rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 78/20
KIO 78/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Crido Taxand R. N. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sarnaki,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Crido Taxand R. N. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sarnaki,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Crido Taxand R. N. i Wspólnicy Sp. k. i
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do ar
t. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 78/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Sarnaki
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa doradztwa podatkowego
w zakresie o
podatkowania obiektów budowlanych podatkiem od nieruchomości w oparciu
o
obowiązujące przepisy prawa oraz ogólnodostępne informacje. Wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
11 grudnia 2019 r. pod numerem 634961-N-2019.
W dniu 14 stycznia 2020 r. wykonawca Crido Taxand R. N.
i Wspólnicy Sp. k. wniósł
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy K. & T. Sp. z o.o.,
Spółka Doradztwa Podatkowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem pkt 6.5 lit.
d SIWZ „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia
wezwie
(podkreślenie Odwołującego) Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień
złożenia następujących dokumentów: rekomendacji od organów administracji samorządowej,
potwierdzające prawidłowe wykonanie przez wykonawcę usług na rzecz organów
administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości
w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Odpowiedź na wezwanie K. & T. Sp.
z o.o. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 27 grudnia 2019 r.
W dniu 23 grudnia 2019 r. na podstawie art. 26 ust.
2 Prawa zamówień publicznych
Zamawiający wezwał K. & T. Sp. z o.o. m.in. „do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających m. in. wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz z załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie".
Odpowiedź na wezwanie K. & T. Sp. z o.o. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 7
stycznia 2020 r.
Sygn. akt KIO 78/20
W dniu 30 grudnia 2019 r. K. & T. Sp
. z o.o. została ponownie wezwana do
uzupełnienia dokumentów poprzez „wykaz usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie”.
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2019 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej ofertę
K. & T. Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
publicznego może ubiegać się wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Z kolei art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający prowadzący postępowanie
przetargowe z mocy prawa
zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprawdzie to od decyzji zamawiającego
zależy określenie warunków udziału w postępowaniu, jednak niespełnienie przez wykonawcę
tychże warunków powoduję obowiązek wykluczenia z postępowania oferty złożonego przez
tego wykonawcę. Na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu.
Odwołujący podkreślił, ze rekomendacje, o których mowa w 6.5 lit. d SIWZ powinny
spełniać łącznie poniższe warunki:
zostały otrzymane od organów administracji samorządowej,
potwierdzają prawidłowe wykonanie przez wykonawcę usług na rzecz organów
administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości;
ww. usługi były wykonywane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie Zamawiający dwukrotnie wezwał K. &
T.
Sp. z o.o. o udokumentowanie usług w zakresie doradztwa podatkowego w podatku od
nieruchomości świadczonych na rzecz samorządowych organów podatkowych – których to
szczegółowy zakres i informacja o tym, że będzie potrzeba ich udokumentowania wynikała
wprost z punktu 6.5 lit. d SIWZ. W ocenie Odwołującego żadna z odpowiedzi udzielonych
przez ww. wykonawcę nie spełnia wymogu przewidzianego w SIWZ. Po pierwsze, złożony
wykaz usług i rekomendacje dotyczą wykonywania usług na rzecz podmiotów prywatnych,
nie zaś na rzecz „organów administracji samorządowej”, po drugie – dotyczą one
wykonywania usług innych niż w zakresie podatku od nieruchomości. Zdaniem
Sygn. akt KIO 78/20
Odwołującego powoduje to, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że za ofertę najkorzystniejszą nie może zostać
uznana oferta wykonawcy p
odlegającego wykluczeniu z mocy prawa. Treść art. 22 ust.1
ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o udzielnie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zdaniem Odwołującego
wykonawca K. & T. Sp. z o.o.
nie spełnia obydwu wskazanych wyżej przesłanek, przez co
wybór oferty tego wykonawcy jest wadliwy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawcy K. & T.
sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego, dokonania ponownej
oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
i
podniósł, że nie jest prawdą, jakoby w przedmiotowym postępowaniu wymagał w pkt 6.5 lit.
d, aby wykonawcy legitymowali się „rekomendacjami otrzymanymi od organów administracji
samorządowej, potwierdzające prawidłowe wykonanie przesz wykonawcę usług na rzecz
organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od
nieruchomości w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie. Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ dotyczył jedynie
wskazania dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 2
ustawy Pzp. Podniesiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego jakoby zapis w pkt 6.5
lit. d SIWZ, dotyczył warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wymaganego od
wykonawców doświadczenia jest chybiona i niczym nieuzasadniona. Warunek zdolności
technicznej (doświadczenia) został określony przez Zamawiającego w pkt 5.2. lit c SIWZ
oraz w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią warunku Zamawiający
wymagał aby wykonawcy dysponowali doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa
podatkowego, jak też w zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej
pięciu postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech
ostatnich lat. Zdaniem Zamawiającego z treści tak postawionego warunku zdolności
technicznej, w żaden sposób nie da się wywieść wniosków jakie wywiódł Odwołujący
w
odwołaniu, jakoby usługi doradztwa podatkowego dotyczące warunku doświadczenia
musiały być wykonywane na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie
opodatkowania podatkiem od nieruchomości oraz że usługi te nie mogły być wykonywane na
Sygn. akt KIO 78/20
rzecz podmiotów prywatnych i dotyczyć innych usług doradztwa podatkowego niż w zakresie
podatku od nieruchomości. Warunek nie zawierał powyższych wymogów, w związku z czym
Zamawiający nie żądał od wykonawców wykazania się jedynie doświadczeniem
w
wykonaniu usług na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania
podatkiem od nieruchomości, gdyż byłoby to niezgodne z treścią SIWZ.
Zamawia
jący poinformował, że jest świadomy tego, że z oczywistych względów zapis
pkt 6.5 lit. d SIWZ był błędny oraz niezgodny z ustawą Pzp, co powoduje jego nieważność,
gdyż wprowadzenie do SIWZ postanowienia niezgodnego z ustawą nie zastępuje i nie
modyfikuje regulacji ustawowej, do
której stosowania zobowiązany jest Zamawiający.
Zgodnie z obowiązującym prawem Zamawiający nie mógł żądać dokumentu w postaci
rekomendacji od organów administracji samorządowej, w zakresie opodatkowania podatkiem
od nieruchomości gdyż żądanie takiego dokumentu byłoby bezpodstawne. Zamawiający
podniósł, że w trakcie procedury przetargowej, błędny zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ nie był
w
żaden sposób kwestionowany przez żadnego z uczestników postępowania, choć mieli do
tego prawo. Zamawiaj
ący zauważając swój błąd w momencie, kiedy upłynął już termin na
składanie ofert i nie było już możliwości zmiany treści SIWZ, pamiętając jednocześnie, że
jest zobligowany do prowadzenia postępowania zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, w
ezwał w dniu 23.12.2019 r., na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy PZP
Wykonawcę najwyżej ocenionego K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego, do
złożenia w wyznaczonym terminie m.in. dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
określonego przez Zamawiającego w pkt 5.2. lit c SIWZ oraz w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu. Wykonawca K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego w
wyznaczonym terminie złożył co do zasady zgodnie z wezwaniem wymagane dokumenty.
Zamawiający podczas badania dokumentów zauważył, że do przedłożonego wykazu usług
nie zostały załączone dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie i w dniu 30.12.2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
w
ykonawcę do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu usług wraz z dowodami
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca w
wyznaczonym terminie uzupełnił listy referencyjne dla 5 usług doradztwa podatkowego i
zastępstwa przed sądami administracyjnymi wskazanych w wykazie usług tabela, wiersz 3,
4, 5, 6, 7. Zamawiający badając dokumenty uznał, że przedstawiony wykaz usług wraz z
dowodami w wystarczający sposób potwierdza posiadanie przez wykonawcę wymaganego
doświadczenia.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 78/20
W punkcie 5.2 lit. c SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi
dysponować doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, jak też
w
zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej pięciu
postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech ostatnich lat.
Zgodnie z punktem 6.5 lit. d SIWZ,
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących dokumentów:
rekomenda
cje otrzymane od organów administracji samorządowej, potwierdzające
prawidłowe wykonanie lub wykonywanie przez Wykonawcę usług na rzecz organów
administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości
w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Analogiczne postanowienia zostały zamieszczone odpowiednio w punkcie III.1.3
i III.5.2
ogłoszenia o zamówieniu.
Pismem z 23 grudnia 2019 r. Za
mawiający wezwał wykonawcę K. & T. Sp. z o.o., na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
do złożenia m.in. wykazu usług wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz z załączeniem dowodów określających czy te usług zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, że dowodami, o których mowa wyżej, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonane lub są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stan
ie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Jeżeli
wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego dostawy były wykonane o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył w dniu 27 grudnia 2019 r. m.in. wykaz
usług, w którym wskazał 9 usług z okresu od 10 kwietnia 2017 r. do 16 listopada 2019 r.
polegających na reprezentacji podmiotów prywatnych przed Wojewódzkim Sądem
Administracyjnym w sprawach podatkowych:
1) 10.04.2017 r.
– reprezentacja w zakresie odmowy rejestracji do podatku VAT
przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
Sygn. akt KIO 78/20
2) 16.11.2017 r.
– reprezentacja w zakresie odmowy rejestracji do podatku VAT
przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
3) 16.11.2017 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 717/18),
4) 18.01.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 578/18),
5) 18.01.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 577/18),
6) 18.01.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 543/18),
7) 18.01.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 544/18),
8) 30.05.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie,
9) 16.11.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 716/17).
Do wykazu nie zostały załączone referencje.
Pismem z 30 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w którym wezwał do uzupełnienia w terminie do dnia 7
stycznia 2020 do godz. 15:30 następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu,
dat wykonania podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Uwaga: Dowodami,
o
których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyn o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
Sygn. akt KIO 78/20
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 7 stycznia 2020 r. wykonawca przedłożył 7 listów
referencyjnych.
W wyniku oceny powyższych dokumentów Zamawiający nie wykluczył wykonawcy K.
& T.
Sp. z o.o. z postępowania i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 25 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Z powyższych przepisów wynika, że Zamawiający może określić warunki udziału
w
postępowaniu, a jeśli to zrobi – wskazuje dokumenty, jakie należy złożyć na potwierdzenie
spełniania tych warunków. Wykonawca, który nie wykaże, że spełnia określone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania.
Sygn. akt KIO 78/20
W ocenie Izby
brak jest podstaw do twierdzenia, że z powodów objętych zarzutami
odwołania wykonawca K. & T. Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga różnica między opisanym przez
z
amawiającego warunkiem udziału w postępowaniu a dokumentami wymaganymi na
potwierdzenie spełniania tego warunku. Zakres żądanego potencjału, w tym doświadczenia
wymaganego od
wykonawcy, zamawiający określa w warunkach udziału w postępowaniu,
a
dokumenty żądane na potwierdzenie jego spełniania mają w stosunku do warunku
charakter wtórny, stanowią środek dowodowy, za pomocą którego dokonywana jest
weryfikacja w tym zakresie.
Nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie warunek udziału w postępowaniu
został określony w punkcie 5.2 lit. c SIWZ (i punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu),
natomiast dokumenty na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wskazał
w punkcie 6.5 lit. d SIWZ (i punkcie III.5.2
ogłoszenia o zamówieniu). Warunkiem udziału
w
postępowaniu było doświadczenie w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, jak też
w
zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej pięciu
postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech ostatnich lat.
Zamawiający nie wymagał więc, aby doświadczenie dotyczyło usług na rzecz organów
administracji samorządowej ani aby obejmowało opodatkowanie podatkiem od
nieruchomości. Jednocześnie Zamawiający błędnie – jak sam przyznał – w punkcie 6.5 lit.
d SIWZ i III.5.2
ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia rekomendacji
otrzymanych od organów administracji samorządowej, potwierdzające prawidłowe
wykonanie lub wykonywanie przez Wykonawcę usług na rzecz organów administracji
samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości. Bez wątpienia ww.
postanowienia dotyczące żądanych dokumentów obarczone były błędem, ich zakres
merytoryczny był bowiem inny, niż określony warunek udziału w postępowaniu. Niewątpliwie
świadczy to o braku staranności Zamawiającego w opracowaniu SIWZ, co zasługuje na
kry
tyczną ocenę, nie może jednak usprawiedliwiać interpretacji jej postanowień poprzez
wprowadzenie do warunku udziału w postępowaniu treści w nim niewyrażonych. W związku
z tym, że to warunek udziału w postępowaniu określa oczekiwania Zamawiającego,
a dokume
nty na jego potwierdzenie mają w stosunku do warunku charakter wtórny,
Zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy wykazania doświadczenia w innym zakresie, niż
to określił w warunku. W konsekwencji nie mógł też wykluczyć wykonawcy z powodu
niewykazania spełniania warunku, jeśli złożone
dokumenty odpowiadały treści warunku.
W
przypadku takiego wykluczenia wykonawca miałby szansę skutecznie skorzystać ze
Sygn. akt KIO 78/20
środków ochrony prawnej. Skoro więc taki błąd w SIWZ został popełniony, to w ocenie Izby
Zamawiający musiał oceniać dokumenty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu,
nie zaś w odniesieniu do błędnie określonych środków dowodowych.
Stwierdzić należy, że wykonawca K. & T. Sp. z o.o. przedstawił dokumenty na
potwierdzenie doświadczenia w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, w zakresie
zastępstwa przed sądami administracyjnymi. Dokumenty te nie zostały przez Odwołującego
zakwestionowane z powodów innych, niż to, że nie dotyczą organów samorządowych i
opodatkowania podatkiem od nieruchomości. Odwołujący nie podnosił, że nie potwierdzają
one spełniania warunku opisanego w 5.2 lit. c SIWZ i w punkcie III.1.3 ogłoszenia o
zamówieniu. W związku z tym należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał istnienia
podstaw do wykluczenia, podstawą taką może być bowiem okoliczność, że wskazane przez
wykonawcę usługi nie miały cech, które w treści warunku nie zostały opisane.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że postanowienie punktu 6.5 lit. d SIWZ
stanowiło doprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu. Teza ta wskazuje, że
Odwołujący nie czyni rozróżnienia między warunkiem a dokumentami za pomocą których
następuje wykazanie jego spełniania. Z treści SIWZ wprost wynika, że warunki udziału
w
postępowaniu zostały określone w punkcie 5 pn. Warunki udziału w postępowaniu,
a
środki dowodowe w punkcie 6 pn. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.
Nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby
o
konieczności wykazania się doświadczeniem w usługach na rzecz organów administracji
samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości miał świadczyć fakt,
że przedmiotem zamówienia są takie właśnie usługi. Odnosząc się do tego stanowiska
zauważyć należy, że żaden przepis ustawy nie zobowiązuje zamawiającego, aby określił
warunki udziału w postępowaniu dokładnie takie, jak przedmiot zamówienia w prowadzonym
postępowaniu. Co więcej, Zamawiający ma prawo w ogóle odstąpić od opisania takich
warunków. Skoro więc określił warunek w sposób bardziej ogólny, nie może żądać
wykazania warunku dalej idącego, jeśli takiego nie opisał, tylko dlatego, że przedmiot
zamówienia charakteryzuje się jakimiś dodatkowymi cechami.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
Sygn. akt KIO 78/20
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Crido Taxand R. N. i Wspólnicy Sp. k. i
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do ar
t. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 78/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Sarnaki
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa doradztwa podatkowego
w zakresie o
podatkowania obiektów budowlanych podatkiem od nieruchomości w oparciu
o
obowiązujące przepisy prawa oraz ogólnodostępne informacje. Wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
11 grudnia 2019 r. pod numerem 634961-N-2019.
W dniu 14 stycznia 2020 r. wykonawca Crido Taxand R. N.
i Wspólnicy Sp. k. wniósł
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy K. & T. Sp. z o.o.,
Spółka Doradztwa Podatkowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem pkt 6.5 lit.
d SIWZ „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia
wezwie
(podkreślenie Odwołującego) Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień
złożenia następujących dokumentów: rekomendacji od organów administracji samorządowej,
potwierdzające prawidłowe wykonanie przez wykonawcę usług na rzecz organów
administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości
w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Odpowiedź na wezwanie K. & T. Sp.
z o.o. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 27 grudnia 2019 r.
W dniu 23 grudnia 2019 r. na podstawie art. 26 ust.
2 Prawa zamówień publicznych
Zamawiający wezwał K. & T. Sp. z o.o. m.in. „do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających m. in. wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz z załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie".
Odpowiedź na wezwanie K. & T. Sp. z o.o. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 7
stycznia 2020 r.
Sygn. akt KIO 78/20
W dniu 30 grudnia 2019 r. K. & T. Sp
. z o.o. została ponownie wezwana do
uzupełnienia dokumentów poprzez „wykaz usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie”.
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2019 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej ofertę
K. & T. Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
publicznego może ubiegać się wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Z kolei art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający prowadzący postępowanie
przetargowe z mocy prawa
zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprawdzie to od decyzji zamawiającego
zależy określenie warunków udziału w postępowaniu, jednak niespełnienie przez wykonawcę
tychże warunków powoduję obowiązek wykluczenia z postępowania oferty złożonego przez
tego wykonawcę. Na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu.
Odwołujący podkreślił, ze rekomendacje, o których mowa w 6.5 lit. d SIWZ powinny
spełniać łącznie poniższe warunki:
zostały otrzymane od organów administracji samorządowej,
potwierdzają prawidłowe wykonanie przez wykonawcę usług na rzecz organów
administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości;
ww. usługi były wykonywane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie Zamawiający dwukrotnie wezwał K. &
T.
Sp. z o.o. o udokumentowanie usług w zakresie doradztwa podatkowego w podatku od
nieruchomości świadczonych na rzecz samorządowych organów podatkowych – których to
szczegółowy zakres i informacja o tym, że będzie potrzeba ich udokumentowania wynikała
wprost z punktu 6.5 lit. d SIWZ. W ocenie Odwołującego żadna z odpowiedzi udzielonych
przez ww. wykonawcę nie spełnia wymogu przewidzianego w SIWZ. Po pierwsze, złożony
wykaz usług i rekomendacje dotyczą wykonywania usług na rzecz podmiotów prywatnych,
nie zaś na rzecz „organów administracji samorządowej”, po drugie – dotyczą one
wykonywania usług innych niż w zakresie podatku od nieruchomości. Zdaniem
Sygn. akt KIO 78/20
Odwołującego powoduje to, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że za ofertę najkorzystniejszą nie może zostać
uznana oferta wykonawcy p
odlegającego wykluczeniu z mocy prawa. Treść art. 22 ust.1
ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o udzielnie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zdaniem Odwołującego
wykonawca K. & T. Sp. z o.o.
nie spełnia obydwu wskazanych wyżej przesłanek, przez co
wybór oferty tego wykonawcy jest wadliwy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawcy K. & T.
sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego, dokonania ponownej
oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
i
podniósł, że nie jest prawdą, jakoby w przedmiotowym postępowaniu wymagał w pkt 6.5 lit.
d, aby wykonawcy legitymowali się „rekomendacjami otrzymanymi od organów administracji
samorządowej, potwierdzające prawidłowe wykonanie przesz wykonawcę usług na rzecz
organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od
nieruchomości w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie. Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ dotyczył jedynie
wskazania dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 2
ustawy Pzp. Podniesiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego jakoby zapis w pkt 6.5
lit. d SIWZ, dotyczył warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wymaganego od
wykonawców doświadczenia jest chybiona i niczym nieuzasadniona. Warunek zdolności
technicznej (doświadczenia) został określony przez Zamawiającego w pkt 5.2. lit c SIWZ
oraz w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią warunku Zamawiający
wymagał aby wykonawcy dysponowali doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa
podatkowego, jak też w zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej
pięciu postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech
ostatnich lat. Zdaniem Zamawiającego z treści tak postawionego warunku zdolności
technicznej, w żaden sposób nie da się wywieść wniosków jakie wywiódł Odwołujący
w
odwołaniu, jakoby usługi doradztwa podatkowego dotyczące warunku doświadczenia
musiały być wykonywane na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie
opodatkowania podatkiem od nieruchomości oraz że usługi te nie mogły być wykonywane na
Sygn. akt KIO 78/20
rzecz podmiotów prywatnych i dotyczyć innych usług doradztwa podatkowego niż w zakresie
podatku od nieruchomości. Warunek nie zawierał powyższych wymogów, w związku z czym
Zamawiający nie żądał od wykonawców wykazania się jedynie doświadczeniem
w
wykonaniu usług na rzecz organów administracji samorządowej w zakresie opodatkowania
podatkiem od nieruchomości, gdyż byłoby to niezgodne z treścią SIWZ.
Zamawia
jący poinformował, że jest świadomy tego, że z oczywistych względów zapis
pkt 6.5 lit. d SIWZ był błędny oraz niezgodny z ustawą Pzp, co powoduje jego nieważność,
gdyż wprowadzenie do SIWZ postanowienia niezgodnego z ustawą nie zastępuje i nie
modyfikuje regulacji ustawowej, do
której stosowania zobowiązany jest Zamawiający.
Zgodnie z obowiązującym prawem Zamawiający nie mógł żądać dokumentu w postaci
rekomendacji od organów administracji samorządowej, w zakresie opodatkowania podatkiem
od nieruchomości gdyż żądanie takiego dokumentu byłoby bezpodstawne. Zamawiający
podniósł, że w trakcie procedury przetargowej, błędny zapis w pkt 6.5 lit. d SIWZ nie był
w
żaden sposób kwestionowany przez żadnego z uczestników postępowania, choć mieli do
tego prawo. Zamawiaj
ący zauważając swój błąd w momencie, kiedy upłynął już termin na
składanie ofert i nie było już możliwości zmiany treści SIWZ, pamiętając jednocześnie, że
jest zobligowany do prowadzenia postępowania zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, w
ezwał w dniu 23.12.2019 r., na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy PZP
Wykonawcę najwyżej ocenionego K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego, do
złożenia w wyznaczonym terminie m.in. dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
określonego przez Zamawiającego w pkt 5.2. lit c SIWZ oraz w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu. Wykonawca K. & T. Sp. z o.o., Spółka Doradztwa Podatkowego w
wyznaczonym terminie złożył co do zasady zgodnie z wezwaniem wymagane dokumenty.
Zamawiający podczas badania dokumentów zauważył, że do przedłożonego wykazu usług
nie zostały załączone dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie i w dniu 30.12.2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
w
ykonawcę do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu usług wraz z dowodami
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca w
wyznaczonym terminie uzupełnił listy referencyjne dla 5 usług doradztwa podatkowego i
zastępstwa przed sądami administracyjnymi wskazanych w wykazie usług tabela, wiersz 3,
4, 5, 6, 7. Zamawiający badając dokumenty uznał, że przedstawiony wykaz usług wraz z
dowodami w wystarczający sposób potwierdza posiadanie przez wykonawcę wymaganego
doświadczenia.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 78/20
W punkcie 5.2 lit. c SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi
dysponować doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, jak też
w
zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej pięciu
postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech ostatnich lat.
Zgodnie z punktem 6.5 lit. d SIWZ,
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących dokumentów:
rekomenda
cje otrzymane od organów administracji samorządowej, potwierdzające
prawidłowe wykonanie lub wykonywanie przez Wykonawcę usług na rzecz organów
administracji samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości
w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Analogiczne postanowienia zostały zamieszczone odpowiednio w punkcie III.1.3
i III.5.2
ogłoszenia o zamówieniu.
Pismem z 23 grudnia 2019 r. Za
mawiający wezwał wykonawcę K. & T. Sp. z o.o., na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
do złożenia m.in. wykazu usług wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz z załączeniem dowodów określających czy te usług zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, że dowodami, o których mowa wyżej, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonane lub są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stan
ie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Jeżeli
wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego dostawy były wykonane o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył w dniu 27 grudnia 2019 r. m.in. wykaz
usług, w którym wskazał 9 usług z okresu od 10 kwietnia 2017 r. do 16 listopada 2019 r.
polegających na reprezentacji podmiotów prywatnych przed Wojewódzkim Sądem
Administracyjnym w sprawach podatkowych:
1) 10.04.2017 r.
– reprezentacja w zakresie odmowy rejestracji do podatku VAT
przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
Sygn. akt KIO 78/20
2) 16.11.2017 r.
– reprezentacja w zakresie odmowy rejestracji do podatku VAT
przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
3) 16.11.2017 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 717/18),
4) 18.01.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 578/18),
5) 18.01.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 577/18),
6) 18.01.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 543/18),
7) 18.01.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 544/18),
8) 30.05.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie,
9) 16.11.2019 r.
– reprezentacja przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
odnośnie skargi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie
(sygn. akt I SA/Lu 716/17).
Do wykazu nie zostały załączone referencje.
Pismem z 30 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w którym wezwał do uzupełnienia w terminie do dnia 7
stycznia 2020 do godz. 15:30 następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu,
dat wykonania podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Uwaga: Dowodami,
o
których mowa wyżej, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyn o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
Sygn. akt KIO 78/20
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 7 stycznia 2020 r. wykonawca przedłożył 7 listów
referencyjnych.
W wyniku oceny powyższych dokumentów Zamawiający nie wykluczył wykonawcy K.
& T.
Sp. z o.o. z postępowania i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 25 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Z powyższych przepisów wynika, że Zamawiający może określić warunki udziału
w
postępowaniu, a jeśli to zrobi – wskazuje dokumenty, jakie należy złożyć na potwierdzenie
spełniania tych warunków. Wykonawca, który nie wykaże, że spełnia określone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania.
Sygn. akt KIO 78/20
W ocenie Izby
brak jest podstaw do twierdzenia, że z powodów objętych zarzutami
odwołania wykonawca K. & T. Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga różnica między opisanym przez
z
amawiającego warunkiem udziału w postępowaniu a dokumentami wymaganymi na
potwierdzenie spełniania tego warunku. Zakres żądanego potencjału, w tym doświadczenia
wymaganego od
wykonawcy, zamawiający określa w warunkach udziału w postępowaniu,
a
dokumenty żądane na potwierdzenie jego spełniania mają w stosunku do warunku
charakter wtórny, stanowią środek dowodowy, za pomocą którego dokonywana jest
weryfikacja w tym zakresie.
Nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie warunek udziału w postępowaniu
został określony w punkcie 5.2 lit. c SIWZ (i punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu),
natomiast dokumenty na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wskazał
w punkcie 6.5 lit. d SIWZ (i punkcie III.5.2
ogłoszenia o zamówieniu). Warunkiem udziału
w
postępowaniu było doświadczenie w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, jak też
w
zakresie zastępstwa przed sądami administracyjnymi w co najmniej pięciu
postępowaniach toczących się na tle należności podatkowych w okresie trzech ostatnich lat.
Zamawiający nie wymagał więc, aby doświadczenie dotyczyło usług na rzecz organów
administracji samorządowej ani aby obejmowało opodatkowanie podatkiem od
nieruchomości. Jednocześnie Zamawiający błędnie – jak sam przyznał – w punkcie 6.5 lit.
d SIWZ i III.5.2
ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia rekomendacji
otrzymanych od organów administracji samorządowej, potwierdzające prawidłowe
wykonanie lub wykonywanie przez Wykonawcę usług na rzecz organów administracji
samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości. Bez wątpienia ww.
postanowienia dotyczące żądanych dokumentów obarczone były błędem, ich zakres
merytoryczny był bowiem inny, niż określony warunek udziału w postępowaniu. Niewątpliwie
świadczy to o braku staranności Zamawiającego w opracowaniu SIWZ, co zasługuje na
kry
tyczną ocenę, nie może jednak usprawiedliwiać interpretacji jej postanowień poprzez
wprowadzenie do warunku udziału w postępowaniu treści w nim niewyrażonych. W związku
z tym, że to warunek udziału w postępowaniu określa oczekiwania Zamawiającego,
a dokume
nty na jego potwierdzenie mają w stosunku do warunku charakter wtórny,
Zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy wykazania doświadczenia w innym zakresie, niż
to określił w warunku. W konsekwencji nie mógł też wykluczyć wykonawcy z powodu
niewykazania spełniania warunku, jeśli złożone
dokumenty odpowiadały treści warunku.
W
przypadku takiego wykluczenia wykonawca miałby szansę skutecznie skorzystać ze
Sygn. akt KIO 78/20
środków ochrony prawnej. Skoro więc taki błąd w SIWZ został popełniony, to w ocenie Izby
Zamawiający musiał oceniać dokumenty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu,
nie zaś w odniesieniu do błędnie określonych środków dowodowych.
Stwierdzić należy, że wykonawca K. & T. Sp. z o.o. przedstawił dokumenty na
potwierdzenie doświadczenia w świadczeniu usług doradztwa podatkowego, w zakresie
zastępstwa przed sądami administracyjnymi. Dokumenty te nie zostały przez Odwołującego
zakwestionowane z powodów innych, niż to, że nie dotyczą organów samorządowych i
opodatkowania podatkiem od nieruchomości. Odwołujący nie podnosił, że nie potwierdzają
one spełniania warunku opisanego w 5.2 lit. c SIWZ i w punkcie III.1.3 ogłoszenia o
zamówieniu. W związku z tym należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał istnienia
podstaw do wykluczenia, podstawą taką może być bowiem okoliczność, że wskazane przez
wykonawcę usługi nie miały cech, które w treści warunku nie zostały opisane.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że postanowienie punktu 6.5 lit. d SIWZ
stanowiło doprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu. Teza ta wskazuje, że
Odwołujący nie czyni rozróżnienia między warunkiem a dokumentami za pomocą których
następuje wykazanie jego spełniania. Z treści SIWZ wprost wynika, że warunki udziału
w
postępowaniu zostały określone w punkcie 5 pn. Warunki udziału w postępowaniu,
a
środki dowodowe w punkcie 6 pn. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.
Nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby
o
konieczności wykazania się doświadczeniem w usługach na rzecz organów administracji
samorządowej w zakresie opodatkowania podatkiem od nieruchomości miał świadczyć fakt,
że przedmiotem zamówienia są takie właśnie usługi. Odnosząc się do tego stanowiska
zauważyć należy, że żaden przepis ustawy nie zobowiązuje zamawiającego, aby określił
warunki udziału w postępowaniu dokładnie takie, jak przedmiot zamówienia w prowadzonym
postępowaniu. Co więcej, Zamawiający ma prawo w ogóle odstąpić od opisania takich
warunków. Skoro więc określił warunek w sposób bardziej ogólny, nie może żądać
wykazania warunku dalej idącego, jeśli takiego nie opisał, tylko dlatego, że przedmiot
zamówienia charakteryzuje się jakimiś dodatkowymi cechami.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
Sygn. akt KIO 78/20
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 69/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
