rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 22/20
KIO 22/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 3 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu
przy udziale wykonawcy ProfiMedical B. W.
Sp. J. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 22/20
po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 3 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu
przy udziale wykonawcy ProfiMedical B. W.
Sp. J. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 22/20
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Centrum Pediatrii im. Jana
Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy ADO-
MED Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, nakazuje temu
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ProfiMedical B. W.
Sp. J. z siedzibą w Katowicach oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w
Sosnowcu Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ADO-MED Sp.
z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. z
siedzibą w Sosnowcu na rzecz ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach kwotę
18 426
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
od
wołania, opłaty skarbowej, kosztu dojazdu na rozprawę i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 22/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostawę aparatu USG wraz z jego uruchomieniem w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego na potrzeby Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii
dla Noworodków i Dzieci w ramach projektu pn. „Modernizacja Oddziału Anestezjologii i
Intensywnej Terapii dla Noworodków i Dzieci wraz z wyposażeniem w Centrum Pediatrii im.
Jana Pawła II w Sosnowcu” dofinansowanego przy wsparciu Unii Europejskiej ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014 - 2020, dla osi priorytetowej 10.
„Rewitalizacja oraz infrastruktura społeczna i zdrowotna” dla działania: 10.1 „Infrastruktura
ochrony zdrowia”, postępowanie nr: PZ/16/ 2019.
W dniu 5 listopada 2019 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w
D
zienniku Urzędowym Unii Europejskiej S21305/11/2019522158-2019-PL.
W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty: ProfiMedical B. W. Sp. J. z
siedzibą w Katowicach oraz Odwołujący: ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach.
W dniu 12 g
rudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
dokumentów, wzywając go do jednoznacznego wskazania jaki jest zakres częstotliwości
oferowanej głowicy liniowej wysokiej częstotliwości oraz do podania modelu i parametrów
technicznych głowicy liniowej.
Pismem z dnia 13 grudnia 2019 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na
ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień.
W dniu 27 grudnia 2019 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy ProfiMedical B. W.
Sp. J. z siedzibą w Katowicach oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 3
stycznia 2020
r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą PZP - poprzez
bezpodstawne odrzu
cenie oferty Odwołującego jako oferty nie odpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w sytuacji gdy nie ziściły
się ku temu podstawy, bowiem Odwołujący złożył ofertę w sposób skuteczny, odpowiadający
treści SIWZ i wymaganiom określonym przez Zamawiającego; ponadto Zamawiający błędnie
stwierdził, że Odwołujący nie udzielił pełnych wyjaśnień na wezwanie z dnia 12.12.2019
roku, a abstrahując od powyższego - z ostrożności wskazał, że ewentualny brak udzielenia
wyjaśnień nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 06 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 992/180);
2)
naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP -
poprzez nieprawidłowe uznanie przez Zamawiającego, iż treść oferty złożonej przez
Odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ, w konsekwencji czego Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego się,
3)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP - poprzez poinformowanie
Odwołującego się o odrzuceniu złożonej przez niego oferty z zaniechaniem dostatecznego
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczególności Zamawiający nie wskazał w
żaden sposób, któremu z warunków (lub punktów) SIWZ nie odpowiada treść oferty złożonej
przez Odwołującego, co w konsekwencji stanowić miało podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego,
4)
naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy PZP - poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego z powodu - jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia
27.12.2019r. - nie udzielenia
pełnych wyjaśnień przez Odwołującego (czemu ten
bezwzględnie zaprzecza), z pominięciem przez Zamawiającego okoliczności, iż rygor
odrzucenia oferty za brak wyjaśnień dotyczyć może wyłącznie konkretnego obszaru tj.
rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a rygor ten nie może być
interpretowany rozszerzająco za brak wyjaśnień udzielonych w związku z innymi obszarami,
które co najważniejsze nie były przez Zamawiającego określone jako wymagania w SIWZ, a
w konsekwencji nie powinny mieć istotnego znaczenia dla prawidłowości złożenia oferty i
oceny ofert,
5)
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy PZP i art. 30 ust. 1 pkt. 1) ustawy PZP -
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający
dokonanie wyceny przedmiotu oferty; Zarzu
t ten Odwołujący podniósł z ostrożności, bowiem
jeśli w ocenie Zamawiającego model i parametry techniczne głowicy liniowej miały tak istotne
znaczenie, jak może wynikać z czynności Zamawiającego z dnia 27.12.2019 roku, to
Zamawiający powinien okoliczności te uwzględnić w SIWZ w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływa na sporządzenie ważnej oferty -
czego Zamawiający nie wykonał i pominął w SIWZ obowiązek wskazania w ofercie modelu
głowicy i jej parametrów technicznych ponad dane obowiązkowe do wskazania w formularzu
parametrów technicznych stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ,
6)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP - poprzez przygotowanie i prowadzenie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
7)
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy PZP -
zgodnie z którym zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast wobec
bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego doszło do naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisu poprzez ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z
pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego, gdyby bowiem postępowanie prowadzono
zgodnie z przepisami ustawy PZP, wówczas nie doszłoby do odrzucenia oferty
Odwołującego i w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nastąpiłby zgodnie z
przepisami ustawy PZP,
8)
Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP -
poprzez dokonanie w sposób wadliwy
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na bezpodstawne
pominięcie oferty Odwołującego, która to oferta była najkorzystniejsza.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania,
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 27.12.2019 roku polegającej
na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i jednocześnie unieważnienie czynności
Zamawiającego obejmującej wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego,
3)
w przypadku, gdy doszło do zawarcia umowy z wybranym oferentem —
wnoszę o unieważnienie podpisanej umowy na wykonanie zamówienia,
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności związanych z badaniem i
ocen
ą ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem oferty złożonej przez ADO-MED Sp. z o.o. oraz ponowne
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty,
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym zobowiązanie
Zamawiającego
do
zwrotu
Odwołującemu
kosztów
niniejszego
postępowania
odwoławczego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez niego
powołał się na art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP twierdząc, że oferta ta nie odpowiada treści
SIWZ, a w uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał wyłącznie lakonicznie, iż
„Zgodnie z otrzymanymi wyjaśnieniami Zamawiający stwierdził, że parametry głowicy liniowej
nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ i formularzu parametrów technicznych.
Ponadto Oferent, poza symbolem głowicy, nie podał, pomimo wezwania Zamawiającego,
parametrów technicznych oraz modelu głowicy co uniemożliwia zidentyfikowanie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia.”.
W związku z tym Odwołujący zakwestionował prawidłowość czynności dokonanej
przez Zamawiającego obejmującej odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego i w
konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 92 ust. 1
pkt. 3 ustawy PZP,
albowiem nie podał Odwołującemu dostatecznego uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia złożonej oferty - do czego Zamawiający był zobowiązany
zgodnie z ww. przepisem.
Zarzucił, że Zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 27.12.2019 roku lakoniczne
uzasadnienie, które jest sprzeczne pomiędzy podaną przez Zamawiającego podstawą
prawną a uzasadnieniem faktycznym, bowiem podstawą prawną odrzucenia oferty jest art.
89 ust. 1 ust. 2 ustawy PZP, który ma zastosowanie w przypadku, gdy treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Zaznaczył przy tym, że Zamawiający nie wskazał w żaden sposób, któremu z
warunków (lub punktów) SIWZ nie odpowiada treść oferty złożonej przez Odwołującego.
Natomiast przy uzasadnieniu faktycznym, Zamawiający odwołał się do wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, podając w sposób niezgodny ze stanem faktycznym,
jakoby Odwołujący poza symbolem głowicy, nie podał parametrów technicznych oraz modelu
głowicy.
Według Odwołującego - tak wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne
nie opowiada podstawie prawnej powołanej przez Zamawiającego poprzez brak wskazania
przez Zamawiającego jakim wymaganiom określonym w SIWZ i formularzu parametrów
technicznych nie odpowiada złożona przez niego oferta - spółka pozbawiona została
możliwości prawidłowego przygotowania odwołania i oceny poprawności odrzucenia oferty.
Podkreślił przy tym, prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego obowiązku
przewidzianego w art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP ma doniosłe znaczenie dla możliwości
zakwestionowania danej czynności oraz dla obrony interesów oferenta, którego oferta
została odrzucona.
W opinii Odwołującego - stanowisko Zamawiającego powinno być wyrażone w
sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do
konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania.
Zamawiający jest więc zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji,
konkretne postanowienia lub wymagania zawarte w treści SIWZ, którym, jego zdaniem, nie
odpowiada treść oferty złożonej przez wykonawcę.
Podniósł przy tym, że Zamawiający nie wskazał konkretnych postanowień lub
wymagań zawartych w treści SIWZ, którym w jego ocenie nie odpowiada treść oferty
złożonej przez Odwołującego, a dodatkowo podał uzasadnienie faktyczne nie odpowiadające
podanej podstawie prawnej; uzasadnienie faktyczne jest niezgodne ze stanem faktycznym, a
w konsekwencji stanowisko Zamawiającego jest wyrażone w sposób nieczytelny i
wprowadzający w błąd.
Odnosząc się do podstawy faktycznej odrzucenia oferty wskazanej przez
Zamawiającego, co miało wynikać z braku podania parametrów technicznych i modelu
głowicy oraz stwierdzenia, że parametry głowicy liniowej nie odpowiadają wymaganiom
określonym w SIWZ i formularzu parametrów technicznych, to zdaniem Odwołującego
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP oraz art. 82 ust.
3 ustawy PZP, bowiem
nieprawidłowe było twierdzenie Zamawiającego, iż oferta złożona
przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji brak było podstaw dla
odrzucenia jego oferty.
W pierwszej kolejności podkreślił, że wymagane parametry techniczne określone
zostały w załączniku nr 3 do SIWZ, który wypełnił w sposób prawidłowy i złożył jako
integralną część oferty.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w SIWZ, ani w formularzu parametrów technicznych
nie wymagał od oferentów podania modelu czy innych niż wskazane parametrów
technicznych, wobec czego brak usprawiedliwienia dla żądania od Odwołującego wskazania
dodatkow
ych danych niż wymagane i jednocześnie odrzucenie oferty wobec rzekomego
braku podania tych dodatkowych danych
(w ocenie Odwołującego okoliczność ta stanowi
również jeden z elementów naruszenia zasady równego traktowania wykonawców).
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w piśmie z dnia 27.12.2019 roku stwierdził, że
w pisemnych wyjaśnieniach nie podał (poza symbolem) modelu głowicy.
W związku z tym, powyższe twierdzenia uznał za nieprawdziwe, bowiem w piśmie z
dnia 13.12.2019 roku wskazano: głowica liniowa o symbolu L14-6WU.
Wyjaśnił, że typ głowicy to „liniowa”, natomiast symbol L14-6WU określa
jednoznacznie model głowicy jaki został zaoferowany do wyspecyfikowanego aparatu USG.
W jego przekonaniu -
model głowicy bowiem zawsze jest zdefiniowany typem oraz
symbolem głowice.
Podkreślił przy tym, że również w tym przypadku SIWZ nie przewidywał obowiązku
podania w ofercie modelu głowicy liniowej.
Zakwestionował jako nieprawidłowe podane w piśmie z dnia 27.12.2019 roku
informacje Zamawiającego dotyczące wyjaśnień Odwołującego z dnia 13.12.2019 roku, że
parametry głowicy liniowej nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ i formularza
parametrów technicznych.
Przypomniał, że w wezwaniu do wyjaśnienia treści dokumentów Zamawiający wezwał
Odwołującego do jednoznacznego wskazania, jaki jest zakres częstotliwości oferowanej
głowicy liniowej wysokiej częstotliwości, wykonanej w technologii ukierunkowanej polaryzacji
kryształów lub matrycowej szerokopasmowej oraz czy parametr ten mieści się w którymś z
przedzia
łów wskazanych przez Zamawiającego tj. czy w „<= częstotliwości 4.0 - 18.0 MHZ”
czy w „>częstotliwości 4.0 - 18.0 MHz”.
W związku z tym wezwaniem wskazał, że w piśmie z dnia 13.12.2019 roku
Odwołujący jednoznacznie odpowiedział, że zakres częstotliwości głowicy wynosi 3,5 - 16,0
MHz, a więc jest mniejszy niż zakres 4,0 - 18,0 MHz (w pkt. 3 ppkt. 8 formularza ofertowego
wskazano: „mniejszy lub równy 4,0 - 18,0 MHz lub większy niż 4,0 - 18,0 MHz”).
Zatem, złożone wyjaśnienia bezwzględnie potwierdziły – w ocenie Odwołującego, że
częstotliwość głowicy mieści się w zakresie wymagań przewidzianych SIWZ, lecz zgodnie z
SIWZ oferentowi nie przysługują punkty w danym kryterium oceny parametrów technicznych
(Zamawiający ewidentnie dopuścił taka możliwość określając wymogi alternatywnie jako
„mniejsze lub równe 4,0 - 18,0 MHz = 0 pkt, lub większe niż 4,0 - 18,0 MHz = 5 pkt”).
Wskazał, że oferując głowice której zakres częstotliwości jest mniejszy niż ww.
wskazany oferent naraża się wyłącznie na utratę 5 punktów przy ocenie ofert, natomiast
Zamawiający nie zaznaczył ww. wymogu jako warunek konieczny skutkujący odrzuceniem
oferty.
Zarzucił, że Zamawiający nie uzasadnił swojego twierdzenia dlaczego w jego ocenie
parametry głowicy liniowej nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ i formularzu
parametrów technicznych.
Odnosząc się do trzeciego z twierdzeń Zamawiającego wskazanego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty a dotyczącego braku podania parametrów technicznych głowicy, wyjaśnił,
że wszystkie wymagane SIWZ parametry techniczne głowicy opisane zostały w formularzu
parametrów technicznych stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, który to formularz
Odwołujący prawidłowo wypełnił i złożył jako integralna część oferty.
Przykładowo, zwrócił uwagę, że w pozycji nr 68 ww. formularza wskazano wymagane
dane jak: liczba kryształów piezoelektrycznych która wynosi 256 elementów oraz długość
głowicy (FOV) która wynosi 50,9 mm, co oznacza, że dane podane przez Odwołującego
spełniały minimalne wymagania stawiane przez Zamawiającego a opisane w SIWZ.
Podniósł przy tym, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał podania od oferentów
innych dodatkowych parametrów technicznych głowicy, ponad dane wskazane w załączniku
nr 3 do SIWZ.
Wskazał również, że przepis 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP skorelowany jest z art. 82
ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. W związku z
tym
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności
zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania
którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
Powyższe oznacza dla Odwołującego, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
występować będzie wówczas, kiedy np.: wykonawca zaoferuje inny przedmiot zamówienia
nieodpowiadający wymaganiom określonym w SIWZ; wykonawca nie zaoferował
równoważnego przedmiotu zamówienia lub nie wykazał równoważności; zaproponowano w
ofercie inny niż wymagany w SIWZ sposób lub zakres świadczenia; nie zaakceptowano
istotnych warunków przyszłej umowy.
Zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazał w sposób prawidłowy w
złożonej przez siebie ofercie wszystkie niezbędne wymagania określone przez
Zamawiającego w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ.
Zważył również, że w SIWZ nie określono obowiązku podania modelu głowicy
liniowej, czego wymagał od Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 12.12.2019r. —
pomimo tego, Odwołujący się w piśmie z dnia 13.12.2019r. wskazał Zamawiającemu model
głowicy.
Zwrócił również uwagę, że podobna sytuacja dotyczy żądania od Odwołującego przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 12.12.2019r. wskazania parametrów technicznych głowicy -
pomimo, iż minimalne wymagania w tym zakresie określono w formularzu stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ (które Odwołujący wskazał w ofercie), SIWZ nie przewidywał
obowiązku podania dalszych parametrów technicznych oraz pomimo tego, że Zamawiający
nie sprecyzował w wezwaniu z dnia 12.12.2019r. jakiego rodzaju dodatkowe parametry
techniczne miałby wskazał Odwołujący.
W świetle przytoczonych okoliczności uznać należało, że oferta złożona przez
Odwołującego odpowiadała wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w
SIWZ, a
podstawą do odrzucenia oferty jest tylko stwierdzenie oczywistej sprzeczności oferty
z treścią SIWZ, wówczas gdy odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy obu
dokumentami.
Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy nie występuje merytoryczna
sprzeczność oferty złożonej przez Odwołującego się z treścią SIWZ.
Abstrahując od powyższego, z ostrożności dodał, że nawet ewentualny brak
udzielenia wyjaśnień na pismo z dnia 12.12.2019r. w zakresie na jaki powołuje się
Zamawiający tj. brak podania parametrów technicznych i modelu głowicy, nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty.
Fakt, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień oznacza tyle tylko, że zamawiający ofertę
takiego wykonawcy, w szczególności pod kątem zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
ocenia wyłącznie na podstawie treści oferty. Nie udzielając wyjaśnień, wykonawca naraża
się na ryzyko, że zamawiający, błędnie rozumiejąc treść oferty uzna ją za niezgodną z
treścią SIWZ, co jednak wcale nie oznacza, że taka niezgodność rzeczywiście występuje.
Okoliczności te Odwołujący wskazał jedynie z ostrożności, bowiem jak wyjaśniono
we wcześniejszej części niniejszego odwołania - udzielił już odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 12.12.2019r.
W świetle powyższego uznać należało, że doszło również do naruszenie art. 90 ust. 3
ustawy PZP
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z powodu
- j
ak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty - nie udzielenia pełnych wyjaśnień
przez Odwołującego (czemu Odwołujący bezwzględnie zaprzeczył), z pominięciem
okoliczności, iż rygor odrzucenia oferty za brak wyjaśnień dotyczyć może wyłącznie
konkretn
ego obszaru tj. rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a rygor ten nie może być interpretowany rozszerzająco za brak wyjaśnień udzielonych w
związku z innymi obszarami, które co najważniejsze nie były przez Zamawiającego
określone jako wymagania w SIWZ, a w konsekwencji nie powinny mieć istotnego znaczenia
dla prawidłowości złożenia oferty i oceny ofert.
Zauważył przy tym, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy PZP „Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.”.
Natomiast w niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Odwołującego się do: -
jednoznacznego wskazan
ia zakresu częstotliwości głowicy liniowej wskazanego w ofercie
(na co Odwołujący udzielił jednoznacznej odpowiedzi),
-
wskazania modelu głowicy (co nie było wymagane w SIWZ - pomimo to
Odwołujący się wskazał model), oraz
-
wskazania parametrów technicznych głowicy (nie wiadomo w jakim zakresie,
bowiem Zamawiający zaniechał ich określenia, a w pozostałym zakresie minimalne
parametry techniczne wskazane zostały już przez Odwołującego w ofercie, a podanie innych
parametrów technicznych SIWZ nie wymagał).
Powyższe oznaczało dla Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, iż nie
udzielił pełnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.12.2019 roku, to i tak brak
było podstawy do uznania tego zaniechania za podstawę do odrzucenia jego oferty.
Z ostrożności należy powołał się również na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy PZP i
art. 30 ust. 1 pkt. 1) ustawy PZP,
zgodnie z którymi to przepisami Zamawiający powinien w
SIWZ opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostateczni
e dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał podania modelu głowicy liniowej, ani
podania parametrów technicznych tej głowicy ponad wymagania określone w załączniku nr 3
do SIWZ (które Odwołujący się wskazał w ofercie).
Wywodził, że jeżeli zatem w ocenie Zamawiającego podanie ww. danych było dla
Zamawiającego istotne i miało wpływać na sporządzenie oferty oraz jej ocenę, to
Z
amawiający powinien wymagania te określić w SIWZ - co nie nastąpiło.
Powyższe oznacza dla Odwołującego, że Zamawiający naruszył ww. przepisy
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający
dokonanie wyceny przedmiotu oferty.
Zarzuc
ił, że Zamawiający pominął w SIWZ obowiązek wskazania w ofercie modelu
głowicy i jej parametrów technicznych ponad dane obowiązkowe do wskazania w formularzu
parametrów technicznych stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, przy czym jednocześnie
Zamawiający wezwał Odwołującego do podania tych danych w wezwaniu z dnia
12.12.2019r. a w dalszym kroku odrzucił ofertę Odwołującego w powiązaniu z ww. danymi i
wezwaniem.
Argumentował, że gdyby SIWZ przewidywał konieczność podania przedmiotowych
danych, co powinno wyn
ikać z SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, to Odwołujący
podałby te dane już na etapie składania oferty.
Wymaganie przez Zamawiającego podania przez Odwołującego dodatkowych danych
technicznych głowicy liniowej stanowiącej element całości zamawianego aparatu USG,
ponad dane wymagane SIWZ, stanowiło - w ocenie Odwołującego - naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zważył również, iż wszyscy wykonawcy powinni mieć do spełnienia takie same
warunki i wymogi
stawiane SIWZ. Wobec tych okoliczności uzasadnione jest twierdzenie o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Wskazał, że naruszono również ust. 3 wskazanego przepisu, bowiem zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Natomiast wobec bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
doszło do naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu poprzez ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego, gdyby bowiem
po
stępowanie prowadzono zgodnie z przepisami ustawy PZP, wówczas nie doszłoby do
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nastąpiłby
zgodnie z przepisami ustawy PZP.
W dniu 7 stycznia 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca ProfiMedical B. W. Sp. J. z siedzibą w Katowicach,
zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 29 listopada 2019r. na pytanie nr 16, pisma Przystępującego z dnia
11 grudnia 2019 r., wezwania Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2019r. do wyjaśnienia treści
dokumentów, odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwanie Zamawiającego z dnia 13
grudnia 2019r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 27 grudnia 2019 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 17
stycznia 2020
r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 82 ust.3, art.89 ust.1 pkt 2, art.91 ust.1
oraz art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej jednak kolejności, należy wskazać, że Odwołujący na rozprawie cofnął
zarzut naruszenia prz
episu art. 90 ust.3 ustawy Pzp, jako powołany omyłkowo.
Z powyższych względów Izba uznała go za bezprzedmiotowy i jako taki nie
podlegający rozpoznaniu.
W dalszej kolejności, Izba uznała za spóźniony zarzut wymierzony przeciwko SIWZ, a
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp i art.30 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp, jako, że odwołanie zostało wniesione w dniu 27 grudnia 2019 r., podczas
gdy publikacja SIWZ na stronie Zamawiającego miała miejsce w dniu 5 listopada 2019 r.
Stosowni
e do przepisu art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.
W zakresie
niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający
w
prowadził do SIWZ załącznik nr 3 – Formularz Parametrów Technicznych – Apart USG,
gdzie w pkt 68 dokonał następującego opisu: Głowica liniowa wysokiej częstotliwości,
wykonana w technologii ukierunkowanej polaryzacji kryształów lub matrycowej
szerokopasmowa o zakresie cz
ęstotliwości w przedziałach: mniejszym lub równym 4.0 –
18.0 MHz lub większym niż 4.0 – 18.0 MHz; liczba kryształów piezoelektrycznych min. 128;
długość głowicy (FOV) min. 50.
Nadto,
Izba stwierdziła, że powyższy formularz, ale już załączony do oferty złożył
Odwołujący deklarując w jego rubryce wartość oferowaną: TAK 3,5 - 16,0 MHz; 256
elementów; FOV 50,9 mm.
Ustalono również, że podobne zobowiązanie wynikało z treści samego pkt 3.8
formularza oferty, gdzie w rubryce wartości oferowanej Odwołujący podał: <= częstotliwości
4.0
– 18.0 MHz X, czym potwierdził ten parametr.
Stwierdzono
przy tym, że pismem z dnia 12 grudnia 2019 r., czyli dzień po
przekazaniu przez Przystępującego informacji Zamawiającemu o niespełnianiu przez
powyższy parametr wymogów SIWZ, Zamawiający w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia powyższego parametru poprzez jednoznaczne
wskazanie zakresu częstotliwości oferowanej głowicy, a także podanie modelu oraz
parametrów głowicy liniowej.
W następstwie tego wezwania Odwołujący wskazał symbol produktu: L14-6WU i
potwierdził zakres częstotliwości głowicy.
Natomiast w piśmie z dnia 27 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie artr.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
powołując się na rozdział XIII – Opis kryteriów…
Poza tym w swoim rozstr
zygnięciu Zamawiający wskazał, że w dniu 12.12.2019 r.
wezwał oferenta do jednoznacznego wskazania jaki jest zakres częstotliwości oferowanej
głowicy liniowej wysokiej częstotliwości oraz podania modelu oraz parametrów technicznych
głowicy liniowej.
Dalej,
Zamawiający uzasadniał, że zgodnie z otrzymanymi wyjaśnieniami
Zamawiający stwierdził, że parametry głowicy liniowej nie odpowiadają wymaganiom
określonym w SIWZ i formularzu parametrów technicznych. Ponadto, Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, że ten poza symbolem głowicy, nie podał, pomimo wezwania
Zamawiającego, parametrów technicznych oraz modelu głowicy co uniemożliwia
zidentyfikowanie zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
P
o przeanalizowaniu powyższego materiału dokumentacyjnego, zdaniem Izby -
działania Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należało uznać za naruszające powołane
wyżej przepisy prawa, a argumentację Odwołującego za trafną.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący przy powyższym opisie przedmiotu
zamówienia mógł zaoferować aparat USG o zakresie częstotliwości w przedziale: mniejszym
niż 4.0 – 18.0 MHz, bowiem taka jest wyraźna treść cyt. wyżej pkt 68 załącznika nr 3 –
Formularz Parametrów Technicznych – Apart USG, odnoszącego się do całego przedziału
wartościowego, a nie do jednej z jego granic – górnej czy dolnej.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał spełnienia innego parametru to powinien, to
jednoznacznie uwzględnić w swoim opisie przedmiotu zamówienia, czego nie uczynił.
W przekonaniu Izby
– Zamawiający zasugerował się w swojej ocenie stanowiskiem
Przystępującego z dnia 11 grudnia 2019r., poprzedzającym przeprowadzone przez niego
postępowanie wyjaśniające treść oferty w trybie przepisu art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który
stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
W cyt. piśmie Przystępujący wyraźnie wskazał, że zaoferowana przez konkurenta
głowica nie spełnia wymogu w zakresie minimalnego zakresu górnej granicy częstotliwości
pracy głowicy, a także stwierdził on, że minimalne częstotliwości pracy głowicy liniowej, które
powinny wynosić w dolnym zakresie częstotliwości pracy 4.0 Mhz lub niżej, natomiast w
górnym zakresie częstotliwości pracy minimum 18.0 Mhz lub wyżej, podczas gdy
Zamawiający takich odniesień w SIWZ nie uczynił.
Zdaniem Izby
– taka interpretacja mogłaby znaleźć potwierdzenie, o ile Zamawiający
w SIWZ określiłby jaki parametr stanowiłby punkt graniczny, którego przekroczenie
skutkowałoby odrzuceniem oferty wykonawcy. Co zostało wyżej podniesione, Zamawiający
posłużył się jedynie wskazaniem przedziałów częstotliwości, a nie bezwzględnym
zastrzeżeniem wartości, niepożądanej przez Zamawiającego.
Powyższy brak konsekwencji Zamawiającego przy ocenie jego własnych wymogów
techniczno-funkcjonalnych, wynika
również z treści pytania nr 16 Odwołującego i odpowiedzi
na nie Zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r., gdzie na jasno zadane pytanie
wykonawcy o aparat USG z parametrem 3,5
– 16 MHz, Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza
rozwiązanie równoważne, przy czym nie zaprzeczył w jakikolwiek sposób, że powyższy,
powołany przez wykonawcę parametr urządzenia nie spełnia wymagań SIWZ.
W dalszej części, oceniając przedmiotową sprawę, Izba dostrzegła również, że
motywacja Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego zawarta w piśmie z dnia 27
grudni
a 2019r w ogóle nie zawiera jakiegokolwiek wskazania faktycznego potwierdzającego
istnienie sprzeczności treści oświadczenia woli z treścią SIWZ. Brak jest powołania w
uzasadnieniu konkretnych elementów oświadczenia woli wykonawcy pozostającego w kolizji
z danymi postanowieniami SIWZ( nie przytoczono żadnego postanowienia SIWZ).
W związku z tym, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.92
ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.
Jednocześnie, Izba stanęła na stanowisku, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego
Odwołujący podał zaoferowany parametr zarówno w swojej ofercie, jak i w wyjaśnieniach z
dnia 13 grudnia 2019 r.
, który następnie potwierdził.
W opinii Izby -
sama okoliczność rzekomego braku podania modelu głowicy, lecz
jedynie jej symbolu w warunkach, gdy w treści SIWZ Zamawiający nie przewidział badania
przedmiotu zamówienia w oparciu o szczegółowe karty katalogowe zawierające informacje o
modelu głowicy, nie może stanowić bezpośredniej przyczyny do odrzucenia oferty
wykonawcy.
Powyższe statuowanie i kreowanie przez Zamawiającego nowego warunku
dotyczącego przedmiotu zamówienia stanowi – według zapatrywania Izby - naruszenie
fundamentalnych zasad Prawa zamówień publicznych, o których mowa w art.7 ust.1 ustawy
Pzp, to jest zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości.
Analizując dalej omawiany przypadek, w przekonaniu Izby - taki stan rzeczy powoduje
bezpośrednio, że podstawa prawna wskazana przez Zamawiającego w cyt. wyżej piśmie
rozstrzygającym przetarg i odrzucającym jego ofertę jest wadliwa, a zastosowany przez
niego przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp nal
eżało uznać za powołany bezpodstawnie.
W związku z powyższym, działania Zamawiającego należało potraktować, jako
pozostające poza granicami przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że
odrzucenie oferty Odwołującego było bezzasadne.
Konsekwencją powyższych naruszeń prawa było uznanie, że Zamawiający naruszył
również przepisy art. 82 ust.3 oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Centrum Pediatrii im. Jana
Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy ADO-
MED Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, nakazuje temu
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ProfiMedical B. W.
Sp. J. z siedzibą w Katowicach oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w
Sosnowcu Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ADO-MED Sp.
z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. z
siedzibą w Sosnowcu na rzecz ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach kwotę
18 426
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
od
wołania, opłaty skarbowej, kosztu dojazdu na rozprawę i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 22/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostawę aparatu USG wraz z jego uruchomieniem w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego na potrzeby Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii
dla Noworodków i Dzieci w ramach projektu pn. „Modernizacja Oddziału Anestezjologii i
Intensywnej Terapii dla Noworodków i Dzieci wraz z wyposażeniem w Centrum Pediatrii im.
Jana Pawła II w Sosnowcu” dofinansowanego przy wsparciu Unii Europejskiej ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014 - 2020, dla osi priorytetowej 10.
„Rewitalizacja oraz infrastruktura społeczna i zdrowotna” dla działania: 10.1 „Infrastruktura
ochrony zdrowia”, postępowanie nr: PZ/16/ 2019.
W dniu 5 listopada 2019 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w
D
zienniku Urzędowym Unii Europejskiej S21305/11/2019522158-2019-PL.
W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty: ProfiMedical B. W. Sp. J. z
siedzibą w Katowicach oraz Odwołujący: ADO-MED Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach.
W dniu 12 g
rudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
dokumentów, wzywając go do jednoznacznego wskazania jaki jest zakres częstotliwości
oferowanej głowicy liniowej wysokiej częstotliwości oraz do podania modelu i parametrów
technicznych głowicy liniowej.
Pismem z dnia 13 grudnia 2019 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na
ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień.
W dniu 27 grudnia 2019 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy ProfiMedical B. W.
Sp. J. z siedzibą w Katowicach oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 3
stycznia 2020
r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą PZP - poprzez
bezpodstawne odrzu
cenie oferty Odwołującego jako oferty nie odpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w sytuacji gdy nie ziściły
się ku temu podstawy, bowiem Odwołujący złożył ofertę w sposób skuteczny, odpowiadający
treści SIWZ i wymaganiom określonym przez Zamawiającego; ponadto Zamawiający błędnie
stwierdził, że Odwołujący nie udzielił pełnych wyjaśnień na wezwanie z dnia 12.12.2019
roku, a abstrahując od powyższego - z ostrożności wskazał, że ewentualny brak udzielenia
wyjaśnień nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 06 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 992/180);
2)
naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP -
poprzez nieprawidłowe uznanie przez Zamawiającego, iż treść oferty złożonej przez
Odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ, w konsekwencji czego Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego się,
3)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP - poprzez poinformowanie
Odwołującego się o odrzuceniu złożonej przez niego oferty z zaniechaniem dostatecznego
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczególności Zamawiający nie wskazał w
żaden sposób, któremu z warunków (lub punktów) SIWZ nie odpowiada treść oferty złożonej
przez Odwołującego, co w konsekwencji stanowić miało podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego,
4)
naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy PZP - poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego z powodu - jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia
27.12.2019r. - nie udzielenia
pełnych wyjaśnień przez Odwołującego (czemu ten
bezwzględnie zaprzecza), z pominięciem przez Zamawiającego okoliczności, iż rygor
odrzucenia oferty za brak wyjaśnień dotyczyć może wyłącznie konkretnego obszaru tj.
rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a rygor ten nie może być
interpretowany rozszerzająco za brak wyjaśnień udzielonych w związku z innymi obszarami,
które co najważniejsze nie były przez Zamawiającego określone jako wymagania w SIWZ, a
w konsekwencji nie powinny mieć istotnego znaczenia dla prawidłowości złożenia oferty i
oceny ofert,
5)
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy PZP i art. 30 ust. 1 pkt. 1) ustawy PZP -
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający
dokonanie wyceny przedmiotu oferty; Zarzu
t ten Odwołujący podniósł z ostrożności, bowiem
jeśli w ocenie Zamawiającego model i parametry techniczne głowicy liniowej miały tak istotne
znaczenie, jak może wynikać z czynności Zamawiającego z dnia 27.12.2019 roku, to
Zamawiający powinien okoliczności te uwzględnić w SIWZ w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływa na sporządzenie ważnej oferty -
czego Zamawiający nie wykonał i pominął w SIWZ obowiązek wskazania w ofercie modelu
głowicy i jej parametrów technicznych ponad dane obowiązkowe do wskazania w formularzu
parametrów technicznych stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ,
6)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP - poprzez przygotowanie i prowadzenie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
7)
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy PZP -
zgodnie z którym zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast wobec
bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego doszło do naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisu poprzez ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z
pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego, gdyby bowiem postępowanie prowadzono
zgodnie z przepisami ustawy PZP, wówczas nie doszłoby do odrzucenia oferty
Odwołującego i w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nastąpiłby zgodnie z
przepisami ustawy PZP,
8)
Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP -
poprzez dokonanie w sposób wadliwy
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na bezpodstawne
pominięcie oferty Odwołującego, która to oferta była najkorzystniejsza.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania,
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 27.12.2019 roku polegającej
na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i jednocześnie unieważnienie czynności
Zamawiającego obejmującej wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego,
3)
w przypadku, gdy doszło do zawarcia umowy z wybranym oferentem —
wnoszę o unieważnienie podpisanej umowy na wykonanie zamówienia,
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności związanych z badaniem i
ocen
ą ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem oferty złożonej przez ADO-MED Sp. z o.o. oraz ponowne
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty,
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym zobowiązanie
Zamawiającego
do
zwrotu
Odwołującemu
kosztów
niniejszego
postępowania
odwoławczego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez niego
powołał się na art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP twierdząc, że oferta ta nie odpowiada treści
SIWZ, a w uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał wyłącznie lakonicznie, iż
„Zgodnie z otrzymanymi wyjaśnieniami Zamawiający stwierdził, że parametry głowicy liniowej
nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ i formularzu parametrów technicznych.
Ponadto Oferent, poza symbolem głowicy, nie podał, pomimo wezwania Zamawiającego,
parametrów technicznych oraz modelu głowicy co uniemożliwia zidentyfikowanie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia.”.
W związku z tym Odwołujący zakwestionował prawidłowość czynności dokonanej
przez Zamawiającego obejmującej odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego i w
konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 92 ust. 1
pkt. 3 ustawy PZP,
albowiem nie podał Odwołującemu dostatecznego uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia złożonej oferty - do czego Zamawiający był zobowiązany
zgodnie z ww. przepisem.
Zarzucił, że Zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 27.12.2019 roku lakoniczne
uzasadnienie, które jest sprzeczne pomiędzy podaną przez Zamawiającego podstawą
prawną a uzasadnieniem faktycznym, bowiem podstawą prawną odrzucenia oferty jest art.
89 ust. 1 ust. 2 ustawy PZP, który ma zastosowanie w przypadku, gdy treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Zaznaczył przy tym, że Zamawiający nie wskazał w żaden sposób, któremu z
warunków (lub punktów) SIWZ nie odpowiada treść oferty złożonej przez Odwołującego.
Natomiast przy uzasadnieniu faktycznym, Zamawiający odwołał się do wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, podając w sposób niezgodny ze stanem faktycznym,
jakoby Odwołujący poza symbolem głowicy, nie podał parametrów technicznych oraz modelu
głowicy.
Według Odwołującego - tak wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne
nie opowiada podstawie prawnej powołanej przez Zamawiającego poprzez brak wskazania
przez Zamawiającego jakim wymaganiom określonym w SIWZ i formularzu parametrów
technicznych nie odpowiada złożona przez niego oferta - spółka pozbawiona została
możliwości prawidłowego przygotowania odwołania i oceny poprawności odrzucenia oferty.
Podkreślił przy tym, prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego obowiązku
przewidzianego w art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP ma doniosłe znaczenie dla możliwości
zakwestionowania danej czynności oraz dla obrony interesów oferenta, którego oferta
została odrzucona.
W opinii Odwołującego - stanowisko Zamawiającego powinno być wyrażone w
sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do
konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania.
Zamawiający jest więc zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji,
konkretne postanowienia lub wymagania zawarte w treści SIWZ, którym, jego zdaniem, nie
odpowiada treść oferty złożonej przez wykonawcę.
Podniósł przy tym, że Zamawiający nie wskazał konkretnych postanowień lub
wymagań zawartych w treści SIWZ, którym w jego ocenie nie odpowiada treść oferty
złożonej przez Odwołującego, a dodatkowo podał uzasadnienie faktyczne nie odpowiadające
podanej podstawie prawnej; uzasadnienie faktyczne jest niezgodne ze stanem faktycznym, a
w konsekwencji stanowisko Zamawiającego jest wyrażone w sposób nieczytelny i
wprowadzający w błąd.
Odnosząc się do podstawy faktycznej odrzucenia oferty wskazanej przez
Zamawiającego, co miało wynikać z braku podania parametrów technicznych i modelu
głowicy oraz stwierdzenia, że parametry głowicy liniowej nie odpowiadają wymaganiom
określonym w SIWZ i formularzu parametrów technicznych, to zdaniem Odwołującego
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP oraz art. 82 ust.
3 ustawy PZP, bowiem
nieprawidłowe było twierdzenie Zamawiającego, iż oferta złożona
przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji brak było podstaw dla
odrzucenia jego oferty.
W pierwszej kolejności podkreślił, że wymagane parametry techniczne określone
zostały w załączniku nr 3 do SIWZ, który wypełnił w sposób prawidłowy i złożył jako
integralną część oferty.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w SIWZ, ani w formularzu parametrów technicznych
nie wymagał od oferentów podania modelu czy innych niż wskazane parametrów
technicznych, wobec czego brak usprawiedliwienia dla żądania od Odwołującego wskazania
dodatkow
ych danych niż wymagane i jednocześnie odrzucenie oferty wobec rzekomego
braku podania tych dodatkowych danych
(w ocenie Odwołującego okoliczność ta stanowi
również jeden z elementów naruszenia zasady równego traktowania wykonawców).
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w piśmie z dnia 27.12.2019 roku stwierdził, że
w pisemnych wyjaśnieniach nie podał (poza symbolem) modelu głowicy.
W związku z tym, powyższe twierdzenia uznał za nieprawdziwe, bowiem w piśmie z
dnia 13.12.2019 roku wskazano: głowica liniowa o symbolu L14-6WU.
Wyjaśnił, że typ głowicy to „liniowa”, natomiast symbol L14-6WU określa
jednoznacznie model głowicy jaki został zaoferowany do wyspecyfikowanego aparatu USG.
W jego przekonaniu -
model głowicy bowiem zawsze jest zdefiniowany typem oraz
symbolem głowice.
Podkreślił przy tym, że również w tym przypadku SIWZ nie przewidywał obowiązku
podania w ofercie modelu głowicy liniowej.
Zakwestionował jako nieprawidłowe podane w piśmie z dnia 27.12.2019 roku
informacje Zamawiającego dotyczące wyjaśnień Odwołującego z dnia 13.12.2019 roku, że
parametry głowicy liniowej nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ i formularza
parametrów technicznych.
Przypomniał, że w wezwaniu do wyjaśnienia treści dokumentów Zamawiający wezwał
Odwołującego do jednoznacznego wskazania, jaki jest zakres częstotliwości oferowanej
głowicy liniowej wysokiej częstotliwości, wykonanej w technologii ukierunkowanej polaryzacji
kryształów lub matrycowej szerokopasmowej oraz czy parametr ten mieści się w którymś z
przedzia
łów wskazanych przez Zamawiającego tj. czy w „<= częstotliwości 4.0 - 18.0 MHZ”
czy w „>częstotliwości 4.0 - 18.0 MHz”.
W związku z tym wezwaniem wskazał, że w piśmie z dnia 13.12.2019 roku
Odwołujący jednoznacznie odpowiedział, że zakres częstotliwości głowicy wynosi 3,5 - 16,0
MHz, a więc jest mniejszy niż zakres 4,0 - 18,0 MHz (w pkt. 3 ppkt. 8 formularza ofertowego
wskazano: „mniejszy lub równy 4,0 - 18,0 MHz lub większy niż 4,0 - 18,0 MHz”).
Zatem, złożone wyjaśnienia bezwzględnie potwierdziły – w ocenie Odwołującego, że
częstotliwość głowicy mieści się w zakresie wymagań przewidzianych SIWZ, lecz zgodnie z
SIWZ oferentowi nie przysługują punkty w danym kryterium oceny parametrów technicznych
(Zamawiający ewidentnie dopuścił taka możliwość określając wymogi alternatywnie jako
„mniejsze lub równe 4,0 - 18,0 MHz = 0 pkt, lub większe niż 4,0 - 18,0 MHz = 5 pkt”).
Wskazał, że oferując głowice której zakres częstotliwości jest mniejszy niż ww.
wskazany oferent naraża się wyłącznie na utratę 5 punktów przy ocenie ofert, natomiast
Zamawiający nie zaznaczył ww. wymogu jako warunek konieczny skutkujący odrzuceniem
oferty.
Zarzucił, że Zamawiający nie uzasadnił swojego twierdzenia dlaczego w jego ocenie
parametry głowicy liniowej nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ i formularzu
parametrów technicznych.
Odnosząc się do trzeciego z twierdzeń Zamawiającego wskazanego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty a dotyczącego braku podania parametrów technicznych głowicy, wyjaśnił,
że wszystkie wymagane SIWZ parametry techniczne głowicy opisane zostały w formularzu
parametrów technicznych stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, który to formularz
Odwołujący prawidłowo wypełnił i złożył jako integralna część oferty.
Przykładowo, zwrócił uwagę, że w pozycji nr 68 ww. formularza wskazano wymagane
dane jak: liczba kryształów piezoelektrycznych która wynosi 256 elementów oraz długość
głowicy (FOV) która wynosi 50,9 mm, co oznacza, że dane podane przez Odwołującego
spełniały minimalne wymagania stawiane przez Zamawiającego a opisane w SIWZ.
Podniósł przy tym, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał podania od oferentów
innych dodatkowych parametrów technicznych głowicy, ponad dane wskazane w załączniku
nr 3 do SIWZ.
Wskazał również, że przepis 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP skorelowany jest z art. 82
ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. W związku z
tym
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności
zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania
którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
Powyższe oznacza dla Odwołującego, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
występować będzie wówczas, kiedy np.: wykonawca zaoferuje inny przedmiot zamówienia
nieodpowiadający wymaganiom określonym w SIWZ; wykonawca nie zaoferował
równoważnego przedmiotu zamówienia lub nie wykazał równoważności; zaproponowano w
ofercie inny niż wymagany w SIWZ sposób lub zakres świadczenia; nie zaakceptowano
istotnych warunków przyszłej umowy.
Zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazał w sposób prawidłowy w
złożonej przez siebie ofercie wszystkie niezbędne wymagania określone przez
Zamawiającego w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ.
Zważył również, że w SIWZ nie określono obowiązku podania modelu głowicy
liniowej, czego wymagał od Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 12.12.2019r. —
pomimo tego, Odwołujący się w piśmie z dnia 13.12.2019r. wskazał Zamawiającemu model
głowicy.
Zwrócił również uwagę, że podobna sytuacja dotyczy żądania od Odwołującego przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 12.12.2019r. wskazania parametrów technicznych głowicy -
pomimo, iż minimalne wymagania w tym zakresie określono w formularzu stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ (które Odwołujący wskazał w ofercie), SIWZ nie przewidywał
obowiązku podania dalszych parametrów technicznych oraz pomimo tego, że Zamawiający
nie sprecyzował w wezwaniu z dnia 12.12.2019r. jakiego rodzaju dodatkowe parametry
techniczne miałby wskazał Odwołujący.
W świetle przytoczonych okoliczności uznać należało, że oferta złożona przez
Odwołującego odpowiadała wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w
SIWZ, a
podstawą do odrzucenia oferty jest tylko stwierdzenie oczywistej sprzeczności oferty
z treścią SIWZ, wówczas gdy odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy obu
dokumentami.
Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy nie występuje merytoryczna
sprzeczność oferty złożonej przez Odwołującego się z treścią SIWZ.
Abstrahując od powyższego, z ostrożności dodał, że nawet ewentualny brak
udzielenia wyjaśnień na pismo z dnia 12.12.2019r. w zakresie na jaki powołuje się
Zamawiający tj. brak podania parametrów technicznych i modelu głowicy, nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty.
Fakt, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień oznacza tyle tylko, że zamawiający ofertę
takiego wykonawcy, w szczególności pod kątem zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
ocenia wyłącznie na podstawie treści oferty. Nie udzielając wyjaśnień, wykonawca naraża
się na ryzyko, że zamawiający, błędnie rozumiejąc treść oferty uzna ją za niezgodną z
treścią SIWZ, co jednak wcale nie oznacza, że taka niezgodność rzeczywiście występuje.
Okoliczności te Odwołujący wskazał jedynie z ostrożności, bowiem jak wyjaśniono
we wcześniejszej części niniejszego odwołania - udzielił już odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 12.12.2019r.
W świetle powyższego uznać należało, że doszło również do naruszenie art. 90 ust. 3
ustawy PZP
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z powodu
- j
ak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty - nie udzielenia pełnych wyjaśnień
przez Odwołującego (czemu Odwołujący bezwzględnie zaprzeczył), z pominięciem
okoliczności, iż rygor odrzucenia oferty za brak wyjaśnień dotyczyć może wyłącznie
konkretn
ego obszaru tj. rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a rygor ten nie może być interpretowany rozszerzająco za brak wyjaśnień udzielonych w
związku z innymi obszarami, które co najważniejsze nie były przez Zamawiającego
określone jako wymagania w SIWZ, a w konsekwencji nie powinny mieć istotnego znaczenia
dla prawidłowości złożenia oferty i oceny ofert.
Zauważył przy tym, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy PZP „Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.”.
Natomiast w niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Odwołującego się do: -
jednoznacznego wskazan
ia zakresu częstotliwości głowicy liniowej wskazanego w ofercie
(na co Odwołujący udzielił jednoznacznej odpowiedzi),
-
wskazania modelu głowicy (co nie było wymagane w SIWZ - pomimo to
Odwołujący się wskazał model), oraz
-
wskazania parametrów technicznych głowicy (nie wiadomo w jakim zakresie,
bowiem Zamawiający zaniechał ich określenia, a w pozostałym zakresie minimalne
parametry techniczne wskazane zostały już przez Odwołującego w ofercie, a podanie innych
parametrów technicznych SIWZ nie wymagał).
Powyższe oznaczało dla Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, iż nie
udzielił pełnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.12.2019 roku, to i tak brak
było podstawy do uznania tego zaniechania za podstawę do odrzucenia jego oferty.
Z ostrożności należy powołał się również na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy PZP i
art. 30 ust. 1 pkt. 1) ustawy PZP,
zgodnie z którymi to przepisami Zamawiający powinien w
SIWZ opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostateczni
e dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał podania modelu głowicy liniowej, ani
podania parametrów technicznych tej głowicy ponad wymagania określone w załączniku nr 3
do SIWZ (które Odwołujący się wskazał w ofercie).
Wywodził, że jeżeli zatem w ocenie Zamawiającego podanie ww. danych było dla
Zamawiającego istotne i miało wpływać na sporządzenie oferty oraz jej ocenę, to
Z
amawiający powinien wymagania te określić w SIWZ - co nie nastąpiło.
Powyższe oznacza dla Odwołującego, że Zamawiający naruszył ww. przepisy
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający
dokonanie wyceny przedmiotu oferty.
Zarzuc
ił, że Zamawiający pominął w SIWZ obowiązek wskazania w ofercie modelu
głowicy i jej parametrów technicznych ponad dane obowiązkowe do wskazania w formularzu
parametrów technicznych stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, przy czym jednocześnie
Zamawiający wezwał Odwołującego do podania tych danych w wezwaniu z dnia
12.12.2019r. a w dalszym kroku odrzucił ofertę Odwołującego w powiązaniu z ww. danymi i
wezwaniem.
Argumentował, że gdyby SIWZ przewidywał konieczność podania przedmiotowych
danych, co powinno wyn
ikać z SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, to Odwołujący
podałby te dane już na etapie składania oferty.
Wymaganie przez Zamawiającego podania przez Odwołującego dodatkowych danych
technicznych głowicy liniowej stanowiącej element całości zamawianego aparatu USG,
ponad dane wymagane SIWZ, stanowiło - w ocenie Odwołującego - naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zważył również, iż wszyscy wykonawcy powinni mieć do spełnienia takie same
warunki i wymogi
stawiane SIWZ. Wobec tych okoliczności uzasadnione jest twierdzenie o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Wskazał, że naruszono również ust. 3 wskazanego przepisu, bowiem zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Natomiast wobec bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
doszło do naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu poprzez ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego, gdyby bowiem
po
stępowanie prowadzono zgodnie z przepisami ustawy PZP, wówczas nie doszłoby do
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nastąpiłby
zgodnie z przepisami ustawy PZP.
W dniu 7 stycznia 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca ProfiMedical B. W. Sp. J. z siedzibą w Katowicach,
zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 29 listopada 2019r. na pytanie nr 16, pisma Przystępującego z dnia
11 grudnia 2019 r., wezwania Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2019r. do wyjaśnienia treści
dokumentów, odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwanie Zamawiającego z dnia 13
grudnia 2019r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 27 grudnia 2019 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 17
stycznia 2020
r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 82 ust.3, art.89 ust.1 pkt 2, art.91 ust.1
oraz art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej jednak kolejności, należy wskazać, że Odwołujący na rozprawie cofnął
zarzut naruszenia prz
episu art. 90 ust.3 ustawy Pzp, jako powołany omyłkowo.
Z powyższych względów Izba uznała go za bezprzedmiotowy i jako taki nie
podlegający rozpoznaniu.
W dalszej kolejności, Izba uznała za spóźniony zarzut wymierzony przeciwko SIWZ, a
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp i art.30 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp, jako, że odwołanie zostało wniesione w dniu 27 grudnia 2019 r., podczas
gdy publikacja SIWZ na stronie Zamawiającego miała miejsce w dniu 5 listopada 2019 r.
Stosowni
e do przepisu art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.
W zakresie
niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający
w
prowadził do SIWZ załącznik nr 3 – Formularz Parametrów Technicznych – Apart USG,
gdzie w pkt 68 dokonał następującego opisu: Głowica liniowa wysokiej częstotliwości,
wykonana w technologii ukierunkowanej polaryzacji kryształów lub matrycowej
szerokopasmowa o zakresie cz
ęstotliwości w przedziałach: mniejszym lub równym 4.0 –
18.0 MHz lub większym niż 4.0 – 18.0 MHz; liczba kryształów piezoelektrycznych min. 128;
długość głowicy (FOV) min. 50.
Nadto,
Izba stwierdziła, że powyższy formularz, ale już załączony do oferty złożył
Odwołujący deklarując w jego rubryce wartość oferowaną: TAK 3,5 - 16,0 MHz; 256
elementów; FOV 50,9 mm.
Ustalono również, że podobne zobowiązanie wynikało z treści samego pkt 3.8
formularza oferty, gdzie w rubryce wartości oferowanej Odwołujący podał: <= częstotliwości
4.0
– 18.0 MHz X, czym potwierdził ten parametr.
Stwierdzono
przy tym, że pismem z dnia 12 grudnia 2019 r., czyli dzień po
przekazaniu przez Przystępującego informacji Zamawiającemu o niespełnianiu przez
powyższy parametr wymogów SIWZ, Zamawiający w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia powyższego parametru poprzez jednoznaczne
wskazanie zakresu częstotliwości oferowanej głowicy, a także podanie modelu oraz
parametrów głowicy liniowej.
W następstwie tego wezwania Odwołujący wskazał symbol produktu: L14-6WU i
potwierdził zakres częstotliwości głowicy.
Natomiast w piśmie z dnia 27 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie artr.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
powołując się na rozdział XIII – Opis kryteriów…
Poza tym w swoim rozstr
zygnięciu Zamawiający wskazał, że w dniu 12.12.2019 r.
wezwał oferenta do jednoznacznego wskazania jaki jest zakres częstotliwości oferowanej
głowicy liniowej wysokiej częstotliwości oraz podania modelu oraz parametrów technicznych
głowicy liniowej.
Dalej,
Zamawiający uzasadniał, że zgodnie z otrzymanymi wyjaśnieniami
Zamawiający stwierdził, że parametry głowicy liniowej nie odpowiadają wymaganiom
określonym w SIWZ i formularzu parametrów technicznych. Ponadto, Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, że ten poza symbolem głowicy, nie podał, pomimo wezwania
Zamawiającego, parametrów technicznych oraz modelu głowicy co uniemożliwia
zidentyfikowanie zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
P
o przeanalizowaniu powyższego materiału dokumentacyjnego, zdaniem Izby -
działania Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należało uznać za naruszające powołane
wyżej przepisy prawa, a argumentację Odwołującego za trafną.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący przy powyższym opisie przedmiotu
zamówienia mógł zaoferować aparat USG o zakresie częstotliwości w przedziale: mniejszym
niż 4.0 – 18.0 MHz, bowiem taka jest wyraźna treść cyt. wyżej pkt 68 załącznika nr 3 –
Formularz Parametrów Technicznych – Apart USG, odnoszącego się do całego przedziału
wartościowego, a nie do jednej z jego granic – górnej czy dolnej.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał spełnienia innego parametru to powinien, to
jednoznacznie uwzględnić w swoim opisie przedmiotu zamówienia, czego nie uczynił.
W przekonaniu Izby
– Zamawiający zasugerował się w swojej ocenie stanowiskiem
Przystępującego z dnia 11 grudnia 2019r., poprzedzającym przeprowadzone przez niego
postępowanie wyjaśniające treść oferty w trybie przepisu art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który
stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
W cyt. piśmie Przystępujący wyraźnie wskazał, że zaoferowana przez konkurenta
głowica nie spełnia wymogu w zakresie minimalnego zakresu górnej granicy częstotliwości
pracy głowicy, a także stwierdził on, że minimalne częstotliwości pracy głowicy liniowej, które
powinny wynosić w dolnym zakresie częstotliwości pracy 4.0 Mhz lub niżej, natomiast w
górnym zakresie częstotliwości pracy minimum 18.0 Mhz lub wyżej, podczas gdy
Zamawiający takich odniesień w SIWZ nie uczynił.
Zdaniem Izby
– taka interpretacja mogłaby znaleźć potwierdzenie, o ile Zamawiający
w SIWZ określiłby jaki parametr stanowiłby punkt graniczny, którego przekroczenie
skutkowałoby odrzuceniem oferty wykonawcy. Co zostało wyżej podniesione, Zamawiający
posłużył się jedynie wskazaniem przedziałów częstotliwości, a nie bezwzględnym
zastrzeżeniem wartości, niepożądanej przez Zamawiającego.
Powyższy brak konsekwencji Zamawiającego przy ocenie jego własnych wymogów
techniczno-funkcjonalnych, wynika
również z treści pytania nr 16 Odwołującego i odpowiedzi
na nie Zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r., gdzie na jasno zadane pytanie
wykonawcy o aparat USG z parametrem 3,5
– 16 MHz, Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza
rozwiązanie równoważne, przy czym nie zaprzeczył w jakikolwiek sposób, że powyższy,
powołany przez wykonawcę parametr urządzenia nie spełnia wymagań SIWZ.
W dalszej części, oceniając przedmiotową sprawę, Izba dostrzegła również, że
motywacja Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego zawarta w piśmie z dnia 27
grudni
a 2019r w ogóle nie zawiera jakiegokolwiek wskazania faktycznego potwierdzającego
istnienie sprzeczności treści oświadczenia woli z treścią SIWZ. Brak jest powołania w
uzasadnieniu konkretnych elementów oświadczenia woli wykonawcy pozostającego w kolizji
z danymi postanowieniami SIWZ( nie przytoczono żadnego postanowienia SIWZ).
W związku z tym, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.92
ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.
Jednocześnie, Izba stanęła na stanowisku, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego
Odwołujący podał zaoferowany parametr zarówno w swojej ofercie, jak i w wyjaśnieniach z
dnia 13 grudnia 2019 r.
, który następnie potwierdził.
W opinii Izby -
sama okoliczność rzekomego braku podania modelu głowicy, lecz
jedynie jej symbolu w warunkach, gdy w treści SIWZ Zamawiający nie przewidział badania
przedmiotu zamówienia w oparciu o szczegółowe karty katalogowe zawierające informacje o
modelu głowicy, nie może stanowić bezpośredniej przyczyny do odrzucenia oferty
wykonawcy.
Powyższe statuowanie i kreowanie przez Zamawiającego nowego warunku
dotyczącego przedmiotu zamówienia stanowi – według zapatrywania Izby - naruszenie
fundamentalnych zasad Prawa zamówień publicznych, o których mowa w art.7 ust.1 ustawy
Pzp, to jest zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości.
Analizując dalej omawiany przypadek, w przekonaniu Izby - taki stan rzeczy powoduje
bezpośrednio, że podstawa prawna wskazana przez Zamawiającego w cyt. wyżej piśmie
rozstrzygającym przetarg i odrzucającym jego ofertę jest wadliwa, a zastosowany przez
niego przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp nal
eżało uznać za powołany bezpodstawnie.
W związku z powyższym, działania Zamawiającego należało potraktować, jako
pozostające poza granicami przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że
odrzucenie oferty Odwołującego było bezzasadne.
Konsekwencją powyższych naruszeń prawa było uznanie, że Zamawiający naruszył
również przepisy art. 82 ust.3 oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
