prawną odrzucenia Zamawiający powinien w informacji
o odrzuceniu podać okoliczności faktyczne podane w wyjaśnieniach, które spowodowały,
że Zamawiający utwierdził się w przekonaniu, że cena jest oderwana od realiów rynkowych
i nie pozwala na prawidłowe wykonanie usługi.

Z uzasadnienia
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa. Odrzucając ofertę ze względu
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny Zamawiający nadal jest związany dyspozycją art. 92 ust. 1
pkt 3 p.z.p. i musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące
uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem Wykonawca nie wykazał
w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie może, powołując
się na tak określony ciężar dowodu, poprzestać na ogólnym zanegowaniu ceny, bez żadnego
punktu odniesienia.
W tym miejscu należy wyjaśnić czego dotyczy usługa rozwoju opisana na stronie 24 SIWZ
w punkcie1.2
Realizacja usługi rozwoju obejmuje:
1.2.1 spotkania projektowe w Głównym Inspektoracie Pracy 02-315 Warszawa ul. Barska 28/30;
1.2.2 analizę wymaganej funkcjonalności;
1.2.3 wykonywanie modyfikacji, jej implementację i wdrożenie w Systemie SEOD i Środowisku
szkoleniowotestowym wraz z przygotowaniem i przekazaniem niezbędnej aktualizacji
dokumentacji technicznej (dla administratorów), dokumentacji użytkowej oraz kodów
źródłowych dla Systemu SEOD.
Wszystkie modyfikacje Systemu SEOD zostają własnością Zamawiającego Maksymalna ilość
roboczogod
zin usług rozwoju wynosi 3000.
Podkreślenia wymaga, iż na etapie ewentualnego rozwoju, zgodnie z wyjaśnieniami
Wykonawcy Odwołujący jest przygotowany następująco do realizacji usługi:
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa

Tych wyjaśnień Zamawiający zdaje się celowo nie dostrzegać, lub nie rozumieć,
a to właśnie to przygotowanie pozwala uzyskać koszt usługi utrzymania i rozwoju na pułapie
wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający w ogóle się do tych kwestii nie odnosi, pomijając
je w swoim wyliczeniu.

30. Powyższe prowadzi do wniosku, że koszty osobowe świadczenia usług utrzymania i usług
rozwoju zostały przez BIT znacząco zaniżone, czego konsekwencją jest to, że zrealizowanie
całego Zamówienia za cenę zaoferowaną przez tego Wykonawcę jest nierealne.

Formułując zarzut Zamawiający na potrzeby odrzucenia wykreował nowe warunki
świadczenia usługi w oparciu o sobie jedynie znane warunki brzegowe, gdzie uznał
„nierealność” ceny poprzestając jedynie na pustym stwierdzeniu. Owa nierealność nie wynika z

żadnych przedstawionych przez Zamawiającego wyliczeń czy porównań, a jedynie z
subiektywnego niczym nie uzasadnionego przekonania -opinii-
Zamawiającego, z którym nie da
się polemizować merytorycznie. Z twierdzenia nie wynika, dlaczego miałyby być rażąco
zaniżone, z czego Zamawiający wywodzi ten fakt, nie ma też odniesienia do jakichkolwiek
kosztów, statystyk czy wartości, z których twierdzenie Zamawiającego by wynikało.


W opinii Zamawiającego, w zakresie utrzymania taki stan rzeczy wynika po pierwsze - ze
zbyt małej liczby roboczogodzin, którą Wykonawca zamierza przeznaczyć, na świadczenie
usług utrzymania SEOD oraz ŚST (…) – tajemnica przedsiębiorstwa

Zdaniem Odwołującego wskazane zarzuty są bezzasadne i niepoparte żadnymi
dowodami. Zgodnie bowiem z zapisami SIWZ
na stronie 4 Zamawiający wymagał:
W punkcie 5.1.2.2.:
5.1.2.2 dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia co najmniej:
a)
jedną osobą, która w ostatnich 3 latach przed terminem składania ofert, kierowała przez
co najmniej 12 miesięcy co najmniej jednym projektem utrzymania i rozwoju systemu
elektronicznego zarządzania dokumentacją obsługującym co najmniej 1000 użytkowników;
b)
jedną osobą, która w ostatnich 3 latach przed terminem składania ofert, pełniła rolę
programisty w co najmniej jednym projekcie informatycznym zrealizowanym z wykorzystaniem
technologii ASP.Net oraz w co najmniej jednym projekcie informatycznym zrealizowanym
z wykorzystaniem MS SQL. Zamawiający dopuszcza wykazanie się jednym projektem
informatycznym zrealizowanym z wykorzystaniem technologii ASP.Net oraz z wykorzystaniem
MS SQL.
Osoby, o których mowa w lit. a) i b), będą realizowały przedmiot zamówienia.
Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku określonego w pkt a) i b) przez jedną osobę.

Z powyższego zapisu wynika, że przedmiot umowy może zostać zrealizowany przez
jedną osobę, natomiast zgodnie z omówieniem zarzutu w punkcie 28, osoba ta mogłaby
realizować pracę w wymiarze nie mniejszym niż pół etatu, czyli 84 godziny miesięcznie, i
zgodnie z prawem teoretycznie za minimalne wynagrodzenie 14,70 zł brutto (2019) 17,00 brutto
(2020).

Zatem zgodnie z kryterium warunku udziału w postępowaniu (poza kryteriami
dodatkowymi) 84 godziny miesięcznie – wymiar pół etatu byłby wystarczający dla
Zamawiającego, jednakże wobec Odwołującego Wykonawcy bezpieczne.it sp. z o. o.
Zamawiający stworzył nowe kryteria oceny, (…) – tajemnica przedsiębiorstwa netto którą
Zamawiający odnosi do kosztów osobowych, (nie do kosztów obsługi projektu), a która w
kalkulacji ceny Wykonawcy nie jest używana.

Warto zwrócić uwagę, że charakter zamówienia usług utrzymania wskazuje, że przy
realizacji zamówienia Zamawiający nie rozlicza wykonawcy za ilość przepracowanych godzin,
lecz
za efekty pracy. W takiej sytuacji mamy do czynienia z sytuacją, w której organizacja pracy,
stosowane narzędzie automatyczne i pozostałe czynniki nieosobowe mają istotne znaczenie.

Nawet niewielka zmiana organizacji pracy spowoduje zasadniczą zmianę produktywności pracy.
Ponadto trudno określić jakie będzie rzeczywiste obciążenie zgłoszeniami serwisowymi w
trakcie realizacji usługi. Stąd Odwołujący w swoich wyjaśnieniach przyjął miesięczne okresy, w
których zakłada swoje zaangażowanie w realizację projektu. (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Przy takich założeniach Wykonawca oszacował, że przeciętne zaangażowanie
miesięczne (niezależne od długości miesiąca czy liczby dni roboczych) z jego strony nie
powinno
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Takie założenie uwzględnia jednak, że w danym przyjętym przez Wykonawcę okresie
może zdarzyć się, że zaangażowanie będzie dużo mniejsze lub bliskie zeru np. gdy nie
wystąpią usterki czy awarie oraz nie wystąpi potrzeba wykonania prac dodatkowych. W takiej
sytuacji
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa

Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że liczba godzin jest niewystarczająca wskazać
na należy, że nie podaje on jaka wg niego liczba roboczo godzin byłaby wystarczająca
do realizacji zamówienia przy stosowanej przez Odwołującego organizacji pracy. Wskazać
należy, że Zamawiający nie wskazywał zasad organizacji pracy, a także nie ma zastrzeżeń
co do organizacji pracy stosowanej przez Wykonawcę w (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

W jednym aspekcie Odwołujący zgadza się z Zamawiającym, że należałoby przyjąć jakiś
miernik przeciętnego zaangażowania na obsługę systemu. Odwołujący wskazuje, że pomocnym
miernikiem przeciętnego zaangażowania w obsługę systemu są założenia przyjęte przez
poprzedniego wykonawcę konsorcjum Netia. W tym przypadku analizując ofertę tego
Wykonawcy z 23 stycznia 2019 r., który po pierwsze podał metodę abonamentową tzn.
rozliczenie niezależnie od przepracowanych roboczogodzin oraz miesięczną kwotę na obsługę
obu systemów łącznie tzn.: SST i SEOD jako 39.500,00zł netto a także wyszczególnił
stosowaną stawkę 181,00 zł za roboczogodzinę netto. (…) – tajemnica przedsiębiorstwa

W zakresie przyjętych stawek, które są zarzucane Wykonawcy, że stawki te są nierealne,
niezbędne jest odniesienie Odwołującego do charakteru pracy, wymaganych kwalifikacji
zawodowych do wykonania pracy oraz niezależnych analiz rynkowych wskazujących jakie
warunki występują obecnie na rynku pracy na stanowiskach adekwatnych do wymaganych.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że opisany w SIWZ charakter pracy
oraz zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy przykładowe czynności, które będą realizowane
w ramach reakcji na zgłoszenia w zasadniczej części nie wymagają wiedzy eksperta.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający podał zakres obowiązków wykonawcy:
a)
Zapewnienie dostępności i nieprzerwanego działania
b)
Stały nadzór
c)
Zapewnienie obsługi zgłoszeń
d)
Analizę i usuwanie awarii krytycznych
e)
Instalację przez wykonawcę zmian do SEOD i SST wraz z dokumentacją

f) Do
starczenie Zamawiającemu i instalowanie zaktualizowanych wersji SEOD
g)
Współpracę z przedstawicielami zamawiającego w diagnostyce i rozwiązywaniu problemów.

(…) – tajemnica przedsiębiorstwa

32. W odniesieniu do pierwszej z powyższych kwestii (tj. zbyt małej liczby roboczogodzin)
Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z wymaganiami określonymi w „Szczegółowym
opisie przedmiotu Zamówienia” (Załącznik nr 3 do SIWZ) oraz warunkami zaoferowanymi
przez Wykonawcę, realizacja usługi utrzymania obejmuje m.in.:
a.
zapewnienie dostępności i nieprzerwanego działania na poziomie SLA 99% w ciągu
miesiąca w cyklu 24/7/365 w odniesieniu do dwóch środowisk tj. (i) SEOD oraz (ii) ŚST,
b.
stały nadzór Wykonawcy nad SEOD i ŚST w zakresie jego zgodności z obowiązującymi
przepisami oraz przygotowanie i wprowadzenie nowych wersji SEOD i zaimplementowanie
ich w ŚST, Wykonawca ma obowiązek dostarczenia dokumentacji przeprowadzonych zmian
oraz wszelkich kodów źródłowych powstałych podczas ich realizacji,
c.
zapewnienie obsługi zgłoszeń Awarii krytycznych, Usterek na dedykowanej platformie
lub drogą mailową,
d.
analizę i usuwanie Awarii krytycznych i Usterek Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowo-
testowego (w tym naprawy błędów w kodzie źródłowym) oraz zapewnienie poprawnego
dz
iałania SEOD i ŚST),
e.
instalację przez Wykonawcę zmian do SEOD i ŚST wraz z przekazaniem Zamawiającemu
kodów źródłowych, odpowiedniej dokumentacji, w szczególności plików, dokumentacji
technicznej, danych konfiguracyjnych umożliwiających samodzielną instalację oraz realizację
zmian (w ramach Systemu SEOD),
f.
dostarczanie Zamawiającemu i instalowanie zaktualizowanych wersji SEOD i ŚST
bez dodatkowych opłat z tego tytułu,
g.
współpracę z przedstawicielami Zamawiającego w diagnostyce i rozwiązywaniu problemów
związanych z działaniem SEOD i ŚST.

Odpowiadając na zarzut nr 32 należy odnieść się do odpowiedzi na zarzuty sformułowane
w punktach 31 i 38.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa

Zamawiający powyższe wyjaśnienie pominął skupiając się na liczbie roboczogodzin
z pominięciem faktu, że Wykonawca podjął wszelkie działania zmierzające do zapewnienia
wymaganego poziomu usług.


33. W opinii Zamawiającego nakład pracy wynikający z wykonywania powyższych czynności
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.Wykonawca w celu prawidłowego wykonywania
powyższych usług powinien bowiem utrzymywać w gotowości zespół specjalistów, zapewnić
bieżącą obsługę zgłoszeń, usuwanie Usterek i Awarii Krytycznych w ramach czasów reakcji
zadeklarowanych w ofercie, sporządzać niezbędne analizy i dokumentację oraz na bieżąco
komunikować się z Zamawiającym (w tym uczestniczyć w spotkaniach). Wszystkie
te czynności Wykonawca powinien wykonywać w odniesieniu do dwóch środowisk (tj. SEOD
oraz ŚST).

(…) – tajemnica przedsiębiorstwa


S
formułowany zarzut nie opiera się o żadne przyjęte przez Zamawiającego wartości,
nie wiadomo, z czego Zamawiający wywodzi, (…) – tajemnica przedsiębiorstwa zwłaszcza
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, gdzie zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego równie dobrze usługę mogłaby wykonywać jedna osoba w ramach połowy etatu
miesięcznie.

Wykonawca zadeklarował w ofercie, że:
• Czas usunięcia Awarii krytycznej będzie wynosił 4 godzin roboczych od przekazania
zgłoszenia przez Zamawiającego. W przypadku wystąpienia Awarii krytycznej czas reakcji
będzie wynosił 2 godzin roboczych od przekazania zgłoszenia przez Zamawiającego.
• Czas usunięcia Usterki będzie wynosił 16 godzin roboczych od przekazania zgłoszenia przez
Zamawiającego. W przypadku ujawnienia Usterki czas reakcji będzie wynosił 6 godzin
roboczych od przekazania zgłoszenia przez Zamawiającego.

W SIWZ
na stronie 3 w punkcie 11 i 12 Zamawiający wskazał, odpowiednio, że:
W punkcie 11) dni robocze -
dni od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni ustawowo wolnych
wskazanych w ustawie z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. z 2015 r.,
poz. 90), W punkcie 12) godziny robocze
– godziny od 8.00 do 16.00 w dni robocze.
Zgodnie z kalendarzem uwzgl
ędniającym zastrzeżenie wyjątku dni ustawowo wolnych
wskazanych w ustawie z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. z 2015 r.,
poz. 90), przyjmując za datę początkową datę złożenia oferty tj 19 lipca 2019.
Okres czasu od 19 lipca 2019 do 19 lipca 2022 obejmuje 760 d
ni pracujących * 8 godzin pracy
= 6
.080 godzin roboczych łącznie. (…) – tajemnica przedsiębiorstwa
W kontekście spotkań oznacza to, że nawet gdyby Zamawiający oczekiwał 8 godzinnych
spotkań codziennie przez 36 miesięcy to Odwołujący może taką możliwość spełnić. (…) –
tajemnica przedsiębiorstwa
Zarzut nie wystarczającej „bieżącej komunikacji” również jest nieprecyzyjny. Nowoczesne
technologie
– całkowicie darmowe umożliwiają przeróżne formy bieżącego kontaktu,
komunikatorów, czatu na podstronie Odwołującego, viedeoczatu, listy dyskusyjnej.
Podkreślić jednak należy, że Zamawiający precyzując ten zarzut zmienia zakres określony
umową, zgodnie bowiem z SIWZ ewentualne spotkania mają dotyczyć usługi rozwoju, opisanej
w punkcie 1.2 na stronie 24 SIWZ.
Przy czym:

Zgodnie z zapisami SIWZ
usługa utrzymania przyjęła brzmienie w punkcie 1.1.2 Stały
nadzór Wykonawcy nad Systemem SEOD i Środowiskiem szkoleniowo-testowym w zakresie
jego zgodności z obowiązującymi przepisami oraz przygotowanie i wprowadzenie nowych wersji
Systemu SEOD i zaimplementowanie ich w Środowisku szkoleniowo-testowym w przypadku
zmiany lub wprowadzenia nowych przepisów. (Zmiana wprowadzona modyfikacją 11 lipca 2019
r strona 6).
Zauważyć należy, iż zmiany przepisów są zjawiskiem przewidywalnym,
a ich częstotliwość jest przewidywalna na tyle, że Wykonawca jest w stanie zaplanować prace
związane z prowadzeniem zmian, zatem nie będą się odbywać codziennie. Mając na uwadze
powyższe twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający celowo formułuje zarzut nieprecyzyjnie, aby móc
formułować twierdzenia w sposób dowolny.

Wymagania serwisu gwarancyjnego dla urządzeń dostarczonych dla utworzenia
Środowiska szkoleniowo-testowego jak i użytkowanego przez Zamawiającego obecnie
dla obsługi Systemu SEOD Zamawiający opisał w punkcie 9 na stronie 27: Zamawiający
wymaga, aby wsparcie przy rozwiązywaniu problemów związanych z działaniem sprzętu było
realizowane w trybie 8x5, tj. co najmniej 8 godzin roboczych /dzień przez 5 dni roboczych w
tygodniu.
Przy czym Zamawiający zastrzegł, że:
Dla części sprzętu informatycznego obsługującego obecnie wdrożony System SEOD
dla Zamawiającego, serwis powinien być realizowany przez producenta rozwiązania
lub autoryzowanego przedstawiciela producenta w zakresie serwisu gwarancyjnego. W terminie
14 dni od zawarcia umowy Zamawiający wymaga od Wykonawcy dostarczenia oświadczenia
producenta urządzeń bądź autoryzowanego serwisu producenta urządzeń potwierdzające
objęcie wsparciem technicznym producenta lub autoryzowanego serwisu na cały okres umowy,
następujących urządzeń: serwerów i skanerów wymienionych w załączniku nr 3c.

Również w załączniku 3a do SIWZ dla urządzeń dostarczonych w ramach środowiska
szkoleniowo testowego Zamawiający zastrzegł, iż serwis musi być świadczony przez
producenta sprzętu, co zostało opisane w punkcie 9 na stronie 27. Oznacza to, że
utrzymywanie w gotowości specjalistów w zakresie usterek sprzętowych sprowadza się jedynie
do stanu gotowości „samego w sobie- dla samego faktu gotowości”, na użytek formułowania
zarzutu przez Zamawiającego, albowiem Wykonawca może zareagować jedynie w przypadku
sprzętu nie nadającego się do naprawy, wówczas, gdy dostarcza sprzęt zastępczy, na zamianę.

(…) – tajemnica przedsiębiorstwa
Ponadto wytworzenie nowego poprawnego kodu źródłowego stworzonego w związku z błędem
aplikacji wiąże się z udzieleniem nowej licencji, co zostało ujęte w tej pozycji kosztowej.
Zgodnie z zapisami SIWZ
usługa utrzymania przyjęła brzmienie w punkcie 1.1.2 Stały nadzór
Wykonawcy nad Systemem SEOD i Środowiskiem szkoleniowo-testowym w zakresie jego
zgodności z obowiązującymi przepisami oraz przygotowanie i wprowadzenie nowych wersji
Systemu SEOD i zaimplementowanie ich w Środowisku szkoleniowo-testowym w przypadku
zmiany lub wprowadzenia nowych przepisów.
Zauważyć należy, iż zmiany przepisów są zjawiskiem przewidywalnym a ich częstotliwość jej
przewidywalna na tyle, że Wykonawca jest w stanie zaplanować prace związane z
prowadzeniem zmian.
Mając na uwadze powyższe twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne.

34. Ponadto, zgodnie z:
a.
§8 ust. 1 Wzoru Umowy: „ Wykonawca zobowiązuje się do oddelegowania zespołu do
realizacji Umowy, w skład którego będą wchodzić osoby, o których mowa w Wykazie osób,
stanowiącym załącznik nr 5 do Umowy, zwane dalej Kluczowym personelem zespołu.
W wykonaniu przedmiotu Umowy mogą uczestniczyć również inne osoby niż Kluczowy
personel zespołu",

b.
§8 ust. 2 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zachowania stałego udziału
Klucz
owego personelu zespołu w realizacji Umowy. Kluczowy personel zespołu nie może
być odsunięty od wykonania przedmiotu Umowy z zastrzeżeniem przypadków określonych w
ust. 3 lub § 12 ust. 4 lub § 15 ust. 1 pkt 6”,
c.
§8 ust. 4 Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że osoby wykonujące czynności
związane z utrzymaniem Systemu SEOD i Środowiska szkoleniowo-testowego są
zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy w
rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz.U. z 2018 r. poz.
917 ze zm.) w wymiarze co najmniej pół etatu przez cały okres realizacji Umowy”,


Pomimo kwestii oddelegowania zespołu personelu kluczowego Zamawiający nie
wymagał, aby zespół ten miał wykonywać jedynie prace na rzecz Zamawiającego i nie mógł
pracować nad innymi pracami Wykonawcy. Żaden zapis postępowania przetargowego nie
zabraniał współdzielenia takich kosztów ani nie obligował Wykonawcy do zatrudnienia
specjalistów jedynie na wyłączność dla Zamawiającego. Podkreślić należy, iż usługa utrzymania
nie jest usługą bieżącej administracji systemem Zamawiającego, nie stanowi wyoutsorsowania
usługi w całości, co potwierdza wymagane przez Zamawiającego „minimalne pół etatu”.

Jednocześnie z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wprost wynika nadzór
wymaganych specjalistów nad realizacją umowy, zatem zarzut jest spekulacją Zamawiającego.

W żaden sposób nie można przyjąć, że obowiązek nadzoru prac pozwala choćby
na domniemanie odsunięcia od prac ekspertów według wymagań Zamawiającego.

35.
Bazując zatem tylko na członkach Personelu Kluczowego, w skład którego zgodnie
z Wykazem osób dołączonym do oferty BIT wchodzą 4 osoby, koszty osobowe powinny
uwzględniać zatrudnienie każdej z tych osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze co
najm
niej pół etatu, co daje łącznie minimum 320 godzin pracy w miesiącu.

(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

36.
Powyższe odnosi się tylko do osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego
Wykonawcy, których kwalifikacje i doświadczenie kwalifikują ich jako ekspertów/starszych
inżynierów.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.


37. Powyższe w opinii Zamawiającego przesądza o tym, że liczba roboczogodzin podana tabeli
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa (obejmującego usługi utrzymania SEOD i ŚST) oraz
wynikające z niej koszty osobowe Personelu Kluczowego oraz innych osób, które będą
uczestn
iczyły w realizacji Zamówienia(…) – tajemnica przedsiębiorstwa zostały zaniżone,
co powoduje, że wykonanie Zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę jest
niemożliwe bez poniesienia straty.

Zamawiający w tym zakresie formułuje opinię niepopartą żadnym uzasadnieniem,
a jedynie subiektywną oceną być może wynikającą z mylnego przekonania o klasyfikacji
inżynierów.

Subiektywność oceny Zamawiającego nie może pozostawać poza możliwością
weryfikacji. Zdaniem Odwołującego twierdzenia Zamawiającego, z których następnie
formułowane są zarzuty muszą mieć oparcie w faktach w przeciwnym razie Zamawiający na

postawie niczym
nie uzasadnionych przekonań zyskał by prawo kwestionowania każdej oferty.
Jak wynika
z orzecznictwa istotą odrzucenia jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny,
logiczny i spójny, co było podstawą twierdzeń Zamawiającego. Naturalnie zatem nie jest takim
uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną
argumentacją.

W tym miejscu należy też odnieść się do sprecyzowanych wymagań Zamawiającego pod kątem
wykonywania zmian w systemie w ramach prowadzonego stałego nadzoru Wykonawcy nad
systemem SEOD i środowiskiem testowym, który obliguje Wykonawcę do weryfikacji systemów
w zakresie ich zgodności z przepisami i wprowadzenie nowych wersji w przypadku zmiany tych
przepisów, lub wprowadzenia całkiem nowych przepisów. Trudno przyjąć, że takowe zmiany
podyktowane zmianami legislacyjnymi będą miały miejsce codziennie, lub będą mieć charakter
nagłej interwencji.

Zamawiający także pomija koszty, które zostały wskazane (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa. Błąd Zamawiającego w tym kontekście wynika z tego, iż w koszcie usług
utrzymania, Zamawiający nie bierze pod uwagę, że Wykonawca na etapie późniejszym nie
będzie musiał wykonywać czynności takich jak analiza od podstaw, inwentaryzacja,
sprawdzenie kodów, inwentaryzacja dokumentacji, środowiska sprzętowego i programowego,
które zaplanował w pierwszej kolejności i będzie posiadał wdrożone procedury pozwalające na
przyspieszenie czasów napraw i nowych zmian.

Odwołujący wskazuje po raz kolejny, że (…) – tajemnica przedsiębiorstwa poniesie koszty
niezbędne do optymalizacji działań metod obejścia w momencie awarii itp. tzn. w takim
założeniu Odwołujący nie będzie musiał rozpoznawać środowiska na etapie naprawy i dopiero
wtedy tworzyć aktualnej dokumentacji zmian. Warto wskazać, że sam Zamawiający nie neguje
zadań i kosztów ponoszonych przez wykonawcę w tym zakresie, opisanych (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.
Już tylko w tym kontekście zarzut Zamawiającego jakoby usługa miałaby zostać zaniżoną, jest
nieuzasadniony,
ponieważ przystępując do rozwiązywania problemów, Wykonawca będzie
dysponował pełną wiedzą na temat środowiska, nie zaś rozpoznawał je dopiero w trakcie
zgłoszenia problemu, znał jego ograniczenia, a także wykorzysta wszelkie procedury celem
sprawnego świadczenia usługi.

38. Z kolei w odniesieniu do drugiego z powyższych aspektów (tj. zbyt niskiej stawki
za roboczogodzinę), Zamawiający zwraca uwagę, że przyjęta przez Wykonawcę stawka
za roboczogodzinę (…) – tajemnica przedsiębiorstwa jest zdecydowanie zaniżona oraz
oderwana od realiów rynkowych branży IT.

Zamawiający nie może formułować zarzutów w oparciu o opinię niepopartą żadnym
uzasadnieniem.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto wskazujemy, że w niniejszym postępowaniu jedyną rynkową odpowiedzią na zapytanie

Zamawiającego jest oferta BIT.
Zatem w niniejszym postępowaniu to Odwołujący określił realia rynkowe. Nie jest wiadome na
jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, że stawka jest zdecydowanie zaniżoną i czym się
kierował dokonując takowej oceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien opierać się na
realiach rynkowy
ch np. na raportach firm analitycznych lub chociażby na cenie podanej przez
pośrednika odsprzedającego godziny nadzoru autorskiego w warunkach wstępnej wyceny tzn.
przy braku konkurencji i założeniu dalszego Vendor Locking np. z oferty Netii z 23 stycznia
2019r. gdzie ww. oferent zaproponował do szacowania jedną stawkę ryczałtową - 181zł za
roboczogodzinę nadzoru autorskiego, która uwzględnia: wszystkie narzuty w tym marżę
pośrednika, który zakładał że w postępowaniu nie wpłynie żadna oferta, koszty ogólne, zysk,
ryzyko na koszty nieprzewidziane, dojazdy na spotkania, koszty ew. rozpoznania środowiska,
dokumentacji, kary umowne, finansowanie itp. itd. Wszystkie te koszty u Wykonawcy stanową
koszty wydzielone i są uwzględnione odrębnie.

39. Co istotne, Wyk
onawca w odpowiedzi na wezwanie do Wyjaśnień w żaden sposób nie
udowodnił podstawy przyjęcia tak niskich stawek (np. wyciągów z umów, zestawień płac,
faktur VAT, etc.) ograniczając się do jedynie niczym niepopartych zapewnień, które trudno
uznać za wiarygodne.


Należy zauważyć, iż Wykonawca przedstawił szczegółową kalkulację przyjętych stawek,
nie prezentując przy tym ani stawek zaniżonych, ani stawek z pogranicza stawki minimalnej
oraz jako dowód podał jako dowód linki do bieżących raportów firm analitycznych, które
jednoznacznie wskazują, że osoby o wymaganych kwalifikacjach podanych przez
Zamawiającego w wymaganą znajomością ASP.Net, MS SQL a także HTML, JAVA, JAVA
Scirpt uzyskują wynagrodzenia dla których mediana odpowiada podanym w kalkulacji
stawk
om. Jak uznała w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1453/18 z dnia
10 sierpnia 2018 r W sytuacji, gdy prezentowane stawki są rynkowe nie sposób wymagać, aby
podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy. Nie mniej jednak, jeżeli Zamawiający
powziął wątpliwości w powyższym zakresie winien zapytać o te kwestię Wykonawcę. Co do
zasady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji (np. co do sposobu
kalkulacji kosztowej).

40.
W szczególności Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z przytoczoną powyżej treścią §8
ust. 1, 2 i 4 Wzorca Umowy wymagany jest stały udział w realizacji Zamówienia Personelu
Kluczowego, w skład, którego, zgodnie z ofertą Wykonawcy, (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa. Tymczasem Wykonawca w swych Wyjaśnieniach (str. 17) oświadczył,
że w zakresie usług utrzymaniowych procentowy udział poszczególnych specjalistów
będzie następujący: (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.


Kwestie nomenklatury swojego nazewnictwa Wykonawca wyjaśnił w odpowiedzi na zarzut
nr 3
6. Szczegółowe wyjaśnienia w powyższym zakresie zostały zawarte także w wyjaśnieniach
Wykonawcy.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że sam Zamawiający w §8 umowy, w punkcie 1 wskazał:
Wykonawca zobowiązuje się do oddelegowania zespołu do realizacji Umowy, w skład którego
będą wchodzić osoby, o których mowa w Wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do
Umowy, zwane dalej Kluczowym personelem zespołu. W wykonaniu przedmiotu Umowy mogą
uczestniczyć również inne osoby niż Kluczowy personel zespołu. Skoro zatem kluczowy
personel ma posiadać kwalifikacje najogólniej rzecz ujmując programistów, to oczywistym jest,
że Zamawiający przewiduje, że potrzebny też będzie inżynier sieciowy, sprzętowiec czy inżynier
backupu. Już choćby z tego zapisu wynika, że Zamawiający taką świadomość posiada, choć
kwalifikacji nie wymagał. Oczywistym w tym kontekście jest przyjęcie walidacji, z której wynika
nomenklatura Wykonawcy, określająca spektrum kompetencji w ramach samodzielności
działania. W naszym przekonaniu sformułowanie zarzutu wynika (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślamy, że gdyby Zamawiający zwrócił się z prośbą o sprecyzowanie,
ta kwestia zostałaby mu odpowiednio wyjaśniona.

Zamawiający całkowicie pominął w tym miejscu wyjaśnienia Wykonawcy, z których
wynika, że inżynierowie wskazani jako kluczowy personel oddelegowany do świadczenia usług
Zamawiającemu, nie obsługują jedynie Zamawiającego, a wykonawca dzieli te koszty pomiędzy
wykonywane aktualnie umowy. Trudno oczekiwać by zatrudnieni przez Wykonawcę specjaliści
racjonalnie i ekonomicznie nie byli angażowani w inne zadania, a jedynie otrzymywali
wynagrodzenie za nic nierobienie. Zarzut też nie może się ostać choćby z tego względu, że sam
organizacyjny proces technicznej obsługi zgłoszenia wymaga odebrania telefonu, nadania
numeru zgłoszenia, skwalifikowania zgłoszenia, opisania i zweryfikowania problemu, czyli
czynności, które wchodzą w proces usługi, natomiast trudno oczekiwać od racjonalnego
Wykonawcy, by obowiązek rejestrowania zgłoszeń powierzał swojemu najbardziej
wykwalifikowanemu personelowi. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Wykonawca zapewnił
Zamawiającemu stały udział ekspertów. Nie mniej byłoby irracjonalnym, gdyby to ekspert
dowoził sprzęt na podmianę, czy opracowywał statystyki zgłoszeń lub raporty. Zamawiający
formułując ten zarzut stara się nadać wyjaśnieniom Wykonawcy inny sens, niż to Wykonawca
przedstawiał. Stały udział kluczowego personelu, obok innych pracowników jak to wskazał
Zamawiający również zależny jest od charakteru zgłoszenia, obsługiwanego jednak zgodnie z
wyjaśnieniami Odwołującego pod nadzorem wymaganego przez Zamawiającego eksperta.
Trudno oczekiwać, że usterkę sprzętową jako część usługi utrzymania dotyczącej sprzętu, który
posiada Zamawiający (i na który wymagał wykupienia opieki serwisowej świadczonej przez
producenta lub jego autoryzowany serwis) będzie naprawiał inżynier zajmujący się tworzeniem
oprogramowania, co nie wyklucza jednak ew. nadzoru. Zdaniem Odwołującego jedynie na
potrzeby odrzucenia Zamawiający pomija skonstruowane przez siebie warunków postępowania
a wątpliwości Zamawiającego mają bardziej charakter spekulacji niż logicznej wypowiedzi.

41.
Wykonywanie usług utrzymania SEOD oraz ŚST głównie (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.

stoi w sprzeczności z ww. postanowieniami umowy oraz (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

W opinii Zamawiającego przy takim założeniu należyte wykonanie Zamówienia przez
Wykonawcę (tj. zgodnie z umową) jest niemożliwe bez ponoszenia straty.

(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Oprócz obszernych wyjaśnień nomenklatury nazewnictwa, który został szeroko opisany
w odpowiedzi na zarzut 36 odwołać się także należy do oczywistych okoliczności świadczenia
usługi. Podkreślić należy, że udzielone wyjaśnienie sprowadza się do opisywania czynności
oczywistych takich jak sam organizacyjny proces przyjmowania zgłoszeń, ustalania problemów,
wysyłki sprzętu, czy też organizacji jego odbioru. Skąd inąd znany zresztą Zamawiającemu,
z innych realizacji Odwołującego. Niewątpliwie chociaż czynność należy do usług, to trudno
mówić o udziale w każdej tej czynności profesjonalistów z najwyższymi kwalifikacjami,
co wynika z wyjaśnień. A to właśnie Zamawiający próbuje interpretować jako brak udziału
w usłudze.

Usługa rozwoju
42. Powyższe uwagi należy odnieść również do stawki za roboczogodzinę usług rozwoju, która
w ofercie Wykonawcy wynosi 100 zł netto (tj. 123 zł brutto). W opinii Zamawiającego
stawka ta jest nierealna co najmniej z kilku powodów.

Zamawiający całkowicie pominął wyjaśnienia Wykonawcy, interpretując je według
własnego uznania. Zamawiający kwestionuje realność stawek wykonawcy, jednak na
zagadnienie stawki za roboczogodzinę rozwoju należy spojrzeć poprzez chociażby wykonawcę
Netia który sam najlepiej wie jakie stawki należy podać do szacowania ceny. WWW wykonawca
podał do szacowania stawkę 181zł za roboczogodzinę netto. Jak już wcześniej zauważył
Odwołujący, podana stawka 181 zł jest stawką nadzoru autorskiego w warunkach szacowania
tzn. warunkach niekonkurencyjnych, przy założeniu Vendor Locking na który wskazuje
obszerna, przytaczana przez Odwołującego korespondencja z Zamawiającym. Stawka ta
zgodnie z ofertą z 23 stycznia 2019 stanowi stawkę wraz z marżą odsprzedawcy/pośrednika
telekomunikacyjnego który Odwołujący szacował na 100-200% stawki bazowej podwykonawcy
Timsi. Stawka zawiera ponadto wszelkie inne koszty w tym koszty ogólne, koszty dojazdu itp.
itd. Zatem przyjęte do kalkulacji przez Odwołującego cena roboczogodziny w wysokości 100zł
netto nie odbiega zasadniczo od spodziewanej ceny rynkowej.

43.
Po pierwsze, wysokość tej stawki znacząco rozmija się z wysokością stawki
za roboczogodzinę prac rozwojowych zaoferowanej w ramach umowy o analogicznym
przedmiocie zawartej w 2014 r. oraz z wyceną przedstawioną w ramach rozeznania rynku
przez jednego z wiodących dostawców na polskim rynku (tj. 181 zł netto).

Odwołujący odniósł się do powyższego zarzutu w punkcie 42. Uzupełniając swoje stanowisko
pragnie wyjaśnić, że samo porównanie usług z usługami konkurencji, które są droższe - nie jest
w takim przypadku właściwie zastosowaną metodą ustalania oferty rażąco niskiej i nie może

prowadzić do sytuacji, w której odrzuca się ofertę ekonomicznie i gospodarczo uzasadnioną
i tańszą, a przyjmuje się za wiarygodne szacowanie Zamawiającego w oparciu o zgoła inne
warunki brzegowe, bowiem to wypacza reguły uczciwej konkurencji, funkcję ustawy Pzp,
zapewniającą przejrzysty, optymalny i tani wybór najlepszej oferty.
Pomijając oczywistą zasadniczą różnicę w przedmiocie zamówienia z 2014 roku, która polegała
między innymi na stworzeniu od podstaw systemu SEOD, wraz z siecią podkładową, dostawie
sprzętu i jego obsłudze, ów wiodący dostawca na rynku, który w rzeczywistości jest firmą
telekomunikacyjną i prowadzi zupełnie inny charakter działalności, nie był zainteresowany
złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, a więc stawka zaproponowana w 2019 roku,
nie została skonfrontowana w realiach rynkowych.
Ponadto z dokumentacji postępowania z 2014 roku wynika, że rzeczywisty wykonawca usługi
firm
a TIMSI, również w 2014 roku nie występował samodzielnie tzn. za całość zadania, w tym
również w zakresie wystawiania faktur do Zamawiającego odpowiedzialny był wykonawca
Netia. Dodatkowo należy wskazać, jak pokazuje analiza publicznie dostępnych informacji na
portalu eGospodarka:
https://www.przetargi.egospodarka.pl/kto-wygral/13948045,timsi-sp-z-o-o.html
że wykonawca Timsi często występuje samodzielnie na rynku oferując swoje usługi w tym
do jednostek administracji państwowej o charakterze zbliżonym do Zamawiającego. Jednak
Zamawiający nie odpytał tego wykonawcy, mimo że wiedział, że to on faktycznie będzie miał
największą wiedzę o swoich kosztach bowiem to on finalnie miałby wykonywać ew. prace.
Ponadto wskazać należy na niekonsekwencje samego Zamawiający, który oszacował
zamówienie przyjmując godzinę pracy inżyniera, zgodnie z udostępnionym szacowaniem
budżetu, na poziomie 325zł netto tzn. 400,00 zł brutto (tzn. o 45% więcej niż podana stawka
przez Netię - 181,00zł) oraz nadal w uzasadnieniu (punkty 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 37) stał na
stanowisku, że jego szacowanie jest rzetelne. Jednak w zarzucie nr 43 posługuje się kwotą
181zł netto, co w tym miejscu wyraźnie zmienia jego stosunek do własnego szacowania o 45%
ceny.

44. Po drugie, zdecydowan
ie odbiega ona od ceny za roboczogodzinę prac rozwojowych
oszacowanej przez Zamawiającego w ramach toczącego się Postępowania, tj. 325,20 zł
netto. Wysokość tej stawki została ustalona przez Zamawiającego na podstawie własnego
doświadczenia wynikającego z realizacji kontraktów IT oraz z uwzględnieniem aktualnej
sytuacji panującej na rynku usług IT, w szczególności wysokiego zapotrzebowania
na specjalistów IT oraz związanego z nim wzrostu płac jak również ogólnego wzrostu cen
w stosunku do warunków rynkowych panujących w 2014 r.

Odpowiedź na zarzut odnośnie oszacowanej stawki w wysokości 325,20 zł netto za
godzinę (ok 400zł brutto za roboczogodzinę) zawiera się w odpowiedzi na zarzut w punkcie 43.
O ile przydatnym jest własne doświadczenie Zamawiającego i znajomość rynku IT, to jednak
racjonalność przyjętych założeń za każdym razem bezspornie weryfikują warunki rynkowe, takie
same dla każdego uczestnika, oraz dokładnie określone w tym samym czasie i miejscu. Samo

wysokie zapotrzebowanie na specjalistów IT nie jest wyznacznikiem windowania stawek.
O regułach rynku, nie stanowi pułap maksimum, lecz minimum wynikający z podaży
skorelowanej z popytem.

Podkreślić należy, że szacunki dotyczą Zamawiającego nie Odwołującego, ponadto zostały
sprecyzowane w
oparciu jedną ofertę -ofertę Netia, gdyż Zamawiający pomiął pozostałych
oferentów: Asseco S.A, Comarch S.A, Timsi sp. z o.o., SimpliCity S.A. S.K.; IT Solution Factor
sp. z o. o. W takim świetle rynkowość dokonanych przez Zamawiającego szacunku, może
budz
ić wątpliwości, tym bardziej spotęgowane faktem, iż jedyny zainteresowany udziałem i
zapytany
o cenę Wykonawca Netia wskazuje stawkę (181,00zł netto) 222,63 zł brutto, którą
Zamawiający niemalże podwoił i zaokrąglił przyjmując 399,99 zł brutto za roboczogodzinę.
Powyższe znalazło się w wyjaśnieniach Wykonawcy odnośnie rażąco niskiej ceny.

Szacowanie ceny, co trudno pominąć dotyczy zupełnie innego sposobu wykonania usług,
nie można zatem przyjąć arbitralnie, iż można je traktować uniwersalnie, z pominięciem faktu,
że Odwołujący nie jest dotychczasowym wykonawcą usługi, występuje samodzielnie
nie w konsorcjum oraz inna jest jego organizacja pracy.

Kontrargumentem Wykonawcy, który nigdy nie spotkał się z tak rażąco wygórowana
stawką było zestawienie zbiorcze wynagrodzeń w oparciu o raport płacowy S. & S. dla branży
IT 2019 r, w którym uczestniczyło 109 firm, które przekazały dane o 11.556 pracownikach.
Raport zawiera analizy dla 119 stanowisk. Wśród uczestników badania najwięcej firm, tj. 52%
próby, zajmuje się produkcją oprogramowania, a firmy o profilu usługowym to 30% wszystkich
uczestników.

Zgodnie z raportem płacowym S. & S. dla branży IT 2019r. wynagrodzenie całkowite
wypłacone w oparciu o umowę pracę dla eksperta o najwyższych kompetencjach
potwierdzonych certyfikatami, oraz językiem angielskim wynosiło 14 509,00 zł co daje stawkę
godzinową około 86,00- 90,00 zł natomiast dla starszego informatyka 7750 zł, co daje stawkę
godzinową na poziomie 46,00.
Co do ogólnego wzrostu cen, które uzasadniałyby stawkę 400,00 brutto bez grosza za godzinę
pracy, które miałoby korelować z przyjęciem wzrostu stawki rynkowej z 90,00 zł dla
dwujęzycznego eksperta, legitymującego się dyplomami o ponad 300%, to wskazuję, że według
danych Głównego Urzędu Statystycznego:

W odniesieniu do 2014 roku, zgodnie z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z dnia 15 stycznia 2015 r.
Na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach
z Fund
uszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1440, z późn. zm.1)) ogłasza się,
że średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2014 r. w stosunku

do 2013 r. wyniósł 100,0 (ceny pozostały na takim samym poziomie), w stosunku do 2015 roku
Na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach
z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 748, z późn. zm.1)) ogłasza się,
że średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2015 r. w stosunku
do 2014 r. wyniósł 99,1 (spadek cen o 0,9 %). W stosunku do 2016 roku Na podstawie art. 94
ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu
Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887, 1948, 2036 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 2
i 38) ogłasza się, że średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem
w 2016 r. w stosunku do 2015 r. wyniósł 99,4 (spadek cen o 0,6 %). 2018 Na podstawie art. 94
ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu
Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1383, 1386 i 2120) ogłasza się,
że średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2017 r. w stosunku
do 2016 r. wyniósł 102,0 (wzrost cen o 2,0%).
Dane pochodzą ze strony: https://stat.gov.pl/sygnalne/komunikaty-i-obwieszczenia/lista-
komunikatow-iobwieszczen/komunikat-w-sprawie-sredniorocznego-wskaznika-cen-towarow-i-
uslugkonsumpcyjnych-ogolem-w-2017-r-,50,5.html

Jeśliby nawet przyjąć wzrost cen, który wskazuje Zamawiający, jako uzasadnienie
podnoszenia stawek wynagrodzeń to trudno przyjąć by wzrost cen o 2% uzasadniał racjonalne
podniesienie stawek z 181,00 zł netto do 325,00zł netto.
Podobnie w zakresie wzrostu kursu eur
o, który miałby być powodem zasadniczego wzrostu
stawki z 2014 do 2019roku o 45% wskazać należy, że zgodnie z publikacją NBP średni kurs
Euro w dniu podpisania umowy z konsorcjum Netia tzn. w dniu 4 listopada 201
4 roku wynosił
1
euro
=
4,23zł
https://www.nbp.pl/home.aspx?navid=archa&c=/ascx/tabarch.ascx&n=a214z141104
natomiast w dniu szacowania przez Zamawiającego tzn. w dniu 23 stycznia 2019 wynosił 1 euro
= 4,29zł
https://www.nbp.pl/home.aspx?navid=archa&c=/ascx/tabarch.ascx&n=a016z190123
tzn. wystąpiła zmiana ok. 1% kursu euro.

45. Po trzecie, podobnie jak ma to miejsce w przypadku usług utrzymania, wysokość
zaoferowanej stawki (tj. 100 zł netto) została ustalona przez BIT (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa. W celu zredukowania stawki za roboczogodzinę do takiego poziomu
Wykonawca przyjął, że procentowy udział poszczególnych specjalistów w pracach rozwojowych
będzie wynosił: (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Jak wcześniej Odwołujący wskazał (…) – tajemnica przedsiębiorstwa. Dodatkowo
wskazać należy, że Zamawiający myli pojęcia udziału % w pracach zespołowych z wysokością
stawki przyjętej, która została zaprezentowana w wyjaśnieniach. Wynika to z organizacji pracy

u Wykonawcy, której nie da się w żaden sposób uśrednić, gdyż stawki wynagrodzeń zostały
zaprezentowane w sposób kwotowy i nie podlegają żadnemu uśrednieniu. Zarzut
Zamawiającego w tym zakresie jest bezpodstawny i nie ma żadnego oparcia w przyjętych
kalkulacjach, nie da się bowiem uśrednić wynagrodzenia, które jest wypłacane każdemu z
osobna. Wyjaśnienie % udziału kosztów w koszyku dotyczy kosztów obsługi projektu, nie
kosztów wynagrodzenia. Zamawiający celowo pomija fakt, że Wykonawca prowadzi także inne
projekty, których koszty obsługi może współdzielić oraz w organizacji jego pracy następuje
dywersyfikacja zadań. Nie ma żadnych podstaw, by przyjmować jakąkolwiek uśrednioną stawkę
za roboczogodzinę wykonania prac jako wynagrodzenie, gdyż stanowi ona zupełnie inny koszt,
ani niemożliwy do uśrednienia ani należący do tej samej grupy rodzajowej kosztów.
Zamawiający myli dwa różne pojęcia kosztów, które interpretuje w oderwaniu od zasad
rachunkowości i wskaźników rentowności, na potrzeby własne przyjmując ich dowolną
interpretację. Z wyjaśnień Wykonawcy wprost wynika, do czego powyższe koszty się odnoszą i
jaka jest ich korelacja, natomiast przyjęcie kosztu wynagrodzenia w prostej relacji do % udziału
w pracach jest niczym nie uzasadnione i nie właściwe, sprzeczne z logiką i jakimkolwiek
zasadami ekonomii
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
O ile wycena kosztów realizacji zamówienia związanego z dostawą określonych materiałów
czy urządzeń może być zweryfikowana poprzez odniesienie się do wartości rynkowej takich
produktów, o tyle wycena usług polegających w dużej mierze na pracy personelu zatrudnionego
przez danego Wykonawcę a także przyjętej strategii wykonania zamówienia nie podlega prostej
weryfikacji poprzez odwołanie się do obiektywnych czynników rynkowych.
Przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania i rozwoju produktu stworzonego w ramach
indywidualnych potrzeb Zamawiającego, którą nie sposób odnieść czy porównać w prosty
sposób do produktów standardowych.

46.
Przyjęcie takiego założenia oznaczałoby, że Personel Kluczowy Wykonawcy składający
się z ekspertów, który zgodnie z §8 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy powinien zostać
oddelegowany do jej realizacji oraz mieć w niej stały udział, (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa. Taki stan rzeczy jest zaś nie do pogodzenia w wymaganiami
Zamawiającego określonymi dokumentacji Postępowania (m.in. we Wzorze Umowy i Opisie
przedmiotu zamówienia, zwanego dalej OPZ).

Zarzut stanowi spekulacje Zamawiającego i nie ma żadnego oparcia w wyjaśnieniach
Wykonawcy. Nie wiadomo na podstawie czego Zamawiający wywnioskował, iż Wykonawca nie
oddeleguje kluczowego personelu do realizacji umowy oraz kluczowy personel nie będzie mieć
w nim udziału. Kwestia ta została opisana w odpowiedzi na zarzut 36. Ponadto jak wyjaśnił, (…)
– tajemnica przedsiębiorstwa trudno zatem stwierdzić by na jakimkolwiek etapie Zamawiający
był pozbawiony eksperta wskazanego w wykazie osób.

47.
Ponadto, odnosząc się zbiorczo do Wyjaśnień RNC dotyczących: a. uruchomienia projektu
(tabela str.20),

a)
usług utrzymania (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
b)
usług rozwoju (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający zwraca uwagę, że każda z tych tabeli zawiera pozycje „kosztów ogólnych”.
Pozycje te nie mogą stanowić usprawiedliwienia dla nieuwzględnienia wszystkich kosztów,
o których mowa powyżej. Jak bowiem stwierdziła, KIO w wyroku z 17 kwietnia 2018 r.
(KIO 627/18): „Już sama skala wytkniętych przez zamawiającego nieprawidłowości może
świadczyć o istotnym wpływie wyceny poszczególnych elementów na cenę oferty,
a Odwołujący nie wykazał, aby było inaczej. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu
niezasadności kwestionowania przez zamawiającego wykazywania w wyjaśnieniach
wykonawcy pozycji „koszty ogólne" stwierdzić należy, że nieuprawnione jest powoływanie
się na tę pozycję w celu usprawiedliwienia nieujęcia lub niedoszacowania kosztów, które
powinny być ujęte bezpośrednio przy wycenie konkretnych składników przedmiotu
zamówienia, z którymi są związane. Słusznie stwierdził zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia, że wskazanie przez wykonawcę pozycji „koszty ogólne", która służy do ujęcia
kosztów pośrednich, niewycenianych bezpośrednio w innych pozycjach, uniemożliwia
ocenę rzetelności i poprawności kalkulacji cenowej oferty’'.


Należy podkreślić, iż wyrok, na który powołuje się Zamawiający dotyczył odmiennego
stanu faktycznego, niż ten który dotyczy niniejszego postępowania. W tamtym postępowaniu
KIO 627/18 Gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona została na zlecenie podmiotu, który nie
złożył oferty co spowodowało, że oznaczenie tego podmiotu w treści gwarancji nie
zidentyfikowało wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu, Zamawiający stwierdził,
iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie może
być traktowane jako wadium skutecznie zabezpieczające ofertę złożoną przez wykonawcę,
a Izba oceniła czynność Zamawiającego jako prawidłową. Ponadto odwołujący się Wykonawca
w treści odwołania w przeważającym zakresie nie przedstawił polemiki ze szczegółowymi
podstawami odrzucenia jego oferty, ograniczając się do ogólnych twierdzeń mających
podważać dokonaną przez Zamawiającego czynność, w związku z czym ocenie Izby zostały
poddane
te twierdzenia Odwołującego, które wynikają wprost z wniesionego odwołania.
Dodatkowo odwołujący się podnosił, że Zamawiający oparł się na wyjaśnieniach, które
nie są niezmienne, w związku z czym Izba uznała, że trudno przyznawać wykonawcy prawo
od zmieniania swoich wyjaśnień poprzez przedstawienie wyjaśnień odmiennych niż poprzednie.
W kontekście rażąco niskiej ceny natomiast zauważyć należy, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczyło pozycji o wartości ok. 50 mln zł (okoliczność niezakwestionowana przez
Odwołującego), a znacznej części z nich Odwołującemu nie udało się przekonująco wyjaśnić.

W t
ym kontekście Izba uznała, że: „Już sama skala wytkniętych przez Zamawiającego
nieprawidłowości może świadczyć o istotnym wpływie wyceny poszczególnych elementów
na cenę oferty, a Odwołujący nie wykazał, aby było inaczej”.

Ta sytuacja nie dotyczy Odwołującego, który jak sam wskazał nie popełnił błędów nawet
tych arytmetycznych, które zarzuca mu Zamawiający. Ponadto należy zauważyć,
że w wyjaśnieniach (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie zmienia swoich wyjaśnień, wręcz przeciwnie stoi na stanowisku, iż wyjaśnił
wszelkie kwestie, o które został zapytany. Ponadto w wyjaśnieniach Wykonawcy wprost
znajduje się wyjaśnienie konkretnych składników przedmiotu zamówienia, z którymi są koszty

są związane.

48.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ze względu
na to, że zaoferowane przez niego stawki za: (i) utrzymanie SEOD, (ii) utrzymanie ŚST
oraz (iii) usługi rozwojowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia,
co powod
uje, że realizacja całości Zamówienia nie jest możliwa za zaoferowaną przez
niego cenę (cena całkowita za wykonanie przedmiotu Zamówienia jest nierealistyczna).

Z powyższego zarzutu nie wynika przez pryzmat jakiego uzasadnienia i powołanych
w nim oko
liczności faktycznych oprócz ogólnych stwierdzeń odnoszących się do opinii
Zamawiającego, że stawki są rażąco niskie Zamawiający stwierdza rażące zaniżenie oferty BIT.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający musi udowodnić swoje twierdzenia. Każdorazowo to dany
W
ykonawca składa wyjaśnienia i muszą być one oceniane indywidualnie, a nie grupowo przez
pryzmat zupełnie innego podmiotu, a to ma miejsce w tej sprawie, w której Zamawiający
posługuje się ogólnikami lub ofertą szacowania konkurencji złożoną w warunkach
prz
eświadczenia o niemożliwości świadczenia usługi przez żaden inny podmiot,
nieuwzględniającą
rozpoczęcia
świadczenia
usług
przez
innego
Wykonawcę
niż dotychczasowy, z pominięciem wyjaśnień wszystkich kosztów jakie Odwołujący przedstawił
w wyjaśnieniach.

Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego ale należy w tym aspekcie uwzględnić zasadę swobody umów
wyrażoną w art. 353
1

k.c. Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, b
yleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie lub zasadom współżycia społecznego. W swoim działaniu nie może jednak
Zamawiający korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji
Wykonawcy
or
az ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego.

49. Do takiego wniosku prowadzi również to, że Wyjaśnienia RNC nie odpowiadają w pełni
treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego 31 października 2019 r. Z kolei w
części, w której Wyjaśnienia ta korespondują z treścią wezwania - potwierdzają one, że
cena zaoferowana przez BIT jest rażąco niska. Tym samym Wykonawca, wbrew
ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP, nie obalił domniemania
RNC, które powstało w chwili wezwania go do wyjaśnień.

Zdaniem Odwołującego dla stwierdzenia RNC nie wystarczy, aby cena zasadniczo odbiegała
od wartości zamówienia. Istotne, aby była to cena która powoduje, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy prze
z Wykonawcę byłoby nieopłacalne. Twierdzenie o istnieniu
ceny rażąco niskiej nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł
konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować
znacznie tańszą usługę od szacowanej oferty konkurencji, która w dodatku nie jest
zainteresowana finalnie złożeniem oferty.

Warto tutaj wskazać, na niekonsekwencję Zamawiającego, który z jednej strony wskazuje,
że cena usług jest rażąco niska, a z drugiej, że rażąco zawyżona.

Mając na uwadze wyjaśnienia Odwołującego, w zakresie organizacji pracy i konieczności
poniesienia kosztów w danym momencie, trudno oczekiwać, że Odwołujący, będzie liczył koszty
podwójnie. Nie zrozumiałym jest zatem dlaczego mimo konkretnego opisania sposobu kalkulacji
ceny, Zamawiający pomija argumentację.

Odrzucenie oferty BIT ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji

50.
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów UZNK - tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
PZP w związku z art. 3 ust. 1 UZNK.

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem, że jego oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Podtrzymując argumentację wskazaną we wstępnej części pisma dodatkowo
stwierdza, że:
Ustawa z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu p
rzepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i -
odrębnie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, stąd
automatyczne uznanie, w przyp
adku stwierdzenia, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, także, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest
uzasadnione.

51.
W tym kontekście Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że na cenę całkowitą
oferty składają się 4 elementy: (i) cena za utrzymanie ŚST, (ii) cena za utrzymanie SEOD,
(iii) cena za licencję na ŚST oraz (iv) cena za usługi rozwoju.

Należy zauważyć, że elementy te nie są oceniane jako kryteria oceny, gdyż cena stanowi
jedno kryterium 60%. Jest to także cena całkowita, ryczałtowa. Dysproporcja między tym
co oszacował Zamawiający, a tym co wyjaśnił Wykonawca wynika przede wszystkim
z dwojakiego
przedstawienia kosztów, w oparciu o zadania i usługi, które Zamawiający
sztucznie oddziela i swobodnie interpretuje, pomijając w tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy.


52. Zaoferowane przez Wykonawcę ceny za 3 z 4 powyższych istotnych elementów
składowych ceny całkowitej, tj. ceny za: (i) utrzymanie ŚST, (ii) utrzymanie SEOD, oraz za
(iii) usługę rozwoju zostały przez Wykonawcę rażąco zaniżone, co Zamawiający wykazał

powyżej. Zaoferowanie cen na tak niskim poziomie, w oderwaniu od cen rynkowych, ma
bezpośredni wpływ na przyznanie BIT punktów w kryterium „Cena” i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Obniżenie ceny któregokolwiek elementu przedmiotu
Zamówienia stanowi bowiem nieuczciwą manipulację w celu uzyskania lepszej punktacji
według przyjętego systemu oceny ofert w kryterium ceny. Oczywistym jest przy tym, że
niska cena jednego
z elementów przedmiotu zamówienia miała przełożenie na cenę
łączną. Działanie takie ogranicza i zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania,
narusza interes innych przedsiębiorców.

Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do oferty uzyskanej na etapie
szacowania nie jest dowodem, iż złożenie oferty przez BIT stanowi utrudnienie dostępu do
rynku innym Wykonawcom i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą
zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert
z zamiarem wygrania zamówienia. Ustawodawca w sposób wyraźny dokonał rozróżnienia
pojęcia rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem jakakolwiek próba
utożsamiania tych instytucji jest nieuprawniona. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny nie daje
możliwości jednoczesnego przypisania Wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto jak
było wcześniej, punktacja oferty przydzielana jest za cenę całkowita ryczałtową.

53.
Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje oparcie w orzecznictwie KIO,
m.in. w wyroku z 19 kwietnia 2019 r., KIO 619/19, w którym Izba wskazała, że: „ W ocenie
Izby zamawiający miał jednocześnie podstawy uznać, że zaniżenie cen w tych elementach
przedmiotu zamówienia stanowi przejaw nieuczciwego manipulowania tymi cenami w celu
uzyskania lepszej punktacji wg przyjętej punktacji w kryterium ceny. W konsekwencji
zamawiający prawidłowo odrzucił te oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ZamPublU,
jako zawierające rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także jako
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W ocenie składu orzekającego oczywiste jest, że w tej sprawie obie wskazane
przez zamawiającego podstawy odrzucenia pozostają ze sobą w ścisłej korelacji, gdyż
stwierdzenie rażącego zaniżenia cen legło u podstaw uznania tych cen za znamię czynu
nieuczciwej konkurencji.”

Zauważyć należy, że Zamawiający przytacza na poparcie swojego stanowiska zupełnie
inną sytuację niż sytuacja Odwołującego, której nie można nawet przypisać analogii.

Orzeczenie, na które Zamawiający się powołuje dotyczy sytuacji, w której kryterium ofert
stanwiło100% ceny, rozbite wewnętrznie na następujące podkryteria:
Liczba punktów przyznanych za cenę oferty zostanie wyliczona wg wzoru: Cx (CKmin /CKx) x
pkt gdzie: x - numer badanej oferty; Cx -
liczba punktów przyznanych za cenę badanej ofercie;
CKmin -
najniższa cena brutto wśród ważnych ofert obliczona na podstawie wzoru; CKx - cena
brutto badanej oferty obliczona na podstawie wzoru. Obliczenia będą wykonywane z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Cena brutto oferty zostanie wyliczona wg wzoru: CKx CTx + Czx + Csx + RGx + Nx gdzie: x -
numer badanej oferty; CT -
roczny koszt utrzymania porządku na terenie utwardzonym; Cz -
roczny koszt pielęgnacji terenów zieleni; Cs - roczny koszt wywozu śniegu; RG - roczny koszt
roboczogodzin; N -
roczny koszt zakupu materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych,

środków ochrony roślin i nawozów i narzutu.
Zamawiający zastrzegł że: każda z cen jednostkowych stanowić powinna samodzielną
i rynkową wycenę usługi, do której się odnosiła, mając na względzie zakładane przez
Zamawi
ającego ilości prac do wykonania, mieszczące się w zakresie każdej z opisanych
czynności. Wynikało to z możliwości zrezygnowania Zamawiającego i odstąpienia od zlecenia
odśnieżania np. ścieżek rowerowych, lub chodników w parku co jednoznacznie wynikało
z SIWZ.

Zgodnie z orzeczeniem zapadłym w niniejszej sprawie odwołujący się Wykonawca,
w drodze wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomiędzy wyjaśnieniami złożonymi na wezwanie
Zamawiającego a kalkulacją zaprezentowaną w treści odwołania Wykonawca dokonał zmian
w niektórych kwotach, a także nie udowodnił rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który
od pozostałych cen zaoferowanych przez Wykonawców w tym zakresie (w jednej pozycji) różnił
się aż o 70,75%, zakładając że z niektórych pozycji w ogóle Zamawiający nie będzie korzystał,
które wycenił odpowiednio nisko, i te z których Zamawiający skorzystać musi, odpowiednio
wysoko. Pozwoliło to odwołującemu się Wykonawcy uzyskać korzystny bilans wewnątrz
struktury ceny odpowiednio punktowany.

W niniejszym p
ostępowaniu całkowicie osobno należało się odnieść do usług odśnieżania
dróg i chodników, gdyż Zamawiający mógł zleci odśnieżanie drogi, a nie zlecać odśnieżania
cho
dników i ścieżek rowerowych.

Sytuacja Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie pozwala na wybiórczą realizację
usług, gdyż każdą zmianę należy wprowadzić do środowiska testowego i środowiska
produkcyjnego, co wynika z SIWZ
, bowiem obydwa środowiska mają być dokładanie
identyczne, zatem sytuacja, w której zmiany są wprowadzane w jedno środowisko nie istnieje,
podobnie
jak nie jest możliwa sytuacja, w której Zamawiający zapłaci za usługę utrzymania
SEOD,
a za usługę utrzymania środowiska SST już nie.

Trudno zatem przyjąć, by istniała jakakolwiek analogia do sytuacji Odwołującego
lub O
dwołującemu można byłoby przypisać jakiekolwiek zaniżanie cen. W niniejszym
postępowaniu kryterium ceny stanowi 60% i nie jest rozbite na żadne podkryteria, zatem
nie można mówić o jakiejkolwiek manipulacji ceny.


54. Nadto, Zamawiający wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się
Wykonawca polega również na tym, że wbrew treści SIWZ (tj. Formularza ofertowego
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ), który wymagał wskazania w tabeli dla Kryterium nr
1 (wers trzeci) ceny jednostkowej z p
odatkiem VAT (zł brutto) wyłącznie za „Udzielenie
licencji Środowiska szkoleniowo-testowego”, Wykonawca umieścił w niej wszystkie koszty,
które musi ponieść w związku z faktycznym uruchomieniem całego projektu i rozpoczęciem
realizacji umowy, określonym przez niego jako(…) – tajemnica przedsiębiorstwa oraz
niektóre świadczenia, do których zobowiązany jest w ramach (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa (jak np. serwis gwarancyjny dla urządzeń dostarczonych dla utworzenia
ŚST jak i użytkowanych przez Zamawiającego obecnie dla obsługi Systemu SEOD.)

Twierdzenia o jakichkolwiek zastrzeżeniach wyłączności kosztów nie tylko są sprzeczne

z SIWZ
i dokumentacją przetargową, ale też formułowane są wbrew logice. Formularz ofertowy
nie pozwala na wyszczególnienie wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia celem
zrealizowania umowy, trudno zatem choćby domniemywać, że koszty „wyłącznie przypisane
czterem pozycjom formularza ofertowego” miałyby obrazować wszelkie koszty związane
z realizacją umowy, i na tej podstawie dawałyby Zamawiającemu możliwość kwestionowania
kosztów jako dodatkowo wpisanych w pozycje, a tej pozycji nie dotyczące.
Sposób zaprezentowania ceny przez Wykonawcę, określił Zamawiający następującymi
zapisami:
W SIWZ:
a) str 3 pkt 13: cena
– cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r., poz. 178)
b) str 13 pkt 13.2: Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją
zamówienia, zgodnie z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ, Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia na uruchomienie
Środowiska szkoleniowo-testowego dla Systemu SEOD i zapewnienie gwarancji na sprzęt
(załącznik nr 3a do SIWZ), Poziomem świadczenia usług utrzymania Systemu SEOD oraz
Środowiska szkoleniowotestowego (załącznik nr 3b SIWZ), Wykazem posiadanego przez
Zamawiającego sprzętu (załącznik nr 3c SIWZ) oraz na warunkach określonych we Wzorze
umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.
c) str
13 pkt 13.3: Każda podana cena może być zakończona ostatnią cyfrą przed przecinkiem,
a w przypadku podania cyfr po przecinku ma być zaokrąglona do dwóch miejsc po
przecinku.
d) str 13 pkt 14.1. Kryteria oceny ofert i ich waga (100 %)

i. 1) Cena
– 60 %;

ii.
2) Czas usunięcia Awarii krytycznej i czas usunięcia Usterki – 20 %

iii.
3) Doświadczenie i kompetencje osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia
– 20 %.
e) Str.13. pkt 14.2 Kryterium 1: Cena. Przez „cenę oferty” Zamawiający rozumie łączną
maksymalną cenę z podatkiem VAT (brutto) wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ,
Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia na uruchomienie Środowiska szkoleniowo-
testowe
go dla Systemu SEOD i zapewnienie gwarancji na sprzęt (załącznik nr 3a do SIWZ),
Poziomem
świadczenia
usług
utrzymania
Systemu
SEOD
oraz
Środowiska
szkoleniowotestowego (załącznik nr 3b SIWZ), Wykazem posiadanego przez
Zamawiającego sprzętu (załącznik nr 3c SIWZ) oraz na warunkach określonych we Wzorze
umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.
W umowie:
a)
Wynagrodzenie zgodnie z § 11 ust 6: Wynagrodzenie obejmuje w szczególności

wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych, na zasadach określonych
w § 13
b)
W § 2 Ogólne zasady realizacji Umowy w punkcie 2 W celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje
się, że jeżeli Strony nie zdefiniowały danego działania niezbędnego do prawidłowej realizacji
Umowy jako obowiązku Zamawiającego, a zobowiązanie takie nie wynika z przepisów prawa
obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest w sposób oczywisty zobowiązaniem
Zamawiającego (np. dostarczenie energii elektrycznej do budynków), Stroną zobowiązaną
do wykonania takiego działania jest Wykonawca.
c)
W § 2 Ogólne zasady realizacji Umowy w punkcie 6 O ile Umowa lub Zlecenie nie stanowi
inaczej, Wykonawca jest zobowiązany zapewnić narzędzia, w tym oprogramowanie i inne
zasoby niezbędne do realizacji Umowy, zaś Zamawiający nie ma obowiązku udostępniania
infrastruktury sprzętowej ani oprogramowania poza Infrastrukturą Zamawiającego.
d)
W § 11 w punkcie 2 Wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy z tytułu świadczenia Usługi
utrzymania jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający będzie uiszczał opłatę
za
świadczenie Usługi utrzymania Systemu SEOD z dołu w okresach miesięcznych,
nie wcześniej niż od dnia 9 czerwca 2019 r., przez okres 36 miesięcy, po podpisaniu przez
Strony każdorazowo Protokołu Odbioru Usługi utrzymania, o którym mowa w § 5 ust. 7-12
za
dany okres rozliczeniowy. Zamawiający będzie uiszczał opłatę za świadczenie Usługi
utrzymania Środowiska szkoleniowo-testowego z dołu w okresach miesięcznych, przez
okres 34 miesięcy od podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Środowiska szkoleniowo-
testo
wego z zastrzeżeniem zachowania upływu terminu obowiązywania umowy,
wskazanego w § 3 ust. 1 oraz po podpisaniu przez Strony każdorazowo Protokołu Odbioru
Usługi utrzymania, o którym mowa w § 5 ust. 7-11 za dany okres rozliczeniowy. Za okres
rozliczeniowy p
rzyjmuje się miesiąc kalendarzowy. Wynagrodzenie przysługujące
Wykonawcy z tytułu udzielenia licencji na Środowisko szkoleniowo-testowe płatne będzie po
podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru Środowiska szkoleniowotestowego.
f)
Wynagrodzenie, określone w ust. 1 stanowi całość Wynagrodzenia w związku z realizacją
Umowy. Wykonawcy nie przysługuje w stosunku do Zamawiającego żadne inne niż wyraźnie
wymienione w Umowie, roszczenie o zwrot kosztów wykonania Umowy przez Wykonawcę,
w szczególności kosztów podróży oraz zakwaterowania członków personelu Wykonawcy
czy zwrot jakichkolwiek innych, dodatkowych kosztów ponoszonych przez Wykonawcę
związanych z wykonaniem Umowy.

W żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie znajduje się zastrzeżenie co do kosztu
Zamawiającego, iż: wyłącznie za „Udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo-testowego”,
jak to na potrzeby niniejszego odrzucenia próbuje wywodzić Zamawiający.

Należy zauważyć, że etapy na które powołuje się Zamawiający wynikają ze sposobu
realizacji
zamówienia i zostały stworzone przez Odwołującego, który przedstawił swój

indywidualny sposób realizacji zadania w odniesieniu do wszelkich kosztów, które musi ponieść
w związku z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniami etapy odpowiadają wszelkim
źródłom kosztów, które zgodnie z przyjętą zasadą memoriałową Wykonawca musi ponieść
realizując zadanie. Etapy te są kalkulacją Wykonawcy, nie zostały narzucone przez
Zamawiającego.

Nigdzie w SIWZ
Zamawiający nie posługuje się stwierdzeniem „wyłącznie” w stosunku
do prezentacji ceny, wprost przeciwnie cena ma uwzględniać wszelkie koszty. Formularz oferty
nie przewiduje pozycji takich jak koszt wejścia, marża Wykonawcy czy koszt weryfikacji
środowiska programowego Zamawiającego, a przecież co oczywiste z takimi kosztami musi się
liczyć absolutnie każdy wykonawca nie będący dotychczasowym wykonawcą usługi.
Gdyby przyjąć twierdzenie Zamawiającego, odnośnie „wyłączności” danego kosztu, wiązałoby
się to z pominięciem:
1.
Kosztu wynagrodzenia z tytułu przeniesienia praw autorskich,
2.
Kosztu „danego działania niezbędnego” do prawidłowej realizacji Umowy obciążającego
Wykonawcę
3.
Kosztu „zapewnienia narzędzia, w tym oprogramowanie i innych zasobów niezbędnych”
do realizacji Umowy

Irracjonalnym jest
bowiem oczekiwanie, że Zamawiający posiadający indywidualnie
stworzone na swoje potrzeby środowisko, czyli dysponujący produktem przystosowanym
do własnych potrzeb, pominie fakt, że każdy inny wykonawca oprócz obecnie świadczącego
usługi autora oprogramowania, będzie musiał to środowisko rozpoznać, co także stanowi koszt.
Nie wiadomo, dlaczego na niniejszym etapie Zamawiający ten fakt pomija, pomimo zapisów
w umowie i SIWZ
, co wynika wprost z wyjaśnień Odwołującego.

Tak więc brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta Odwołującego jest sprzeczna
z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub
klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku.

55.
Za udzielenie licencji ŚST Wykonawca wskazał w ofercie cenę 2.460.000,00 zł brutto.
Jednakże, w treści Wyjaśnień RNC udzielonych przez Wykonawcę dnia 12 listopada 2019
r. (tabela strona 20) wskazał, że „Koszt zakupu licencji środowiska testowego” (…) –
tajemnica przedsiębiorstwa. Zabieg taki w sposób oczywisty prowadzi do uzyskania przez
Wykonawcę maksymalnego wynagrodzenia w pierwszych tygodniach świadczenia usług
stanowiących przedmiot Zamówienia oraz nie daje gwarancji należytego wykonywania
Umowy w pozostałym zakresie w kolejnych miesiącach.

Zarzut jest bezpodstawny, a Zamawiający pominął szereg wyjaśnień Odwołującego
dotyczący tych kwestii.

Od pierwszego dnia podpisania umowy Odwołujący zobowiązany jest świadczyć usługę
utrzymania środowiska produkcyjnego SEOD. W celu oszacowania rzeczywistych kosztów
związanych z udzieleniem licencji zostały Zamawiającemu zadane pytania, na które odpowiedzi
Zamawiającego posłużyły do skalkulowania rzeczywistych kosztów ujętych w pozycji kosztowej

kwestionowanej przez Zamawiającego.

Pytania i uzyska
ne odpowiedzi pozwolą zrozumieć Wysokiej Izbie czym kierował się
Odwołujący racjonalizując poniesienie kosztów, oraz wyceniając ryzyka z tym związane, a także
z czego taka konieczność wynikała.

Powyższe odzwierciedla dokument UNP:GIP-19-35845 GIP-GOZ.213.86.2019.36 z dnia
18 czerwca 2019r stanowiący odpowiedzi na pytania.
Na pytanie:
a)
Czy Zamawiający dysponuje pełnym środowiskiem uruchomieniowym oraz instrukcjami
do niego, które będzie mógł przekazać wykonawcy po podpisaniu Umowy? Zamawiający
udziel
ił odpowiedzi: Zamawiający dysponuje środowiskiem produkcyjnym Systemu EOD oraz
posiada instrukcję użytkowania, które będzie mógł przekazać Wykonawcy.

Brak środowiska uruchomieniowego oznacza ogromny problem dla każdego wykonawcy
i jest elementem m
ającym wpływ na dokonaną kalkulację.

b)
Czy wskazane przez Zamawiającego licencje umożliwiają na świadczenie utrzymania
również przez podmioty trzecie wobec obecnego wykonawcy firmy Timsi?
Posiadane przez Zamawiającego licencje umożliwiają świadczenie usług utrzymania przez
podmioty trzecie.
c)
Czy wskazane przez Zamawiającego licencje są jedynymi licencjami niezbędnym
do uruchomienia pełnego środowiska Systemu SEOD?
Zamawiający dokonuje modyfikacji SIWZ w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
z
ałączniku nr 3 do SIWZ (załącznik nr 1 do Umowy) w ust. 2, który otrzymuje brzmienie:
„ 2. Zamawiający posiada licencje na użytkowanie następującego oprogramowania - TIMSI
e-Kancelaria, -
TIMSI WorkflowPack, które zostały dostosowane do potrzeb Państwowej
Inspekcji Pracy.
Ponadto Zamawiający posiada licencje:
- SQLSvrStdCore SNGL LicSAPk MVL 2 Lic CoreLic Microsoft,
- WinSvrStd SNGL LicSAPk MVL 2 Proc Microsoft;
- WinSvrCAL SNGL LicSAPk MVL UsrCAL Microsoft;
- CA arcserve UDP v5 Premium Edition (formerly RPO)
– Product plus 3 Years
Enterprise Maintenance Computer Associates;
- ABBYY FineReader Engine 11 - 1 Professional Standalone runtime license, 200 000
stron/miesiąc.
d)
Czy Zamawiający dysponuje pełnymi kodami źródłowymi umożliwiającymi naprawę
ewentualnych błędów w przypadku, gdy realizacja usług utrzymania będzie powierzona innemu
niż Timsi wykonawcy? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: W świetle umowy z dnia 4
listopada 2014 roku, Wykonawca zobowiązany był do przekazania Zamawiającemu kodów

źródłowych do Systemu w tym nowych wersji Systemów, wszelkich jego modyfikacji, aktualizacji
i innych zmian.

Odpowiedź Zamawiającego sugerowała ryzyko, które musi przyjąć Odwołujący, ponieważ sam
fakt, że Wykonawca był zobowiązany do przekazania kodów, nie oznacza, że rzeczywiście są
one w posiadaniu Zamawiającego, a także są one aktualne czy możliwe do wykorzystania. Stąd
w wyjaśnieniach Odwołującego w kosztach znalazły się pozycje: W Etapie I pozycje: 1,2,3,4, 5,
6, 14,15,16, a także 18.

e) Jak Zamawi
ający wyobraża sobie świadczenie usług utrzymania w przypadku, gdy nowy
wykonawca (inny niż Timsi) nie będzie posiadał dostępu do kodów źródłowych rozwiązania,
czy w takim przypadku dopuści wymianę systemu na równoważny? Zamawiający odpowiedział,
że: Odpowiedź udzielona w punkcie d) i przy pytaniu nr 10.
Na pytanie: Prosimy o wyszczególnienie wszystkich zadań, które mają zostać wykonane
w terminie 30 dni roboczych od momentu zawarcia umowy. Zamawiający udzielił odpowiedzi:
Obowiązki wykonawcy zostały określone we wzorze umowy oraz w jej załącznikach.

Z powyższego wynika, że Zamawiający pozostawił Wykonawcy dowolność, jeśli chodzi
o przyjęty sposób realizacji zadania, a obecnie próbuje zmieniać postanowienia SIWZ.
Nie sposób przyznać racji Zamawiającemu, który wywodzi z jednej strony cenę ryczałtową,
całkowitą, uwzględniającą wszelkie koszty związane z realizacją zadania te wyszczególnione,
i te nie wyszczególnione, a z drugiej oczekiwać, iż prezentacja kosztów w formularzu ofertowym
dotyczyć ma wyłącznie kosztów usług z pominięciem wszystkich innych kosztów potrzebnych
do zrealizowania zamówienia.

Ponadto w tym samym dokumencie znajdowała się prośba o wydłużenie terminu realizacji
zadania do 90 dni roboczych z racji tego, iż aktualnie prezentowany termin realizacji wynoszący
30 dni roboczych preferuje obecnego wykonawcę firmę Timsi i utrudnia konkurencję innym
podmiotom. Oczywistym jest, że czas wyznaczony na uruchomienie usługi również implikuje
koszty, co Zamawiający zbagatelizował pomijając koszty Etapu I, które tę sytuację nie tylko
obrazowały, ale i nadały jej konkretne wartości finansowe.

Wobec tak sprecyzowanych informacji, trudno nie dostrzec ryzyka związanego nie tylko
z krótkim terminem realizacji przedmiotu zamówienia, ale tymi czynnościami, które
Zamawiający pominął w szacowaniu, otrzymując je od Wykonawcy świadczącego usługi
przekonanego o tym, iż jedynie on jest w stanie złożyć ważną ofertę nie podlegającą
odrzuceniu. Zamawiający całkowicie pomija także koszty związane z rozpoznaniem środowiska,
których poniesienie musi przewidzieć każdy inny Wykonawca.
Mając na uwadze powyższe Wykonawca dokonał prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia
niezbędnego do ponoszonych przez niego nakładów.

56. W opinii Zamawiającego powyższe działania Wykonawcy stanowią niedozwoloną praktykę
rynkową polegającą na manipulacji cenowej sprzecznej z dobrymi obyczajami oraz
naruszającą interesy innych wykonawców oraz przede wszystkim interes Zamawiającego -
Klienta (tj. czyn, o którym mowa w art. 3 ust. 1 UZNK).


Z zarzutu nie wynika jakiej to manipulacji cenowej uderzającej w interesy Klienta dopuścił
się Odwołujący, uwzględniając wszelkie koszty świadczenia usług. Nie można zarzucić
Odwołującemu, że nieprawidłowo skalkulował on koszty bez powiązania ich z realnymi kosztami
niezbędnymi do poniesienia celem realizacji przedmiotu umowy, co Odwołujący wskazał
w swoich wyjaśnieniach.


57. Jak wskazuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie „działanie polegające na tzw.
"manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na "określaniu cen jednostkowych
w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu
od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest
bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen” (zob. M.
Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018 oraz wyrok KIO z 20
maja 2019 r. sygn. akt KIO 766/19).

Formułując zarzut manipulacji ceną Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że w sposób
rzetelny ujął on wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, i wpisał
je w poszczególne pozycje cenowe, choć pozycje cenowe zawierały tylko cztery rodzaje
kosztów.

Zarzut Zamawiający formułuje na podstawie uznania, że koszt usługi utrzymania winien
być opracowany bez kosztów rozpoznania środowiska oraz bez jego weryfikacji, (Zamawiający
nie posiada środowiska uruchomieniowego, więc wszelkie operacje są dokonywane na żywym
organizmie środowiska produkcyjnego co wiąże się z ryzykiem), a co najistotniejsze winien
zakładać kredytowanie Zamawiającego, mimo, że Zamawiający takiego obowiązku nie
zastrzegł, koszt udzielenia licencji środowiska testowego winien nie zakładać kosztów jego
zakupu, kosztów wdrożenia, kosztów dokumentacji, kosztów przeniesienia praw autorskich i
wielu innych, koszt utrzymania środowiska testowego, winien nie zawierać kosztów związanych
z jego wymianą na nowe w razie uszkodzenia i innych, albowiem koszty te Zamawiający w
wyjaśnieniach kompletnie pomija jakby one nie istniały. W ocenie Odwołującego to
Zamawiający próbuje forsować niezgodność z SIWZ, rażąco niska cenę i czynem nieuczciwej
konkurencji wynikającym z faktu, że Odwołujący wziął pod uwagę wszelkie koszty, które musi
ponieść, oraz bardzo wysokie kary wynikające z umowy by zrealizować przedmiot zamówienia.
Resumując podkreślamy, że:
1)
nie wiadomo z czego wynika zarzucana przez Zamawiającego Odwołującemu kalkulacja
w oderwaniu od rzecz
ywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, skoro
Wykonawca bardzo precyzyjnie te koszty wyjaśnił oraz przypisał ich powstanie w konkretnym
czasie zgodnie z SIWZ
w oparciu o metodę memoriałową;

2)
z zarzutu wynika, że Zamawiający oczekiwał powielania kosztów wspólnych dla wszystkich
usług w oderwaniu od jakiegokolwiek racjonalnego gospodarowania, analizując je rozłącznie
wbrew logice i wbrew własnym zapisom SIWZ i OPZ
3)
nie wiadomo z czego wynika zarzut jakoby Odwołujący bez uzasadnienia, dokonywał
jakiegokolwiek zawyżenia czy zaniżenia cen, skoro zakres prac jakie Odwołujący wyszczególnił
i któremu przypisał konkretne pozycje kosztowe nie został zakwestionowany jako
nie pozwalający rzetelnie zrealizować zamówienie - tym samym zarzut manipulacji ceną
a w konsekwencji zarzut zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest bezpodstawny.
Ponadto Zamawiający winien oceniać wyjaśnienia w całości nie we fragmentach, które analizuje
wybiórczo.

Odnosząc się do glossy przywołanej w zarzucie, należy zauważyć, że dotyczy ona innego stanu
faktycznego niż ten zaistniały w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z wyrokiem KIO 766/19 z 20 maja 2019 glossa dotyczy zastosowania stawek
zerowych, przy czym od lat znane jest ugruntowane stanowisko Izby zw
alczające usługi za „0”
złotych, 100 letnie gwarancje, czy 1 dniowy termin wykonania zamówienia.
Kryterium ceny w niniejszym postępowaniu składało się z pod kryteriów cenowych
stanowiących konkretne pozycje cennika operatora handlingowo-celnego (lotniskowa agencja
celna) mającego świadczyć usługi na rzecz Inspektoratu Zbrojenia. W niniejszej sprawie "Za
przewóz/handling przesyłek, dokonywany między magazynem czasowego składowania
należącym do Portu Lotniczego w Warszawie, a magazynem czasowego składowania
należącym do Wykonawcy, znajdującym się w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic
administracyjnych Warszawy, za 1 kg wagi brutto przesyłki." Dla tej wysoko punktowanej w
ramach pod kryterium cena pozycji Odwołujący przyjął stawkę w wysokości „0” PLN,
j
ednocześnie stawka wskazana przez Konsorcjum DSV w § 5 ust. 5 Cennika DSV, jako nisko
punktowana, została określona na niezwykle wysokim poziomie. Izba orzekła, że Odwołujący
nie udowodnił, że cena „0” nie jest rażąco niską, a także stwierdziła, że Odwołujący zastosował
inżynierię cenową w celu "matematycznego" wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert oraz
dopuścił się czynu manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w
oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji w zakresie § 4
ust. 4, § 5 ust. 2 i 4 cennika odwołującego.

Odrzucenie oferty BIT ze względu na jej niezgodność z SIWZ

58. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ.

W ocenie Odwołującego przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, nie zachodzi. Powyższe znajduje swoje

potwierdzenie w orzecznictwie, które po pierwsze zobowiązuje do wykazania na czym polega
niezgodności treści z treścią SIWZ, po drugie pojawienie się wątpliwości obliguje do wezwania
do złożenia wyjaśnień, a po trzecie nakazuje interpretację wszelkich nieścisłości w SIWZ na
korzyść Wykonawcy.

59. Zgodnie z treścią Formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ
Zamawiający wymagał wskazania w tabeli dla Kryterium nr 1 (wers trzeci) ceny
jednostkowej z podatkiem VAT (zł brutto) za „Udzielenie licencji środowiska szkoleniowo-
testowego".

Wykonawca wypełnił formularz ofertowy zgodnie z zasadami matematycznymi. Nad
formularzem znajduje się zapis, który sugeruje że łączna maksymalna cena z podatkiem VAT
(brutto) naszej oferty wynosi z uwzględnieniem ,zwrotu „ w tym”, (jako części składowe) co
według Wykonawcy oznaczało że kolumna 4 pt.: Cena łączna z podatkiem VAT (zł brutto)
będąca iloczynem (kol. 2x3) miała stanowić kwoty, które sumarycznie odnoszą się do
zaoferowanej łącznej ceny maksymalnej brutto i stanowią jej zestawienie.

Z matematycznego pu
nktu widzenia pozycja „Udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo-
testowego przemnożona przez 1 wpisany na sztywno przez Zamawiającego w kolumnie 3
(jak tego wymagał Zamawiający), w żadnym razie nie może być wartością określającą cenę
łączną z podatkiem VAT, która miałaby się odnosić do ceny jednostkowej.
Musi to być cena jednostkowa udzielenia licencji na środowisko umożliwiające jednoczesną
pracę 50 użytkownikom.
W żadnym razie zarzut ten nie może być podstawą do odrzucenia oferty przez Zamawiającego.

W trzecim wersie, co próbuje wywodzić Zamawiający konieczność działania
wyprowadzonego z logiki matematycznej nie pozwalała wypełnić formularza inaczej
już chociażby z tego powodu, że leksykalnie liczba mnoga i liczba pojedyncza licencji jest taka
s
ama. Ponadto wskazać należy, że definicję pojęcia licencji określa jednoznacznie umowa
z Zamawiającym w § 13 „Licencje i Prawa własności intelektualnej” zgodnie bowiem z zapisem
ustępu 1 § 13:
„Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznej licencji na opracowane przez Wykonawcę
Środowisko szkoleniowo-testowe umożliwiające jednoczesną pracę 50 użytkownikom,
upoważniającej do korzystania z Środowiska szkoleniowo – testowego na cały okres
wykonywania Umowy”. Z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiającemu chodzi o
jedną licencję jednostkową na środowisko umożliwiające jednoczesną pracę 50 użytkownikom.

60.
Za ten element Zamówienia Wykonawca w ofercie wskazał cenę 2.460.000,00 zł brutto.
Jednakże, w treści Wyjaśnień RNC udzielonych przez Wykonawcę dnia 12 listopada 2019
r. (tabela strona 20) wskazał (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający myli pojęcia, czym innym jest koszt zakupu licencji środowiska testowego,

a czym innym, udzielenie licencji środowiska testowego. Ponadto jak wynika z treści
odrzucenia ten sam element stanowił już podstawę do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 3) ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający nie ma żadnych podstaw do stawianych
zarzutów bowiem sam nie wie jaką kwalifikację prawną przypisać danej okoliczności. Oba
zarzuty są bezpodstawne, a proces udzielania licencji został wyjaśniony w punkcie 64.

61.
W związku z powyższym Wykonawca wbrew wymaganiom Zamawiającego w treści
Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) nie wskazał ceny za udzielenie licencji
Środowiska szkoleniowo-testowego. Natomiast, jak wynika z treści jego wyjaśnień, w cenie
jednostkowej oferty za „Udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo - testowego”
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa. Cena oferty została zatem przedstawiona w sposób
niezgodny z treścią Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ).

Zarzut jest bezpodstawny, gdyż Zamawiający stara się nie rozumieć na czym polega
usługa i z jakimi kosztami się wiąże. Cena oferty nie została przedstawiona w sposób niezgodny
z tre
ścią formularza ofertowego, ponieważ odpowiada wszelkim zapisom prezentacji ceny
określonym zarówno w umowie jak i w SIWZ. Zamawiający nie dostrzega, (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa nachodzą na siebie, a to z tego względu, że (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.
Tak więc twierdzenia Zamawiającego są nieuprawnione.

62.
Należy zaznaczyć, że przedmiotowe Postępowanie obejmuje świadczenie usługi
utrzymania i rozwoju systemu produkcyjnego SEOD oraz jedynie pomocniczo -
uruchomienie i zapewnienie dostępu do Środowiska szkoleniowo - testowego w pełni
odpowiadającego funkcjonalnie środowisku Systemu SEOD wraz z utrzymaniem i
rozwojem ŚST. Natomiast celem Zamawiającego było poznanie konkretnej ceny
jednostkowej za „Udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo - testowego” oferowanej przez
Wykonawcę i właśnie jej wskazania wymagał od Wykonawcy. Istotność uzyskania
informacji w zakresie oferowanej przez wykonawców ceny jednostkowej za „Udzielenie
licencji Środowiska szkoleniowo - testowego” wynika w szczególności z obowiązku
zaplanowania i zabezpieczania przez Zamawiającego stosownego rodzaju wydatków na
kolejne lata, uwzględnienia wysokości wynagrodzenia płatnego wykonawcom w podziale na
kolejne lata w ramach danego zamówienia oraz szacowania wartości przyszłych zamówień
tego rodzaju. Należy wskazać, że budżet Zamawiającego na dany rok jest podzielony na
trzy grupy wydatków, tj. wydatki na świadczenie na rzecz osób fizycznych, wydatki bieżące
oraz wydatki majątkowe (inwestycyjne). Wynagrodzenie wykonawcy za udzielenie licencji
jest finansowane
ze środków pieniężnych znajdujących się w wydatkach majątkowych
(inwestycyjnych) Zamawiającego. W związku z tym, aby środki pieniężne zostały
zabezpieczone w kolejnych latach w odpowiedniej wysokości w danej grupie wydatków
istotn
e jest uzyskanie przez Zamawiającego informacji co do konkretnej ceny jednostkowej
za udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo-testowego.

Odnosząc się do zarzutu 62 wykonawca wskazuje, że określenie: „jedynie pomocniczo”
nie pojawiło się w dokumentacji przetargowej. Zamawiający na etapie po złożeniu ofert próbuje
dokonać zmiany SIWZ. Ponadto wskazać należy, że definicję pojęcia licencji określa
jednoznacznie umowa z Zamawiającym w § 13 „Licencje i Prawa własności intelektualnej”
zgodnie bowiem z zap
isem ustępu 1 § 13:

„Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznej licencji na opracowane przez Wykonawcę
Środowisko szkoleniowo-testowe umożliwiające jednoczesną pracę 50 użytkownikom,
upoważniającej do korzystania z Środowiska szkoleniowo – testowego na cały okres
wykonywania Umowy”. Z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiającemu chodzi o
jedną licencję jednostkową.

63.
W związku z powyższym Zamawiający w sposób jednoznaczny sformułował Formularz
ofertowy (Załącznik nr 1 do SIWZ), tak aby Wykonawca mógł wskazać cenę jednostkową
właśnie w tym zakresie.

Odwołujący odniósł się do powyższego w punkcie 62. Ponadto w tym miejscu wskazać
należy, że Zamawiający również konsekwentnie sam posługuje się określeniem jedna licencja
w punkcie 73 bazując na ofercie Wykonawcy Netia: „W odpowiedzi na zapytanie ofertowe
dostawca ten wskazał, że cena jednostkowa za licencję na ŚST Systemu SEOD wynosi
34.000,00 zł netto. (Punkt 9 załącznika 16 strona 37 szacowania przedmiotu zamówienia).

64. Nadto, zgodnie z
§13 Wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ) „Wykonawca udziela
Zamawiającemu niewyłącznej licencji na opracowane przez Wykonawcę Środowisko
szkoleniowo-
testowe umożliwiające jednoczesną pracę 50 użytkownikom, upoważniającej
do korzystania z Środowiska szkoleniowo - testowego na cały okres wykonywania Umowy.
Natomiast z treści §3 Wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ) wynika, że „ Wykonawca
w terminie 30 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy uruchomi Środowisko szkoleniowo -
testowe, w tym dostarczy potrzebny spr
zęt i oprogramowanie do realizacji ww. środowiska,
zainstaluje i skonfiguruje system elektronicznego obiegu dokumentów w Środowisku
szkoleniowotestowym w pełni odpowiadającemu funkcjonalnie środowisku Systemu SEOD
za wyjątkiem funkcjonalności określonych w pkt. 1.1-1.5 w załączniku nr 2 do Umowy oraz
od dnia uruchomienia Środowiska szkoleniowo-testowego zapewni do niego dostęp dla 50
jednoczesnych użytkowników oraz będzie świadczył Usługi utrzymania Środowiska
szkoleniowo-
testowego”.

Swoje stanowisko w t
ej sprawie Odwołujący zawarł w punktach 62 – 68.

Ponadto należy zauważyć, że Zamawiający wymaga udzielenia licencji na środowisko
szkoleniowo testowe. Środowisko to Wykonawca musi wytworzyć zgodnie z opisem OPZ.
Na środowisko szkoleniowo testowe składa się: dostawa sprzętu z oprogramowaniem, jego
instalacja oraz doprowadzenie do identyczności ze środowiskiem SEOD. Doprowadzenie
do identyczności wymaga czynności określonych w tabeli (…) – tajemnica przedsiębiorstwa
to jest analizy sieci, kodu źródłowego, analizy API, analizy dokumentacji. itd. Dopiero wówczas
po stworzeniu tego środowiska Odwołujący udzieli licencji Zamawiającemu na „opracowane”
środowisko jak to ujął Zamawiający, bowiem nie można udzielić licencji na środowisko
nieistniejące.

65.
Z powyższych zapisów wynika, że Zamawiający oddzielnie uregulował czynność
udzielenia licencji na Środowisko szkoleniowo - testowe, a osobno wskazał zakres umowy
i konkretne czynności, które Wykonawca ma zrealizować w ramach Zamówienia oraz
terminy ich rea
lizacji. W szczególności należy zwrócić uwagę, iż zakres świadczenia

serwisu gwarancyjnego urządzeń Środowiska szkoleniowo-testowego oraz Systemu
SEOD, został osobno uregulowany w §7 Wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ).
Zamawiający także w pkt 1.1. (w szczególności ppkt 1.1.10-1.1.12) „Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia” (Załącznik nr 3 do SIWZ) jednoznacznie wskazał jakie konkretnie
czynności obejmuje usługa realizacja usługi utrzymania, w tym zapewnienie serwisu
gwarancyjnego, uruchomienie ŚST, dostawa sprzętu.

Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym. Szczegółowe uzasadnienie podał w swoim
stanowisku do zarzutu 68, oraz 54. Powyższe stanowisko nie wynika z zapisów dokumentacji
przetargowej. Również co do konkretnych czynności Zamawiający wskazał w umowie, w § 2
Ogólne zasady realizacji Umowy w punkcie 2 W celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się,
że jeżeli Strony nie zdefiniowały danego działania niezbędnego do prawidłowej realizacji
Umowy jako obowiązku Zamawiającego, a zobowiązanie takie nie wynika z przepisów prawa
obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest w sposób oczywisty zobowiązaniem
Zamawiającego (np. dostarczenie energii elektrycznej do budynków), Stroną zobowiązaną
do wykonania takiego działania jest Wykonawca.

Przytoczony zapis umowy stoi w sprzeczności z twierdzeniem Zamawiającego jakoby
Zamawiający „jednoznacznie wskazał jakie konkretnie czynności obejmuje usługa realizacja
usługi utrzymania, w tym zapewnienie serwisu gwarancyjnego, uruchomienie ŚST, dostawa
s
przętu”. Wykonawca zobowiązany był uwzględnić przerzucone na niego w ten sposób ryzyko,
co Zamawiający wyraźnie pominął.

66.
W związku z tym, wbrew twierdzeniom Wykonawcy, pojęcie „Udzielenie licencji Środowiska
szkoleniowo -
testowego” nie jest tożsame z pojęciem „Uruchomienia Środowiska testowo -
szkoleniowego", a tym bardziej nie obejmuje wszystkich czynności jakie Wykonawca musi
podjąć w związku z faktycznym uruchomieniem całego projektu, które generują po jego
stronie koszty. Potwierdza to także sposób uregulowania przez Zamawiającego
wynagrodzenia w §11 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ) z którego ma
wynikać, wynagrodzenie za udzielenie licencji, o której mowa w § 13 ust. 1 Wzoru umowy
(Załącznik nr 7 do SIWZ).

W odpowiedzi na z
arzut Odwołujący wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
września 2016 r. KIO 1549/16, gdzie Izba orzekła, że: „Nie mieści się w ramach dobrych praktyk
działającego na rynku przedsiębiorcy ukrywanie przez klientem prawdziwych kosztów usługi
w wa
runkach, gdy te koszty stanowią ważne składniki oferty. Z uwagi na opis sposobu
obliczenia ceny Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty koszty niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z
obowiązujących przepisów”.
Zgodnie z punktem 13.2 SIWZ
Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją
zamówienia, zgodnie z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik
nr 3 do SIWZ
, Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia na uruchomienie Środowiska
szkoleniowo-
testowego dla Systemu SEOD i zapewnienie gwarancji na sprzęt (załącznik nr 3a
do SIWZ
), Poziomem świadczenia usług utrzymania Systemu SEOD oraz Środowiska

szkoleniowo-
testowego (załącznik nr 3b SIWZ), Wykazem posiadanego przez Zamawiającego
sprzętu (załącznik nr 3c SIWZ) oraz na warunkach określonych we Wzorze umowy,
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.

Nie sposób zatem według Odwołującego pominąć kosztów, które musi ponieść
Wykonawca, a także uwzględnić ryzyko ewentualnych kar umownych. Zamawiający nie
stworzył formularza cenowego, czy czegoś w rodzaju kosztorysu w którym wyszczególnił
wszystkie elementy kosztotwórcze, zobowiązał do złożenia oferty na formularzu ofertowym, w
związku z czym stanowisko co do barku wyszczególnienia określonego kosztu jest chybione.
Odwołujący zauważa także, że trudno jest mu udzielić licencji na środowisko, które nie istnieje,
lub posługując się twierdzeniem Zamawiającego udzielać licencji na „nie opracowane”
środowisko.


Nie sposób uznać, że cena jednostkowa za „Udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo-
testowego”, której wskazania wymagał Zamawiający, powinna uwzględniać, wszystkie koszty
wykonawcy związane z rozpoczęciem realizacji całej umowy (uruchomieniem projektu), w
tym tak
że koszty związane z utrzymaniem ŚST i produkcyjnego (systemem SEOD).
Wykonawca w tabeli znajdującej się na stronie 20 wyjaśnień wskazuje wprost,
że w cenie jednostkowej „Udzielenie licencji Środowisko szkoleniowo-testowe” skalkulował
m.in
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Zgodnie z SIWZ
cena winna uwzględniać wszelkie koszty, a także koszty nie
zdefiniowane w umowie, natomiast sam Zamawiający nie doprecyzował, gdzie je ująć, żeby
bezwzględnie spełnić w tym celu oczekiwania Zamawiającego.

Umowa refe
ruje do wynagrodzenia jedynie z 4 pozycji kosztowych Zamawiającego,
a także zastrzega w tym zakresie jej niezmienność. Nie jest wiadome zatem, gdzie
Zamawiający oczekiwał umieszczenia kosztów niezdefiniowanych i jak je należało
zaprezentować, zwłaszcza w kontekście odpowiedzi na zarzut w punkcie 54.

Nie jest także wiadome na podstawie jakiej pozycji SIWZ czy umowy, pozycja ta winna nie
zawierać kosztów, które musi ponieść Wykonawca dla prawidłowego udzielenia licencji
Środowiska szkoleniowo-testowego, skoro wszystkie te koszty mają istotne znaczenie.
Uruchomienie środowiska szkoleniowo testowego zakłada jego odzwierciedlenie ze środowiska
produkcyjnego systemu SEOD. Zamawiający nie udostępnił danych, z których wynikałby stan
aktualny środowiska produkcyjnego SEOD, zatem (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający oświadczył w sposób niezwykle enigmatyczny, że poprzedni Wykonawca
zobowiązany był do przekazania dokumentacji oraz kodów źródłowych na podstawie umowy
z 2014 roku, co nie stanowiło wprost odpowiedzi na pytania Wykonawcy, czy Zamawiający
posiada aktualne kody źródłowe i schematy, stąd Odwołujący założył, że mogą być one
nieaktualne, bądź nie pełne, a zatem bez inwentaryzacji sprzętu środowiska produkcyjnego
i środowisk sieciowych, czyli bez wiedzy o systemie produkcyjnym nie sposób uruchomić
środowiska testowego jak wymagał tego Zamawiający.

(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca ubezpieczy na własny koszt urządzenia, dostarczone do Zamawiającego w ramach
realizacji niniejszej Umowy
na następujących zasadach: ubezpieczenie od kradzieży,
uszkodzenia (tzw. FLEXA: pożar, uderzenie pioruna, eksplozja, upadek statku powietrznego;
EC: huragan, grad, woda wodociągowa, przeciekania wody przez dach i ściany w wyniku
nadmiernych opadów atmosferycznych, powódź, wyciek z instalacji tryskaczowej, obsunięcie
się ziemi, zapadanie się ziemi, lawina lub napór śniegu, trzęsienie ziemi, uderzenie pojazdu
mechanicznego, dym, uderzenie fali dźwiękowej, celowe uszkodzenie; wandalizm) na okres
trwania Umowy.
Przez „celowe uszkodzenie” Zamawiający rozumie uszkodzenie będące wynikiem celowego
działania Zamawiającego, jego przedstawicieli lub osób trzecich.

Tym samym Zamawiający próbuje odrzucić ofertę Wykonawcy w oparciu o nieistniejące
wymagania SIWZ.
Uznanie za jednorazowe wszystkich kosztów jakie Wykonawca ponosi w związku
z rozpoczęciem realizacji całej umowy i w związku z tym zakwalifikowanie ich jako związane
z „Udzieleniem licencji Środowiska szkoleniowo-testowego” należy uznać za błędne.
Zwłaszcza, że Wykonawca sam wskazuje, iż przy podejmowaniu czynności (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do zarzutu, należy podnieść, że nieuzasadniona jest uznaniowość
prezentowana przez Zamawiającego, nie wynikająca z zastrzeżenia w SIWZ czy OPZ.

Jeśli Zamawiający oczekiwał konkretnego rozłożenia kosztów winien to oczekiwanie
uzewnętrznić na etapie składania oferty, nie zaś czynić zarzut z tego powodu Wykonawcy
na etapie oceny.

Odnosząc się do powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, że podane w wyjaśnieniach
Wykonawcy czynności, przy założeniu przedstawionej przez niego organizacji pracy wskazują,
że nie tylko wykonawca bezpieczne.it ale każdy inny wykonawca niż wykonawca obecnie
świadczący usługi (…) – tajemnica przedsiębiorstwa.

Wska
zane w wyjaśnieniach Wykonawcy czynności generują koszty, tworzą ryzyka
i konsekwencje podatkowe, które powinny mieć odzwierciedlenie w przychodach. Analizując
chociażby problem ze strony księgowej, zgodnie z ustawą o rachunkowości wszystkie jednostki
są zobowiązane do stosowania nadrzędnych zasad rachunkowości w tym do zasady
memoriałowej. Według najprostszej definicji zasada memoriału (ang. the accrual principle)
nakazuje ewidencjonowanie przychodów i kosztów w okresie, którego dotyczą. Najkrócej
definiu
jąc zasadę memoriałową, można powiedzieć, że wymusza księgowanie każdego
dokumentu, który jest potwierdzeniem zajścia zdarzenia księgowego i który niesie ze sobą
konsekwencje finansowe. W takim przypadku wykonawca nie tylko mógł, ale powinien wiązać
przychody z ponoszonymi kosztami.

Zamawiający mógł oddzielnie zastrzec wygodne dla siebie rozliczenie, które zgodnie tylko

z sobie znaną ofertą Netii określa jako „abonamentowe” ale tego nie zrobił.
(…) – tajemnica przedsiębiorstwa.


69. Należy zauważyć, iż zgodnie z ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej „W orzecznictwie Izby mianem niezgodności oferty z SIWZ określa się nie
tylko niezgodność zobowiązania opisanego w SIWZ ze zobowiązaniem oferowanym przez
wykonawcę (tj. sytuację, w której świadczenie z oferty nie odpowiada, np. ze względu
na parametry techniczne, świadczeniu oczekiwanemu przez zamawiającego), ale również
przypadki sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ.
Nadmienić trzeba że należy to odnosić do wymagań SIWZ dotyczących sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagań co do
treści oferty, a nie wymagań co do jej formy, które również tradycyjnie zamieszczane są w
SIWZ
(np. wymóg parafowania każdej ze stron formularza oferty). W ocenie składu
orzekającego powyższa sytuacja zaszła w przedmiotowej sprawie, bowiem Przystępujący
KM odstąpił od wyraźnego wymogu Zamawiającego co do sposobu przedstawienia kalkulacji
ceny oferty, wynikającego z postanowienia pkt 18.1 SIWZ i pkt 11.1.1) formularza oferty.
Izba zwraca uwagę, że do postanowień SIWZ nie można podchodzić wybiórczo, zwłaszcza
gdy dotyczą elementów kalkulacyjnych ceny oferty, których podania Zamawiający oczekiwał.
(...) Ze złożonych przez Przystępującego KM wyjaśnień treści oferty wynika, odmiennie
niż ze złożonej oferty, że koszty pracy personelu nie tylko zostały przezeń przewidziane,
ale też Przystępujący KM dokonał ich szczegółowego wyliczenia. Nic zatem nie stało
na przes
zkodzie, aby Wykonawca KM, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, przedstawił
te dane w ofercie. (...) W konsekwencji, zestawiając treść wyjaśnień (oraz wspomnianego
dowodu P3) z treścią oferty należało dojść do wniosku, że pozostają one w sprzeczności
ze
sobą, skoro Przystępujący KM w ofercie zadeklarował, że nie będzie ponosił
przedmiotowych kosztów, aby następnie, odpowiadając na pytanie zamawiającego,
stwierdzić, że jest zgoła odmiennie i wskazać na konkretną wysokość kosztów pracy (...).

Odwołujący nie może zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że sporządził on
ofertę niezgodnie z wymaganiami SIWZ. Zamawiający przygotował instrukcje dla wykonawców
oraz precyzyjnie i jasno określił, jak ma wyglądać oferta, w tym w szczególności formularz
ofer
towy. Wykonawca sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zachowując
należytą staranność Zgodnie bowiem z punktem 2 formularza ofertowego złożył on
oświadczenie, że w cenie zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania przedmiotu
zamówienia. Ponadto wskazać należy, że treść umowy bezpośrednio odzwierciedla formularz
ofertowy. Tzn. § 11 ustęp 1 „Wynagrodzenie” obejmuje 4 składniki cenowe określone w
formularzu ofertowym.

Nadto zapis ustępu 7 tego paragrafu odnosi się do ustępu 1 i stanowi, że:
„Wynagrodzenie, określone w ust. 1 stanowi całość Wynagrodzenia w związku z realizacją
Umowy. Wykonawcy nie przysługuje w stosunku do Zamawiającego żadne inne niż wyraźnie
wymienione w Umowie, roszczenie o zwrot kosztów wykonania Umowy przez Wykonawcę,
w szczególności kosztów podróży oraz zakwaterowania członków personelu Wykonawcy
czy zwrot jakichkolwiek innych, dodatkowych kosztów ponoszonych przez Wykonawcę
związanych z wykonaniem Umowy”.

Zatem Wykonawca nie tylko był uprawniony, ale i zobowiązany do ujęcia wszelkich
kosztów związanych z realizacją umowy oraz wliczenia ich w składniki cenowe określone

w formularzu ofertowym.

Zgodnie ze stanowiskiem Izby przywołanym w zarzucie zwłaszcza w kontekście
prezentowania kosztów, Odwołujący twierdzi, że uwzględnił w swojej ofercie wszystkie koszty
i z żadnego z nich się nie wycofał, odmiennie niż w prezentowanym fragmencie wyroku, gdzie:”
Przystępujący KM w ofercie zadeklarował, że nie będzie ponosił przedmiotowych kosztów, aby
następnie, odpowiadając na pytanie Zamawiającego, stwierdzić, że jest zgoła odmiennie
i wskazać na konkretną wysokość kosztów pracy. Podkreślenia wymaga, że rolą wyjaśnień
treści oferty jest udzielenie zamawiającemu wskazówek jak należy interpretować zawarte w niej
oświadczenia, nie zaś zaprzeczanie czy zmiana oświadczeń wynikających z oferty”.

70. Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że Wykonawca, wbrew wymaganiom
Zamawiającego nie podał w treści oferty ceny jednostkowej za „Udzielenie licencji
Środowiska szkoleniowo - testowego”, co oznacza, że jego oferta podlega odrzuceniu jako
niezgodna z treścią Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ).

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego jakoby nie podał w treści
oferty ceny jednostkowej za Udzie
lenie licencji środowiska szkoleniowo- testowego, świadczy
o tym wskazany w odpowiedzi na zarzut 59 formularz ofertowy.

Wykonawca zgodnie z instrukcją opracowaną przez Zamawiającego w kolumnie nr 2
wpisał poszczególne ceny, a w kolumnie nr 4 dokonał ich iloczynu zgodnie z definicją kolumny
nr 4: (kol. 2 x3). Zamawiający wpisując „1” w wierszu „Udzielenie licencji Środowiska
szkoleniowo testowego” kolumna nr 3 założył udzielnie 1 licencji na środowisko szkoleniowo
testowe dla 50 użytkowników w jednostkowej cenie całkowitej wraz z podatkiem VAT.
Zamawiający nie miał wątpliwości co do zgodności z treścią formularza ofertowego bowiem
posługiwał się podaną przez wykonawcę wartością między innymi w korespondencji do Ministra
Finansów i Premiera. Gdyby jednak powstała wątpliwość Zamawiającego co do znaczenia
słowa „licencji” w liczbie pojedynczej oraz „licencji” w liczbie mnogiej winien tę kwestię
ewentualnie wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.

Unieważnienie Postępowania ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu
oraz ważny interes publiczny


71. W związku z odrzuceniem oferty BIT Zamawiający unieważnienia Postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie Zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że unieważnienie postępowania było
rzeczywistym celem działania Zamawiającego począwszy od chwili otwarcia ofert. Potwierdza
to treść protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 24 lipca 2019 wraz z treścią
odręcznych adnotacji na nim sporządzonych, treść notatki z dnia 25 lipca 2019 a także

wszystkie następujące po nim zdarzenia mające odzwierciedlenie w dokumentacji
postępowania. Z treści notatki z dnia 25 lipca 2019 wynika konieczność „poszukiwania
podstawy prawnej
do unieważnienia postępowania”. Z treści notatki z dnia 9.09.2019 wynika,
że Zamawiający ustalił, że inna okoliczność niż odrzucenie oferty wykonawcy „może
spowodować sytuację roszczenia wykonawcy wobec PIP GIP o odszkodowanie”. Tym samym
przez pryzmat tych okoliczności należy weryfikować całość informacji o odrzuceniu oferty BIT,
gdzie Zamawiający tworzył zarzuty aby osiągnąć założony cel.

72.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający unieważnia niniejsze Postępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, w związku z tym, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie Zamówienia nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że powołanie się na przesłankę
unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wymaga od Zamawiającego
prawidłowego posłużenia się pojęciem "interes publiczny", który nie musi być tożsamy
z interesem Zamawiającego.

Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez
niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie
udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek
wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący,
że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców.
Zamawiający w unieważnieniu postępowania nie uzasadnił jaki interes publiczny zachodzi
w stanie faktycznym tego postępowania. Odwołujący nie może zatem odnieść się szczegółowo
do unieważnienia i skutecznie się bronić.

73. Zamawiający przeznaczył na realizację całego Zamówienia kwotę 5.701.648,86 zł brutto.
Szacunkowa wartość Zamówienia wynosi 4.635.486,88 zł netto (5.701.648,86 zł brutto).
Oszacowanie wartości Zamówienia zostało wykonane na podstawie treści wcześniejszej
umowy w tym samym przedmiocie zawartej przez Zamawiającego oraz oferty złożonej
Państwowej Inspekcji Pracy przez jednego z wiodących dostawców usług IT na polskim
rynku. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe dostawca ten wskazał, że cena jednostkowa za
licencję na ŚST Systemu SEOD wynosi 34.000,00 zł netto. Pozostałe opłaty zostały
zakwalifi
kowane jako koszty ponoszone w ramach miesięcznych opłat abonamentowych
za świadczenie usług związanych z realizacją zamówienia.

Szczególną uwagę należy poświęcić zarzutowi ujętemu w zdaniu: Pozostałe opłaty
zostały zakwalifikowane jako koszty ponoszone w ramach miesięcznych opłat abonamentowych
za świadczenie usług związanych z realizacją zamówienia.
Za https://pl.wikipedia.org/wiki/Abonament Abonament
– opłacone prawo do korzystania
z określonego świadczenia, zazwyczaj wykupione przedterminowo przez abonenta na pewien
okres.

Odnosząc się do tego stwierdzenia, jak wcześniej, Odwołujący kwestionuje rynkową

wycenę przedmiotowych usług na poziomie innym niż w złożonej przez siebie ofercie. Wszelkie
inne ustalenia Zamawiającego miały charakter hipotetyczny i nie potwierdzony w realiach
rynkowych w postępowaniu przetargowym realizowanym przy zachowaniu uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał przeinaczenia treści oferty wykonawcy
Netia. Z treści oferty Netia z dnia 23 stycznia 2019 wynika, że kwota 34 000 zł to: „Cena licencji
na środowisko testowe, cena netto za 36 miesiące, opłata instalacyjna jednorazowa za usługę”.
Nie jest to tak, jak podaje Zamawiający cena jednostkowa za licencje SST systemu SEOD.

Ponadto Odwołujący kwestionuje rynkową wycenę przedmiotowych usług na poziomie
innym niż w złożonej przez siebie ofercie. Wszelkie inne ustalenia Zamawiającego nie są
potwierdzone w realiach rynkowych przy zachowaniu uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym zarzucie Zamaw
iający używa pojęcia „koszty abonamentowe”. Wskazać
należy, że pojęcie „koszty abonamentowe” jako określenie mające znaczenie szczególne w tym
postępowaniu, nie występuje nigdzie w dokumentacji przetargowej Zamawiającego,
ani w formularzu ofertowym ani w SIWZ, ani w umowie, ani nawet w pytaniach i odpowiedziach.
Jedynie miejsce, w którym jest użyte to pojęcie to oferta wykonawcy Netia z dnia 23 stycznia
2019 załączone jako dowód w szacowaniu ceny do dokumentacji postępowania, gdzie
w pozycjach od 1 do 7
oraz pozycji 10 zdefiniowana jest „opłata abonamentowa”. Wskazać
należy, że treść tej oferty ani sposób rozliczania zaproponowany przez Netię nie był dostępny
dla żadnego z wykonawców.

Jedynie Zamawiający i wykonawca Netia znali to pojęcie i sposób rozliczania
oraz planowane wydatki w poszczególnych latach.

Co ważne w ofercie wykonawcy Netia z dnia 23 stycznia 2019 służącej do szacowania
ceny jak już było podnoszone znajduje się pozycja sztucznie podnosząca szacunki ceny o 1
milion złotych netto (ok. 1,33 miliona złotych brutto). Pozycja ta jest produktem standardowym
firmy Microsoft i nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia oraz stanowi jedynie sztuczne
zawyżenie wartości zamówienia o 1,33 miliona złotych.

Ponadto Wykonawca Netia zdaniem
Odwołującego dołączył do tej oferty informacje
o posiadanej przez siebie licencji z grudnia 2015 gwarantującej mu wyłączność w postępowaniu
przetargowym tym samym licząc na całkowity brak konkurencji tzn. na złożenie jedynej ważnej
oferty.

Zamawiający otrzymawszy zawyżoną o co najmniej 1,33 miliona uznał wartość
za poprawną, a następnie jeszcze podniósł bez uzasadnienia szacunki o dalsze 1,7 miliona
złotych z kwoty 4 miliony do kwoty 5,7 miliona złotych.

W zakresie szacowania, które miałoby być określone na podstawie treści wcześniejszej
umowy w tym samym przedmiocie umowy Wykonawca wskazuje, że Zamawiający próbuje
wprowadzić Izbę w błąd bowiem poprzednia umowa dotyczyła postępowania z 2014 roku
(w którym udział brał również sam Odwołujący w konsorcjum z firmą BULL SAS). Obejmowała

zupełnie inny zakres usług. Była to umowa na budowę systemu wraz z dostawą sprzętu i jego
utrzymaniem oraz siecią podkładową. Stąd wykonawca Netia – jako operator telekomunikacyjny
do budowy sieci podkładowej, wykonawca Fujitsu – producent sprzętu, wykonawca TIMSI
producent systemu obiegu dokumentów.

Wskazać należy, że obecne zamówienie ma innych charakter oraz pozbawione jest:
a) obsługi sieci podkładowej, której to usługi zostały wydzielone i odnowione w postępowaniu
w 2018 roku, o którego zawyżonym szacowaniu o ponad 50% wykonawca podawał w swoich
wyjaśnieniach na stronie 15 w punkcie „Analiza historyczna trafności szacowań
Zamawiającego”,
a)
budowy SEOD, który już w części funkcjonuje na podstawie umowy z 2014 roku
b)
oraz dostaw sprzętowych, które zostały wykonane na podstawie umowy z 2014 roku
(w przedmiotowym postępowaniu występuje jedynie niewielka dostawa sprzętu dla SST).
Wykonawca kwestionuje też posługiwanie się przez Zamawiającego pojęciem „jednego
z wiodących” usług IT, które wskazuje na operatora telekomunikacyjnego Netia i miałoby
sugerować, niepodważalne, właściwe i jedyne źródło pozyskiwania wiarygodnych informacji
o przedmiocie i wartości usług i tym samym rzetelne szacowanie ceny zamówienia.

74. Zgodnie z kalkulacją ceny oferty przedstawioną przez dostawcę w ramach rozeznania rynku
oraz cenami jednostkowymi wskazanymi w wycenie analogicznych usług dokonanej
w ramach poprzedniej umowy o analogicznym przedmiocie, Zamawiający posiadał
informację o możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne w 2019 r. oraz
o dysponowaniu wystarczającymi środkami pieniężnymi w budżecie na 2019 r. w celu
dokonania zapłaty części wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z terminów umownych.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert,
a Zama
wiający nie czynił żadnych odstępstw i różnic w podejściu do oceny ofert. Argumentacja
jest tym bardziej chybiona bowiem zakładanie terminu płatności w odniesieniu do budżetu
na 2019 r. już w chwili składania tego odwołania jest bezskuteczne i zostało przeniesione na
2020r.

75. W niniejszym Postępowaniu ofertę złożył tylko Wykonawca, której wartość brutto wyniosła
4.012.260,00 zł. Zgodnie z treścią formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 do
SIWZ ceny jednostkowe oferty tego Wykonawcy wynios
ły:

a.
za usługę utrzymania SEOD - 27.060,00 zł brutto za 1 miesiąc (974.160,00 zł brutto za 36
miesięcy),

b.
za usługę utrzymania Środowiska szkoleniowo-testowego - 6.150,00 zł brutto za 1
mi
esiąc (209.100,00 zł brutto za 34 miesiące),

c. za udziele
nie licencji Środowiska szkoleniowo-testowego - opłata jednorazowa w
wysokości 2.460.000,00 zł brutto,

d.
za usługę rozwoju - 123 zł brutto za 1 roboczogodzinę (369.000,00 zł brutto za 3000
roboczogodzin).


Odnosząc się do powyższego Odwołujący podnosi, że zgodnie z wymogami Zamawiającego
uwzględnił on wszystkie koszty i okoliczności postępowania.

76. Wykonawca zaoferował zatem cenę jednostkową za „Udzielenie licencji Środowiska
szkoleniowo-
testowe” w wysokości znacznie odbiegającej od szacunkowych wyliczeń w
tym zakresie dokonanych przez Zamawiającego. Wygórowana cena za „Udzielenie licencji
Środowiska szkoleniowo-testowe” nie wynika jednak z nieprawidłowego szacowania
wartości zamówienia przez Zamawiającego, ale z błędnej kalkulacji ceny oferty przez
Wykonawcę, niezgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.

Odwołujący nie zgadza się z powyższym. Wykonawca ma prawo kalkulować ofertę zgodnie
z kosztami i ryzykiem, które ponosi na danym etapie realizacji zamówienia, jeżeli zapisy SIWZ
i zapisy umowy
tego nie traktują inaczej.

77. Jak wynika z treści Wyjaśnień RNC Wykonawcy z dnia 12 listopada 2019 r., w cenie
jednostkowej oferty za „Udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo - testowego'’ uwzględnił
on wszystkie koszty, które musi ponieść w związku z faktycznym uruchomieniem całego
projektu i rozpoczęciem realizacji umowy, określonym przez niego (…) – tajemnica
przedsiębiorstwa a nie jedynie cenę jednostkową za „Udzielenie licencji Środowiska
szkoleniowo -
testowego”.

Odwołujący potwierdza, że w swojej ofercie zawarł wszystkie koszty, w tym te który które
musi ponieść każdy inny wykonawca, który przejmie usługę po wykonawcy poprzednim.
78. Zamawiający w momencie szacowania wartości Zamówienia nie mógł przewidzieć,
że Wykonawca dokona podziału kosztów Zamówienia w sposób niezgodny z treścią SIWZ
oraz zasadami uczciwej konkurencji, oferując cenę nierynkową za „Udzielenie licencji
Środowiska szkoleniowo-testowego", jednocześnie gwarantując sobie w ten sposób
wypłatę przeważającej części wynagrodzenia umownego już na początku realizacji
Zamówienia.

Odwołujący nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem. Zamawiający szacując wartość
zamówienia oparł konstrukcję postępowania wyłącznie na ofercie Wykonawcy, który w
realizował usługę, mimo że sam Zamawiający znał i podał w uzasadnieniu szacowania nazwy
innych wykonawców którzy mogliby realizować zamówienie. Zamawiający przy szacowaniu
przyjął pod uwagę założenia abonamentowe rozliczeń zgodne z ofertą wykonawcy obecnie
realizującego usługę, ale założeń tych nie zastrzegł w dokumentacji przetargowej, tym samym
te nie były one znane innym wykonawcom w postępowaniu. Każdy wykonawca mógł zatem
ofertować rozliczenie umowy zgodnie z ponoszonymi przez siebie kosztami w granicach
opisanych w SIWZ i umowie.

79.
Zgodnie bowiem z treścią §3 ust. 2 Wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ) Wykonawca
ma obowiązek uruchomienia ŚST w terminie 30 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy.
Natomiast wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy „z tytułu udzielenia licencji
na Środowisko szkoleniowo-testowe płatne będzie po podpisaniu przez Strony Protokołu
odbioru Środowiska szkoleniowo-testowego”.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący potwierdza stanowisko Zamawiającego.
Po dostarczeniu sprzętu, licencji, zainstalowaniu i uruchomieniu środowiska SST. Przekazaniu
dokumentacji i kodów źródłowych Zamawiający zobowiązany jest do podpisania protokołu
odbioru. Wykonawca zobowiązany jest też w terminie do 14 dni od dnia podpisania umowy
do dostarczenia dowodów wykupienia gwarancji u producenta sprzętu na cały sprzęt SEOD.
Tak więc prawidłowo przyjmując wysokość nakładów, ryzyka i obciążenia Wykonawca
skalkulował cenę oferty w rozbiciu na poszczególne etapy płatności.

80.
Takie działanie Wykonawcy wymusza na Zamawiającym, już na początkowym etapie
realizacji umowy, jednorazową zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w wysokości
2.460.000,00 zł brutto.

Jak wskazał wcześniej Odwołujący(…) – tajemnica przedsiębiorstwa. Tym bardziej,
że Zamawiający nie podał, harmonogramu płatności na etapie SIWZ, a jak sam stwierdza
posiada środki na realizację zamówienia, bowiem zabezpieczył kwotę o 1,7 mln. wyższą niż
wynosi cena oferty Odwołującego.

81.
Należy wskazać, że budżet Zamawiającego na dany rok jest podzielony na trzy grupy
wydatków, tj. wydatki na świadczenie na rzecz osób fizycznych, wydatki bieżące oraz
wydatki majątkowe (inwestycyjne). Wynagrodzenie wykonawcy za udzielenie licencji jest
finansowane ze środków pieniężnych znajdujących się w wydatkach majątkowych
(inwestycyjnych) Zamawiającego, natomiast wynagrodzenie wykonawcy za realizację usług
utrzymania i rozwoju jest uiszczane sukcesywnie ze środków pieniężnych zabezpieczonych
w ramach wydatków bieżących na dany rok. Zamawiający nie ma możliwości swobodnego
przenoszenia wydatków między grupami wydatków oraz sumowania kwot wydatków
niewykorzystanych w danym roku z wydatkami zabezpieczonymi na rok następny. Nadto,
kwota w wysokości 2.460.000,00 zł w ramach realizacji Postępowania za „Udzielenie
licencji Środowiska szkoleniowo-testowego” nie została zabezpieczona w budżecie w
wydatkach majątkowych (inwestycyjnych).

Odwołujący nie jest uprawniony do badania źródeł finansowania zamówień
Zamawiającego, jednakże wskazuje, że opinia nt. finansowania tego zamówienia się
u Zamawiającego zmieniała począwszy od 24 lipca 2019, gdy Dyrektor Departamentu Finansów
wskazała możliwość dokonania przesunięcia środków i realizacji tego zamówienia.

Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca rozróżnia interes publiczny od jego
wymiaru w charakte
rze ważnym, jak to czyni w przepisie art. 192 ust. 5 Pzp wskazując
na istotność dokonywanego rozróżnienia: „Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3
pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem,
obejmującym w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów.”

82.
W niniejszym Postępowaniu, nastąpiła zatem istotna zmiana okoliczności powodująca
nie tylko, że Zamawiający nie dysponuje środkami na finansowanie Zamówienia w sposób,
który zaoferował Wykonawca, ale również stwarzająca sytuację, w której dalsze
prowadzenie Postępowania nie leży w interesie publicznym.

Odwołujący w żaden sposób nie może zgodzić się z powyższym stwierdzeniem.

Stanowisko Zamawiającego nie ma uzasadnienia. Nie nastąpiła także żadna zmiana
okoliczności.

Okoliczności konieczności poniesienia kosztów wejścia znane są Zamawiającemu, który
jest podmiotem profesjonalnym.

Po raz kolejny wskazać należy, że Zamawiający w toku postępowania udzielał odpowiedzi
na pytania wykonawców którym podawał informacje, że stan systemu SEOD nie jest mu do
końca znany, w szczególności posiadane przez niego, dokumentacja, kody źródłowe itp.
sugerował, że mogą nie być aktualne. Na Wykonawcę, który przejmuje usługę czeka szereg
zadań i ryzyk, które Wykonawca musiał sam skalkulować łącznie z przewidzeniem celowego
uszkadzania sprzętu przez Zamawiającego i podmioty trzecie i tego dokonał, w związku z czym
prowadzenie postępowania leży jak najbardziej w interesie Zamawiającego.
83. Istotna zmiana okoliczności powstała z przyczyn zewnętrznych, niezależnych
od Zamawiającego i jest to zmiana trwała, nieodwracalna. W przypadku zawarcia umowy
z Wykonawcą i powstania roszczenia Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego o wypłatę
wynagrodzenia w jednorazowej wysokości 2.460.000,00 zł brutto interes publiczny dozna
znacznej szkody. Zamawiający musiałby podjąć decyzję o rezygnacji z większości,
niezbędnych do prawidłowego działania instytucji Zamawiającego w całej Polsce,
przedsięwzięć (zakupów), które są finansowane z wydatków majątkowych (inwestycyjnych),
nie mając przy tym jednocześnie pewności czy uda się uzyskać wystarczające środki
pieniężne w celu zapłaty ceny ofertowej Wykonawcy tylko za „Udzielenie licencji
Środowiska szkoleniowo-testowego".

Odwołujący nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem. Zdaniem Odwołującego
nie nastąpiła żadna zmiana okoliczności z przyczyn zewnętrznych i niezależnych
od Zamawiającego. Nie jest to zmiana trwała i nieodwracalna. Wypłata wynagrodzenia
Wykonawcy w żaden sposób nie świadczy, że budżet dozna jakiejkolwiek szkody.

Ponadto sam Zamawiający określił mechanizmy, które umożliwiają mu dokonanie
stosownych przesunięć w celu realizacji przedmiotowego zadania. Stanowisko Zamawiającego
które wskazuje, że przygotowana dokumentacja postępowania jest wykonana z najwyższą
starannością, którą mógł zapewnić Zamawiający wskazuje, że kolejne postępowanie odbyłoby
się w takich samych warunkach i dałoby taki sam efekt.

84.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż nawet jednorazowa zapłata wynagrodzenia
w wysokości 2.460.000,00 zł brutto nie zapewnia Zamawiającemu osiągnięcia głównego
celu w jakim miało zostać zrealizowane Zamówienie, tj. zapewnienie świadczenia usług
utrzymania i rozwoju systemu produkcyjnego SEOD, który jest systemem niezbędnym
do sprawnego i prawidłowego funkcjonowania instytucji Zamawiającego (Państwowej
Inspekcji Pracy). Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie „Interes publiczny powinien być
postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być zrealizowane zamówienie, który
to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne”. W praktyce bowiem zapłata
wyżej wymienionej kwoty wynagrodzenia Wykonawcy nie wiąże się nawet z rozpoczęciem
świadczenia usługi utrzymania Systemu SEOD w jakimkolwiek zakresie oraz z postępem
prac nad rozwojem tego systemu. Zamawiający pomimo zapłaty tak wysokiej kwoty
wynagrodzenia w rzeczywistości uzyska jedynie urządzenia i licencję na ŚST, które ma
charakter pomocniczy w stosunku do SEOD.


Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Powyższe stwierdzenie
nie jest prawdą, bowiem zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający dokona zapłaty dopiero
po komisyjnym odbiorze działającego środowiska SST i przekazaniu dokumentacji, a także
wykupieniu usług gwarancyjnych u producenta na cały pracujący sprzęt. Wskazać należy,
uruchomienie SST stanowi największy wysiłek ze strony Odwołującego tzn. generuje
największy koszt i ryzyko związane z przejęciem obsługi systemu od innego wykonawcy.

85. Mając powyższe na uwadze, niezależnie od ziszczenia się przesłanek uzasadniających
odrzucenie oferty BIT, Zamawiający dodatkowo uznał, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki uzasadniające unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
PZP.

Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego. Dla
zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana
faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to
zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też
wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym.

Zdaniem Odwołującego, żadne z powyższych okoliczności nie zaszły w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z orzeczeniem KIO 764/19, w którym omawiane jest rozróżnienie
pomiędzy interesem zamawiającego a interesem publicznym, Izba uznała, że: Wobec tego
okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i
nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania.

Powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interes publiczny", który nie
musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki
interes pub
liczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w
ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku
Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest
on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców.

Reasumując, niezaszła żadna z przesłanek mogących skutkować odrzucenie oferty
Odwołującego jak również żadna z przesłanej pozwalająca na unieważnienie postępowania.
Mając na uwadze powyższe wnosimy jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2019 roku czynności Zamawiającego z dnia 20 grudnia
2019 roku.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy -
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zgodnie z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez bezzasadne
odrzucenie z postępowania oferty Odwołującego w sytuacji, gdy złożona oferta nie stanowi
czynu nieuczciwej konk
urencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
tym
w szczególności art. 3 ust. 1 uznk.

Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419) (dalej również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji” lub „uznk”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
a czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego
w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego
z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26).

Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto,

że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki
SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V
CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP 2008 nr 5, poz. 55),
pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich
polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo
stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte w art. 5-17
uznk
(a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 uznk) i wskazanych tam definicji, lecz – jako
klauzula generalna
– pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na
uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie
i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady
uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów
rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym
zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn
nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 uznk. Funkcja korygująca polega na tym, że w
sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy,
ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji.
Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn
nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym, pod którym – jak wskazuje
się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań
przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie
zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1.
(por. wyrok w sprawach połączonych z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 679/17, KIO 680/17).

Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, gdzie niewątpliwie mamy
do czynienia z funkcją uzupełniającą art. 3 ust. 1 uznk., w ocenie Izby Odwołujący dokonując
obliczenia ceny (szczegółowo wyjaśnionego w utajnionych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny),
z pominięciem zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia opisanych w SIWZ,
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, poprzez własną inżynierię finansową
w zakresie konstrukcji sposobu rozliczenia zamówienia, chciał otrzymać wynagrodzenie
w sposób, niezgodny z zasadami ustalonymi w tym zakresie przez Zamawiającego w treści
SIWZ. Poprzez swobodną i jednostronną interpretację zapisów SIWZ dopuścił się w niniejszym
postępowaniu do tzw. manipulacji ceną, poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny
z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja taka z kolei, znalazła odzwierciedlenie w cenie
całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób rozliczenia umowy, wysokość
kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu umowy. Powyższe świadczy

o działaniu Odwołującego sprzecznie z dobrymi obyczajami.
Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 6 listopada 2017 r. Sygn. akt XII Ga 739/17 orzekł:
„KIO prawidłowo w konsekwencji uznała, iż skarżący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez dopuszczenie
się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które
narusza interes innego przedsiębiorcy, polegającego na manipulacji ceną, która stanowiła
element kryterium oceny ofert w postępowaniu. Skalkulowanie ceny w sposób odmienny od
warunków rynkowych powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców,
którzy wyceniają swoje usługi, odnosząc się do realnych kosztów, a tym samym tacy
przedsiębiorcy, nie mogą realnie konkurować z wykonawcą (skarżącym)”.

Podobne stanowisko wyraziła również Izba w wyroku z dnia 28 marca 2017 sygn. akt: KIO
473/17.

W ocenie składu orzekającego, Odwołujący składając ofertę na warunkach określonych
w (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa) wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na str. 18, 19 i 20,
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zatem zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp. Zdaniem składu orzekającego, działanie Odwołującego wyrażone w konstrukcji oferty,
wypełniało przesłanki określone w art. 3 ust. 1 uznk., tj. było działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagrażało interesowi nie
tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim Zamawiającego.
Podobnie Izba orzekła np. w wyroku KIO 228/18 z dnia 20 lutego 2018; KIO 408/18 z dnia 20
marca 2018.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, w której oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia potwierdziły, iż wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie w cenie wskazanej w ofercie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżelizawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.



Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1 –
2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto, Zamawiający obowiązany jest
odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli wykonawca nie

sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym gdy
w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie.

Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane
są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez
strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać.

Zamawiający, obok obowiązku wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp (W przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ma prawo zwrócić się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów wyliczenia ceny lub kosztów,
zawsze, kiedy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się
Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 Pzp).
Wyjaśnienia składane przez wykonawcę mają na celu wykazanie, iż zaoferowana cena jest
ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem.

W przedmiotowym postępowaniu, wątpliwości Zamawiającego wzbudziła cena oferty
niższa o około 29,63% oraz wycena istotnych części składowych ceny takich jak: usługi
utrzymania systemu SEOD, usługi utrzymania Środowiska szkoleniowo-testowego oraz usługi
rozwoju, w związku z czym, pismem z dnia 31 października 2019 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu Zamawiający
szczegółowo odniósł się do zakresu i elementów cenotwórczych, które winny być ujęte
w istotnych częściach składowych ceny, tj.
-
czy koszty sługi utrzymania systemu SEOD zapewniają osiągnięcie zysku, czy obejmują
koszty dostawy, uruchomienia, zainstalowania, konfiguracji aktualizacji wersji Systemu

SEOD zgodn
ie z SIWZ, koszty serwisu gwarancyjnego, w tym koszty materiałów, koszty
dostawy urządzeń zastępczych i wymiany na fabrycznie nowe, koszty odbioru urządzenia
zastępczego i urządzenia uszkodzonego,
-
czy koszty utrzymania Środowiska szkoleniowo-testowego zapewniają osiągnięcie zysku,
czy obejmują koszty dostawy sprzętu, koszty dostawy, uruchomienia, zainstalowania,
konfiguracji aktualizacji wersji Systemu dla Środowiska szkoleniowo-testowego, koszty
serwisu gwarancyjnego, w tym koszty materiałów, koszty dostawy urządzeń zastępczych
oraz wymiany na fabrycznie nowe, koszty odbioru urządzenia zastępczego i urządzenia
zastępczego i urządzenia uszkodzonego zgodnie z SIWZ, oraz koszty osobowe, w tym
koszty dojazdu,
-
czy koszty usługi rozwoju zapewniają osiągnięcie zysku, czy obejmują koszty analizy,
modyfikacji, implementacji, wdrożenia w Systemie SEOD i Środowiska szkoleniowo-
testowego, koszty osobowe, w tym koszty dojazdu na spotkania projektowe.

Odwołujący, pismem z dnia 12 listopada 2019 r. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 odrzucił
ofertę Odwołującego, wskazując że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz ze względu na to, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 listopada 2019
r. nie odpowiadają treści wezwania z 31 października 2019 r. oraz w części, w której
korespondują z treścią wezwania – potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niewiarygodne i nierzetelne,
co prowadzi do wniosku, ze cena całkowita oferty nie gwarantuje wykonania przedmiotu
zamówienia, gdyż jest rażąco niska, nierealistyczna i oderwana od realiów rynkowych.

W ocenie Izby, Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy uprawniony
był do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem
cena oferty (złożonej jako jedyna w postępowaniu) wynosząca 4.012.260,00 PLN brutto oraz jej
istotne części składowe (wyodrębnione w formularzu oferty) wzbudzały wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
wskazanymi w SIWZ (kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 5.701.648,86 PLN
brutto). Ceny za ww. usługi, łącznie z ceną za udzielenie licencji Środowiska szkoleniowo-
testowego, których suma stanowiła całkowitą wartość oferty, należało odrębnie wskazać w
formularzu oferty. Ceny te winny obejmować zakres wskazany przez Zamawiającego w SIWZ,
bowiem stanowiły one podstawę do obliczenia wartości całej oferty. Każda z nich powinna
zostać obliczona w sposób realny, rynkowy oraz obejmować zakres określony przez
Zamawiającego. Wykonawca udzielając wyjaśnień rażąco niskiej ceny, winien podać

Zamawiającemu wszystkie istotne informacje z punktu kalkulacji zaoferowanej ceny,
uwarunkowania w jakich dokonywał kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty
sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość ceny, dowodzące
możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy
założeniu, że wyceną objęty został cały przedmiot zamówienia, w sposób i na warunkach
określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Wyjaśnienia winny być kompletne, jasne, spójne i
adekwatne do przedmiotu zamówienia, powinny uwzględniać założenia opisu przedmiotu
zamówienia a także szczegółowo odnieść się okoliczności wskazanych w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skierowanym przez Zamawiającego. Nie ulega
wątpliwości, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena oferty nie zawiera rażąco
niskiej ceny. (art. 90 ust. 2 Pzp).

Tymczasem, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Odwołującego są zbyt ogólne
oraz nie odnoszą się do wszystkich kwestii, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. Z uwagi
na objęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba musi odnieść
się do ich treść w sposób uwzględniający tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazuje jednakże,
że Odwołujący przywołał na str. 16 - 23 okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny,
potwierdzające, że ceny istotnych części składowych ceny nie dają możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ponadto
Odwołujący nie wyjaśnił np. kosztów osobowych dla utrzymania ŚST i SEOD czy kosztów
dostawy. Nie wskazał uwzględnionego nakładu pracy dla obu systemów, pomimo wezwania
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oddzielnie, dla każdej z usług wyodrębnionych
w formularzu oferty.

Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający pominął pewne istotne informacje
zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, które należało czytać w całości. Wręcz
przeciwnie, informacje te, oraz sposób kalkulacji dokonany przez Odwołującego, potwierdzały,
że cena dla poszczególnych usług nie jest adekwatna do wymagań Zamawiającego
wskazanych w SIWZ.

Powyższe, w ocenie Izby potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego, dotyczącej
konieczności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie nieprawidłowo szacowanej wartości
zamówienia, wskazać należy, iż cała argumentacja jak i dowody złożone na rozprawie w tym
zakresie nie mają znaczenia dla przedmiotowej sprawy, bowiem podstawą wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie była cena całkowita
oferty niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, lecz wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, zwłaszcza w zakresie ich istotnych części
składowych.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający winien
wezwać Odwołującego do wyjaśnienia w zakresie złożonych już wcześniej wyjaśnień
co do rażąco niskiej ceny, przez co Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że ustawa nie ogranicza wzywania jedynie do jednokrotnego zwrócenia
się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny.

Izba wskazuje, że wobec braku wprost odpowiedzi w przepisach ustawy Pzp w zakresie
ilości możliwych przez Zamawiającego wezwań co do realności zaoferowanej ceny, tj. wobec
braku możliwości oparcia się na wykładni literalnej, mającej pierwszorzędne znaczenie
w systemie prawa stanowionego, należy zwrócić się ku wykładni systemowej
i celowościowej. Przypomnieć wiec trzeba, że celem systemu zamówień publicznych jest
umożliwienie wydatkowania środków publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią z mocy art. 7 ust. 1 Pzp
jeden z fundamentów systemu zamówień publicznych. Stąd też w orzecznictwie KIO oraz
sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę, co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który
zlekceważył wezwanie Zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące
się do treści wezwania, podlega odrzuceniu. Orzecznictwo i doktryna dopuszczają jednak
możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Izba
podziela wyrażony w orzecznictwie KIO pogląd, iż możliwość wezwania do dodatkowych
wyjaśnień zachodzi w praktyce przede wszystkim w dwóch przypadkach: gdy sam Zamawiający
nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego
rażącego zaniżenia ceny, a wezwanie miało charakter ogólny, a także gdy wykonawca złożył
wyjaśnienia, poparł je dowodami, jednak z wyjaśnień tych jednoznacznie nie wynika,
że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, bądź niektóre elementy wyjaśnień co do kosztów
czy za
łożeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób doprecyzowane przez
wykonawców i mogą budzić wątpliwości Zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca
2017 r. sygn. akt KIO 466/17, wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r. w sprawach połączonych sygn.
akt KIO 2474/17 i KIO 2487/17).

W ocenie Izby powyższy zarzut nie znajduje uzasadnienia na gruncie przedmiotowego
postępowania. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, w których Zamawiający dokładnie wskazał, które elementy kalkulacji ceny należy
uwzględnić w udzielanych wyjaśnieniach. W takiej sytuacji, przy braku wyczerpującej
odpowiedzi ze strony Odwołującego, nie należy ponownie wzywać Wykonawcy do złożenia

wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że Odwołujący nie podołał wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Nie wystąpiła
tu również okoliczność uzasadniająca doprecyzowanie informacji podanych w wyjaśnieniach,
bowiem wynikało z nich w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie ujął w cenach za
poszczególne usługi wszystkich elementów, które należało w nich ująć zgodnie z treścią SIWZ.

Wobec powyższego, zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny.

W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżelijej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązuje zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
do odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że rozumienie terminu oferta należy opierać
na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ należy zatem rozumieć jako niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do określonego przez Zamawiającego
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty względem przedmiotu zamówienia
albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom ukształtowanym
przez Zamawiającego w SIWZ. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych,
nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny lub kosztu za jakie
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamówienie. Jednakże to Zamawiający określa w SIWZ
wymagany od wykonawcy zakres podlegający wycenie i sposób jej konkretyzacji, wyrażony
prze wykonawcę oświadczeniem woli, które będzie podstawą dla oceny zgodności złożonej
oferty
z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (realizacji świadczenia) ofertowego,
a więc wymaganiami, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty nie odpowiada wymaganiom
zawartym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w szczególności co do zakresu,
ilości, jakości, wymagań technicznych, warunków i sposobu jego realizacji oraz innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego co do zakresu i sposobu realizacji oczekuje zamawiający

i które opisał w SIWZ (por. wyrok z dnia 12 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2739/17, wyrok z 20
marca 2018 r. sygn. akt KIO 432/18, wyrok z 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt 595/18).
W rozpoznawanej sprawie argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi utrzymania i rozwoju systemu
produkcyjnego Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów wdrożonego w jednostkach
organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy (SEOD) oraz uruchomienie i zapewnienie dostępu
do środowiska szkoleniowo - testowego w pełni odpowiadającemu funkcjonalnie środowisku
Systemu SEOD (z zastrzeżeniem pkt.1 w zał. 3a SIWZ) wraz z utrzymaniem i rozwojem
środowiska szkoleniowo–testowego. Opis przedmiotowego zamówienia został zawarty
w załącznikach nr 3, 3a, 3b, 3c oraz 7 do SIWZ, stanowiących odpowiednio szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na uruchomienie
Środowiska szkoleniowo-testowego dla Systemu SEOD i zapewnienie gwarancji na sprzęt, opis
poziomu świadczenia usług utrzymania Systemu SEOD oraz Środowiska szkoleniowo
testowego, wykaz posiadanego przez Zamawiającego sprzętu oraz wzór umowy określający
warunki realizacji.
W załącznikach tych Zamawiający precyzyjnie opisał cały zakres objęty
zamówieniem oraz sposób jego realizacji wraz z zasadami płatności. Wskazał jakie konkretne
czynności obejmuje usługa utrzymania, w tym zapewnienie serwisu gwarancyjnego,
uruchomienie ŚST, czy dostawę sprzętu. Zamawiający wymagał aby Wykonawca w terminie 30
dni roboczych od dnia zawarc
ia Umowy uruchomił Środowisko szkoleniowo-testowe, w tym
dostarczył potrzebny sprzęt i oprogramowanie do realizacji ww. środowiska, zainstalował i
skonfigurował system elektronicznego obiegu dokumentów w Środowisku szkoleniowo-
testowym w pełni odpowiadającemu funkcjonalnie środowisku Systemu SEOD za wyjątkiem
funkcjonalności określonych w pkt. 1.1-1.5 w załączniku nr 3a do SIWZ oraz od dnia
uruchomienia Środowiska szkoleniowo-testowego zapewnił do niego dostęp dla 50
jednoczesnych użytkowników oraz świadczył Usługi utrzymania Środowiska szkoleniowo-
testowego. We wzorze umowy Zamawiający przewidział sposób rozliczenia i zasady płatności
za realizację przedmiotu zamówienia. Paragraf 11 ust. 1 umowy wskazuje łączne maksymalne
wynagrodzenie za wykonanie prze
dmiotu umowy, z wyodrębnieniem wynagrodzenia za usługi
utrzymania Systemu SEOD, za usługi utrzymania Środowiska szkoleniowo – testowego, za
usługi rozwoju oraz dodatkowo za udzielenie licencji na Środowisko szkoleniowo-testowe,
którego rozliczenie i płatność będzie odbywać się odmiennie niż rozliczenie za realizację ww.
usług. Powyższy podział wynagrodzenia odpowiada poddziałowi wynagrodzenia, które
wykonawca winien określić w formularzu ofertowym. Zamawiający określił, że wynagrodzenie
za realizację zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym, uiszczanym w okresach
miesięcznych. Jedynie Wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy z tytułu udzielenia licencji na
Środowisko szkoleniowo-testowe płatne będzie po podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru
Środowiska szkoleniowo-testowego. W formularzu ofertowym Wykonawca winien odrębnie
wycenić wartość poszczególnych usług oraz podać cenę za udzielenie licencji na Środowisko

szkoleniowo testowe.

Odwołujący udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odniósł się również
do zakresu i sposobu kalkulacji ceny za poszczególne usługi oraz za udzielenie licencji
na Środowisko szkoleniowo-testowe, będące przedmiotem zamówienia. Z treści wyjaśnień
wynikało, że zakres poszczególnych świadczeń nie pokrywa się z ich zakresem wymaganym
w SIWZ, określonym w opisie przedmiotu zamówienia.

Nie można się zgodzić z Odwołującym, że cena podana w ofercie została przedstawiona
zgodnie z treścią formularza ofertowego, ponieważ np. z pozycji – wynagrodzenie za udzielenie
licencj
i Środowiska szkoleniowo-testowego, w której należało podać jedynie cenę za udzielenie
tej licencji Zamawiający nie uzyskał informacji ile wynosi cena licencji. Nie znajduje również
potwierdzenia w dokumentacji sprawy twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
nie doprecyzował gdzie i jak należy ująć poszczególne koszty realizacji zamówienia. Podział ten
wyraźnie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający określił zakres przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do świadczonych usług. W opisie tym Zamawiający wymienił również
te elementy, które będą tworzyć środowisko szkoleniowo-testowe, przypisując je do realizacji
usług utrzymania. Zatem ich wycena powinna zostać ujęta w formularzu ofertowym
odnoszącym się do tych usług. To, że Odwołujący oświadczył w pkt 2 formularza ofertowego, że
w cenie oferty ujął wszystkie koszty wykonania zamówienia, nie oznacza jeszcze, że ujął je w
sposób prawidłowy, odpowiadający wymaganiom Zamawiającego określonym w treści SIWZ
a wyrażonym w formularzu ofertowym.

Sposób realizacji zamówienia zaoferowany w ofercie Odwołującego (a opisany
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na str. 16 - 23), wskazuje iż jest
to zobowiązanie Odwołującego do realizacji zamówienia na zasadach odmiennych niż określił
to Zamawiający w SIWZ. Nie pokrywa się ono z wymaganiami Zamawiającego, nie stanowi
odpowiedzi na potrzebę Zamawiającego i sprowadza się do zaoferowania realizacji usługi
na własnych zasadach Odwołującego, innych niż te, które stanowiły założenia ogłoszonego
postępowania. W konsekwencji, Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, jednakże zaoferował
realizację usługi na zasadach innych, a nie tych, na których opierało się przedmiotowe
zamówienie.

Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował
realizację zamówienia w sposób odmienny od założeń SIWZ, co sprowadza się do uznania,
iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Konsekwencją złożenia oferty o treści niezgodnej
z treścią SIWZ jest obowiązek Zamawiającego polegający na konieczności odrzucenia takiej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Dodać należy, iż Zamawiający nie miał możliwości skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z SIWZ niepow
odujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący złożył ofertę
niezgodną z treścią SIWZ, która to niezgodność nie ma przymiotu omyłki wynikającej

z braku staranności, lub spowodowanej niecelowym działaniem wykonawcy, podlegającej
poprawieniu. W świetle utrwalonej wykładni pojęcia omyłki, nie można mówić o jej zaistnieniu
w sytuacji, gdy wykonawca świadomie wprowadza zmiany w treści oferty, odbiegające od opisu
zawartego w SIWZ. KIO jak i Sądy Powszechne w przypadku zarzutu zaniechania poprawienia
tr
eści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy badają, czy niezgodności te nie są
wynikiem zamierzonego działania wykonawcy (vide. wyrok SO w Poznaniu z 18.12.2014 r.,
sygn. akt X Ga 522/14), jak również ustalają, czy poprawienie omyłki jest możliwe na podstawie
treści zawartych w ofercie, co ma stanowić granicę, której przekroczenie może oznaczać
prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty. Jak trafnie zostało to ujęte w
uzasadnieniu wyroku SO
w Łodzi z dnia 30.12.2015 r., sygn. II Ca 1583/15, Zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę jedynie wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa
wynika z innych elementów składających się na ofertę i nie może żądać wyjaśnienia treści
oferty, którą uważa za niejasną lub niezgodną z treścią SIWZ.

Powyższe wskazuje również na niezasadność stawianego przez Odwołującego zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Dopuszczenie złożenia wyjaśnień w tych okolicznościach nie byłoby celowe, bowiem
z w
yjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający uzyskał już wiedzę co do treści oferty
Odwołującego. Wyjaśnienia składane w tych okolicznościach na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
które nie mogą prowadzić do negocjacji dotyczących oferty, mogłyby jedynie stanowić próbę
wyjaśnienia przyczyny stwierdzonych niezgodności. Zamawiający mając zatem przekonanie
co do niezgodności treści oferty z jednoznacznymi zapisami SIWZ, nie miał potrzeby
występowania o wyjaśnienia, które nie mogły prowadzić do zmiany treści oferty dającej
świadectwo jej niezgodności z zasadami realizacji zamówienia wskazanymi w SIWZ.

Reasumując, w ocenie Izby decyzja Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty
Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i 89 ust. 4 Pzp
była w pełni uzasadniona. Oferta Odwołującego spełnia przesłanki nakazujące Zamawiającemu
jej odrzucenie w zakresie niezgodności z treścią SIWZ, czynu nieuczciwej konkurencji oraz
rażąco niskiej ceny. Zobowiązanie Odwołującego wyrażone w ofercie co do zakresu i sposobu
realizacji zamówienia, zostało złożone według odmiennych zasad niż te, których oczekiwał
Zamawiający ogłaszając przedmiotowe postępowanie. Odwołujący złożył ofertę niezgodną
z treścią SIWZ, poprzez dokonanie własnych wyliczeń, opartych o indywidualny sposób
kalkulacji bez uwzględnienia założeń wynikających w tym zakresie z treści SIWZ.

Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp wskazać należy
na jego niezasadność.

Zgodnie z treścią ww. artykułu: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.

Przed
miotowe postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, w którym
została złożona jako jedyna oferta, Odwołującego. Następstwem odrzucenia oferty
Odwołującego stała się konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt
. 1 ustawy Pzp, bowiem w postępowaniu nie było już żadnej innej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Izba
nie podziela argumentacji Odwołującego, że celem Zamawiającego było
unieważnienie postępowania już od chwili otwarcia ofert, a dowody złożone na tą okoliczność
również nie potwierdzają tezy Odwołującego.
Z dowodów załączonych do odwołania złożonych na ww. okoliczność (Protokół z 24 lipca 2019
r. -
załącznik 5 do odwołania, Notatka z 25 lipca 2019 r. - załącznik 10 do odwołania, Notatka
z 9 września 2019 r. - załącznik 13 do odwołania) wynika, że w związku z barakiem środków
finansowych związanych z płatnością, którą należy ponieść na początkowym etapie realizacji
zamówienia, Zamawiający analizował możliwość zwiększenia brakujących środków
jak
i możliwość unieważnienia postępowania z powodu braku środków finansowych
dotyczących jednego z elementów wyceny. Dowody te nie wskazują, jak twierdzi Odwołujący na
zamiar unieważnienia postępowania już od chwili otwarcia ofert.

Podkreślenia wymaga, iż brak środków finansowych na realizację zamówienia
w wysokości wynikającej z oferty najkorzystniejszej, stanowi podstawę unieważnienia
postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp). Zamawiający analizował kwestię, czy może zastosować
analogię w zakresie unieważnienia postępowania, w sytuacji braku środków na jeden
z elementów przedmiotu zamówienia, którego wartość przewyższa kwotę przeznaczoną na jego
realizację.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez brak podania pełnego
uzasadnienia faktycznego przyczyn odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2-4
ustawy Pzp oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp,
Izba
nie podziela argumentacji Odwołującego. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający
informu
je niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Powyższa podstawa prawna nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem
odnosi się do wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania, lecz jego oferta została odrzucona. Gdyby jednak przyjąć,
że Odwołujący chciał zarzucić naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach,których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89
ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności
lub funkcjonalności,podając uzasadnienie faktyczne i prawne, to wskazać należy, że treść
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 grudnia 2019 r nie potwierdza zarzutu.
Zamawiający podał uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Odwołującego oraz szczegółowe
i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, zawarte na 19 stronach. Trudno zgodzić

się z Odwołującym, że tak obszerna argumentacja stanowi niepełne uzasadnienie odrzucenia
oferty. Ponadto, treść powyższego artykułu nie odnosi się do uzasadnienia unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Dodać należy, że w treści
odwołania, ani podczas rozprawy Odwołujący nie rozwinął swojego stanowiska, co również
stanowi podstawę do uznania zarzutu za chybiony.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego w zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 6
ustawy Pzp poprzez uznanie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie Zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 6 Pzp Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Analizując powyższy przepis należy
wyraźnie odróżnić interes Zamawiającego od interesu publicznego, który nie musi być tożsamy
z interesem Zamawiającego. Sam fakt, że Zamawiający nie przewidział, że jeden z elementów
ceny oferty, przekroczy zabezpie
czone przez niego środki, nie oznacza, że realizacja
zamówienia nie leży w interesie publicznym.

Ponadto Izba wskazuje, że argumentacja i działania Zamawiającego pozostają
w sprzeczności, bowiem raz Zamawiający wskazuje że występował o zwiększenie środków
finansowych, niezbędnych do realizacji zamówienia (co potwierdzają dowody: D1 - złożony
na rozprawie przez Odwołującego oraz załączone do odwołania jako załącznik nr 8 i 9), z
drugiej jednak strony powołuje się na błędy w ofercie Odwołującego skutkujące obowiązkiem
odrzucenia oferty, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest podstawą do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wskazać jednakże należy, że uwzględnienie powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu
na wynik postępowania odwoławczego, z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów odwołania.

Wobec powyższego Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych
w ty
m w szczególności w związku z dokonaniem zakwestionowanych w niniejszym odwołaniu
czynności, a także w związku z zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, bowiem oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, co zostało wykazane
powyżej.

Odnosząc się pozostałych dowodów złożonych na rozprawie, Izba wskazuje że nie
zawierały one informacji istotnych dla rozstrzygniecie sprawy, zatem Izba nie odniosła się do ich
treści, uznając je za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


………………………………

………………………………

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
• Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
• Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
• Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
• Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28