rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 31/20
KIO 31/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 22 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej 7 stycznia 2020 r.
przez wykonawcę: „Umo” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce
w
postępowaniu pn. Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek organizacyjnych
Policji
(nr postępowania 321/Cut/19/DG/PMP)
prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa – Komenda Główna Policji
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej 7 stycznia 2020 r.
przez wykonawcę: „Umo” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce
w
postępowaniu pn. Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek organizacyjnych
Policji
(nr postępowania 321/Cut/19/DG/PMP)
prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa – Komenda Główna Policji
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wszystkich zarzutów i żądań
z
wyjątkiem zarzutów nr 3 i 5 oraz związanych z nimi żądań.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
Sygn. akt KIO 31/20
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 31/20
Zamawiający Skarb Państwa – Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp”,
„p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy pn. pn. Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek
organizacyjnych Policji
(nr postępowania 321/Cut/19/DG/PMP).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_249 pod poz. 617817.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 stycznia 2020 r. Odw
ołujący „Umo” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce wniósł w formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w zakresie objętym
zarzutami.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. I, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez sformułowanie
w
treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu kryterium oceny w następujący w sposób:
[
Złącza do stacji dokującej posiadające styki płaskie, zapewniające ładowanie
akumulatora kamery, kopiowanie nagrań do stanowiska RA W oraz zarządzanie kamerą,
znajdujące się bezpośrednio na powierzchni obudowy – 20 pkt. Zamawiający przyzna 20
pkt, jeżeli oferowana kamera będzie posiadała płaskie styki na powierzchni obudowy] –
co nie jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, a przy tym opis
sposobu oceny przedmiotowego kryterium w połączeniu z przypisaną mu wagą
jednoznacznie wskazuje na możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty jedynie przez
firmę ENIGMA {dalej: „Enigma”} oferującą rozwiązanie GETAC {dalej: „Getac”} oparte
na kamerach BC-02. Opis kryterium jest dodatkowo nieprecyzyjny, co stwarza
Zamawiającemu możliwość uznaniowego i dowolnego przyznawania punktów w ramach
tego kryterium, a w konsekwencji uznaniowe i dowolne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w
następujący sposób: [Pole widzenia kamery powinno wynosić minimum 100 stopni,
ale nie więcej niż 130 stopni (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, pkt. 3.2, ppkt.
Sygn. akt KIO 31/20
26)]
– co nie jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, stanowi
ograniczeni
e funkcjonalności kamery, a ponadto eliminuje z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców innych niż firma Enigma, jednoznacznie
wskazując na możliwość zaoferowania jedynie kamer Getac BC-02.
3. Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w
następujący sposób: [Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry
wydajnościowe umożliwiające jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji
za pomocą wielostanowiskowej stacji dokującej i stanowiska RAW, w łącznym czasie nie
dłuższym niż 5 godzin przy założeniach: (…) (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do
SIWZ, pkt. 3.2, części „Zestaw urządzeń musi zawierać co najmniej”, ppkt 7)] – co nie
jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, a ponadto eliminuje
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców innych niż firma
ENIGMA,
jednoznacznie wskazując na możliwość zaoferowania jedynie kamer Getac
BC-02.
4. Art. 91 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 30 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny ofert łącznie
w
sposób wskazany powyżej w pkt 1.-3., co utrudnia uczciwą konkurencję przez
faktyczne wyeliminowanie możliwości złożenia oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przez konkurentów firmy Enigma (dystrybutora kamer Getac BC-02) oraz przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w tym również w zakresie, do którego
odnoszą się kryteria oceny ofert) z uwzględnieniem wskazania patentów, które
charakteryzują konkretny produkt dostarczany przez firmę Enigma, bez dodania
sformułowań „lub równoważny” względnie „lub lepszy”, co jednocześnie nie jest
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
5. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny w zakresie zawar
tego w załączniku nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne
(weryfikacyjne), w pkt. E
opisu wskazującego na zastosowanie subiektywnych metod
oceny jakości obrazu i dźwięku.
6. Art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 20 ust. 1 i 3 w zw. z art. 19 ust. 1
– przez
nieuzasadnione wyłączenie jawności testów, zarówno wobec przedstawicieli innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i wobec członków komisji
przetargowej, w pkt A.1
załącznikav nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne),
pkt A.1.
7. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
w załączniku nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne),
polegający na braku zawarcia w załączniku nr 5 do SIWZ wymogu podania przez
Sygn. akt KIO 31/20
wykonawcę oznaczenia co do gatunku (nazwy producenta i modelu) komponentów
oferowanego rozwiązania podlegających ocenie w ramach testów akceptacyjnych oraz
brak zawarcia w opisie procedury testów wymogu dostarczenia na testy urządzeń
wskazanych w treści oferty – co w konsekwencji uniemożliwia weryfikację, czy
przedmiotem oceny w trakcie testów jest rozwiązanie faktycznie oferowane przez
wykonawcę, które następnie zostanie dostarczone Zamawiającemu.
8. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu procedury testów
akceptacyjnych z uwzględnieniem poniższego wymogu: [Podłączenie kamery
do
zasilania zewnętrznego. Włączenie nagrywania i rejestracja obrazu do momentu
automatycznego przerwania
nagrania przy przepełnieniu pamięci. Próba włączenia
nagrywania
(Załącznik nr 6 do SIWZ, pkt D3, kolumna „Opis testu”) – podczas gdy
w
opisie przedmiotu zamówienia nie zawarto wymogu, aby możliwe było podłączanie
kamer do zewnętrznego źródła zasilania, co uniemożliwia jednoznaczne ustalenie, jakie
kamery muszą być dostarczone przez wykonawcę.
9. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu procedury testów
akceptacyjnych w sposób niejednoznaczny w zakresie wymogu dostarczenia na testy
następujących urządzeń: [Zamawiający wymaga dostarczenia na testy urządzeń
zaoferowanych przez Wykonawcę dla realizacji zamówienia:
• jedną stację dokującą wraz z kompletem kamer nasobnych w ilości odpowiadającej
liczbie gniazd w stacji dokującej;
• dwie kamery ze stacją dokującą pozwalającą na ładowanie, konfigurację kamer
i
zgrywanie materiałów z kamer do systemu zarządzania oraz dwa zasilacze 230V
pozwalające na zasilanie kamer w trakcie realizacji testów; obie stacje dokujące musza
być jednocześnie podłączone do systemu zarządzania kamerami oraz zgrywania,
archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami;
• zestawu urządzeń do ładowania i zarządzania kamerami oraz zgrywania, archiwizacji,
przeglądania i zarządzania nagraniami w jednej lokalizacji, pozwalającego na
sprawdzenie wymaganych fun
kcjonalności w infrastrukturze sieci lokalnej i rozległej oraz
wydajności systemu, opisanych w Specyfikacji Technicznej w części pod nazwą.
Wymagana funkcjonalność oprogramowania minimum jedna stacja dokująca z
kamerami (opisana powyżej), macierz dyskowa i dwa stanowiska robocze realizujące
funkcje stanowisk roboczych RAW.]
(wymóg zawarty w załączniku nr 6 do SIWZ, pkt. A.1, tiret 1-3) – co w konsekwencji nie
pozwala na jednoznaczne ustalenie, który z ww. zestawów testowych zostanie przez
Zamawiającego wykorzystany do przeprowadzenia każdego z testów wskazanych w
załączniku nr 6 do SIWZ pkt. B-E, tym samym naruszając uczciwą konkurencję.
Sygn. akt KIO 31/20
10. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny w zakresie, w jakim zawarto sprzeczne wymogi co daty produkcji
oferowanego sprzętu: [Wykonawca oświadcza, że sprzęt jest fabrycznie nowy, wolny od
jakichkolwiek wad fizycznych i prawnych, nie toczy się żadne postępowanie, którego
przedmiotem jest sprzęt, pakowany jest w oryginale, bezzwrotne opakowania
producenta, nie starszy
niż sześć miesięcy od daty otwarcia ofert oraz, że sprzęt
posiada oznakowanie (certyfikat) CE
– Conformite Europeene] (załącznik nr 3 do SIWZ
– wzór umowy, § 1 ust. 15) oraz [Dostarczony sprzęt musi być fabrycznie nowy,
wyprodukowany w 2019 roku]
(załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 4, część „Wymagania
dodatkowe”, pkt 2) – co w konsekwencji uniemożliwia jednoznaczne ustalenie istotnego
wymogu odnoszącego się do przedmiotu świadczenia, a dodatkowo w sposób
nieu
zasadniony
racjonalnymi
potrzebami
Zamawiającego
może
preferować
wykonawców dysponujących kamerami wyprodukowanymi w 2019 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania
następujących zmian kwestionowanych postanowień:
1. [
Złącza do stacji dokującej posiadające styki zapewniające ładowanie akumulatora
kamery, kopiowanie nagrań do stanowiska RAW oraz zarządzanie kamerą – 20 pkt.
Zamawiający przyzna 20 pkt, jeżeli styki zapewnią ładowanie akumulatora kamery,
kopiowanie nagrań do stanowiska RAW oraz zarządzanie kamerą] lub, w przypadku
nieuwzględnienia ww. wniosku o zmianę opisu sposobu oceny kryterium, nakazanie
Zamawiającemu przypisania zaskarżonemu kryterium wagi nieprzekraczającej 0,1%.
2. [
Pole widzenia kamery powinno wynosić minimum 120 stopni] (wymóg zawarty
w
załączniku nr 2 do SIWZ, pkt 3.2, ppkt 26) lub, w przypadku nieuwzględnienia ww.
wniosku o zmianę ww. wymogu, nakazanie Zamawiającemu usunięcia ww. wymogu.
3. [
Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry wydajnościowe
umożliwiające jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji za pomocą
wielostanowiskowej stacji dokującej i stanowiska RA W, w łącznym czasie nie dłuższym
niż 12 godzin przy założeniach: (...)] (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, pkt
3.2, części „Zestaw urządzeń musi zawierać co najmniej”, ppkt 7) lub, w przypadku
nieuwzględnienia ww. wniosku o zmianę ww. wymogu, nakazanie Zamawiającemu
usunięcia z ww. wymogu fragmentu: w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin.
4. Zmiany opisu zawar
tego w załączniku nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne
(weryfikacyjne), w pkt
E, polegającej na dopuszczeniu wyłącznie obiektywnych
i weryfikowalnych metod
oceny jakości obrazu i dźwięku.
5. Zmiany opisu zawar
tego w załączniku nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne
Sygn. akt KIO 31/20
(weryfikacyjne), w pkt A.1
, polegającej na dopuszczeniu: po pierwsze – uczestnictwa
w
testach członków komisji przetargowej, po drugie – możliwości rejestracji przebiegu
testów przez przedstawicieli innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu lub,
w p
rzypadku nieuwzględnienia ww. wniosku, nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia
następującego postanowienia: Zamawiający utrwali przebieg testów za pomocą
urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk i udostępni tak utrwalony przebieg testów
w pliku w powszechnie stosowanym formacie.
6. Zmiany wzoru formularza produktowego
(załącznik nr 5 do SIWZ) polegającej
na dodaniu
wymogu podania oznaczenia producenta i modelu oferowanego sprzętu
(w
szczególności macierzy dyskowej), który następnie będzie podlegał weryfikacji
w r
amach procedury testów weryfikacyjnych (akceptacyjnych) oraz zmiany załącznika nr
6 do SIWZ polegającej na dodaniu następującego sformułowania: Zamawiający
wymaga, aby wykonawca dostarczył na testy weryfikacyjne (akceptacyjne) urządzenia
których oznaczenie producenta i modelu odpowiada oznaczeniom producenta i modelu
wskazanym w ofercie wykonawcy.
7. [
Włączenie kamery. Włączenie nagrywania i rejestracja obrazu do momentu
automatycznego przerwania nagrania przy przepełnieniu pamięci. Jeśli kamera zostanie
wyłączona wskutek wyczerpania akumulatora przed przepełnieniem pamięci, zostanie
ona naładowana, a następnie ponownie włączona do momentu automatycznego
przerwania nagrania przy przepełnieniu pamięci.] (w Załączniku nr 6 do SIWZ, pkt D3,
kolumna „Opis testu”).
8. [
Zamawiający wymaga dostarczenia na testy urządzeń zaoferowanych przez
Wykonawcę dla realizacji zamówienia:
• stacja dokująca pozwalająca na ładowanie, konfigurację kamer i zgrywanie materiałów
z kamer do systemu zarządzania wraz z kompletem kamer nasobnych w ilości
odpowiadającej liczbie gniazd w stacji dokującej – 2szt.
• system zarządzania kamerami oraz zgrywania archiwizacji, przeglądania i zarządzania
nagraniami
– 1 szt.
•zestaw urządzeń do zarządzania kamerami oraz zgrywania archiwizacji, przeglądania i
zarządzania nagraniami w jednej lokalizacji, pozwalający na sprawdzenie wymaganych
funkcjonalności w infrastrukturze sieci lokalnej i rozległej oraz wydajności systemu
opisanych w Specyfikacji Technicznej w
części pod nazwą Wymagania funkcjonalności
oprogramowania
– minimum macierz dyskowa i dwa stanowiska robocze realizujące
funkcje stanowisk roboczych RAW
– 1 szt.]
(w załączniku nr 6 do SIWZ, pkt A.1, tiret 1-3).
9. [
Wykonawca oświadcza, że sprzęt jest fabrycznie nowy, wolny od jakichkolwiek wad
Sygn. akt KIO 31/20
fizyc
znych i prawnych, nie toczy się żadne postępowanie, którego przedmiotem jest
sprzęt, pakowany jest w oryginale, bezzwrotne opakowania producenta oraz, że sprzęt
posiada oznakowanie (certyfikat) CE
– Conformite Europeene.](załącznik nr 3 do SIWZ
– wzór umowy, § 1 ust. 15) oraz [Dostarczony sprzęt musi być fabrycznie
nowy.]
(załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 4, część „Wymagania dodatkowe”, pkt 2).
10. Zmiany
pozostałej dokumentacji postępowania w takim zakresie, w jakim wymaga ona
uwzględnienia zmian opisanych powyżej.
Ponadt
o odwołanie zawierało w szczególności wskazanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych
, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania.
{o poprzednich postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia}
Od 8 lipca 2019 r. do 11
października 2019 r. Zamawiający prowadził postępowanie
nr 160/Cut/19
/DG/PMP, w którym wykonawcy zaoferowali następujące rozwiązania (oparte
na podanych typach kamer): Enigma
– Getac (BC-02), Intertrading Systems Technology –
B-CAM (COMPACT-V20), konsorcjum INTEGRALE IT
– HIWISION (DS.-MCW405),
Comarch
– HIKVISION (DS. MCW405), Umo – AXON (Axon Body 2).
Zdaniem Odwołującego ponieważ Zamawiający nie wymagał wtedy m.in., aby złącza
stacji dokującej posiadały styki płaskie ani aby kąt widzenia kamery wynosił maksymalnie
130 sto
pni, pierwotnie nie traktował tych cech kamery jako istotnych z punktu widzenia jej
walorów funkcjonalnych lub użytkowych.
Zamawiający przeprowadził testy akceptacyjne, co według Odwołującego pozwoliło
mu na szczegółowe zaznajomienie się ze specyfiką rozwiązań oferowanych przez
konkurentów Enigmy.
12 grudnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, w uzasadnieniu
wskazując, że ustalona w SIWZ procedura testów akceptacyjnych jest obarczona wadami,
o
których mowa w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2019 r. sygn. KIO
2217/19, dotyczącego innego postępowania (nr 271/Cut/19/DG/PMP) zawierającego
tożsame postanowienia w zakresie procedury testów.
22
października
2019
r.
Zamawiający
ogłosił
drugie
postępowanie
(nr 271/Cut/19/
DG/PMP), tym razem określając w opisie przedmiotu zamówienia szereg
wymogów (m.in. płaskich styków złącz do stacji dokującej) służących wyeliminowaniu
możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż Getac, opartego na kamerach BC-02.
W rezultacie jedyną ofertę w tym postępowaniu złożyła Enigma. Pomimo zaskarżenia
postanowień SIWZ wyłączających konkurencyjność przez Comarch, Zamawiający
Sygn. akt KIO 31/20
poinformował o wyborze oferty wykonawcy Enigmy jako najkorzystniejszej jeszcze przed
wydaniem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W wyroku z 25 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2217/19
Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób wskazujący na możliwość
złożenia oferty wyłącznie na jeden konkretny produkt (rozwiązanie Getac oparte
na kamerach
BC02, oferowane przez Enigmę), co jednocześnie nie było uzasadnione
racjonalnymi potrzebami Zamawiającego. Izba uznała również, że opisana przez
Zamawiającego metodologia przeprowadzenia testów akceptacyjnych oparta była na
subiektywnej oce
nie osób przeprowadzających testy. Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie tego postępowania.
W ocenie Odwołującego zakwestionowane przez niego w aktualnym, trzecim
postępowaniu (nr 321/Cut/19/DG/PMP) kryterium oceny ofert, elementy opisu przedmiotu
zamówienia oraz zasady przeprowadzenia testów, wpisują się w schemat działań
Zamawiającego zmierzających do stworzenia możliwości zaoferowania jednego,
konkretnego rozwiązania – Getac (opartego na kamerach BC-02), oferowanego przez
jednego wykonawcę – Enigmę. Przy czym Zamawiający uporczywie ignoruje powyższy
wyrok
, w którym stwierdzono m.in., iż wymóg dostarczenia stacji dokującej posiadającej styki
płaskie był elementem opisu przedmiotu zamówienia przesądzającym o możliwości
zaoferowania jednego konkretnego r
ozwiązania. Tymczasem element ten pojawił się
w
obecnym postępowaniu jako kryterium oceny ofert.
{ad pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery}
Odwołujący zestawił kwestionowane wymaganie, aby oferowane rozwiązanie
(zestaw) umożliwiało jednoczesną obsługę wszystkich kamer w łącznym czasie nie dłuższym
niż 5 godzin, z opisem następujących wymogów funkcjonalnych sformułowanych w stosunku
do zamawianych kamer (zawartych w załączniku nr 2 do SIWZ, pkt 3.2, w części:
„Specyfikacja kamer”):
Pojemność pamięci wewnętrznej pozwalającej na ciągłą rejestrację nagrania przez okres
minimum 10 godzin (ppkt II, tiret I);
Akumulator zapewniający rejestrację nagrania przez minimum 10 godzin, bez
konieczności jego doładowania, z włączonym przez ten czas 30 sekundowym buforem
(ppkt 27).
Według Odwołującego wynika z tego, że Zamawiający nie zamierza użytkować
zamawianych kamer
dłużej niż po 10 godzin. Zakładając natomiast, że kamery będą
Sygn. akt KIO 31/20
wykorzystywane do
celów rejestracji interwencji lub patroli funkcjonariuszy policji, realny czas
ich pracy w wymiarze dobowym nie pr
zekroczy 8 godzin. Przyjmując, że kamera będzie
użytkowana i obsługiwana w cyklu dobowym, czas pozostały na obsługę kamery w stacji
dokującej wyniesie od 14 do 16 godzin. Stąd wymóg zapewnienia obsługi kamery w czasie
zaledwie 5 godzin nie znajduje żadnego uzasadnienia praktycznego.
Odwołujący wywiódł, że ponieważ tak krótki czas obsługi kamer charakteryzuje
rozwiązanie Getac oparte na kamerach BC-02, oferowane przez Enigmę, Zamawiający
sformu
łował taki wymóg nie tyle w celu zaspokojenia racjonalnie uzasadnionych potrzeb,
lecz w celu wyeliminowania konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
{ad pkt 5. listy zarzutów, pkt 6. uzasadnienia
– subiektywne metody oceny jakości obrazu i dźwięku}
Odw
ołujący podał, że w sekcji E załącznika nr 6 do SIWZ Zamawiający wprost
wskazał, że przewiduje zastosowanie subiektywnych metod oceny jakości obrazu i dźwięku,
w szczególności zgodnie z opisem:
1) test oznaczony nr 1
zostanie zaliczony, jeżeli 3 z 5 członków komisji gołym okiem
stwierdzi wystąpienie 700 linii w centralnej części obrazu, na wysokość kadru;
2) test oznaczony nr 2
zostanie zaliczony, jeżeli 3 z 5 członków komisji gołym okiem
stwierdzi możliwość odczytu numeru rejestracyjnego.
Odwołujący zarzucił, że taki sposób oceny parametrów stwarza pole do całkowicie
dowolnej
oceny jakości obrazu i dźwięku, gdyż:
- {ad 1)} ni
e sposób nie odnieść wrażenia, że o pozytywnym wyniku tego testu przesądzi
przede wszystkim
ostrość wzroku członków zespołu oceniającego, a nie rzeczywista
roz
dzielczość wyświetlanego obrazu – skoro nie wystąpienie ocenianej funkcjonalności, lecz
subiek
tywna, a przez to obarczona błędem, indywidualna ocena członków komisji,
determinuje wynik testu, stanowi on niedopuszczalny element oceny ofert;
- {ad 2)} ocena tego e
lementu jest całkowicie dowolna i zależy przede wszystkim od
indywidualnych predysp
ozycji osób dokonujących oceny.
Odwołujący wywiódł, że ponieważ negatywny wynik choćby jednego z testów
przesądza o odrzuceniu oferty, pozostawienie choćby jednego subiektywnego kryterium,
którego ocena odbędzie się de facto w sposób dowolny, przesądza o naruszeniu przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący stwierdził, że nietrudno wyobrazić sobie bowiem sytuację, w której 3
z 5 członków komisji dostrzega spełnienie parametrów brzegowych w przypadku urządzeń
firmy Enigma
, a jednocześnie nie dostrzega ich w przypadku pozostałych wykonawców.
Sygn. akt KIO 31/20
Odwołujący podniósł, że podobnie subiektywny sposób przeprowadzania testów
Zamawiający określił w postępowaniu nr 160/Cut/19/DG/PMP, co spowodowało,
że identyczne urządzenia DSMCW405 producenta HKVISION oferowane przez dwóch
różnych wykonawców otrzymały różne wyniki w ramach oceny tych samych funkcjonalności
– w teście oceny nagrania Comarch otrzymał 3,1 pkt, natomiast Integrale 4,0 pkt, w teście
oceny jakości obrazu uzyskali oni odpowiednio 4,6 pkt i 4,4 pkt, w teście bezpiecznego,
pewnego i szybkiego mocowania Zamawiający przyznał im odpowiednio 3,3 pkt oraz 3,8 pkt.
Według Odwołującego potwierdza to tezę, że Zamawiający dokonuje oceny testów w sposób
całkowicie dowolny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że tak określone przez Zamawiającego zasady testów
akceptacyjnych były przedmiotem rozstrzygnięcia w przywołanym powyżej wyroku, w którym
Izba
podzieliła stanowisko odwołującego Comarch, że taki opis testów narusza przepisy
ustawy pzp.
Zamawiający na posiedzeniu w pierwszej kolejności poinformował, że 16 stycznia
2020 r.
dokonał zmian treści SIWZ większości zaskarżonych postanowień, jednak nie
zawsze w sposób uwzględniający wprost żądania odwołania.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że zarzuty z pkt 3. i 5.listy zarzutów odwołania
nie są zasadne
Odwołujący wycofał wszystkie zarzuty z wyjątkiem zarzutów z pkt 3. i 5. listy
zarzutów.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Według art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie
nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przy czym nie
budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że skoro odwołujący jest uprawniony
do
wycofania odwołania w całości, ma również prawo zrezygnować z popierania niektórych
jego zarzutów. Za taką interpretacją przemawia również art. 186 ust. 3a pzp, który wprost
reguluje szczególną sytuację wycofania odwołania w takim zakresie, w jakim nie zostało ono
Sygn. akt KIO 31/20
uwzględnione przez zamawiającego.
Jednocześnie z przywołanego art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario, że nie dochodzi
do umorz
enia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak
wątpliwości, że zarówno zarzuty uwzględnione przez zamawiającego, jak i zarzuty wycofane
przez od
wołującego nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu. Stąd za prawidłowe należy
uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie
danego odwołania, że w zakresie zarzutów wycofanych podlega ono umorzeniu.
W tej sprawie Odwołujący dodatkowo na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje
odwołanie jedynie w zakresie zarzutów nr 3. i 5., więc w zakresie wszystkich pozostałych
zarzutów postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2
us
tawy Prawo zamówień publicznych – Izba orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych przez Odwołującego
– została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i
Przystępujący (w imieniu którego nikt nie stawił się na rozprawie) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Natomiast Zamawiający następująco odniósł się do podtrzymanych zarzutów
odwołania.
{ad pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery}
Wym
óg podyktowany jest potrzebami Zamawiającego związanymi z tym,
że zamawiana liczba kamer jest przeznaczona do użytkowania nie tyle indywidualnego przez
jednego p
olicjanta, ale każda kamera w ciągu 24 godzin będzie wykorzystywana przez dwie
zmiany policjantów, a na zmianie pomiędzy nimi jest konieczność dokonania zgrania
materiału z pierwszej zmiany i naładowania kamer, aby mogła być użytkowana przez
policjanta z t
rzeciej zmiany (z tej specyfiki wynika inny wymóg – naniesienia znaku wodnego
indywidualizującego policjanta użytkującego daną kamerę). Dodatkowy zapas trzech godzin
jest dlatego
potrzebny, że nie zawsze taka zmiana może się skończyć po regulaminowych 8
go
dzinach, ale w związku z wydłużeniem czynności może trwać dłużej. Ponadto czas pięciu
godzin został odniesiony do zgrania konkretnej ilości materiału (patrz stosowny test).
Natomiast wymaganie
co najmniej dziesięciogodzinnego czasu rejestracji uwzględnia
Sygn. akt KIO 31/20
k
onieczność zapewnienia konkurencji, co nie oznacza, że nie jest pożądane, aby ten czas
był jak najdłuższy.
{ad pkt 5. listy zarzutów, pkt 6. uzasadnienia
– subiektywne metody oceny jakości obrazu i dźwięku}
Według Zamawiającego nieadekwatne jest powoływanie się przez odwołującego
na
to, że w poprzednich postępowaniach takie same testy akceptacyjne stały się podstawą
unieważnienia postępowań, gdyż zostały uznane za niezgodne z przepisami pzp.
Aktualnie test rozdzielczości ma być przeprowadzony w ten sposób, że rozdzielczość
ma być badana na podstawie nagrania planszy testowej (wydruk tej planszy składa jako
dowód nr 5 – odpis przekazano odwołującemu), które następnie zostaje odtworzone na
monitorze (zamawiane kamery nie dysponują żadnym wyświetlaczem). Dzięki temu,
że plansza testowa zawiera szereg wydruków równoległych linii w pionie, poziomie i skośnie
z przypisanymi liczbami, jest możliwe stwierdzenie, jaka faktycznie jest rozdzielczość ekranu
kamery (liczby na skali należy przemnożyć przez 100). Ponadto wskazuje, że każda kamera
będzie tak ustawiona, aby obszar rejestracji nie wykraczał poza czarną obwódkę od góry i od
dołu (z uwagi na kąt widzenia kamery odmiennie może być na boki). Zauważa, że nawet w
poprzedniej wersji testu j
ego przejście nie było problemem dla oferowanych kamer, gdyż
wszystkie pozytywnie przeszły ten test, a podnoszone różnice między tym samym modelem
kamery nie miały znaczenia, gdyż przy wymaganej ocenie 3 kamery uzyskiwały odpowiednio
4.4 i 4.6. Zwraca uwag
ę, że takie różnice mogą wynikać z faktycznie odmiennych
parametrów, nawet tego samego modelu kamery. Z kolei w tym teście również oferowane
kamery nie miały problemu, gdyż typowo wynik zawierał się od 800 do 900 linii.
Drugi test ma charakter bardziej pra
ktyczny i został również zmodyfikowany
w
stosunku do poprzedniej wersji, gdzie rejestrowano porównawczo obraz z kamery badanej
i kamery odniesienia, przy czym kamera badana była umieszczona na policjancie, a druga
na osobie towarzyszącej, stąd rejestrowany obraz zależał od sposobu poruszania się tych
osób. Aktualnie przewidziane jest umieszczenie badanej kamery na statywie i obrócenie jej
w trakcie rejestracji o 90° w założonym czasie, a przedmiotem filmowania będą samochody
stojące na parkingu.
Wbrew stano
wisku odwołującego testy oparte na wzroku badającego są powszechnie
stosowane, gdyż umożliwiają stwierdzenie faktycznej jakości obrazu i w wielu
zastosowaniach są lepsze niż testy maszynowe. W tym przypadku jest to uzasadnione
również tym, że faktycznie na podstawie zapisów obrazu w taki sposób będą ustalane takie
okoliczności jak np. numer rejestracyjny pojazdu.
Sygn. akt KIO 31/20
Podkreślił, że wszystkie kamery będą testowane w ten sam sposób przez ten sam
zespół osób. Ponadto, w przeciwieństwie do poprzedniej wersji testów, będzie możliwość
weryfikacji prawidłowości jego przeprowadzenia, gdyż nagrania zarówno planszy testowej,
jak i tablic rejestracyjnych będzie dostępna np. w przypadku zaskarżenia wyniku oceny, jako
dowód w sprawie.
Po przeprowadzeniu r
ozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Leg
itymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które
negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie budziła wątpliwości.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery}
Pełnie brzmienie wymagania zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ, pkt 3.2.
„Funkcjonalność systemu rejestracji z kamerami”, w pkt 7 części „Zestaw urządzeń musi
zawierać co najmniej” jest następujące:
Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry wydajnościowe umożliwiające
jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji za pomocą wielostanowiskowej
stacji dokuj
ącej i stanowiska RAW, w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin przy
założeniach:
a) na każdej z kamer znajduje się 30 nagrań o sumarycznej długości 10 godzin, wykonanych
w standardzie ci najmniej 720p25, przy ustawieniach kamer zapewniających najwyższą
jakość nagrań,
b) na każdym stanowisku RAW prowadzone będzie przeglądanie nagrań i odtwarzanie
nagrań zapisanych na macierzy, jednocześnie ze zgrywaniem materiałów z kamery,
c) przekopiowanie wszystkich nagrań z kamery na dysk sieciowy,
d) wyczyszczenie pamięci kamer oraz bufora,
e) wykonanie aktualizacji oprogramowania wszystkich kamer,
f) pełne naładowanie rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach.
Sygn. akt KIO 31/20
Spełnienie analogicznego wymagania, w uproszczeniu sprowadzającego się
do
zapewnienia wielostanowiskowej stacji dokującej zapewniającej w czasie nie dłuższym
niż 5 h zgranie wszystkich nagrań z kamer na dysk sieciowy i pełne naładowanie
rozładowanych akumulatorów kamer, w poprzednio prowadzonym postępowaniu
nr 160/Cut/19
/DG/PMP zostało potwierdzone i sprawdzone dla różnych rozwiązań
oferowanych przez kilku wykonawców {złożone przez Zamawiającego na rozprawie: dowód
nr 1
– wyciąg z oferty Comarch Polska (z 2019 r.) z zaznaczeniem potwierdzonego
parametru,
dowód nr 2 – wyciąg z oferty konsorcjum Intertrading Systems Technology
(z 2019 r.) z zaznaczeniem potwierdzonego parametru,
dowód nr 3 – utrwalenie wyników
testów weryfikacyjnych dla oferty Comarch Polska (z 2019 r.) z zaznaczaniem pozytywnej
weryfikacji kwestionowanego parametru,
dowód nr 4 – wyciąg z trzech ofert: T-Systems,
S&T, UMO z zaznaczeniem potwierdzenia spełnienia parametru}.
Niezależnie od powyższego Izba nie miała podstaw, aby nie dać wiary
Zamawiającemu, że powyższy wymóg odpowiada jego uzasadnionym potrzebom związanym
z umożliwieniem wykorzystania każdej kamery przez dwie zmiany policjantów.
Przede wszystkim Odwołujący pominął w odwołaniu dalszą część wymagania i nawet
nie próbował wykazywać, że przy podanych w lit. a)-f) założeniach istnieją jakieś obiektywne
przeszkody techniczne, aby spełnić je w ciągu 5 godzin. Natomiast doświadczenie życiowe
związane z użytkowaniem przenośnych urządzeń zasilanych akumulatorowo wskazuje,
że dla każdego użytkownika pożądany jest jak najkrótszy czas ładowania, podobnie jak
i
zgrywania nagrań w przypadku przenośnych urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk,
a
wymagana proporcja, aby czynności te były możliwe do przeprowadzenia w czasie 2 razy
krótszym niż wymagany czas działania urządzenia, nie jest nadmierna.
Oczywiście bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 pzp, gdyż powyższy opis
nie polega na wskazaniu znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, gdyż
Odwołujący nie wykazał, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 2 pzp spoczywał ciężar
udowodnienia, że choćby pośrednio opis parametru wskazuje wyłącznie na rozwiązanie
Getac oparte na kamerach BC-
02, jak twierdził w odwołaniu. Postępowanie dowodowe
wykazało wręcz coś przeciwnego. Przede wszystkim istotne jest, że powyższy opis nie
wska
zuje na parametr, który obiektywnie nie może być osiągalny technicznie. Zamawiający
p
rzekonująco wyjaśnił potrzebę jego wprowadzenia, nawet dla laika jest oczywiste, że
krótszy czas ładowania i zgrywania jest korzystny. To Odwołujący usiłuje narzucić
Sygn. akt KIO 31/20
Zamaw
iającemu, w jaki sposób powinien pracować, gdyż chce zaoferować rozwiązanie
gorsze
technicznie pod tym względem.
Podkreślić należy, że Izba nie stwierdziła w tej sprawie ani pośredniego,
ani
bezpośredniego naruszenia konkurencji przez opis ocenianych parametrów, których
dotyczą rozpoznawane zarzuty, gdyż Odwołujący tego nie wykazał, choć z mocy art. 190 ust.
1 pzp na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Abstrahując od tego,
że nieudowodnione pozostało ogólne twierdzenie Odwołującego, że opis przedmiotu
zamówienia w powyższym zakresie wskazuje wyłącznie na rozwiązanie Getac (opartego na
kamerach BC-02), oferowanego przez
jednego wykonawcę – Enigmę, istotniejszy jest brak
wykazania, że zaskarżone parametry nie są uzasadnione zobiektywizowanymi potrzebami
Zamawiającego, wynikającymi z potrzeby efektywnego wykorzystania kamer w prowadzonej
działalności. W takim przypadku nie ma bowiem znaczenia, jak wielu producentów oferuje
produkty spełniające parametry techniczne, których nie można uznać za dyskryminujące
tylko z tego względu, że w ocenie Odwołującego są zbyt wyśrubowane.
W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 pzp należy uznać za bezzasadny, gdyż zakaz dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, należy tak interpretować,
jak wskazuje utrwalone w tym zakresie orzecznictwo Izby.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w
jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
d
okumentów, a nie wiedzy zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko
wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu
proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w
postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje
na konkretny produkt lub wy
konawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej
konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem
Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia
działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, ale uwzględnienie
Sygn. akt KIO 31/20
wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb
i
możliwości Zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 9 września 2019 r. sygn. akt KIO
1636/19).
Opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji co wynika
z
przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p. jednak nie jest tak, że Zamawiający w każdym przypadku ma
otrzymać dokładnie to co wskazuje wykonawca, gdyż Zamawiający jako dysponent
postępowania decyduje wobec prowadzonego postępowania co ma być przedmiotem
zamówienia – z zastrzeżeniem oczywiście, że opis przedmiotu zamówienia nie może
utrudniać uczciwej konkurencji (z uzasadnienia wyroku z 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO
1537/19).
Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 7 ust. a wiec narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności
zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można
złożyć oferty, spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter
obiektywny
– w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów
zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia (z uzasadnienia wyroku z 16 maja
2019 r. sygn. akt KIO 797/19).
Każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji,
pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku
i
dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza,
że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
osobiste potrzeby, na co wskazywał zamawiający w tym przypadku. Nikt też nie odbiera
zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb
poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym
potrzebom. Zgodzić się o też należy, że zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku
w
danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten
czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a niektórych stawia
w
uprzywilejowanej pozycji. Izba wskazuje, iż zamawiający powinien opisać przedmiot
zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej
konkurencji, ich poszanowanie nie oznacza, że zamawiający ma nabyć w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego
potrzeb, ma oczywiście prawo wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak
określić przedmiot zamówienia, aby odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się
jednak również szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych
(z uzasadnienia wyroku z 18 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 585/19)
Sygn. akt KIO 31/20
Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji,
zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p., niemniej to zamawiający jako gospodarz postepowania
decyduje co ma być przedmiotem zamówienia, z zastrzeżeniem, że opis przedmiotu
zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Nie można zasady uczciwej
konkurencji pojmować tak, że zamawiający winien zaakceptować każde świadczenie, nawet
niezgodne z jego potrzebami, jedynie dlatego, że może je zrealizować większy krąg
podmi
otów. Taki tok rozumowania sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu
pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach
nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających (z uzasadnienia wyroku
z 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 405/19).
Fakt posiadania czy też dostępności przez danego wykonawcę danego produktu nie
stanowi o tym, że dany Zamawiający ma nabyć ten produkt tylko dlatego, że wykonawca go
posiada i chce mu go sprzedać. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając
produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów, jednocześnie
dokonując tego z uwzględnieniem racjonalnego planowania dokonywanych wydatków
zarówno pod względem finansowym jak i użytkowym
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania,
w
którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać.
W
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz
dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych
określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby
w
sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów –
to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy,
że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty
na
cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie
oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą
móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych
wymaganych przez Zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 18 marca 2019 r. sygn. akt
KIO 358/19).
Zamawiający uprawniony jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który
poprzez zawężenie ilości rodzajów spełniających jego potrzeby produktów automatycznie
uniemożliwia złożenie oferty pewnemu kręgowi zainteresowanych przedmiotowym
zamówieniem wykonawców. Dopóki jednak Zamawiający nie działa w celu ograniczenia
Sygn. akt KIO 31/20
dostępu wykonawców do przedmiotu zamówienia, tylko w celu zaspokojenia swoich
uzasadnionych potrzeb, jest to działanie dopuszczalne i zgodne z prawem (z uzasadnienia
wyroku z 4 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2428/17).
Nie jest tak
, że Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby wszyscy producenci i dostawcy na rynku mogli złożyć ofertę. W pierwszej
kolejności Zamawiający winien wskazać swoje potrzeby i wymagania, nawet jeśli przy takim
opisie zamówienia nie wszyscy wykonawcy na rynku mogą złożyć ofertę. Jeśli potrzeby
Zamawiającego uzasadnione są szczególną sytuacją lub szczególnymi względami, wówczas
nie można uznać, aby Zamawiający działał w sposób ograniczający konkurencyjność
i
naruszył art. 29 ust. 2 i 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (z uzasadnienia
wyroku z 18 października 2018 r. sygn. akt KIO 2031/18).
W kontekście takiego rozumienia art. 29 ust. 2 pzp oraz poczynionych powyżej
w odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu
ustaleń należy uznać za bez znaczenia dla
sprawy argumentację Odwołującego sprowadzającą się przyjęcia takich założeń co do
sposobu użytkowania zamawianych kamer odpowiadających możliwościom produktu, który
chce zaoferować, a nie rzeczywistym potrzebom Zamawiającego.
{ro
zstrzygnięcie zarzutu z pkt 5. listy zarzutów, pkt 6. uzasadnienia
– subiektywne metody oceny jakości obrazu i dźwięku}
W załączniku nr 6 do SIWZ – „Testy akceptacyjne (weryfikacyjne)” na wstępie
w
szczególności następująco określono warunki ogólne ich przeprowadzenia (pkt 1. części
A. „Opis testów i ich oceny):
Testy te mają na celu sprawdzenie wybranych funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego dla kamer nasobnych wraz z systemem ładowania, zgrywania, archiwizacji,
przeglądania i zarządzania nagraniami. Testy zostaną przeprowadzone przez wskazaną
przez Zamawiającego instytucję badawczą, posiadającą niezbędną wiedzę i sprzęt do
przeprowadzenia tego typu badań, według zasad określonych w SIWZ.
(…)
W testach mogą uczestniczyć członkowie komisji przetargowej. Wynik testów zostanie
podany w protokole testów.
(…)
Wszystkie testy są testami koniecznymi dla sprawdzenia poprawnej pracy elementów
urządzenia. Niespełnienie któregokolwiek z punktów zawartych w kolumnie „oczekiwany
rezultat testów” tabeli z opisem testów (zawartej w punkcie 2) powoduje odrzucenie oferty
jako nie spełniającej wymagań funkcjonalnych Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 31/20
W przypadku, gdy test zakończy się wynikiem negatywnym, będzie on mógł być natychmiast
powtórzony na wniosek Wykonawcy. (…) Wynik powtórzonego testu będzie obligatoryjny.
Powtórzenie testu możliwe jest tylko w przypadku, gdy badana funkcjonalność istnieje, ale
wynik jej sprawdzenia będzie inny niż opisany w rubryce „:oczekiwany wynik testu”. Jeśli
urządzenie/system nie będzie posiadać wymaganej funkcjonalności, wynik testu będzie
negatywny.
(…)
W trakcie wykonywania testów w pomieszczeniu laboratorium wykonywana będzie
rejestracja obrazu i dźwięku.
Z kolei w części E. „Sprawdzenie parametrów jakościowych kamer nasobnych:” przed
tabelą wyszczególniającą poszczególne rodzaje testów zamieszczono następujące
postanowienie:
Zamawiający przewiduje zastosowanie subiektywnych metod oceny
jakościowej obrazu i dźwięku. Ocena parametrów będzie wykonywana zgodnie z podanym
opisem przez 5-
osobowy zespół oceniający. W trakcie testów urządzeń różnych
wykonawców stosowane będą te same urządzenia, a porównania będą wykonywane w tych
samych warunkach laboratoryjnych, przez ten sam zespół oceniający. W przypadku
porównań z materiałami odniesienia, do ich rejestracji stosowana będzie ta sama amatorska
kamera o rozdzielczości FullHD.
Nr 1 oznaczono test d
la funkcjonalności: [Fizyczna rozdzielczość matrycy – nie mniej
niż 1920x1080]; opis testu: [Kamera zostanie zamontowana w uchwycie na statywie w taki
sposób, aby górna i dolna krawędź obrazu wypadała na czarnej obwiedni planszy testowej
ISO 12233. Ocena ostrości obrazu, nagranego przez testowaną kamerę w jakości 1080p25
lub 1080p30 przy najlepszych ustawieniach jakości nagrania, przy zatrzymanym obrazie
(stopkla
tka). Subiektywna ocena rozdzielczości obrazu przez co najmniej 5 osób.];
oczekiwany rezultat testu: [
Rozdzielczość obrazu, określona na podstawie trzech
wskaźników rozdzielczości poziomy, pionowy i ukośny) w centralnej części planszy ISO
12233 musi wynosi
ć co najmniej 700 linii na wysokości kadru, w ocenie co najmniej 3 osób z
5-
osobowego zespołu oceniającego]
Nr 2
Nr 1 oznaczono test dla funkcjonalności: [Nagrywanie w rzeczywistej jakości co
najmniej 1080p25 z możliwością zmiany rozdzielczości przez osoby uprawnione na 720p25
lub 720p30]; opis testu: [Kamera zostanie zamontowana w uchwycie na statywie na
wysokości 150 cm, w odległości 10 m prostopadle do widocznej na samochodzie tablicy
rejestracyjnej, w otoczeniu innych samochodów. Wykonanie nagrania o długości 30 s w
rozdzielczości 1080p25 albo 1080p30 przy najlepszych ustawieniach jakości nagrania, w
świetle dziennym, z obrotem kamery w poziomie o kąt 90 stopni w ciągu 5s.
Subiektywna ocena możliwości odczytu numeru rejestracyjnego na nagraniu w trakcie ruchu
Sygn. akt KIO 31/20
kamery przez co najmniej 5 osób.]; oczekiwany rezultat testu: [Możliwości odczytu numeru
rejestracyjnego
w ocenie co najmniej 3 osób z 5-osobowego zespołu oceniającego]
Z porównania przywołanych powyżej postanowień z ustaleniami faktycznymi
zawartymi w uzasadnieniu wyroku Izby z 25 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2217/19 wynika,
że w stosunku do postępowania nr 271/Cut/19/DG/PMP opis sposobu przeprowadzenia
testów dla tych funkcjonalności został znacząco zmieniony i doprecyzowany.
W
szczególności dla testu nr 1 wprowadzono jako punkt odniesienia planszę ISO 12233,
a dla testu
nr 2 zastąpiono dotychczasowy sposób jego przeprowadzenia, zapewniając
powtarzalność warunków testowych (umieszczenie kamery na statywie). Stąd nie ma
podstaw faktycznych, aby ro
zstrzygnięcie Izby w tamtej sprawie uznać za adekwatne
w
zmienionych okolicznościach tej sprawy.
Bezsporne przy tym było, że z zaliczeniem testów w poprzednim kształcie nie miało
problemów żadna z kamer oferowanych przez wykonawców w powyższym postępowaniu.
W pierwszej kolejności konieczne stało się zaznaczenie, że zgodnie z art. 192 ust. 7
pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to,
że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych
w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności
lub
zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska
została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25
maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne
Sygn. akt KIO 31/20
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie
odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp.
Zarzut zawarty w odwołaniu bazuje de facto na, niefortunnym skądinąd, użyciu
określenia „subiektywne”, i negatywnej ocenie poprzednio ustalonego opisu sposobu
pr
zeprowadzenia testów akceptacyjnych w przywołanym powyżej wyroku Izby. Ponieważ
opis ten uległ znaczącej zmianie, argumentacja taka jest bezprzedmiotowa. Ponieważ zarzut
nie został skonkretyzowany w odniesieniu do innych testów niż nr 1 i 2 z załącznika nr 6
do
SIWZ, tylko te testy są przedmiotem rozpoznania w tej sprawie.
W aktualnie prowadzonym postępowaniu testy nr 1 i 2, choć są obarczone pewną
dozą subiektywizmu oceny członków komisji przetargowej, to sposób ich przeprowadzenia
został na tyle doprecyzowany, że sprowadza ją do akceptowalnego poziomu.
Taki
sposób przeprowadzenia testów znajduje uzasadnienie w tym, że zamawiane
kamery będą służyły do ustalania okoliczności faktycznych na podstawie nagrań przez
pracowników policji lub prokuratury.
Przede wszystkim
po zmianach, które wprowadził Zamawiający w aktualnie
prowadzonym postępowaniu, prawidłowość wyniku przeprowadzonych w jego imieniu testów
będzie mogła zostać zweryfikowana przez wykonawców, a w razie zaistnienia takiej potrzeby
również przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie dopatrzyła się, aby aktualnie obowiązujący opis
testów nr 1 i 2 był niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny, niezrozumiały czy
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, czyli aby naruszał art. 29 ust. 1 pzp. Z kolei skoro opis ten został
zobiektywizowany i jest taki sam dla wszystkich wykonawców, nie została również naruszona
zasada prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
tra
ktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Sygn. akt KIO 31/20
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesi
enie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wszystkich zarzutów i żądań
z
wyjątkiem zarzutów nr 3 i 5 oraz związanych z nimi żądań.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
Sygn. akt KIO 31/20
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 31/20
Zamawiający Skarb Państwa – Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp”,
„p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy pn. pn. Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek
organizacyjnych Policji
(nr postępowania 321/Cut/19/DG/PMP).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_249 pod poz. 617817.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 stycznia 2020 r. Odw
ołujący „Umo” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce wniósł w formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w zakresie objętym
zarzutami.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. I, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez sformułowanie
w
treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu kryterium oceny w następujący w sposób:
[
Złącza do stacji dokującej posiadające styki płaskie, zapewniające ładowanie
akumulatora kamery, kopiowanie nagrań do stanowiska RA W oraz zarządzanie kamerą,
znajdujące się bezpośrednio na powierzchni obudowy – 20 pkt. Zamawiający przyzna 20
pkt, jeżeli oferowana kamera będzie posiadała płaskie styki na powierzchni obudowy] –
co nie jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, a przy tym opis
sposobu oceny przedmiotowego kryterium w połączeniu z przypisaną mu wagą
jednoznacznie wskazuje na możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty jedynie przez
firmę ENIGMA {dalej: „Enigma”} oferującą rozwiązanie GETAC {dalej: „Getac”} oparte
na kamerach BC-02. Opis kryterium jest dodatkowo nieprecyzyjny, co stwarza
Zamawiającemu możliwość uznaniowego i dowolnego przyznawania punktów w ramach
tego kryterium, a w konsekwencji uznaniowe i dowolne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w
następujący sposób: [Pole widzenia kamery powinno wynosić minimum 100 stopni,
ale nie więcej niż 130 stopni (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, pkt. 3.2, ppkt.
Sygn. akt KIO 31/20
26)]
– co nie jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, stanowi
ograniczeni
e funkcjonalności kamery, a ponadto eliminuje z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców innych niż firma Enigma, jednoznacznie
wskazując na możliwość zaoferowania jedynie kamer Getac BC-02.
3. Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w
następujący sposób: [Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry
wydajnościowe umożliwiające jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji
za pomocą wielostanowiskowej stacji dokującej i stanowiska RAW, w łącznym czasie nie
dłuższym niż 5 godzin przy założeniach: (…) (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do
SIWZ, pkt. 3.2, części „Zestaw urządzeń musi zawierać co najmniej”, ppkt 7)] – co nie
jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, a ponadto eliminuje
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców innych niż firma
ENIGMA,
jednoznacznie wskazując na możliwość zaoferowania jedynie kamer Getac
BC-02.
4. Art. 91 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 30 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny ofert łącznie
w
sposób wskazany powyżej w pkt 1.-3., co utrudnia uczciwą konkurencję przez
faktyczne wyeliminowanie możliwości złożenia oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przez konkurentów firmy Enigma (dystrybutora kamer Getac BC-02) oraz przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w tym również w zakresie, do którego
odnoszą się kryteria oceny ofert) z uwzględnieniem wskazania patentów, które
charakteryzują konkretny produkt dostarczany przez firmę Enigma, bez dodania
sformułowań „lub równoważny” względnie „lub lepszy”, co jednocześnie nie jest
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
5. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny w zakresie zawar
tego w załączniku nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne
(weryfikacyjne), w pkt. E
opisu wskazującego na zastosowanie subiektywnych metod
oceny jakości obrazu i dźwięku.
6. Art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 20 ust. 1 i 3 w zw. z art. 19 ust. 1
– przez
nieuzasadnione wyłączenie jawności testów, zarówno wobec przedstawicieli innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i wobec członków komisji
przetargowej, w pkt A.1
załącznikav nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne),
pkt A.1.
7. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
w załączniku nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne),
polegający na braku zawarcia w załączniku nr 5 do SIWZ wymogu podania przez
Sygn. akt KIO 31/20
wykonawcę oznaczenia co do gatunku (nazwy producenta i modelu) komponentów
oferowanego rozwiązania podlegających ocenie w ramach testów akceptacyjnych oraz
brak zawarcia w opisie procedury testów wymogu dostarczenia na testy urządzeń
wskazanych w treści oferty – co w konsekwencji uniemożliwia weryfikację, czy
przedmiotem oceny w trakcie testów jest rozwiązanie faktycznie oferowane przez
wykonawcę, które następnie zostanie dostarczone Zamawiającemu.
8. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu procedury testów
akceptacyjnych z uwzględnieniem poniższego wymogu: [Podłączenie kamery
do
zasilania zewnętrznego. Włączenie nagrywania i rejestracja obrazu do momentu
automatycznego przerwania
nagrania przy przepełnieniu pamięci. Próba włączenia
nagrywania
(Załącznik nr 6 do SIWZ, pkt D3, kolumna „Opis testu”) – podczas gdy
w
opisie przedmiotu zamówienia nie zawarto wymogu, aby możliwe było podłączanie
kamer do zewnętrznego źródła zasilania, co uniemożliwia jednoznaczne ustalenie, jakie
kamery muszą być dostarczone przez wykonawcę.
9. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu procedury testów
akceptacyjnych w sposób niejednoznaczny w zakresie wymogu dostarczenia na testy
następujących urządzeń: [Zamawiający wymaga dostarczenia na testy urządzeń
zaoferowanych przez Wykonawcę dla realizacji zamówienia:
• jedną stację dokującą wraz z kompletem kamer nasobnych w ilości odpowiadającej
liczbie gniazd w stacji dokującej;
• dwie kamery ze stacją dokującą pozwalającą na ładowanie, konfigurację kamer
i
zgrywanie materiałów z kamer do systemu zarządzania oraz dwa zasilacze 230V
pozwalające na zasilanie kamer w trakcie realizacji testów; obie stacje dokujące musza
być jednocześnie podłączone do systemu zarządzania kamerami oraz zgrywania,
archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami;
• zestawu urządzeń do ładowania i zarządzania kamerami oraz zgrywania, archiwizacji,
przeglądania i zarządzania nagraniami w jednej lokalizacji, pozwalającego na
sprawdzenie wymaganych fun
kcjonalności w infrastrukturze sieci lokalnej i rozległej oraz
wydajności systemu, opisanych w Specyfikacji Technicznej w części pod nazwą.
Wymagana funkcjonalność oprogramowania minimum jedna stacja dokująca z
kamerami (opisana powyżej), macierz dyskowa i dwa stanowiska robocze realizujące
funkcje stanowisk roboczych RAW.]
(wymóg zawarty w załączniku nr 6 do SIWZ, pkt. A.1, tiret 1-3) – co w konsekwencji nie
pozwala na jednoznaczne ustalenie, który z ww. zestawów testowych zostanie przez
Zamawiającego wykorzystany do przeprowadzenia każdego z testów wskazanych w
załączniku nr 6 do SIWZ pkt. B-E, tym samym naruszając uczciwą konkurencję.
Sygn. akt KIO 31/20
10. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny w zakresie, w jakim zawarto sprzeczne wymogi co daty produkcji
oferowanego sprzętu: [Wykonawca oświadcza, że sprzęt jest fabrycznie nowy, wolny od
jakichkolwiek wad fizycznych i prawnych, nie toczy się żadne postępowanie, którego
przedmiotem jest sprzęt, pakowany jest w oryginale, bezzwrotne opakowania
producenta, nie starszy
niż sześć miesięcy od daty otwarcia ofert oraz, że sprzęt
posiada oznakowanie (certyfikat) CE
– Conformite Europeene] (załącznik nr 3 do SIWZ
– wzór umowy, § 1 ust. 15) oraz [Dostarczony sprzęt musi być fabrycznie nowy,
wyprodukowany w 2019 roku]
(załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 4, część „Wymagania
dodatkowe”, pkt 2) – co w konsekwencji uniemożliwia jednoznaczne ustalenie istotnego
wymogu odnoszącego się do przedmiotu świadczenia, a dodatkowo w sposób
nieu
zasadniony
racjonalnymi
potrzebami
Zamawiającego
może
preferować
wykonawców dysponujących kamerami wyprodukowanymi w 2019 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania
następujących zmian kwestionowanych postanowień:
1. [
Złącza do stacji dokującej posiadające styki zapewniające ładowanie akumulatora
kamery, kopiowanie nagrań do stanowiska RAW oraz zarządzanie kamerą – 20 pkt.
Zamawiający przyzna 20 pkt, jeżeli styki zapewnią ładowanie akumulatora kamery,
kopiowanie nagrań do stanowiska RAW oraz zarządzanie kamerą] lub, w przypadku
nieuwzględnienia ww. wniosku o zmianę opisu sposobu oceny kryterium, nakazanie
Zamawiającemu przypisania zaskarżonemu kryterium wagi nieprzekraczającej 0,1%.
2. [
Pole widzenia kamery powinno wynosić minimum 120 stopni] (wymóg zawarty
w
załączniku nr 2 do SIWZ, pkt 3.2, ppkt 26) lub, w przypadku nieuwzględnienia ww.
wniosku o zmianę ww. wymogu, nakazanie Zamawiającemu usunięcia ww. wymogu.
3. [
Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry wydajnościowe
umożliwiające jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji za pomocą
wielostanowiskowej stacji dokującej i stanowiska RA W, w łącznym czasie nie dłuższym
niż 12 godzin przy założeniach: (...)] (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, pkt
3.2, części „Zestaw urządzeń musi zawierać co najmniej”, ppkt 7) lub, w przypadku
nieuwzględnienia ww. wniosku o zmianę ww. wymogu, nakazanie Zamawiającemu
usunięcia z ww. wymogu fragmentu: w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin.
4. Zmiany opisu zawar
tego w załączniku nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne
(weryfikacyjne), w pkt
E, polegającej na dopuszczeniu wyłącznie obiektywnych
i weryfikowalnych metod
oceny jakości obrazu i dźwięku.
5. Zmiany opisu zawar
tego w załączniku nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne
Sygn. akt KIO 31/20
(weryfikacyjne), w pkt A.1
, polegającej na dopuszczeniu: po pierwsze – uczestnictwa
w
testach członków komisji przetargowej, po drugie – możliwości rejestracji przebiegu
testów przez przedstawicieli innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu lub,
w p
rzypadku nieuwzględnienia ww. wniosku, nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia
następującego postanowienia: Zamawiający utrwali przebieg testów za pomocą
urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk i udostępni tak utrwalony przebieg testów
w pliku w powszechnie stosowanym formacie.
6. Zmiany wzoru formularza produktowego
(załącznik nr 5 do SIWZ) polegającej
na dodaniu
wymogu podania oznaczenia producenta i modelu oferowanego sprzętu
(w
szczególności macierzy dyskowej), który następnie będzie podlegał weryfikacji
w r
amach procedury testów weryfikacyjnych (akceptacyjnych) oraz zmiany załącznika nr
6 do SIWZ polegającej na dodaniu następującego sformułowania: Zamawiający
wymaga, aby wykonawca dostarczył na testy weryfikacyjne (akceptacyjne) urządzenia
których oznaczenie producenta i modelu odpowiada oznaczeniom producenta i modelu
wskazanym w ofercie wykonawcy.
7. [
Włączenie kamery. Włączenie nagrywania i rejestracja obrazu do momentu
automatycznego przerwania nagrania przy przepełnieniu pamięci. Jeśli kamera zostanie
wyłączona wskutek wyczerpania akumulatora przed przepełnieniem pamięci, zostanie
ona naładowana, a następnie ponownie włączona do momentu automatycznego
przerwania nagrania przy przepełnieniu pamięci.] (w Załączniku nr 6 do SIWZ, pkt D3,
kolumna „Opis testu”).
8. [
Zamawiający wymaga dostarczenia na testy urządzeń zaoferowanych przez
Wykonawcę dla realizacji zamówienia:
• stacja dokująca pozwalająca na ładowanie, konfigurację kamer i zgrywanie materiałów
z kamer do systemu zarządzania wraz z kompletem kamer nasobnych w ilości
odpowiadającej liczbie gniazd w stacji dokującej – 2szt.
• system zarządzania kamerami oraz zgrywania archiwizacji, przeglądania i zarządzania
nagraniami
– 1 szt.
•zestaw urządzeń do zarządzania kamerami oraz zgrywania archiwizacji, przeglądania i
zarządzania nagraniami w jednej lokalizacji, pozwalający na sprawdzenie wymaganych
funkcjonalności w infrastrukturze sieci lokalnej i rozległej oraz wydajności systemu
opisanych w Specyfikacji Technicznej w
części pod nazwą Wymagania funkcjonalności
oprogramowania
– minimum macierz dyskowa i dwa stanowiska robocze realizujące
funkcje stanowisk roboczych RAW
– 1 szt.]
(w załączniku nr 6 do SIWZ, pkt A.1, tiret 1-3).
9. [
Wykonawca oświadcza, że sprzęt jest fabrycznie nowy, wolny od jakichkolwiek wad
Sygn. akt KIO 31/20
fizyc
znych i prawnych, nie toczy się żadne postępowanie, którego przedmiotem jest
sprzęt, pakowany jest w oryginale, bezzwrotne opakowania producenta oraz, że sprzęt
posiada oznakowanie (certyfikat) CE
– Conformite Europeene.](załącznik nr 3 do SIWZ
– wzór umowy, § 1 ust. 15) oraz [Dostarczony sprzęt musi być fabrycznie
nowy.]
(załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 4, część „Wymagania dodatkowe”, pkt 2).
10. Zmiany
pozostałej dokumentacji postępowania w takim zakresie, w jakim wymaga ona
uwzględnienia zmian opisanych powyżej.
Ponadt
o odwołanie zawierało w szczególności wskazanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych
, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania.
{o poprzednich postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia}
Od 8 lipca 2019 r. do 11
października 2019 r. Zamawiający prowadził postępowanie
nr 160/Cut/19
/DG/PMP, w którym wykonawcy zaoferowali następujące rozwiązania (oparte
na podanych typach kamer): Enigma
– Getac (BC-02), Intertrading Systems Technology –
B-CAM (COMPACT-V20), konsorcjum INTEGRALE IT
– HIWISION (DS.-MCW405),
Comarch
– HIKVISION (DS. MCW405), Umo – AXON (Axon Body 2).
Zdaniem Odwołującego ponieważ Zamawiający nie wymagał wtedy m.in., aby złącza
stacji dokującej posiadały styki płaskie ani aby kąt widzenia kamery wynosił maksymalnie
130 sto
pni, pierwotnie nie traktował tych cech kamery jako istotnych z punktu widzenia jej
walorów funkcjonalnych lub użytkowych.
Zamawiający przeprowadził testy akceptacyjne, co według Odwołującego pozwoliło
mu na szczegółowe zaznajomienie się ze specyfiką rozwiązań oferowanych przez
konkurentów Enigmy.
12 grudnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, w uzasadnieniu
wskazując, że ustalona w SIWZ procedura testów akceptacyjnych jest obarczona wadami,
o
których mowa w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2019 r. sygn. KIO
2217/19, dotyczącego innego postępowania (nr 271/Cut/19/DG/PMP) zawierającego
tożsame postanowienia w zakresie procedury testów.
22
października
2019
r.
Zamawiający
ogłosił
drugie
postępowanie
(nr 271/Cut/19/
DG/PMP), tym razem określając w opisie przedmiotu zamówienia szereg
wymogów (m.in. płaskich styków złącz do stacji dokującej) służących wyeliminowaniu
możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż Getac, opartego na kamerach BC-02.
W rezultacie jedyną ofertę w tym postępowaniu złożyła Enigma. Pomimo zaskarżenia
postanowień SIWZ wyłączających konkurencyjność przez Comarch, Zamawiający
Sygn. akt KIO 31/20
poinformował o wyborze oferty wykonawcy Enigmy jako najkorzystniejszej jeszcze przed
wydaniem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W wyroku z 25 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2217/19
Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób wskazujący na możliwość
złożenia oferty wyłącznie na jeden konkretny produkt (rozwiązanie Getac oparte
na kamerach
BC02, oferowane przez Enigmę), co jednocześnie nie było uzasadnione
racjonalnymi potrzebami Zamawiającego. Izba uznała również, że opisana przez
Zamawiającego metodologia przeprowadzenia testów akceptacyjnych oparta była na
subiektywnej oce
nie osób przeprowadzających testy. Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie tego postępowania.
W ocenie Odwołującego zakwestionowane przez niego w aktualnym, trzecim
postępowaniu (nr 321/Cut/19/DG/PMP) kryterium oceny ofert, elementy opisu przedmiotu
zamówienia oraz zasady przeprowadzenia testów, wpisują się w schemat działań
Zamawiającego zmierzających do stworzenia możliwości zaoferowania jednego,
konkretnego rozwiązania – Getac (opartego na kamerach BC-02), oferowanego przez
jednego wykonawcę – Enigmę. Przy czym Zamawiający uporczywie ignoruje powyższy
wyrok
, w którym stwierdzono m.in., iż wymóg dostarczenia stacji dokującej posiadającej styki
płaskie był elementem opisu przedmiotu zamówienia przesądzającym o możliwości
zaoferowania jednego konkretnego r
ozwiązania. Tymczasem element ten pojawił się
w
obecnym postępowaniu jako kryterium oceny ofert.
{ad pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery}
Odwołujący zestawił kwestionowane wymaganie, aby oferowane rozwiązanie
(zestaw) umożliwiało jednoczesną obsługę wszystkich kamer w łącznym czasie nie dłuższym
niż 5 godzin, z opisem następujących wymogów funkcjonalnych sformułowanych w stosunku
do zamawianych kamer (zawartych w załączniku nr 2 do SIWZ, pkt 3.2, w części:
„Specyfikacja kamer”):
Pojemność pamięci wewnętrznej pozwalającej na ciągłą rejestrację nagrania przez okres
minimum 10 godzin (ppkt II, tiret I);
Akumulator zapewniający rejestrację nagrania przez minimum 10 godzin, bez
konieczności jego doładowania, z włączonym przez ten czas 30 sekundowym buforem
(ppkt 27).
Według Odwołującego wynika z tego, że Zamawiający nie zamierza użytkować
zamawianych kamer
dłużej niż po 10 godzin. Zakładając natomiast, że kamery będą
Sygn. akt KIO 31/20
wykorzystywane do
celów rejestracji interwencji lub patroli funkcjonariuszy policji, realny czas
ich pracy w wymiarze dobowym nie pr
zekroczy 8 godzin. Przyjmując, że kamera będzie
użytkowana i obsługiwana w cyklu dobowym, czas pozostały na obsługę kamery w stacji
dokującej wyniesie od 14 do 16 godzin. Stąd wymóg zapewnienia obsługi kamery w czasie
zaledwie 5 godzin nie znajduje żadnego uzasadnienia praktycznego.
Odwołujący wywiódł, że ponieważ tak krótki czas obsługi kamer charakteryzuje
rozwiązanie Getac oparte na kamerach BC-02, oferowane przez Enigmę, Zamawiający
sformu
łował taki wymóg nie tyle w celu zaspokojenia racjonalnie uzasadnionych potrzeb,
lecz w celu wyeliminowania konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
{ad pkt 5. listy zarzutów, pkt 6. uzasadnienia
– subiektywne metody oceny jakości obrazu i dźwięku}
Odw
ołujący podał, że w sekcji E załącznika nr 6 do SIWZ Zamawiający wprost
wskazał, że przewiduje zastosowanie subiektywnych metod oceny jakości obrazu i dźwięku,
w szczególności zgodnie z opisem:
1) test oznaczony nr 1
zostanie zaliczony, jeżeli 3 z 5 członków komisji gołym okiem
stwierdzi wystąpienie 700 linii w centralnej części obrazu, na wysokość kadru;
2) test oznaczony nr 2
zostanie zaliczony, jeżeli 3 z 5 członków komisji gołym okiem
stwierdzi możliwość odczytu numeru rejestracyjnego.
Odwołujący zarzucił, że taki sposób oceny parametrów stwarza pole do całkowicie
dowolnej
oceny jakości obrazu i dźwięku, gdyż:
- {ad 1)} ni
e sposób nie odnieść wrażenia, że o pozytywnym wyniku tego testu przesądzi
przede wszystkim
ostrość wzroku członków zespołu oceniającego, a nie rzeczywista
roz
dzielczość wyświetlanego obrazu – skoro nie wystąpienie ocenianej funkcjonalności, lecz
subiek
tywna, a przez to obarczona błędem, indywidualna ocena członków komisji,
determinuje wynik testu, stanowi on niedopuszczalny element oceny ofert;
- {ad 2)} ocena tego e
lementu jest całkowicie dowolna i zależy przede wszystkim od
indywidualnych predysp
ozycji osób dokonujących oceny.
Odwołujący wywiódł, że ponieważ negatywny wynik choćby jednego z testów
przesądza o odrzuceniu oferty, pozostawienie choćby jednego subiektywnego kryterium,
którego ocena odbędzie się de facto w sposób dowolny, przesądza o naruszeniu przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący stwierdził, że nietrudno wyobrazić sobie bowiem sytuację, w której 3
z 5 członków komisji dostrzega spełnienie parametrów brzegowych w przypadku urządzeń
firmy Enigma
, a jednocześnie nie dostrzega ich w przypadku pozostałych wykonawców.
Sygn. akt KIO 31/20
Odwołujący podniósł, że podobnie subiektywny sposób przeprowadzania testów
Zamawiający określił w postępowaniu nr 160/Cut/19/DG/PMP, co spowodowało,
że identyczne urządzenia DSMCW405 producenta HKVISION oferowane przez dwóch
różnych wykonawców otrzymały różne wyniki w ramach oceny tych samych funkcjonalności
– w teście oceny nagrania Comarch otrzymał 3,1 pkt, natomiast Integrale 4,0 pkt, w teście
oceny jakości obrazu uzyskali oni odpowiednio 4,6 pkt i 4,4 pkt, w teście bezpiecznego,
pewnego i szybkiego mocowania Zamawiający przyznał im odpowiednio 3,3 pkt oraz 3,8 pkt.
Według Odwołującego potwierdza to tezę, że Zamawiający dokonuje oceny testów w sposób
całkowicie dowolny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że tak określone przez Zamawiającego zasady testów
akceptacyjnych były przedmiotem rozstrzygnięcia w przywołanym powyżej wyroku, w którym
Izba
podzieliła stanowisko odwołującego Comarch, że taki opis testów narusza przepisy
ustawy pzp.
Zamawiający na posiedzeniu w pierwszej kolejności poinformował, że 16 stycznia
2020 r.
dokonał zmian treści SIWZ większości zaskarżonych postanowień, jednak nie
zawsze w sposób uwzględniający wprost żądania odwołania.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że zarzuty z pkt 3. i 5.listy zarzutów odwołania
nie są zasadne
Odwołujący wycofał wszystkie zarzuty z wyjątkiem zarzutów z pkt 3. i 5. listy
zarzutów.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Według art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie
nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przy czym nie
budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że skoro odwołujący jest uprawniony
do
wycofania odwołania w całości, ma również prawo zrezygnować z popierania niektórych
jego zarzutów. Za taką interpretacją przemawia również art. 186 ust. 3a pzp, który wprost
reguluje szczególną sytuację wycofania odwołania w takim zakresie, w jakim nie zostało ono
Sygn. akt KIO 31/20
uwzględnione przez zamawiającego.
Jednocześnie z przywołanego art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario, że nie dochodzi
do umorz
enia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak
wątpliwości, że zarówno zarzuty uwzględnione przez zamawiającego, jak i zarzuty wycofane
przez od
wołującego nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu. Stąd za prawidłowe należy
uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie
danego odwołania, że w zakresie zarzutów wycofanych podlega ono umorzeniu.
W tej sprawie Odwołujący dodatkowo na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje
odwołanie jedynie w zakresie zarzutów nr 3. i 5., więc w zakresie wszystkich pozostałych
zarzutów postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2
us
tawy Prawo zamówień publicznych – Izba orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych przez Odwołującego
– została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i
Przystępujący (w imieniu którego nikt nie stawił się na rozprawie) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Natomiast Zamawiający następująco odniósł się do podtrzymanych zarzutów
odwołania.
{ad pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery}
Wym
óg podyktowany jest potrzebami Zamawiającego związanymi z tym,
że zamawiana liczba kamer jest przeznaczona do użytkowania nie tyle indywidualnego przez
jednego p
olicjanta, ale każda kamera w ciągu 24 godzin będzie wykorzystywana przez dwie
zmiany policjantów, a na zmianie pomiędzy nimi jest konieczność dokonania zgrania
materiału z pierwszej zmiany i naładowania kamer, aby mogła być użytkowana przez
policjanta z t
rzeciej zmiany (z tej specyfiki wynika inny wymóg – naniesienia znaku wodnego
indywidualizującego policjanta użytkującego daną kamerę). Dodatkowy zapas trzech godzin
jest dlatego
potrzebny, że nie zawsze taka zmiana może się skończyć po regulaminowych 8
go
dzinach, ale w związku z wydłużeniem czynności może trwać dłużej. Ponadto czas pięciu
godzin został odniesiony do zgrania konkretnej ilości materiału (patrz stosowny test).
Natomiast wymaganie
co najmniej dziesięciogodzinnego czasu rejestracji uwzględnia
Sygn. akt KIO 31/20
k
onieczność zapewnienia konkurencji, co nie oznacza, że nie jest pożądane, aby ten czas
był jak najdłuższy.
{ad pkt 5. listy zarzutów, pkt 6. uzasadnienia
– subiektywne metody oceny jakości obrazu i dźwięku}
Według Zamawiającego nieadekwatne jest powoływanie się przez odwołującego
na
to, że w poprzednich postępowaniach takie same testy akceptacyjne stały się podstawą
unieważnienia postępowań, gdyż zostały uznane za niezgodne z przepisami pzp.
Aktualnie test rozdzielczości ma być przeprowadzony w ten sposób, że rozdzielczość
ma być badana na podstawie nagrania planszy testowej (wydruk tej planszy składa jako
dowód nr 5 – odpis przekazano odwołującemu), które następnie zostaje odtworzone na
monitorze (zamawiane kamery nie dysponują żadnym wyświetlaczem). Dzięki temu,
że plansza testowa zawiera szereg wydruków równoległych linii w pionie, poziomie i skośnie
z przypisanymi liczbami, jest możliwe stwierdzenie, jaka faktycznie jest rozdzielczość ekranu
kamery (liczby na skali należy przemnożyć przez 100). Ponadto wskazuje, że każda kamera
będzie tak ustawiona, aby obszar rejestracji nie wykraczał poza czarną obwódkę od góry i od
dołu (z uwagi na kąt widzenia kamery odmiennie może być na boki). Zauważa, że nawet w
poprzedniej wersji testu j
ego przejście nie było problemem dla oferowanych kamer, gdyż
wszystkie pozytywnie przeszły ten test, a podnoszone różnice między tym samym modelem
kamery nie miały znaczenia, gdyż przy wymaganej ocenie 3 kamery uzyskiwały odpowiednio
4.4 i 4.6. Zwraca uwag
ę, że takie różnice mogą wynikać z faktycznie odmiennych
parametrów, nawet tego samego modelu kamery. Z kolei w tym teście również oferowane
kamery nie miały problemu, gdyż typowo wynik zawierał się od 800 do 900 linii.
Drugi test ma charakter bardziej pra
ktyczny i został również zmodyfikowany
w
stosunku do poprzedniej wersji, gdzie rejestrowano porównawczo obraz z kamery badanej
i kamery odniesienia, przy czym kamera badana była umieszczona na policjancie, a druga
na osobie towarzyszącej, stąd rejestrowany obraz zależał od sposobu poruszania się tych
osób. Aktualnie przewidziane jest umieszczenie badanej kamery na statywie i obrócenie jej
w trakcie rejestracji o 90° w założonym czasie, a przedmiotem filmowania będą samochody
stojące na parkingu.
Wbrew stano
wisku odwołującego testy oparte na wzroku badającego są powszechnie
stosowane, gdyż umożliwiają stwierdzenie faktycznej jakości obrazu i w wielu
zastosowaniach są lepsze niż testy maszynowe. W tym przypadku jest to uzasadnione
również tym, że faktycznie na podstawie zapisów obrazu w taki sposób będą ustalane takie
okoliczności jak np. numer rejestracyjny pojazdu.
Sygn. akt KIO 31/20
Podkreślił, że wszystkie kamery będą testowane w ten sam sposób przez ten sam
zespół osób. Ponadto, w przeciwieństwie do poprzedniej wersji testów, będzie możliwość
weryfikacji prawidłowości jego przeprowadzenia, gdyż nagrania zarówno planszy testowej,
jak i tablic rejestracyjnych będzie dostępna np. w przypadku zaskarżenia wyniku oceny, jako
dowód w sprawie.
Po przeprowadzeniu r
ozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Leg
itymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które
negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie budziła wątpliwości.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery}
Pełnie brzmienie wymagania zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ, pkt 3.2.
„Funkcjonalność systemu rejestracji z kamerami”, w pkt 7 części „Zestaw urządzeń musi
zawierać co najmniej” jest następujące:
Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry wydajnościowe umożliwiające
jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji za pomocą wielostanowiskowej
stacji dokuj
ącej i stanowiska RAW, w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin przy
założeniach:
a) na każdej z kamer znajduje się 30 nagrań o sumarycznej długości 10 godzin, wykonanych
w standardzie ci najmniej 720p25, przy ustawieniach kamer zapewniających najwyższą
jakość nagrań,
b) na każdym stanowisku RAW prowadzone będzie przeglądanie nagrań i odtwarzanie
nagrań zapisanych na macierzy, jednocześnie ze zgrywaniem materiałów z kamery,
c) przekopiowanie wszystkich nagrań z kamery na dysk sieciowy,
d) wyczyszczenie pamięci kamer oraz bufora,
e) wykonanie aktualizacji oprogramowania wszystkich kamer,
f) pełne naładowanie rozładowanych akumulatorów we wszystkich kamerach.
Sygn. akt KIO 31/20
Spełnienie analogicznego wymagania, w uproszczeniu sprowadzającego się
do
zapewnienia wielostanowiskowej stacji dokującej zapewniającej w czasie nie dłuższym
niż 5 h zgranie wszystkich nagrań z kamer na dysk sieciowy i pełne naładowanie
rozładowanych akumulatorów kamer, w poprzednio prowadzonym postępowaniu
nr 160/Cut/19
/DG/PMP zostało potwierdzone i sprawdzone dla różnych rozwiązań
oferowanych przez kilku wykonawców {złożone przez Zamawiającego na rozprawie: dowód
nr 1
– wyciąg z oferty Comarch Polska (z 2019 r.) z zaznaczeniem potwierdzonego
parametru,
dowód nr 2 – wyciąg z oferty konsorcjum Intertrading Systems Technology
(z 2019 r.) z zaznaczeniem potwierdzonego parametru,
dowód nr 3 – utrwalenie wyników
testów weryfikacyjnych dla oferty Comarch Polska (z 2019 r.) z zaznaczaniem pozytywnej
weryfikacji kwestionowanego parametru,
dowód nr 4 – wyciąg z trzech ofert: T-Systems,
S&T, UMO z zaznaczeniem potwierdzenia spełnienia parametru}.
Niezależnie od powyższego Izba nie miała podstaw, aby nie dać wiary
Zamawiającemu, że powyższy wymóg odpowiada jego uzasadnionym potrzebom związanym
z umożliwieniem wykorzystania każdej kamery przez dwie zmiany policjantów.
Przede wszystkim Odwołujący pominął w odwołaniu dalszą część wymagania i nawet
nie próbował wykazywać, że przy podanych w lit. a)-f) założeniach istnieją jakieś obiektywne
przeszkody techniczne, aby spełnić je w ciągu 5 godzin. Natomiast doświadczenie życiowe
związane z użytkowaniem przenośnych urządzeń zasilanych akumulatorowo wskazuje,
że dla każdego użytkownika pożądany jest jak najkrótszy czas ładowania, podobnie jak
i
zgrywania nagrań w przypadku przenośnych urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk,
a
wymagana proporcja, aby czynności te były możliwe do przeprowadzenia w czasie 2 razy
krótszym niż wymagany czas działania urządzenia, nie jest nadmierna.
Oczywiście bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 pzp, gdyż powyższy opis
nie polega na wskazaniu znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, gdyż
Odwołujący nie wykazał, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 2 pzp spoczywał ciężar
udowodnienia, że choćby pośrednio opis parametru wskazuje wyłącznie na rozwiązanie
Getac oparte na kamerach BC-
02, jak twierdził w odwołaniu. Postępowanie dowodowe
wykazało wręcz coś przeciwnego. Przede wszystkim istotne jest, że powyższy opis nie
wska
zuje na parametr, który obiektywnie nie może być osiągalny technicznie. Zamawiający
p
rzekonująco wyjaśnił potrzebę jego wprowadzenia, nawet dla laika jest oczywiste, że
krótszy czas ładowania i zgrywania jest korzystny. To Odwołujący usiłuje narzucić
Sygn. akt KIO 31/20
Zamaw
iającemu, w jaki sposób powinien pracować, gdyż chce zaoferować rozwiązanie
gorsze
technicznie pod tym względem.
Podkreślić należy, że Izba nie stwierdziła w tej sprawie ani pośredniego,
ani
bezpośredniego naruszenia konkurencji przez opis ocenianych parametrów, których
dotyczą rozpoznawane zarzuty, gdyż Odwołujący tego nie wykazał, choć z mocy art. 190 ust.
1 pzp na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Abstrahując od tego,
że nieudowodnione pozostało ogólne twierdzenie Odwołującego, że opis przedmiotu
zamówienia w powyższym zakresie wskazuje wyłącznie na rozwiązanie Getac (opartego na
kamerach BC-02), oferowanego przez
jednego wykonawcę – Enigmę, istotniejszy jest brak
wykazania, że zaskarżone parametry nie są uzasadnione zobiektywizowanymi potrzebami
Zamawiającego, wynikającymi z potrzeby efektywnego wykorzystania kamer w prowadzonej
działalności. W takim przypadku nie ma bowiem znaczenia, jak wielu producentów oferuje
produkty spełniające parametry techniczne, których nie można uznać za dyskryminujące
tylko z tego względu, że w ocenie Odwołującego są zbyt wyśrubowane.
W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 pzp należy uznać za bezzasadny, gdyż zakaz dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, należy tak interpretować,
jak wskazuje utrwalone w tym zakresie orzecznictwo Izby.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w
jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
d
okumentów, a nie wiedzy zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko
wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu
proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w
postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje
na konkretny produkt lub wy
konawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej
konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem
Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia
działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, ale uwzględnienie
Sygn. akt KIO 31/20
wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb
i
możliwości Zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 9 września 2019 r. sygn. akt KIO
1636/19).
Opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji co wynika
z
przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p. jednak nie jest tak, że Zamawiający w każdym przypadku ma
otrzymać dokładnie to co wskazuje wykonawca, gdyż Zamawiający jako dysponent
postępowania decyduje wobec prowadzonego postępowania co ma być przedmiotem
zamówienia – z zastrzeżeniem oczywiście, że opis przedmiotu zamówienia nie może
utrudniać uczciwej konkurencji (z uzasadnienia wyroku z 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO
1537/19).
Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 7 ust. a wiec narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności
zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można
złożyć oferty, spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter
obiektywny
– w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów
zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia (z uzasadnienia wyroku z 16 maja
2019 r. sygn. akt KIO 797/19).
Każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji,
pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku
i
dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza,
że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
osobiste potrzeby, na co wskazywał zamawiający w tym przypadku. Nikt też nie odbiera
zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb
poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym
potrzebom. Zgodzić się o też należy, że zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku
w
danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten
czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a niektórych stawia
w
uprzywilejowanej pozycji. Izba wskazuje, iż zamawiający powinien opisać przedmiot
zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej
konkurencji, ich poszanowanie nie oznacza, że zamawiający ma nabyć w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego
potrzeb, ma oczywiście prawo wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak
określić przedmiot zamówienia, aby odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się
jednak również szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych
(z uzasadnienia wyroku z 18 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 585/19)
Sygn. akt KIO 31/20
Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji,
zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p., niemniej to zamawiający jako gospodarz postepowania
decyduje co ma być przedmiotem zamówienia, z zastrzeżeniem, że opis przedmiotu
zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Nie można zasady uczciwej
konkurencji pojmować tak, że zamawiający winien zaakceptować każde świadczenie, nawet
niezgodne z jego potrzebami, jedynie dlatego, że może je zrealizować większy krąg
podmi
otów. Taki tok rozumowania sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu
pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach
nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających (z uzasadnienia wyroku
z 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 405/19).
Fakt posiadania czy też dostępności przez danego wykonawcę danego produktu nie
stanowi o tym, że dany Zamawiający ma nabyć ten produkt tylko dlatego, że wykonawca go
posiada i chce mu go sprzedać. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając
produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów, jednocześnie
dokonując tego z uwzględnieniem racjonalnego planowania dokonywanych wydatków
zarówno pod względem finansowym jak i użytkowym
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania,
w
którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać.
W
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz
dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych
określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby
w
sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów –
to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy,
że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty
na
cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie
oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą
móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych
wymaganych przez Zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 18 marca 2019 r. sygn. akt
KIO 358/19).
Zamawiający uprawniony jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który
poprzez zawężenie ilości rodzajów spełniających jego potrzeby produktów automatycznie
uniemożliwia złożenie oferty pewnemu kręgowi zainteresowanych przedmiotowym
zamówieniem wykonawców. Dopóki jednak Zamawiający nie działa w celu ograniczenia
Sygn. akt KIO 31/20
dostępu wykonawców do przedmiotu zamówienia, tylko w celu zaspokojenia swoich
uzasadnionych potrzeb, jest to działanie dopuszczalne i zgodne z prawem (z uzasadnienia
wyroku z 4 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2428/17).
Nie jest tak
, że Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby wszyscy producenci i dostawcy na rynku mogli złożyć ofertę. W pierwszej
kolejności Zamawiający winien wskazać swoje potrzeby i wymagania, nawet jeśli przy takim
opisie zamówienia nie wszyscy wykonawcy na rynku mogą złożyć ofertę. Jeśli potrzeby
Zamawiającego uzasadnione są szczególną sytuacją lub szczególnymi względami, wówczas
nie można uznać, aby Zamawiający działał w sposób ograniczający konkurencyjność
i
naruszył art. 29 ust. 2 i 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (z uzasadnienia
wyroku z 18 października 2018 r. sygn. akt KIO 2031/18).
W kontekście takiego rozumienia art. 29 ust. 2 pzp oraz poczynionych powyżej
w odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu
ustaleń należy uznać za bez znaczenia dla
sprawy argumentację Odwołującego sprowadzającą się przyjęcia takich założeń co do
sposobu użytkowania zamawianych kamer odpowiadających możliwościom produktu, który
chce zaoferować, a nie rzeczywistym potrzebom Zamawiającego.
{ro
zstrzygnięcie zarzutu z pkt 5. listy zarzutów, pkt 6. uzasadnienia
– subiektywne metody oceny jakości obrazu i dźwięku}
W załączniku nr 6 do SIWZ – „Testy akceptacyjne (weryfikacyjne)” na wstępie
w
szczególności następująco określono warunki ogólne ich przeprowadzenia (pkt 1. części
A. „Opis testów i ich oceny):
Testy te mają na celu sprawdzenie wybranych funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego dla kamer nasobnych wraz z systemem ładowania, zgrywania, archiwizacji,
przeglądania i zarządzania nagraniami. Testy zostaną przeprowadzone przez wskazaną
przez Zamawiającego instytucję badawczą, posiadającą niezbędną wiedzę i sprzęt do
przeprowadzenia tego typu badań, według zasad określonych w SIWZ.
(…)
W testach mogą uczestniczyć członkowie komisji przetargowej. Wynik testów zostanie
podany w protokole testów.
(…)
Wszystkie testy są testami koniecznymi dla sprawdzenia poprawnej pracy elementów
urządzenia. Niespełnienie któregokolwiek z punktów zawartych w kolumnie „oczekiwany
rezultat testów” tabeli z opisem testów (zawartej w punkcie 2) powoduje odrzucenie oferty
jako nie spełniającej wymagań funkcjonalnych Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 31/20
W przypadku, gdy test zakończy się wynikiem negatywnym, będzie on mógł być natychmiast
powtórzony na wniosek Wykonawcy. (…) Wynik powtórzonego testu będzie obligatoryjny.
Powtórzenie testu możliwe jest tylko w przypadku, gdy badana funkcjonalność istnieje, ale
wynik jej sprawdzenia będzie inny niż opisany w rubryce „:oczekiwany wynik testu”. Jeśli
urządzenie/system nie będzie posiadać wymaganej funkcjonalności, wynik testu będzie
negatywny.
(…)
W trakcie wykonywania testów w pomieszczeniu laboratorium wykonywana będzie
rejestracja obrazu i dźwięku.
Z kolei w części E. „Sprawdzenie parametrów jakościowych kamer nasobnych:” przed
tabelą wyszczególniającą poszczególne rodzaje testów zamieszczono następujące
postanowienie:
Zamawiający przewiduje zastosowanie subiektywnych metod oceny
jakościowej obrazu i dźwięku. Ocena parametrów będzie wykonywana zgodnie z podanym
opisem przez 5-
osobowy zespół oceniający. W trakcie testów urządzeń różnych
wykonawców stosowane będą te same urządzenia, a porównania będą wykonywane w tych
samych warunkach laboratoryjnych, przez ten sam zespół oceniający. W przypadku
porównań z materiałami odniesienia, do ich rejestracji stosowana będzie ta sama amatorska
kamera o rozdzielczości FullHD.
Nr 1 oznaczono test d
la funkcjonalności: [Fizyczna rozdzielczość matrycy – nie mniej
niż 1920x1080]; opis testu: [Kamera zostanie zamontowana w uchwycie na statywie w taki
sposób, aby górna i dolna krawędź obrazu wypadała na czarnej obwiedni planszy testowej
ISO 12233. Ocena ostrości obrazu, nagranego przez testowaną kamerę w jakości 1080p25
lub 1080p30 przy najlepszych ustawieniach jakości nagrania, przy zatrzymanym obrazie
(stopkla
tka). Subiektywna ocena rozdzielczości obrazu przez co najmniej 5 osób.];
oczekiwany rezultat testu: [
Rozdzielczość obrazu, określona na podstawie trzech
wskaźników rozdzielczości poziomy, pionowy i ukośny) w centralnej części planszy ISO
12233 musi wynosi
ć co najmniej 700 linii na wysokości kadru, w ocenie co najmniej 3 osób z
5-
osobowego zespołu oceniającego]
Nr 2
Nr 1 oznaczono test dla funkcjonalności: [Nagrywanie w rzeczywistej jakości co
najmniej 1080p25 z możliwością zmiany rozdzielczości przez osoby uprawnione na 720p25
lub 720p30]; opis testu: [Kamera zostanie zamontowana w uchwycie na statywie na
wysokości 150 cm, w odległości 10 m prostopadle do widocznej na samochodzie tablicy
rejestracyjnej, w otoczeniu innych samochodów. Wykonanie nagrania o długości 30 s w
rozdzielczości 1080p25 albo 1080p30 przy najlepszych ustawieniach jakości nagrania, w
świetle dziennym, z obrotem kamery w poziomie o kąt 90 stopni w ciągu 5s.
Subiektywna ocena możliwości odczytu numeru rejestracyjnego na nagraniu w trakcie ruchu
Sygn. akt KIO 31/20
kamery przez co najmniej 5 osób.]; oczekiwany rezultat testu: [Możliwości odczytu numeru
rejestracyjnego
w ocenie co najmniej 3 osób z 5-osobowego zespołu oceniającego]
Z porównania przywołanych powyżej postanowień z ustaleniami faktycznymi
zawartymi w uzasadnieniu wyroku Izby z 25 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2217/19 wynika,
że w stosunku do postępowania nr 271/Cut/19/DG/PMP opis sposobu przeprowadzenia
testów dla tych funkcjonalności został znacząco zmieniony i doprecyzowany.
W
szczególności dla testu nr 1 wprowadzono jako punkt odniesienia planszę ISO 12233,
a dla testu
nr 2 zastąpiono dotychczasowy sposób jego przeprowadzenia, zapewniając
powtarzalność warunków testowych (umieszczenie kamery na statywie). Stąd nie ma
podstaw faktycznych, aby ro
zstrzygnięcie Izby w tamtej sprawie uznać za adekwatne
w
zmienionych okolicznościach tej sprawy.
Bezsporne przy tym było, że z zaliczeniem testów w poprzednim kształcie nie miało
problemów żadna z kamer oferowanych przez wykonawców w powyższym postępowaniu.
W pierwszej kolejności konieczne stało się zaznaczenie, że zgodnie z art. 192 ust. 7
pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to,
że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych
w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności
lub
zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska
została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25
maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne
Sygn. akt KIO 31/20
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie
odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp.
Zarzut zawarty w odwołaniu bazuje de facto na, niefortunnym skądinąd, użyciu
określenia „subiektywne”, i negatywnej ocenie poprzednio ustalonego opisu sposobu
pr
zeprowadzenia testów akceptacyjnych w przywołanym powyżej wyroku Izby. Ponieważ
opis ten uległ znaczącej zmianie, argumentacja taka jest bezprzedmiotowa. Ponieważ zarzut
nie został skonkretyzowany w odniesieniu do innych testów niż nr 1 i 2 z załącznika nr 6
do
SIWZ, tylko te testy są przedmiotem rozpoznania w tej sprawie.
W aktualnie prowadzonym postępowaniu testy nr 1 i 2, choć są obarczone pewną
dozą subiektywizmu oceny członków komisji przetargowej, to sposób ich przeprowadzenia
został na tyle doprecyzowany, że sprowadza ją do akceptowalnego poziomu.
Taki
sposób przeprowadzenia testów znajduje uzasadnienie w tym, że zamawiane
kamery będą służyły do ustalania okoliczności faktycznych na podstawie nagrań przez
pracowników policji lub prokuratury.
Przede wszystkim
po zmianach, które wprowadził Zamawiający w aktualnie
prowadzonym postępowaniu, prawidłowość wyniku przeprowadzonych w jego imieniu testów
będzie mogła zostać zweryfikowana przez wykonawców, a w razie zaistnienia takiej potrzeby
również przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie dopatrzyła się, aby aktualnie obowiązujący opis
testów nr 1 i 2 był niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny, niezrozumiały czy
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, czyli aby naruszał art. 29 ust. 1 pzp. Z kolei skoro opis ten został
zobiektywizowany i jest taki sam dla wszystkich wykonawców, nie została również naruszona
zasada prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
tra
ktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Sygn. akt KIO 31/20
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesi
enie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
