rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 82/20
KIO 82/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez wykonawcę ARBUD
Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 prowadzonym
przez
zamawiającego Gminę Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez wykonawcę ARBUD
Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 prowadzonym
przez
zamawiającego Gminę Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75
orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Gielniów z siedzibą w
Gielniowie
przy Pl. Wolności 75:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ARBUD Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty
wykonawcy ARBUD Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul.
Staroopatowskiej 24, lok. 52
połączone z ponownym wezwaniem ww.
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Gielniów z siedzibą w
Gielniowie
przy Pl. Wolności 75 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARBUD Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminę Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl.
Wolności 75 na rzecz wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu
przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………..……….………
Sygn. akt KIO 82/20
Uzasadnienie
Gmina Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75 (dalej: „Zamawiający” lub
„Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Gałki, Wywóz".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych,
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 9 grudnia 2019 r. pod nr 634082-N-2019.
Pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ARBUD
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 (dalej:
„Odwołujący” lub „Arbud”) o czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
co zostało zaskarżone przez wykonawcę Arbud odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy:
I.
art. 90
ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień
Odwołującego w zakresie ceny oferty, w ramach której Zamawiający wziął pod uwagę
jedynie część twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach
wyjaśnień, zaś w pozostałym zakresie, przedstawione twierdzenia i dowody pominął,
mimo że dotyczyły kluczowych czynników cenotwórczych, potwierdzały rynkowy
charakter zaoferowanej ceny oraz możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia;
II.
art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucen
ie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że
złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie była ona rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie
ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz, gdyby oceniono je w całości a nie częściowo potwierdzały, że cena
oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia;
III.
art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pz
p, przez uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie
do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty;
IV.
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie i op
arcie na nim czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy treści zawiadomienia o wyniku
postępowania w zakresie odrzucenia ofert i nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy;
V.
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego zastosowanie i oparcie na
nim czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy
oceny wyjaśnień i nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny;
VI.
art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realne,
umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku,
VII.
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez
odrzuceniem jego oferty, mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny
oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia;
VIII.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił, że treść wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego była szczegółowa, zawierała kosztorysy i oferty, opis
działalności wykonawcy i co do zasady odpowiadała treści wezwania do złożenia wyjaśnień.
Natomiast treść wezwania do złożenia wyjaśnień była bardzo ogólna. Zamawiający w istocie
ograniczył się do przekopiowania z ustawy treści art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Poza tym
Zamawiający nie określił w wezwaniu co konkretnie miało podlegać wyjaśnieniu przez
Odwołującego. Nie oznacza to jednak, że wyjaśnienia Odwołującego były ogólne, czy też
zawierały gołosłowne twierdzenia. Odwołujący wskazywał, że do wyjaśnień załączył dowody
na potwierdzenie wskazywanych okoliczności. Ponadto wykonawca Arbud podnosił, że
załączył do wyjaśnień kosztorysy ofertowe z dnia 19.12.2019 r. dotyczące wykonania robót w
Gałkach i Wywozie. W kosztorysach tych przedstawił ceny jednostkowe dla wszystkich prac
objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie z kosztorysów ofertowych wynika, że
Odwołujący założył stawkę roboczogodziny na poziomie 16 zł. Zdaniem Odwołującego należy
zwrócić uwagę, że jest to wyższy poziom niż wynika to z przepisów rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
Kolejno Odwołujący podnosił, że ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana
przez Zamawiającego wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Jego zdaniem z uzasadnienia do
czynności odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Odwołującego, w
zakresie ceny oferty, wziął pod uwagę wyłącznie część przedstawionych tam twierdzeń i
dowodów. W opinii wykonawcy Arbud na podstawie treści uzasadnienia można ustalić, że
Zamawiający wziął pod uwagę wyłącznie twierdzenia i dowody Odwołującego dotyczące:
posiadania własnego sprzętu (lecz wyłącznie w kontekście wyeliminowania kosztów najmu
maszyn) oraz posiadania zaplecza budowy w niewielkiej odległości do placu budowy. Wobec
tego Odwołujący stwierdził, że poza tym do czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający nie
odniósł się merytorycznie do twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień. Tym
samym wykonawca Arbud uznawał, że Zamawiający nie odniósł się w ogóle do złożonych
przez Odwołującego twierdzeń i dowodów w pozostałym zakresie, tj. dotyczących:
korzystnych warunków zakupu towarów oraz przykładowych ofert dostawców,
posiadania w zasobach własnego materiału do wymiany gruntu,
posiadania własnego sprzętu, lecz w kontekście zastąpienia wykonania prac ręcznych
występujących w SIWZ wykonaniem ich przez wyspecjalizowane maszyny i
elektronarzędzia (koparki, zagęszczarki, zgrzewarki),
posiadania doświadczonej kadry i wykazu osób,
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych ujętych w kosztorysach ofertowych z
dnia 19.12.2019 r.
Odwołujący stał na stanowisku, że twierdzenia i dowody złożone przez niego w
powyższym zakresie miały istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Potwierdzały one, że
zaoferowana cena:
ma charakter rynkowy (opiera się na wycenie materiałów przez podmioty trzecie, z
uwzględnieniem dostępnych Odwołującemu rabatów, przy czym łączna wartość ofert
przedstawionych w ramach wyjaśnień wynosiła aż 1 254 589,29 zł brutto),
gwarantuje możliwość wykonania zamówienia w sposób ekonomiczny (możliwość
zastąpienia wykonania prac ręcznych występujących w SIWZ wykonaniem ich przez
wyspecjaliz
owane maszyny i elektronarzędzia, oparcie realizacji zamówienia na
doświadczonej kadrze, biegłej w wykonawstwie zamówień o takim charakterze).
Kolejno Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie odniósł się również do
przedstawionych przez Odwołującego kosztorysów ofertowych, podczas gdy przedstawiono
tam ceny jednostkowe za prace objęte przedmiotem zamówienia. Ponadto pominięcie przez
Zamawiającego kosztorysów ofertowych ma o tyle znaczenie, że wynika z nich, że
Odwołujący założył stawkę roboczogodziny na poziomie 16,00 zł. Ponadto wykonawca Arbud
stwierdził, że z treści uzasadnienia nie wynika jakimi kryteriami kierował się Zamawiający
pomijając pozostałe twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego co jego zdaniem
wydaje się być sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W
związku z powyższym w opinii Odwołującego dokonana przez Zamawiającego ocena
złożonych przez niego wyjaśnień jest wadliwa. Jego zdaniem Zamawiający całkowicie
pominął, że sformułowane przez niego wezwanie było bardzo ogólne. Oznacza to, że
Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień Odwołującego bez uwzględnienia poziomu
szczegółowości sporządzonego przez siebie wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził jednocześnie, że dokonana przez Zamawiającego ocena
wy
jaśnień Odwołującego była wybiórcza, nieprzejrzysta. Wskazuje na to odniesienie się w
treści uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty tylko do części twierdzeń i dowodów
przedstawionych przez Odwołującego. Zamawiający całkowicie pominął przy tej ocenie
twierdzenia i dowody mające kluczowe znaczenie dla potwierdzenia, że cena oferty
Odwołującego jest rynkowa i umożliwia prawidłową realizację zamówienia. Nie wiadomo jakimi
kryteriami Zamawiający kierował się pomijając część twierdzeń i dowodów Odwołującego.
Tymczasem w orzecznictwie wskazuje się, że odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę
powinno opierać się na całokształcie złożonych wyjaśnień (wyrok KIO z dnia 22.01.2019 r.,
sygn. akt KIO 2519/18). Zdaniem Odwołującego w powyższych powodów dokonana przez
Zamawiającego ocena jego wyjaśnień oraz będąca następstwem tej oceny, czynność
odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, były wadliwe i
zostały dokonane z naruszeniem odpowiednio przepisów art. 90 ust. 3 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 90 ust. 3 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp przez uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób
nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w
ramach wyjaśnień ceny oferty wykonawca Arbud podniósł, że jednocześnie Zamawiający
podał w uzasadnieniu, że „Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać wykonawcy,
dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską". W ocenie Odwołującego
takie uzasadnienie czynności odrzucenia oferty jest sprzeczne z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że celem ww. przepisu jest zagwarantowanie wykonawcy, którego
oferta została odrzucona, możliwości zapoznania się motywami działania zamawiającego oraz
umożliwienie ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w
ramach środków ochrony prawnej. Jednocześnie, z uwagi na określoną w art. 7 ust. 1 Pzp
zasadę przejrzystości postępowania wydaje się, że w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający
powinien podać wszystkie (a nie tylko niektóre) powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty
wykonawcy. Odwołujący argumentował, że w niniejszej sytuacji uzasadnienie faktyczne
odrzucenia ofer
ty Odwołującego nie wypełnia celu, jaki ma realizować art. 92 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się jedynie do części
wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych przez Odwołującego. Nie wiadomo jednocześnie
cz
y Zamawiający w ogóle wziął pod uwagę pozostałą część tych wyjaśnień (a ewentualnie
jeśli wziął - to czemu uznał, że te twierdzenia i dowody nie mają znaczenia dla możliwości
zaoferowania ceny na poziomie właściwym dla Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że w
ten sposób Zamawiający uniemożliwił jemu zakwestionowanie czynności odrzucenia oferty od
strony merytorycznej w zakresie twierdzeń i dowodów złożonych w ramach wyjaśnień, a
całkowicie pominiętych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia.
Kolejn
o wykonawca Arbud zaprezentował argumentację dotyczącą zarzutu naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie i oparcie na nim czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy treści zawiadomienia o wyniku postępowania
w zakresie odrzucenia ofert i nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy
oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego zastosowanie i
oparcie na nim czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy
oceny wyjaśnień i nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w uzasadnieniu do czynności odrzucenia
oferty Odwołującego podał, że podstawą prawną tego działania jest art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Tymczasem przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może w ogóle stanowić
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, bowiem dotyczy obowiązku informacyjnego
Zamawiającego w zakresie wyniku postępowania (a dokładnie w zakresie odrzuconych ofert).
W związku z powyższym wykonawca Arbud uznawał, że odrzucenie jego oferty na podstawie
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp było wadliwe.
Kolejno Odwołujący stwierdził, że przepis art. 90 ust. 3 Pzp nie może również stanowić
samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w związku z zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny. Zwracał uwagę, że przepis ten dotyczy oceny wyjaśnień, która to ocena może
dopiero prowadzić do czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Takie
rozumienie art. 90 ust. 3 Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie i piśmiennictwie (wyrok
KIO z dnia 23.11.2011 r., sygn. akt KIO 2431/11). W związku z powyższym, w ocenie
Odwołującego, czynności odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę była wadliwa o
tyle, że oparta została na przepisie art. 90 ust. 3 Pzp, który nie może stanowić samodzielnej
podstawy do odrzucenia oferty w tym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia
oferty nie wskazał w ogóle na przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Na końcu Odwołujący odniósł się do zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
odrzucenie jego oferty, która zawiera ceny realne, umożliwiające realizacje zamówienia i
osiągniecie zysku oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
ceny oferty przez odrzuceniem jego oferty, mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego
charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa i właściwie
skosztorysowana (Zamawiający nie miał żadnych uwag odnośnie kosztorysu, nie zadawał
pytań, nie wskazywał na nieprawidłowości), umożliwia uzyskanie godziwego zysku i
gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził,
że odrzucenie jego oferty jest całkowicie bezzasadne. Z faktu odrzucenia oferty Odwołującego
z uwagi na rażąco niską cenę wywodził on, że Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych
wyjaśnień, natomiast nie było tak, że potwierdziły one rażąco niską cenę. W takiej sytuacji
Zamawiający, przed odrzuceniem oferty, powinien był wezwać Odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a tym samym umożliwić
mu odniesienie się do wszelkich wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający mógł go wezwać do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie okoliczności, które zakwestionowane zostały w uzasadnieniu do
odrzucenia oferty, tj. o ile konkretnie obniżono koszty realizacji zamówienia dzięki posiadaniu
własnego sprzętu, o ile obniżono koszty realizacji zamówienia, w tym koszty pracy dzięki
posiadaniu zaplecza budowy w niewielkiej odległości od placu budowy. Zamawiający mógł
również wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie złożonych
kosztorysów ofertowych. Wskazać należy, że Odwołujący podał tam kluczowe informacje o
sposobie kalkulacji swojej oferty, tj.: ceny jednost
kowe za wszystkie czynności objętej
przedmiotem zamówienia, wysokość założonego zysku, wysokość kosztów pośrednich,
stawkę roboczogodziny. W okolicznościach niniejszej sprawy ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty - było w ocenie Odwołującego tym bardziej uzasadnione, że
treść pierwotnego wezwania była bardzo ogólna i w istocie ograniczała się do przekopiowania
treści art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp z pominięciem wskazania w wezwaniu co do dokładnie miało
zostać wyjaśnione przez Odwołującego. W tym miejscu wykonawca Arbud wskazywał, że w
orzecznictwie dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
w sytuacji, gdy po stronie Zamawiającego, po udzieleniu pierwszych wyjaśnień, nadal
utrzymują się wątpliwości co rzetelności wyliczenia ceny. Akcentuje się, że takie wezwanie
może nastąpić w szczególności, jeśli pierwotne wezwanie było ogólne.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu, gdyby Zamawiający go wezwał
do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym powyżej, w szczególności informacji zawartych,
w złożonym w ramach pierwotnych wyjaśnień, kosztorysach ofertowych, to Odwołujący
udzieliłby dodatkowych wyjaśnień, gdzie ostatecznie wyeliminowałby wszelkie wątpliwości
Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz możliwości
prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę. W takiej sytuacji nie doszłoby do odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Zaniechanie w powyższym zakresie
zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na ww. odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu ww. stanowiska Zamawiający wskazywał m. in., że Odwołujący miał
wyznaczony dziewięciodniowy (9 dniowy) termin na udzielenie wyjaśnień, z uwagi na okres
noworoczny. Odwołujący miał odpowiednio dużo czasu, aby sporządzić wyczerpujące
wyjaśnienia; ale także zebrać dowody na poparcie tez wyjaśniających. Obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy zgodnie z art. 90
ust. 2 Pzp. W tym celu wykonawca powinien posługiwać się nie tylko wyjaśnieniami, ale i
dowodami. Jednakże w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi,
co, zostało wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Zamawiający wskazywał, że
Odwołujący zarzucał, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień była ogólna i Zamawiający nie
wskazał w wezwaniu co dokładnie miało zostać wyjaśnione. Zdaniem Zamawiającego nie
sposób się zgodzić z wyżej prezentowanym stwierdzeniem, z uwagi na fakt, że w wezwaniu
Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny w rozumieniu wszystkich elementów, które cenę oferty
kształtowały. Odwołujący dokładnie tak odczytał treść wezwania, o czym Odwołujący sam
nadmienił w odwołaniu i wskazał, że złożone wyjaśnienia były dostosowane do treści
wezwania i nie były ogólne ani bez pokrycia. Zamawiający podkreślał, że w akapicie drugim
wezwania zostało sprecyzowane, co Zamawiający będzie brał pod uwagę oceniając złożone
wyjaśnienia.
Następnie Zamawiający podnosił, że z uwagi na fakt, iż w prowadzonym
postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, a wszyscy wykonawcy, w .tym
Odwołujący, na etapie składania ofert nie zostali zobligowani do przedłożenia kosztorysu
ofertowego, zasadny
m było zwrócenie się do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy o udzielenie wyjaśnień w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny z oferty. W
ocenie Zamawiającego taki sposób postępowania jest logiczny nie godzący w przepisy Pzp,
zważywszy, że Zamawiający nie znając wartości żadnego elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, odnieść się może wyłącznie do całkowitej ceny ryczałtowej podanej w
ofercie. Stąd zarzut nieprecyzyjności jest chybiony. Zamawiający nadmieniał, że Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie zareagował w sposób pozytywny, co więcej - z jego punktu widzenia
optymalny. Co potwierdza, że w sytuacji, gdy Zamawiający wniósł o wyjaśnienia w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, miał na, celu złożenie wyjaśnień
całościowych w tym przedmiocie, co Odwołujący odczytał jednoznacznie i bez wątpliwości co
do treści wnioskowanych wyjaśnień.
Zamawiający podkreślał, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy, posługuje się
sformułowaniem „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” to tym samym
należy odczytywać ten zapis w ten sposób, że Zamawiający ma prawo do udzielenia
wyjaśnień w zakresie. ceny jako całości, w szczególności w sytuacji, gdy brak jest w ofercie
cen jednostkowych. Inna możliwość w prowadzonym postepowaniu przez Zamawiającego nie
występuje.
Zamawiającego stwierdził, że rozważył wszystkie wyjaśnienia ujęte w odpowiedzi na
wezwanie, a także szczegółowo i dogłębnie zapoznał się ze wszystkimi dowodami
załączonymi do udzielonych wyjaśnień. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym, że
wykonawca złożył wyjaśnienia, nie przedstawiając jednak wystarczających dowodów, z
których wynikałoby, iż realizacja przedmiotowego zamówienia za cenę zaoferowaną w
złożonej ofercie jest możliwa, a zadanie byłoby zrealizowane z należytą starannością. W
ocenie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie korzystnych warunków zakupu towaru na
wykonanie zadania z indywidualną wyceną, rabatami oraz transportem na teren budowy
potwierdzone m.in. dołączonymi wydrukami ofert z firmy Onninen sp. z o. o. nie mogły być
uznane za potwierdzające ich pozyskanie przez Zamawiającego, z uwagi na fakt
niedołączenia przez Odwołującego pisemnej zgody sprzedawcy sporządzającego ofertę dla
Odwołującego na udostępnianie i ujawnianie osobom trzecim oferty, co wskazano w
warunkach dodatkowych do oferty Onninen sp. z o. o. nr 202213657 i 202075640. Ubocznie
Zamawiający wskazywał na brak potwierdzenia złożenia zamówienia gwarantującego zakup
towarów i jego rezerwację, a także wyłączających rękojmię, o czym stanowi pkt 1, 2, 9
warunków dodatkowych. Następnie Zamawiający przywoływał pkt 14 warunków dodatkowych
do przedmiotowych ofert, w którym podano, że treść oferty jest poufna, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i nie może być udostępniana lub ujawniana osobom trzecim bez
uprzedniej, pisemnej zgody Sprzedającego. Nieuprawnione udostępnianie, ujawnianie lub
powielanie oferty w całości lub części, a także inne działania Kupującego o podobnym -
charakterze są prawnie zabronione podlegają ściganiu na podstawie stosownych ustaw, w tym
przepisów Kodeksu Karnego oraz z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający wyjaśniał, że wszedł w posiadanie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa poprzez dołączenie ich jako dowodu na brak rażąco niskiej ceny w ofercie
Odwołującego i jego zdaniem zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie mógł uznać przedstawionych ofert jako dowodów na potwierdzenie, że cena
wskazana przez Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia. Stąd Zamawiający musiał pominąć oferty z firmy Onninen sp. z o. o.
jako dowody załączone do wyjaśnień, gdyż w sytuacji ich uznania dokonałby ich
wykorzystania, czym naraziłby się na popełnienie deliktu. Zdaniem Zamawiającego ww. oferty
przy wyjaśnieniach nie mogły stanowić dowodu na potwierdzenie cen materiałów, a jedynie
zamówienie co wynikało z pouczeń zawartych w warunkach dodatkowych ofert Onninen
sp. z o. o. W opinii Zamawiającego także załączone oferty z Zakładu Materiałów Budowlanych
mgr inż. A. P. NIP 796007…. nie mogą potwierdzać opisanego w wyjaśnieniach korzystnego
zakup
u towaru z uwzględnieniem indywidualnych wycen, rabatów oraz transportu produktów
na teren budowy, gdyż nie są to oferty podmiotu wskazanego w treści wyjaśnień, którym jest
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Spec-bet M. P. NIP 796003…. . Są to różne podmioty
gospodarcze. Treść pisemnych wyjaśnień Odwołującego i w tym zakresie, nie koresponduje z
załączonymi dokumentami, z uwagi na okoliczność, że dokumenty te nie posiadają waloru
dowodowego, co do wykonania ceny rynkowej.
Zamawiający kolejno wskazywał, że Odwołujący podał: "że Zamawiający oprócz braku
odniesienia się do korzystnych warunków zakupu towaru, Zamawiający nie odniósł się do.
posiadania w zasobach własnych pełnowartościowego materiału do wymiany gruntów tj. ok.
15 tys. ton piasku, pos
iadania wykwalifikowanej kadry pracowniczej zatrudnionej „na umowy o
pracę z wynagrodzeniem uwzględniającym minimalną stawkę godzinową wraz z wykazem
stanowisk pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotu zamówienia, kalkulacji
cen w kosztorysach. Za
mawiający stwierdził, że nie odniósł się do złożonych wyjaśnień
Odwołującego w/w zakresie, z uwagi na fakt że nie kwestionował twierdzeń Odwołującego.
Ponieważ nie można było się odnieść do poszczególnych cen ujętych w kosztorysach z
przyczyn braku dowodów potwierdzających ceny towarów i materiałów. W świetle braku
wiarygodności przedstawionych ofert, co wynika z sytuacji opisanych w treści uzasadnienia.
Zamawiający stwierdził, że nie miał możliwości na dokonanie. oceny kosztorysów ofertowych
gdyż, dowody w postaci ofert Onninen sp. z o. o. i Zakładu Materiałów Budowlanych mgr inż.
A. P.
wskazane na ich poparcie nie mogły być ujawnione oraz uznane za wiarygodne, tym
samym nie było możliwości weryfikacji cen w zakresie zaoferowanym dotyczącym zakupu
materiałów.
Zamawiający stał na stanowisku, że o naruszeniu art. 7 ust.. 1 ustawy można byłoby
mówić, w sytuacji gdyby Zamawiający uznał wyjaśnienia i twierdzenia w pełni za zasadne. a
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzałaby, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej cenę w stosunku, do przedmiotu zamówienia, a stanowisko
Zamawiającego byłoby oparte na dowodach zawierających informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa albo pochodzące od innego podmiotu gospodarczego, gdyż naruszyłby
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Kolejno Zamawiający podnosił, że z powodu niemożliwości oceny czy cena nie jest
rażąco niska poprzez załączenie dowodów w formie ofert na materiały i towary, które nie
mogły być uznane za poprawne przez Zamawiającego, z uwagi na ich ww. „ułomność”. Stąd
stanowisko Zamawiającego, że nie złożenie dowodów, które mogłyby stanowić podstawę do
przyjęcia wyjaśnień w zakresie cen materiałów, było takie, że wyjaśnienia te stały się
lakoniczne. Niep
rzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny
może uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi
potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji
Zamawiający winien odrzucić ofertę wyłącznie na podstawie art, 90 ust. 3 Pzp tj. bez
powoływania się na art. 89 Pzp.
Zamawiający następnie podniósł, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał
jakim wyjaśnieniom nie dał wiary. Zaś w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia
Zamawiający wskazał, że nie mam obowiązku podpowiadać wykonawcy dlaczego,
zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco: niską. W ocenie Zamawiającego wynika to
z faktu, że Odwołujący jest profesjonalistą, działa w formie spółki prawa handlowego, stąd
dołączenie do wyjaśnień dokumentów nie mających waloru dowodów na poparcie braku
rażąco niskiej ceny, w zakresie ofert na materiały, a tym samym brak udowodnienia, że
zaproponowana cena jest ceną rynkową stoi także w sprzeczności z jego gospodarczym.
profesjonalizmem. Wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Zamawiający podnosił, że
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie może wskazywać Odwołującemu, na co miał
on zwrócić uwagę poprzez kolejne wezwanie, w sytuacji gdy dowody w postaci ofert towaru i
materiałów byty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz pochodziły od innego podmiotu
gospodarczego oraz nie potwierdzały pewności ich pozyskania do realizacji zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku, a wręcz nie może zwracać się o kolejne wyjaśnienia w
zakresie już złożonych wyjaśnień, gdyż naruszyłby art. 7 ust. 1 ustawy.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron,
złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co
następuje.
Nie było sporne miedzy stronami, że zaoferowana przez Odwołującego cena
(3 953
247,67 z ł brutto) jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług ( 5 859 475,23 zł).
Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 30 grudnia 2019 r. skierował do
Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, wezwanie do złożenia wyjaśnień.
W treści wezwania Zamawiający podał m. in., że: „ (…) w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta
złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Zamawiający oceniając złożone
wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa, kosztów prac, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust 3.5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2177 z późn. zm.), lub pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. (…)”.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia o następującej treści:
„(…) wyjaśniam, że przedstawiona przez nas oferta uwzględnia ceny rynkowe i koszty prac
zgodne z obowiązującymi przepisami w 2019 i 2020 r. W szczególności wyjaśniamy, że
głównym czynnikami wpływającymi na cenę oferty są:
1.
Korzystne warunki zakupu towaru na wykonanie zadania, uwzględniające indywidualną
wycenę, rabaty oraz transport zamówionych produktów na teren budowy. Dowód:
wycena z hurtowni Onninen sp. z o. o.
z siedzibą ul. Emaliowa 28, 02-295 Warszawa
oraz z Przedsiębiorstwa Wielobranżowe Spec - bet M. P. z siedzibą w Makowcu k.
Radomia, ul Radomska 13, 26-640 Skar
yszew. Wyceny materiałów budowlanych
stanowią Załącznik nr 1.
2.
Posiadamy w zasobach własny pełnowartościowy materiał do wymiany gruntów tj. ok.
15 tys. ton piasku, pozyskany podczas realizacji zadnia pn. „Kontynuacja
projektowania i budowa obwodnicy Radomia
w ciągu drogi krajowej nr 7 na
parametrach drogi ekspresowej”, będąc oficjalnym podwykonawcą robót. Jedyne
koszty związane z wymianą gruntu to koszt własnego transportu.
3.
Posiadamy własny park maszynowy, dzięki któremu koszty związane z pracą maszyn
są korzystniejsze niż w przypadku wynajmem sprzętu, który generuje dodatkowe
koszty. Po
nadto zastąpienie prac ręcznych w SIWZ wykonaniem ich przez
wyspecjalizowane maszyny i elektronarzędzia typu koparki, zagęszczarki, zgrzewarki
itp., mają wpływ na zmniejszenie kosztów robót. Wykaz maszyn stanowi Załącznik nr
2.
4.
Posiadamy wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, z długoletnim stażem pracy, która
zatrudniona jest na umowy o pracę, uwzględniając art. 2. ust. 3.5 Ustawy z dnia
10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu z
a pracę ( tj. Dz. U. z 2018, poz. 2177 z
poźn. zm.) Zakładana w kosztorysie roboczo godzina wynosi 16 zł netto + 50 %
kosztów pośrednich co daje 24 zł netto. Dowód: Wykaz stanowisk pracowników
oddelegowanych do wykonania zadania stanowiący Załącznik nr 3 oraz załączone do
oferty kosztorysy.
5.
Zaplecze budowy będzie mieściło się w posiadanym na własność przenośnym
zapleczu administracyjno-
biurowym oraz w siedzibie firmy. Odległość budowy od bazy
technicznej firmy wynosi ok. 56 km. Prowadzenie budowy w tak blis
kiej odległości od
zaplecza firm
y, w znaczy sposób obniża koszty wykonania zadania. Ma to wpław na
zmniejszenie kosztów zakupu paliwa, pozwala oszczędzić czas dojazdu pracowników
na miejsce pracy, co przekłada się na efektywność. Jednocześnie bliskość budowy
generuje oszczędności w zakresie kosztów pracy pracowników, ponieważ nie ma
potrzeby zapewnienia zakwaterowania i pracy w delegacji. Mapa dojazdu stanowi
Załącznik nr 4.
W zawiązku z przedstawionymi dowodami oświadczam, że ARBUD Sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą przy ul. Staroopatowskiej 24/52, 26-600 Radom, wykona przedmiot zamówienia w
zaoferowanej w postępowaniu cenie”. Wraz z pismem Odwołujący przekazał Zamawiającemu
dowody w postaci załączników opisanych w treści niniejszego pisma.
Następnie pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”
zamawiający zawiadomił Odwołującego czynności odrzucenia jego oferty. W treści pisma
Zamawiający podał, że: „Działając zgodnie z art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz.U z 2019r poz. 1843 ze zm.) Zamawiający
zawiadamia o odrzuceniu oferty Wykonawcy: ARBUD Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Oferta Wykonawcy została odrzucona na
mocy art. 90 ust.3 wymienionej ustawy”.
Zaś w uzasadnienie prawnym i faktycznym Zamawiający podał, że: „Na podstawie art.
92 ust. 1 pkt.3 Ustawy prawo Zamówień Publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 90 ust.3 cytowanej ustawy. W toku oceny ofert Zamawiający
powzi
ął wątpliwości związane z ceną oferty zaproponowaną przez ARBUD Spółka z
ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600
Radom w wysokości 3.953.247,64 zł brutto. Oferowana cena odbiegała od wartości
szacunkowej zam
ówienia. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na
wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. Wyjaśnienia Wykonawcy nie zasługują
na uwzględnienie. Wykonawca złożył wyjaśnienia, nie przedstawiając jednak wystarczających
dowodów, z których wynikałoby iż realizacja przedmiotowego zamówienia za cenę
zaoferowaną w złożonej ofercie jest możliwa, a zadanie byłoby zrealizowane z należytą
starannością. W postępowaniu wyjaśniającym Wykonawca powinien udowodnić, nie budzące
wątpliwości Zamawiającego wyjaśnienia że zaoferowane ceny są racjonalne i umożliwiają
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać iż
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i
rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie. Wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny
oraz w jakim stopniu wskazane
przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak
również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać w Wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez
niego cenę uważa za rażąco niską. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny
oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim
cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wykonawca w wyjaśnieniu stwierdził „że
„Posiadamy własny park maszynowy, dzięki któremu koszty związane z pracą maszyn są
korzystniejsze niż w przypadku wynajmu sprzętu, który generuje dodatkowe koszty.” . Stan
parku maszynowego został zobrazowany w tabeli z danymi dotyczącymi ilości i nazwy maszyn
oraz roku produkcji,
co nie stanowi przestanki do uznania obniżenia ceny. Odległość od
budowy i zaplecza administracyjno-
biurowego w minimalnym stopniu może się przyczynić do
obniżenia kosztów, ale nie w takim jak wskazuje cena oferty. W przedstawionych
wyjaśnieniach wykonawca wskazał ogólne koszty mające wpływ na ustalenie ceny oferty, a
zatem nie wykazał realności wskazanych kosztów. Reasumując, wykonawca nie uzasadnił
zamawiającemu w sposób możliwy do zaakceptowania , że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej i jego oferta
podlega odrzuceniu”.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyj
aśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w u
st. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie rozważań Izby wskazać należy, że przedmiotem badania Izby była
prawidłowość czynności Zamawiającego, podejmowanych w zakresie badania i oceny oferty
Odwołującego, w kontekście występowania w niej ceny rażąco niskiej. Po wszechstronnym
zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że odwołanie
podlega uwzględnieniu. W niniejszej sprawie omówienia Izby wymagają następujące kwestie.
Po pierwsze, z dokonanych powyżej ustaleń wynika, że nie było spornym, iż kwota
zaoferowana przez Odwołującego była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W kontekście powyższego prawidłowo
zachował się Zamawiający, który wystąpił do wykonawcy Arbud na podstawie art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp o wyjaśnienia w celu ustalenia, czy zaoferowana przez tego wykonawcę ceną nie
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i gwarantuje jego prawidłowe
wykonanie zgodnie ze specyfikacją. Nie mniej jednak we wskazanej kwestii istotnym jest treść
wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Izba
ustaliła, że wezwanie miało charakter blankietowy, powielający w zasadzie przepisy Pzp bez
wskazania szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań Zamawiającego, który
ograniczył się jedynie do ogólnego wskazania zagadnień, opisanych powyżej, które będzie
brał pod uwagę oceniając złożone wyjaśnienia.
Na kanwie powyższego Izba uznała za konieczne odniesienie się do kwestii treści
wystosowanego wezwania, bowiem bez wątpienia determinuje ono zakres i kształt odpowiedzi
udzielonej przez wykonawcę. Izba stoi na stanowisku, że w sytuacji, gdy tylko to jest możliwe,
to w
ezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień,
które budzą wątpliwości Zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez
wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez Zamawiającego, które zostały
przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty
wzbudziły wątpliwości i co do których Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju
konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez Zamawiającego do wykonawcy ma służyć
temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia
Zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Izba wskazuje, że Zamawiający
nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty
Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w
takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy
mamy
do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną. Podkreślenia wymaga, że w treści
wystosowanego wezwania Zamawiający w zasadzie ograniczył się do stwierdzenia, że „zwraca
się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wy
sokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami
wynikaj
ącymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia”. Zamawiający nie określił nawet przykładowo, jakie elementy ma na myśli, a
jedynie wskazał, że elementy, które będzie brał pod uwagę przy ocenie wyjaśnień, które w
zasad
zie stanowią powielenie w dużej części treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec tego
Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego zasadzającej się na tym, że w ramach
prowadzonego postępowania mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a
wykonawcy ni
e składali na etapie oceny ofert kosztorysu ofertowego, a zatem w tym zakresie
zasadnym było wystosowanie wezwania w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny,
bowiem Zamawiający nie zna wartości poszczególnych elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Izba wskazuje, że w takim przypadku Zamawiający mógł zobowiązać
wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ze szczególnym wyodrębnieniem kluczowych
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zwrócenia uwagi wymaga, że w
rozpoznawanej sprawie mamy
do czynienia z przedmiotem zamówienia na roboty budowlane
z czym wiąże się posiadanie przez Zamawiającego tzw. „kosztorysu inwestorskiego”, który
pokazuje poziom i strukturę kosztów. Tym samym stwierdzić należy, że Zamawiający był w
stanie wyodrębnić najbardziej znaczące pod względem ceny grupy kosztów i w przypadku,
gdyby był zainteresowany ich poziomem w ofercie Odwołującego mógł to wyraźnie wskazać w
treści wezwania.
Wobec tego Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób
stwierdzić, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe czy lakoniczne, bowiem w
treści wezwania Zamawiający nie określił stopnia ich szczegółowości i nie wskazał jakich
konkretnie informacji Zamawiający oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Zaznaczenia również
wymaga, że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał nawet, że
oczekuje przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji kosztów, nie mówiąc już o tym, że
określił stopień jej szczegółowości. Zatem trudno uznać, że wykonawca mógł się domyślić, że
Zamawiający takiej kalkulacji oczekuje i jak miałaby być ona szczegółowa. Nie mniej jednak
podkreślenia wymaga, że Odwołujący wraz z wyjaśnieniami złożył kosztorys ofertowy,
odrębnie dla każdej miejscowości, zawierający ceny jednostkowe w odniesieniu do każdej
pozycji.
W takiej sytuacji brak szczegółowego odniesienia się wykonawcy do kwestii
nieobjętych pytaniami Zamawiającego nie może prowadzić do uznania, że złożona oferta jest
ofertą z rażąco niską ceną, gdyż udzielone wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe. Skoro pytanie
Zamawiającego nie odnosi się do konkretnych elementów oferty wykonawcy – tych elementów
które mogą budzić wątpliwości Zamawiającego – i jest ono w swej treści ogólnym zapytaniem,
to w konsekwencji niewskazanym jest stawianie wykonawcy z
arzutu, że wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Zamawiający nie może zatem wyciągać wobec takiego wykonawcy negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (analogicznie wyrok z dnia 10 lipca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1498/13).
Analizując treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego zwrócenia uwagi wymaga, że
wykonawca Arbud wskazał w nich na, te elementy które w jego ocenie należy uznać za istotne z
punktu widzenia zaoferowanej ceny, tj.
korzystne warunki zakupu towaru, oszczędności z tytułu
posiadanego w zasobach własnych pełnowartościowego materiału do wymiany gruntów w
postaci ok. 15 tys. ton piasku, posiadany własny park maszynowy, dysponowanie
wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, z długoletnim stażem pracy, bliskość siedziby
Odwołującego względem zaplecza budowy. Celem wykazania ww. okoliczności wykonawca
Arbud w formie załączników przedstawił dowody w postaci:
indywidualnych ofert handlowych dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia ze
strony wykonawcy Onninen oraz Zakładu Materiałów Budowlanych mgr inż. A. P.,
kosztorysy ofertowe zawierające ceny jednostkowe w zakresie budowy sieci kanalizacji
sanitarnej w odrębnym ujęciu miejscowości Gałki oraz Wywóz,
zestawienie posia
danego sprzętu na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia,
szczegółowy wykaz pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że w kontekście treści
wystosowanego wezwania nie sposób stwierdzić, że wykonawca Arbud nie zastosował się do
wezwania Zamawiającego i przedstawił wyjaśnienia niegodne z jego oczekiwaniami, a także
takie, które pozwalają na odrzucenie jego oferty z powodu, tj. cyt. „W przedstawionych
wyjaśnieniach wykonawca wskazał ogólne koszty mające wpływ na ustalenie ceny oferty, a
zatem nie wykazał realności wskazanych kosztów. Reasumując, wykonawca nie uzasadnił
zamawiającemu w sposób możliwy do zaakceptowania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej i jego oferta podlega od
rzuceniu”.
Na kanwie powyższych rozważań Izba uznała za zasadne i konieczne odniesienie się
do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa pojawiającej się w argumentacji Zamawiającego,
zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Izba wskazuję, iż nie było
kwestionowane, iż Odwołujący nie objął klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” ani treści
złożonej oferty ani też wyjaśnień wraz z dowodami, składanych na wezwanie Zamawiającego
w odniesieniu do występowania w ofercie ceny rażąco niskiej. Powyższe zostało również
potwierdzone przez Odwołującego w toku rozprawy przy braku sprzeciwu ze strony
Zamawiającego. Nie było również sporne, że oferty handlowe nr: 202213657 i 202075640
zostały opatrzone przez wykonawcę Onninen zastrzeżeniem w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa. W kontekście powyższego Zamawiający stwierdził, że ww. dowody nie
mogły być przez niego uznane za prawidłowe i wystarczające w aspekcie badania oferty
Odwołującego w zakresie występowania ceny rażąco niskiej z uwagi na fakt niedołączenia
przez Odwołującego pisemnej zgody Sprzedawcy sporządzającego ofertę dla Odwołującego
na udostępnianie i ujawnianie osobom trzecim oferty.
Izba uznaje ww. stanowisko Zamawiającego za błędne. Przede wszystkim wskazać
należy, że z treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wynika, że nie podjął on
żadnych kroków w celu zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji
zawartych w ofertach handlowych pochodzących od wykonawcy Onninen. Wykonawca nie
zawarł takiej informacji w składanych wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2020 r. Konsekwencją
powyższego było to, że wykonawca Arbud wraz z wyjaśnieniami nie podjął żadnej próby
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest,
że tego rodzaju działań ze strony wykonawcy wymaga treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W kontekście powyższego nie budzącym żadnych wątpliwości jest, że już
na etapie składanych wyjaśnień Odwołujący powinien ww. informacje opatrzyć klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa” a także wykazać Zamawiającemu, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca tego nie uczynił to Zmawiający
zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp powinien ww. informacje uznać za jawne.
Izba prezentuje pogląd, że Zamawiający otrzymawszy ww. dowody ze strony
Odwołującego powinien się z nimi zapoznać i poddać je szczegółowemu badaniu i ocenie. W
tym zakresie kwestia potenc
jalnego zastrzeżenia jedynie przez firmę Onninen tajemnicy
przedsiębiorstwa pozostaje irrelewantna. W kontekście powyższego Izba uznała za wadliwe
stanowisko Zamawiającego, który w odniesieniu do treści ofert handlowych pochodzących ze
strony firmy Onninen
wskazywał, że nie mogą one podlegać badaniu i ocenie
Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiający także nie mógł w treści zawiadomienia o
odrzuceniu oferty wykonawcy Arbud w uzasadnieniu pisma odwołać się do argumentacji w
wykorzystaniem ich treści, bowiem znajduje się na nich informacja firmy Onninen
zastrzegająca poufność ww. informacji. Wobec powyższego bez znaczenia dla rozpoznania
sprawy pozostaje dowód złożony przez odwołującego w postaci pisma firmy Onninen, w który
oświadczono, że ww. podmiot wyraża zgodę na wgląd do jego ofert sporządzonych dla
Odwołującego na potrzeby tego postępowania.
Izba dokonała badania i analizy pisma zawierającego informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego i na jego podstawie stwierdziła, że z jego treści nie wynika, aby
przeprowadzone badanie potwierdziło, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosun
ku do przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z Odwołującym, że treść ww. pisma
jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie występowania w
ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko szczątkowo ale i mało
konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. Jak wskazano
powyżej niektóre okoliczności zupełnie pominął. Dostrzeżenia wymaga, że dopiero w toku
rozprawy Zamawiający podał bardziej szczegółową argumentację w odniesieniu do kosztów
zawartych w poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, przedstawionego przez
Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, do którego w ogóle nie odniósł się w treści pisma o
odrzuceniu jego oferty. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku ofert handlowych
przedłożonych przez Odwołującego.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że o ile w przypadku wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu ciężar dowodu, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa
na wykonawcy to
w przypadku czynności odrzucenia jego oferty obowiązek wykazania
okoliczności związanych z tym, że oferta podlega odrzuceniu spoczywa na Zamawiającemu.
Wobec tego zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert
szczegółowo i konkretnie wskazać i opisać wszystkie przyczyny na podstawie których uznał,
że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Na kanwie powyższych rozważań nie może ostać
się stwierdzenie Zamawiającego, że „Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać w
Wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską”. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że rację ma Odwołujący, który wskazywał, że w rozpoznawanej
sprawie brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Bior
ąc pod uwagę zgłaszany w toku rozprawy poziom rozpiętości cen w zakresie
poszczególnych pozycji pomiędzy szacunkami Zamawiającego a kwotami podanymi przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę Arbud wraz z
wyjaśnieniami wskazać należy, że powyższa kwestia wymaga dalszego wyjaśnienia ze strony
wykonawcy. Również inne zagadnienia, związane z wyjaśnieniami Odwołującego i złożonymi
dowodami wymagają wyjaśnienia. Przykładowo zgłaszana przez Zamawiającego kwestia
rozbieżności pomiędzy treścią wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, w których w pkt 1
odwołał się do dowodu pochodzącego od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Spec-bet M. P.
z siedzibą w Makowcu k. Radomia, ul Radomska 13, 26-640 Skaryszew podczas, gdy jako
dowód została załączona wyceny materiałów budowlanych firmy Zakładu Materiałów
Budowla
nych mgr. inż. A. P. . W związku z tym Izba uznała, że pełne zbadanie zagadnienia
dotyczącego występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej wymaga powtórnego
wezwania wykonawcy Arbud na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą wystosowanie powtórnego wezwania do wykonawcy,
dotyczącego złożenia wyjaśnień jest dopuszczalne jeśli odnosi się i zawiera w zakresie
pierwotnie składanych przez wykonawcę wyjaśnień lub dowodów, a nie stanowi dla
wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie zagadnień do których powinien był się odnieść w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Uwzględniając stanowisko Izby wyrażone
p
owyższej stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający powinien dokonać
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego połączonej z ponownym wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wskazane przez Izbę naruszenia,
które zostały opisane powyżej, miały wpływ na wynik postępowania dlatego też Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności opisanych w
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie
fakturę VAT.
……………………………….………
1. Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Gielniów z siedzibą w
Gielniowie
przy Pl. Wolności 75:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ARBUD Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty
wykonawcy ARBUD Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul.
Staroopatowskiej 24, lok. 52
połączone z ponownym wezwaniem ww.
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Gielniów z siedzibą w
Gielniowie
przy Pl. Wolności 75 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARBUD Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminę Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl.
Wolności 75 na rzecz wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu
przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………..……….………
Sygn. akt KIO 82/20
Uzasadnienie
Gmina Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75 (dalej: „Zamawiający” lub
„Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Gałki, Wywóz".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych,
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 9 grudnia 2019 r. pod nr 634082-N-2019.
Pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ARBUD
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 (dalej:
„Odwołujący” lub „Arbud”) o czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
co zostało zaskarżone przez wykonawcę Arbud odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy:
I.
art. 90
ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień
Odwołującego w zakresie ceny oferty, w ramach której Zamawiający wziął pod uwagę
jedynie część twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach
wyjaśnień, zaś w pozostałym zakresie, przedstawione twierdzenia i dowody pominął,
mimo że dotyczyły kluczowych czynników cenotwórczych, potwierdzały rynkowy
charakter zaoferowanej ceny oraz możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia;
II.
art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucen
ie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że
złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie była ona rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie
ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz, gdyby oceniono je w całości a nie częściowo potwierdzały, że cena
oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia;
III.
art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pz
p, przez uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie
do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty;
IV.
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie i op
arcie na nim czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy treści zawiadomienia o wyniku
postępowania w zakresie odrzucenia ofert i nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy;
V.
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego zastosowanie i oparcie na
nim czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy
oceny wyjaśnień i nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny;
VI.
art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realne,
umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku,
VII.
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez
odrzuceniem jego oferty, mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny
oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia;
VIII.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił, że treść wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego była szczegółowa, zawierała kosztorysy i oferty, opis
działalności wykonawcy i co do zasady odpowiadała treści wezwania do złożenia wyjaśnień.
Natomiast treść wezwania do złożenia wyjaśnień była bardzo ogólna. Zamawiający w istocie
ograniczył się do przekopiowania z ustawy treści art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Poza tym
Zamawiający nie określił w wezwaniu co konkretnie miało podlegać wyjaśnieniu przez
Odwołującego. Nie oznacza to jednak, że wyjaśnienia Odwołującego były ogólne, czy też
zawierały gołosłowne twierdzenia. Odwołujący wskazywał, że do wyjaśnień załączył dowody
na potwierdzenie wskazywanych okoliczności. Ponadto wykonawca Arbud podnosił, że
załączył do wyjaśnień kosztorysy ofertowe z dnia 19.12.2019 r. dotyczące wykonania robót w
Gałkach i Wywozie. W kosztorysach tych przedstawił ceny jednostkowe dla wszystkich prac
objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie z kosztorysów ofertowych wynika, że
Odwołujący założył stawkę roboczogodziny na poziomie 16 zł. Zdaniem Odwołującego należy
zwrócić uwagę, że jest to wyższy poziom niż wynika to z przepisów rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
Kolejno Odwołujący podnosił, że ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana
przez Zamawiającego wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Jego zdaniem z uzasadnienia do
czynności odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Odwołującego, w
zakresie ceny oferty, wziął pod uwagę wyłącznie część przedstawionych tam twierdzeń i
dowodów. W opinii wykonawcy Arbud na podstawie treści uzasadnienia można ustalić, że
Zamawiający wziął pod uwagę wyłącznie twierdzenia i dowody Odwołującego dotyczące:
posiadania własnego sprzętu (lecz wyłącznie w kontekście wyeliminowania kosztów najmu
maszyn) oraz posiadania zaplecza budowy w niewielkiej odległości do placu budowy. Wobec
tego Odwołujący stwierdził, że poza tym do czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający nie
odniósł się merytorycznie do twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień. Tym
samym wykonawca Arbud uznawał, że Zamawiający nie odniósł się w ogóle do złożonych
przez Odwołującego twierdzeń i dowodów w pozostałym zakresie, tj. dotyczących:
korzystnych warunków zakupu towarów oraz przykładowych ofert dostawców,
posiadania w zasobach własnego materiału do wymiany gruntu,
posiadania własnego sprzętu, lecz w kontekście zastąpienia wykonania prac ręcznych
występujących w SIWZ wykonaniem ich przez wyspecjalizowane maszyny i
elektronarzędzia (koparki, zagęszczarki, zgrzewarki),
posiadania doświadczonej kadry i wykazu osób,
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych ujętych w kosztorysach ofertowych z
dnia 19.12.2019 r.
Odwołujący stał na stanowisku, że twierdzenia i dowody złożone przez niego w
powyższym zakresie miały istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Potwierdzały one, że
zaoferowana cena:
ma charakter rynkowy (opiera się na wycenie materiałów przez podmioty trzecie, z
uwzględnieniem dostępnych Odwołującemu rabatów, przy czym łączna wartość ofert
przedstawionych w ramach wyjaśnień wynosiła aż 1 254 589,29 zł brutto),
gwarantuje możliwość wykonania zamówienia w sposób ekonomiczny (możliwość
zastąpienia wykonania prac ręcznych występujących w SIWZ wykonaniem ich przez
wyspecjaliz
owane maszyny i elektronarzędzia, oparcie realizacji zamówienia na
doświadczonej kadrze, biegłej w wykonawstwie zamówień o takim charakterze).
Kolejno Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie odniósł się również do
przedstawionych przez Odwołującego kosztorysów ofertowych, podczas gdy przedstawiono
tam ceny jednostkowe za prace objęte przedmiotem zamówienia. Ponadto pominięcie przez
Zamawiającego kosztorysów ofertowych ma o tyle znaczenie, że wynika z nich, że
Odwołujący założył stawkę roboczogodziny na poziomie 16,00 zł. Ponadto wykonawca Arbud
stwierdził, że z treści uzasadnienia nie wynika jakimi kryteriami kierował się Zamawiający
pomijając pozostałe twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego co jego zdaniem
wydaje się być sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W
związku z powyższym w opinii Odwołującego dokonana przez Zamawiającego ocena
złożonych przez niego wyjaśnień jest wadliwa. Jego zdaniem Zamawiający całkowicie
pominął, że sformułowane przez niego wezwanie było bardzo ogólne. Oznacza to, że
Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień Odwołującego bez uwzględnienia poziomu
szczegółowości sporządzonego przez siebie wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził jednocześnie, że dokonana przez Zamawiającego ocena
wy
jaśnień Odwołującego była wybiórcza, nieprzejrzysta. Wskazuje na to odniesienie się w
treści uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty tylko do części twierdzeń i dowodów
przedstawionych przez Odwołującego. Zamawiający całkowicie pominął przy tej ocenie
twierdzenia i dowody mające kluczowe znaczenie dla potwierdzenia, że cena oferty
Odwołującego jest rynkowa i umożliwia prawidłową realizację zamówienia. Nie wiadomo jakimi
kryteriami Zamawiający kierował się pomijając część twierdzeń i dowodów Odwołującego.
Tymczasem w orzecznictwie wskazuje się, że odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę
powinno opierać się na całokształcie złożonych wyjaśnień (wyrok KIO z dnia 22.01.2019 r.,
sygn. akt KIO 2519/18). Zdaniem Odwołującego w powyższych powodów dokonana przez
Zamawiającego ocena jego wyjaśnień oraz będąca następstwem tej oceny, czynność
odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, były wadliwe i
zostały dokonane z naruszeniem odpowiednio przepisów art. 90 ust. 3 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 90 ust. 3 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp przez uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób
nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w
ramach wyjaśnień ceny oferty wykonawca Arbud podniósł, że jednocześnie Zamawiający
podał w uzasadnieniu, że „Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać wykonawcy,
dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską". W ocenie Odwołującego
takie uzasadnienie czynności odrzucenia oferty jest sprzeczne z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że celem ww. przepisu jest zagwarantowanie wykonawcy, którego
oferta została odrzucona, możliwości zapoznania się motywami działania zamawiającego oraz
umożliwienie ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w
ramach środków ochrony prawnej. Jednocześnie, z uwagi na określoną w art. 7 ust. 1 Pzp
zasadę przejrzystości postępowania wydaje się, że w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający
powinien podać wszystkie (a nie tylko niektóre) powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty
wykonawcy. Odwołujący argumentował, że w niniejszej sytuacji uzasadnienie faktyczne
odrzucenia ofer
ty Odwołującego nie wypełnia celu, jaki ma realizować art. 92 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się jedynie do części
wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych przez Odwołującego. Nie wiadomo jednocześnie
cz
y Zamawiający w ogóle wziął pod uwagę pozostałą część tych wyjaśnień (a ewentualnie
jeśli wziął - to czemu uznał, że te twierdzenia i dowody nie mają znaczenia dla możliwości
zaoferowania ceny na poziomie właściwym dla Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że w
ten sposób Zamawiający uniemożliwił jemu zakwestionowanie czynności odrzucenia oferty od
strony merytorycznej w zakresie twierdzeń i dowodów złożonych w ramach wyjaśnień, a
całkowicie pominiętych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia.
Kolejn
o wykonawca Arbud zaprezentował argumentację dotyczącą zarzutu naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie i oparcie na nim czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy treści zawiadomienia o wyniku postępowania
w zakresie odrzucenia ofert i nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy
oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego zastosowanie i
oparcie na nim czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy
oceny wyjaśnień i nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w uzasadnieniu do czynności odrzucenia
oferty Odwołującego podał, że podstawą prawną tego działania jest art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Tymczasem przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może w ogóle stanowić
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, bowiem dotyczy obowiązku informacyjnego
Zamawiającego w zakresie wyniku postępowania (a dokładnie w zakresie odrzuconych ofert).
W związku z powyższym wykonawca Arbud uznawał, że odrzucenie jego oferty na podstawie
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp było wadliwe.
Kolejno Odwołujący stwierdził, że przepis art. 90 ust. 3 Pzp nie może również stanowić
samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w związku z zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny. Zwracał uwagę, że przepis ten dotyczy oceny wyjaśnień, która to ocena może
dopiero prowadzić do czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Takie
rozumienie art. 90 ust. 3 Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie i piśmiennictwie (wyrok
KIO z dnia 23.11.2011 r., sygn. akt KIO 2431/11). W związku z powyższym, w ocenie
Odwołującego, czynności odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę była wadliwa o
tyle, że oparta została na przepisie art. 90 ust. 3 Pzp, który nie może stanowić samodzielnej
podstawy do odrzucenia oferty w tym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia
oferty nie wskazał w ogóle na przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Na końcu Odwołujący odniósł się do zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
odrzucenie jego oferty, która zawiera ceny realne, umożliwiające realizacje zamówienia i
osiągniecie zysku oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
ceny oferty przez odrzuceniem jego oferty, mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego
charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa i właściwie
skosztorysowana (Zamawiający nie miał żadnych uwag odnośnie kosztorysu, nie zadawał
pytań, nie wskazywał na nieprawidłowości), umożliwia uzyskanie godziwego zysku i
gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził,
że odrzucenie jego oferty jest całkowicie bezzasadne. Z faktu odrzucenia oferty Odwołującego
z uwagi na rażąco niską cenę wywodził on, że Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych
wyjaśnień, natomiast nie było tak, że potwierdziły one rażąco niską cenę. W takiej sytuacji
Zamawiający, przed odrzuceniem oferty, powinien był wezwać Odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a tym samym umożliwić
mu odniesienie się do wszelkich wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający mógł go wezwać do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie okoliczności, które zakwestionowane zostały w uzasadnieniu do
odrzucenia oferty, tj. o ile konkretnie obniżono koszty realizacji zamówienia dzięki posiadaniu
własnego sprzętu, o ile obniżono koszty realizacji zamówienia, w tym koszty pracy dzięki
posiadaniu zaplecza budowy w niewielkiej odległości od placu budowy. Zamawiający mógł
również wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie złożonych
kosztorysów ofertowych. Wskazać należy, że Odwołujący podał tam kluczowe informacje o
sposobie kalkulacji swojej oferty, tj.: ceny jednost
kowe za wszystkie czynności objętej
przedmiotem zamówienia, wysokość założonego zysku, wysokość kosztów pośrednich,
stawkę roboczogodziny. W okolicznościach niniejszej sprawy ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty - było w ocenie Odwołującego tym bardziej uzasadnione, że
treść pierwotnego wezwania była bardzo ogólna i w istocie ograniczała się do przekopiowania
treści art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp z pominięciem wskazania w wezwaniu co do dokładnie miało
zostać wyjaśnione przez Odwołującego. W tym miejscu wykonawca Arbud wskazywał, że w
orzecznictwie dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
w sytuacji, gdy po stronie Zamawiającego, po udzieleniu pierwszych wyjaśnień, nadal
utrzymują się wątpliwości co rzetelności wyliczenia ceny. Akcentuje się, że takie wezwanie
może nastąpić w szczególności, jeśli pierwotne wezwanie było ogólne.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu, gdyby Zamawiający go wezwał
do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym powyżej, w szczególności informacji zawartych,
w złożonym w ramach pierwotnych wyjaśnień, kosztorysach ofertowych, to Odwołujący
udzieliłby dodatkowych wyjaśnień, gdzie ostatecznie wyeliminowałby wszelkie wątpliwości
Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz możliwości
prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę. W takiej sytuacji nie doszłoby do odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Zaniechanie w powyższym zakresie
zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na ww. odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu ww. stanowiska Zamawiający wskazywał m. in., że Odwołujący miał
wyznaczony dziewięciodniowy (9 dniowy) termin na udzielenie wyjaśnień, z uwagi na okres
noworoczny. Odwołujący miał odpowiednio dużo czasu, aby sporządzić wyczerpujące
wyjaśnienia; ale także zebrać dowody na poparcie tez wyjaśniających. Obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy zgodnie z art. 90
ust. 2 Pzp. W tym celu wykonawca powinien posługiwać się nie tylko wyjaśnieniami, ale i
dowodami. Jednakże w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi,
co, zostało wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Zamawiający wskazywał, że
Odwołujący zarzucał, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień była ogólna i Zamawiający nie
wskazał w wezwaniu co dokładnie miało zostać wyjaśnione. Zdaniem Zamawiającego nie
sposób się zgodzić z wyżej prezentowanym stwierdzeniem, z uwagi na fakt, że w wezwaniu
Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny w rozumieniu wszystkich elementów, które cenę oferty
kształtowały. Odwołujący dokładnie tak odczytał treść wezwania, o czym Odwołujący sam
nadmienił w odwołaniu i wskazał, że złożone wyjaśnienia były dostosowane do treści
wezwania i nie były ogólne ani bez pokrycia. Zamawiający podkreślał, że w akapicie drugim
wezwania zostało sprecyzowane, co Zamawiający będzie brał pod uwagę oceniając złożone
wyjaśnienia.
Następnie Zamawiający podnosił, że z uwagi na fakt, iż w prowadzonym
postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, a wszyscy wykonawcy, w .tym
Odwołujący, na etapie składania ofert nie zostali zobligowani do przedłożenia kosztorysu
ofertowego, zasadny
m było zwrócenie się do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy o udzielenie wyjaśnień w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny z oferty. W
ocenie Zamawiającego taki sposób postępowania jest logiczny nie godzący w przepisy Pzp,
zważywszy, że Zamawiający nie znając wartości żadnego elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, odnieść się może wyłącznie do całkowitej ceny ryczałtowej podanej w
ofercie. Stąd zarzut nieprecyzyjności jest chybiony. Zamawiający nadmieniał, że Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie zareagował w sposób pozytywny, co więcej - z jego punktu widzenia
optymalny. Co potwierdza, że w sytuacji, gdy Zamawiający wniósł o wyjaśnienia w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, miał na, celu złożenie wyjaśnień
całościowych w tym przedmiocie, co Odwołujący odczytał jednoznacznie i bez wątpliwości co
do treści wnioskowanych wyjaśnień.
Zamawiający podkreślał, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy, posługuje się
sformułowaniem „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” to tym samym
należy odczytywać ten zapis w ten sposób, że Zamawiający ma prawo do udzielenia
wyjaśnień w zakresie. ceny jako całości, w szczególności w sytuacji, gdy brak jest w ofercie
cen jednostkowych. Inna możliwość w prowadzonym postepowaniu przez Zamawiającego nie
występuje.
Zamawiającego stwierdził, że rozważył wszystkie wyjaśnienia ujęte w odpowiedzi na
wezwanie, a także szczegółowo i dogłębnie zapoznał się ze wszystkimi dowodami
załączonymi do udzielonych wyjaśnień. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym, że
wykonawca złożył wyjaśnienia, nie przedstawiając jednak wystarczających dowodów, z
których wynikałoby, iż realizacja przedmiotowego zamówienia za cenę zaoferowaną w
złożonej ofercie jest możliwa, a zadanie byłoby zrealizowane z należytą starannością. W
ocenie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie korzystnych warunków zakupu towaru na
wykonanie zadania z indywidualną wyceną, rabatami oraz transportem na teren budowy
potwierdzone m.in. dołączonymi wydrukami ofert z firmy Onninen sp. z o. o. nie mogły być
uznane za potwierdzające ich pozyskanie przez Zamawiającego, z uwagi na fakt
niedołączenia przez Odwołującego pisemnej zgody sprzedawcy sporządzającego ofertę dla
Odwołującego na udostępnianie i ujawnianie osobom trzecim oferty, co wskazano w
warunkach dodatkowych do oferty Onninen sp. z o. o. nr 202213657 i 202075640. Ubocznie
Zamawiający wskazywał na brak potwierdzenia złożenia zamówienia gwarantującego zakup
towarów i jego rezerwację, a także wyłączających rękojmię, o czym stanowi pkt 1, 2, 9
warunków dodatkowych. Następnie Zamawiający przywoływał pkt 14 warunków dodatkowych
do przedmiotowych ofert, w którym podano, że treść oferty jest poufna, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i nie może być udostępniana lub ujawniana osobom trzecim bez
uprzedniej, pisemnej zgody Sprzedającego. Nieuprawnione udostępnianie, ujawnianie lub
powielanie oferty w całości lub części, a także inne działania Kupującego o podobnym -
charakterze są prawnie zabronione podlegają ściganiu na podstawie stosownych ustaw, w tym
przepisów Kodeksu Karnego oraz z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający wyjaśniał, że wszedł w posiadanie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa poprzez dołączenie ich jako dowodu na brak rażąco niskiej ceny w ofercie
Odwołującego i jego zdaniem zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie mógł uznać przedstawionych ofert jako dowodów na potwierdzenie, że cena
wskazana przez Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia. Stąd Zamawiający musiał pominąć oferty z firmy Onninen sp. z o. o.
jako dowody załączone do wyjaśnień, gdyż w sytuacji ich uznania dokonałby ich
wykorzystania, czym naraziłby się na popełnienie deliktu. Zdaniem Zamawiającego ww. oferty
przy wyjaśnieniach nie mogły stanowić dowodu na potwierdzenie cen materiałów, a jedynie
zamówienie co wynikało z pouczeń zawartych w warunkach dodatkowych ofert Onninen
sp. z o. o. W opinii Zamawiającego także załączone oferty z Zakładu Materiałów Budowlanych
mgr inż. A. P. NIP 796007…. nie mogą potwierdzać opisanego w wyjaśnieniach korzystnego
zakup
u towaru z uwzględnieniem indywidualnych wycen, rabatów oraz transportu produktów
na teren budowy, gdyż nie są to oferty podmiotu wskazanego w treści wyjaśnień, którym jest
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Spec-bet M. P. NIP 796003…. . Są to różne podmioty
gospodarcze. Treść pisemnych wyjaśnień Odwołującego i w tym zakresie, nie koresponduje z
załączonymi dokumentami, z uwagi na okoliczność, że dokumenty te nie posiadają waloru
dowodowego, co do wykonania ceny rynkowej.
Zamawiający kolejno wskazywał, że Odwołujący podał: "że Zamawiający oprócz braku
odniesienia się do korzystnych warunków zakupu towaru, Zamawiający nie odniósł się do.
posiadania w zasobach własnych pełnowartościowego materiału do wymiany gruntów tj. ok.
15 tys. ton piasku, pos
iadania wykwalifikowanej kadry pracowniczej zatrudnionej „na umowy o
pracę z wynagrodzeniem uwzględniającym minimalną stawkę godzinową wraz z wykazem
stanowisk pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotu zamówienia, kalkulacji
cen w kosztorysach. Za
mawiający stwierdził, że nie odniósł się do złożonych wyjaśnień
Odwołującego w/w zakresie, z uwagi na fakt że nie kwestionował twierdzeń Odwołującego.
Ponieważ nie można było się odnieść do poszczególnych cen ujętych w kosztorysach z
przyczyn braku dowodów potwierdzających ceny towarów i materiałów. W świetle braku
wiarygodności przedstawionych ofert, co wynika z sytuacji opisanych w treści uzasadnienia.
Zamawiający stwierdził, że nie miał możliwości na dokonanie. oceny kosztorysów ofertowych
gdyż, dowody w postaci ofert Onninen sp. z o. o. i Zakładu Materiałów Budowlanych mgr inż.
A. P.
wskazane na ich poparcie nie mogły być ujawnione oraz uznane za wiarygodne, tym
samym nie było możliwości weryfikacji cen w zakresie zaoferowanym dotyczącym zakupu
materiałów.
Zamawiający stał na stanowisku, że o naruszeniu art. 7 ust.. 1 ustawy można byłoby
mówić, w sytuacji gdyby Zamawiający uznał wyjaśnienia i twierdzenia w pełni za zasadne. a
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzałaby, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej cenę w stosunku, do przedmiotu zamówienia, a stanowisko
Zamawiającego byłoby oparte na dowodach zawierających informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa albo pochodzące od innego podmiotu gospodarczego, gdyż naruszyłby
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Kolejno Zamawiający podnosił, że z powodu niemożliwości oceny czy cena nie jest
rażąco niska poprzez załączenie dowodów w formie ofert na materiały i towary, które nie
mogły być uznane za poprawne przez Zamawiającego, z uwagi na ich ww. „ułomność”. Stąd
stanowisko Zamawiającego, że nie złożenie dowodów, które mogłyby stanowić podstawę do
przyjęcia wyjaśnień w zakresie cen materiałów, było takie, że wyjaśnienia te stały się
lakoniczne. Niep
rzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny
może uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi
potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji
Zamawiający winien odrzucić ofertę wyłącznie na podstawie art, 90 ust. 3 Pzp tj. bez
powoływania się na art. 89 Pzp.
Zamawiający następnie podniósł, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał
jakim wyjaśnieniom nie dał wiary. Zaś w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia
Zamawiający wskazał, że nie mam obowiązku podpowiadać wykonawcy dlaczego,
zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco: niską. W ocenie Zamawiającego wynika to
z faktu, że Odwołujący jest profesjonalistą, działa w formie spółki prawa handlowego, stąd
dołączenie do wyjaśnień dokumentów nie mających waloru dowodów na poparcie braku
rażąco niskiej ceny, w zakresie ofert na materiały, a tym samym brak udowodnienia, że
zaproponowana cena jest ceną rynkową stoi także w sprzeczności z jego gospodarczym.
profesjonalizmem. Wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Zamawiający podnosił, że
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie może wskazywać Odwołującemu, na co miał
on zwrócić uwagę poprzez kolejne wezwanie, w sytuacji gdy dowody w postaci ofert towaru i
materiałów byty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz pochodziły od innego podmiotu
gospodarczego oraz nie potwierdzały pewności ich pozyskania do realizacji zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku, a wręcz nie może zwracać się o kolejne wyjaśnienia w
zakresie już złożonych wyjaśnień, gdyż naruszyłby art. 7 ust. 1 ustawy.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron,
złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co
następuje.
Nie było sporne miedzy stronami, że zaoferowana przez Odwołującego cena
(3 953
247,67 z ł brutto) jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług ( 5 859 475,23 zł).
Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 30 grudnia 2019 r. skierował do
Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, wezwanie do złożenia wyjaśnień.
W treści wezwania Zamawiający podał m. in., że: „ (…) w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta
złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Zamawiający oceniając złożone
wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa, kosztów prac, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust 3.5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2177 z późn. zm.), lub pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. (…)”.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia o następującej treści:
„(…) wyjaśniam, że przedstawiona przez nas oferta uwzględnia ceny rynkowe i koszty prac
zgodne z obowiązującymi przepisami w 2019 i 2020 r. W szczególności wyjaśniamy, że
głównym czynnikami wpływającymi na cenę oferty są:
1.
Korzystne warunki zakupu towaru na wykonanie zadania, uwzględniające indywidualną
wycenę, rabaty oraz transport zamówionych produktów na teren budowy. Dowód:
wycena z hurtowni Onninen sp. z o. o.
z siedzibą ul. Emaliowa 28, 02-295 Warszawa
oraz z Przedsiębiorstwa Wielobranżowe Spec - bet M. P. z siedzibą w Makowcu k.
Radomia, ul Radomska 13, 26-640 Skar
yszew. Wyceny materiałów budowlanych
stanowią Załącznik nr 1.
2.
Posiadamy w zasobach własny pełnowartościowy materiał do wymiany gruntów tj. ok.
15 tys. ton piasku, pozyskany podczas realizacji zadnia pn. „Kontynuacja
projektowania i budowa obwodnicy Radomia
w ciągu drogi krajowej nr 7 na
parametrach drogi ekspresowej”, będąc oficjalnym podwykonawcą robót. Jedyne
koszty związane z wymianą gruntu to koszt własnego transportu.
3.
Posiadamy własny park maszynowy, dzięki któremu koszty związane z pracą maszyn
są korzystniejsze niż w przypadku wynajmem sprzętu, który generuje dodatkowe
koszty. Po
nadto zastąpienie prac ręcznych w SIWZ wykonaniem ich przez
wyspecjalizowane maszyny i elektronarzędzia typu koparki, zagęszczarki, zgrzewarki
itp., mają wpływ na zmniejszenie kosztów robót. Wykaz maszyn stanowi Załącznik nr
2.
4.
Posiadamy wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, z długoletnim stażem pracy, która
zatrudniona jest na umowy o pracę, uwzględniając art. 2. ust. 3.5 Ustawy z dnia
10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu z
a pracę ( tj. Dz. U. z 2018, poz. 2177 z
poźn. zm.) Zakładana w kosztorysie roboczo godzina wynosi 16 zł netto + 50 %
kosztów pośrednich co daje 24 zł netto. Dowód: Wykaz stanowisk pracowników
oddelegowanych do wykonania zadania stanowiący Załącznik nr 3 oraz załączone do
oferty kosztorysy.
5.
Zaplecze budowy będzie mieściło się w posiadanym na własność przenośnym
zapleczu administracyjno-
biurowym oraz w siedzibie firmy. Odległość budowy od bazy
technicznej firmy wynosi ok. 56 km. Prowadzenie budowy w tak blis
kiej odległości od
zaplecza firm
y, w znaczy sposób obniża koszty wykonania zadania. Ma to wpław na
zmniejszenie kosztów zakupu paliwa, pozwala oszczędzić czas dojazdu pracowników
na miejsce pracy, co przekłada się na efektywność. Jednocześnie bliskość budowy
generuje oszczędności w zakresie kosztów pracy pracowników, ponieważ nie ma
potrzeby zapewnienia zakwaterowania i pracy w delegacji. Mapa dojazdu stanowi
Załącznik nr 4.
W zawiązku z przedstawionymi dowodami oświadczam, że ARBUD Sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą przy ul. Staroopatowskiej 24/52, 26-600 Radom, wykona przedmiot zamówienia w
zaoferowanej w postępowaniu cenie”. Wraz z pismem Odwołujący przekazał Zamawiającemu
dowody w postaci załączników opisanych w treści niniejszego pisma.
Następnie pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”
zamawiający zawiadomił Odwołującego czynności odrzucenia jego oferty. W treści pisma
Zamawiający podał, że: „Działając zgodnie z art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz.U z 2019r poz. 1843 ze zm.) Zamawiający
zawiadamia o odrzuceniu oferty Wykonawcy: ARBUD Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Oferta Wykonawcy została odrzucona na
mocy art. 90 ust.3 wymienionej ustawy”.
Zaś w uzasadnienie prawnym i faktycznym Zamawiający podał, że: „Na podstawie art.
92 ust. 1 pkt.3 Ustawy prawo Zamówień Publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 90 ust.3 cytowanej ustawy. W toku oceny ofert Zamawiający
powzi
ął wątpliwości związane z ceną oferty zaproponowaną przez ARBUD Spółka z
ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600
Radom w wysokości 3.953.247,64 zł brutto. Oferowana cena odbiegała od wartości
szacunkowej zam
ówienia. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na
wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. Wyjaśnienia Wykonawcy nie zasługują
na uwzględnienie. Wykonawca złożył wyjaśnienia, nie przedstawiając jednak wystarczających
dowodów, z których wynikałoby iż realizacja przedmiotowego zamówienia za cenę
zaoferowaną w złożonej ofercie jest możliwa, a zadanie byłoby zrealizowane z należytą
starannością. W postępowaniu wyjaśniającym Wykonawca powinien udowodnić, nie budzące
wątpliwości Zamawiającego wyjaśnienia że zaoferowane ceny są racjonalne i umożliwiają
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać iż
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i
rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie. Wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny
oraz w jakim stopniu wskazane
przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak
również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać w Wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez
niego cenę uważa za rażąco niską. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny
oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim
cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wykonawca w wyjaśnieniu stwierdził „że
„Posiadamy własny park maszynowy, dzięki któremu koszty związane z pracą maszyn są
korzystniejsze niż w przypadku wynajmu sprzętu, który generuje dodatkowe koszty.” . Stan
parku maszynowego został zobrazowany w tabeli z danymi dotyczącymi ilości i nazwy maszyn
oraz roku produkcji,
co nie stanowi przestanki do uznania obniżenia ceny. Odległość od
budowy i zaplecza administracyjno-
biurowego w minimalnym stopniu może się przyczynić do
obniżenia kosztów, ale nie w takim jak wskazuje cena oferty. W przedstawionych
wyjaśnieniach wykonawca wskazał ogólne koszty mające wpływ na ustalenie ceny oferty, a
zatem nie wykazał realności wskazanych kosztów. Reasumując, wykonawca nie uzasadnił
zamawiającemu w sposób możliwy do zaakceptowania , że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej i jego oferta
podlega odrzuceniu”.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyj
aśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w u
st. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie rozważań Izby wskazać należy, że przedmiotem badania Izby była
prawidłowość czynności Zamawiającego, podejmowanych w zakresie badania i oceny oferty
Odwołującego, w kontekście występowania w niej ceny rażąco niskiej. Po wszechstronnym
zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że odwołanie
podlega uwzględnieniu. W niniejszej sprawie omówienia Izby wymagają następujące kwestie.
Po pierwsze, z dokonanych powyżej ustaleń wynika, że nie było spornym, iż kwota
zaoferowana przez Odwołującego była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W kontekście powyższego prawidłowo
zachował się Zamawiający, który wystąpił do wykonawcy Arbud na podstawie art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp o wyjaśnienia w celu ustalenia, czy zaoferowana przez tego wykonawcę ceną nie
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i gwarantuje jego prawidłowe
wykonanie zgodnie ze specyfikacją. Nie mniej jednak we wskazanej kwestii istotnym jest treść
wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Izba
ustaliła, że wezwanie miało charakter blankietowy, powielający w zasadzie przepisy Pzp bez
wskazania szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań Zamawiającego, który
ograniczył się jedynie do ogólnego wskazania zagadnień, opisanych powyżej, które będzie
brał pod uwagę oceniając złożone wyjaśnienia.
Na kanwie powyższego Izba uznała za konieczne odniesienie się do kwestii treści
wystosowanego wezwania, bowiem bez wątpienia determinuje ono zakres i kształt odpowiedzi
udzielonej przez wykonawcę. Izba stoi na stanowisku, że w sytuacji, gdy tylko to jest możliwe,
to w
ezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień,
które budzą wątpliwości Zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez
wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez Zamawiającego, które zostały
przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty
wzbudziły wątpliwości i co do których Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju
konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez Zamawiającego do wykonawcy ma służyć
temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia
Zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Izba wskazuje, że Zamawiający
nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty
Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w
takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy
mamy
do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną. Podkreślenia wymaga, że w treści
wystosowanego wezwania Zamawiający w zasadzie ograniczył się do stwierdzenia, że „zwraca
się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wy
sokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami
wynikaj
ącymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia”. Zamawiający nie określił nawet przykładowo, jakie elementy ma na myśli, a
jedynie wskazał, że elementy, które będzie brał pod uwagę przy ocenie wyjaśnień, które w
zasad
zie stanowią powielenie w dużej części treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec tego
Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego zasadzającej się na tym, że w ramach
prowadzonego postępowania mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a
wykonawcy ni
e składali na etapie oceny ofert kosztorysu ofertowego, a zatem w tym zakresie
zasadnym było wystosowanie wezwania w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny,
bowiem Zamawiający nie zna wartości poszczególnych elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Izba wskazuje, że w takim przypadku Zamawiający mógł zobowiązać
wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ze szczególnym wyodrębnieniem kluczowych
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zwrócenia uwagi wymaga, że w
rozpoznawanej sprawie mamy
do czynienia z przedmiotem zamówienia na roboty budowlane
z czym wiąże się posiadanie przez Zamawiającego tzw. „kosztorysu inwestorskiego”, który
pokazuje poziom i strukturę kosztów. Tym samym stwierdzić należy, że Zamawiający był w
stanie wyodrębnić najbardziej znaczące pod względem ceny grupy kosztów i w przypadku,
gdyby był zainteresowany ich poziomem w ofercie Odwołującego mógł to wyraźnie wskazać w
treści wezwania.
Wobec tego Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób
stwierdzić, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe czy lakoniczne, bowiem w
treści wezwania Zamawiający nie określił stopnia ich szczegółowości i nie wskazał jakich
konkretnie informacji Zamawiający oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Zaznaczenia również
wymaga, że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał nawet, że
oczekuje przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji kosztów, nie mówiąc już o tym, że
określił stopień jej szczegółowości. Zatem trudno uznać, że wykonawca mógł się domyślić, że
Zamawiający takiej kalkulacji oczekuje i jak miałaby być ona szczegółowa. Nie mniej jednak
podkreślenia wymaga, że Odwołujący wraz z wyjaśnieniami złożył kosztorys ofertowy,
odrębnie dla każdej miejscowości, zawierający ceny jednostkowe w odniesieniu do każdej
pozycji.
W takiej sytuacji brak szczegółowego odniesienia się wykonawcy do kwestii
nieobjętych pytaniami Zamawiającego nie może prowadzić do uznania, że złożona oferta jest
ofertą z rażąco niską ceną, gdyż udzielone wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe. Skoro pytanie
Zamawiającego nie odnosi się do konkretnych elementów oferty wykonawcy – tych elementów
które mogą budzić wątpliwości Zamawiającego – i jest ono w swej treści ogólnym zapytaniem,
to w konsekwencji niewskazanym jest stawianie wykonawcy z
arzutu, że wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Zamawiający nie może zatem wyciągać wobec takiego wykonawcy negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (analogicznie wyrok z dnia 10 lipca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1498/13).
Analizując treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego zwrócenia uwagi wymaga, że
wykonawca Arbud wskazał w nich na, te elementy które w jego ocenie należy uznać za istotne z
punktu widzenia zaoferowanej ceny, tj.
korzystne warunki zakupu towaru, oszczędności z tytułu
posiadanego w zasobach własnych pełnowartościowego materiału do wymiany gruntów w
postaci ok. 15 tys. ton piasku, posiadany własny park maszynowy, dysponowanie
wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, z długoletnim stażem pracy, bliskość siedziby
Odwołującego względem zaplecza budowy. Celem wykazania ww. okoliczności wykonawca
Arbud w formie załączników przedstawił dowody w postaci:
indywidualnych ofert handlowych dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia ze
strony wykonawcy Onninen oraz Zakładu Materiałów Budowlanych mgr inż. A. P.,
kosztorysy ofertowe zawierające ceny jednostkowe w zakresie budowy sieci kanalizacji
sanitarnej w odrębnym ujęciu miejscowości Gałki oraz Wywóz,
zestawienie posia
danego sprzętu na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia,
szczegółowy wykaz pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że w kontekście treści
wystosowanego wezwania nie sposób stwierdzić, że wykonawca Arbud nie zastosował się do
wezwania Zamawiającego i przedstawił wyjaśnienia niegodne z jego oczekiwaniami, a także
takie, które pozwalają na odrzucenie jego oferty z powodu, tj. cyt. „W przedstawionych
wyjaśnieniach wykonawca wskazał ogólne koszty mające wpływ na ustalenie ceny oferty, a
zatem nie wykazał realności wskazanych kosztów. Reasumując, wykonawca nie uzasadnił
zamawiającemu w sposób możliwy do zaakceptowania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej i jego oferta podlega od
rzuceniu”.
Na kanwie powyższych rozważań Izba uznała za zasadne i konieczne odniesienie się
do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa pojawiającej się w argumentacji Zamawiającego,
zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Izba wskazuję, iż nie było
kwestionowane, iż Odwołujący nie objął klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” ani treści
złożonej oferty ani też wyjaśnień wraz z dowodami, składanych na wezwanie Zamawiającego
w odniesieniu do występowania w ofercie ceny rażąco niskiej. Powyższe zostało również
potwierdzone przez Odwołującego w toku rozprawy przy braku sprzeciwu ze strony
Zamawiającego. Nie było również sporne, że oferty handlowe nr: 202213657 i 202075640
zostały opatrzone przez wykonawcę Onninen zastrzeżeniem w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa. W kontekście powyższego Zamawiający stwierdził, że ww. dowody nie
mogły być przez niego uznane za prawidłowe i wystarczające w aspekcie badania oferty
Odwołującego w zakresie występowania ceny rażąco niskiej z uwagi na fakt niedołączenia
przez Odwołującego pisemnej zgody Sprzedawcy sporządzającego ofertę dla Odwołującego
na udostępnianie i ujawnianie osobom trzecim oferty.
Izba uznaje ww. stanowisko Zamawiającego za błędne. Przede wszystkim wskazać
należy, że z treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wynika, że nie podjął on
żadnych kroków w celu zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji
zawartych w ofertach handlowych pochodzących od wykonawcy Onninen. Wykonawca nie
zawarł takiej informacji w składanych wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2020 r. Konsekwencją
powyższego było to, że wykonawca Arbud wraz z wyjaśnieniami nie podjął żadnej próby
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest,
że tego rodzaju działań ze strony wykonawcy wymaga treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W kontekście powyższego nie budzącym żadnych wątpliwości jest, że już
na etapie składanych wyjaśnień Odwołujący powinien ww. informacje opatrzyć klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa” a także wykazać Zamawiającemu, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca tego nie uczynił to Zmawiający
zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp powinien ww. informacje uznać za jawne.
Izba prezentuje pogląd, że Zamawiający otrzymawszy ww. dowody ze strony
Odwołującego powinien się z nimi zapoznać i poddać je szczegółowemu badaniu i ocenie. W
tym zakresie kwestia potenc
jalnego zastrzeżenia jedynie przez firmę Onninen tajemnicy
przedsiębiorstwa pozostaje irrelewantna. W kontekście powyższego Izba uznała za wadliwe
stanowisko Zamawiającego, który w odniesieniu do treści ofert handlowych pochodzących ze
strony firmy Onninen
wskazywał, że nie mogą one podlegać badaniu i ocenie
Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiający także nie mógł w treści zawiadomienia o
odrzuceniu oferty wykonawcy Arbud w uzasadnieniu pisma odwołać się do argumentacji w
wykorzystaniem ich treści, bowiem znajduje się na nich informacja firmy Onninen
zastrzegająca poufność ww. informacji. Wobec powyższego bez znaczenia dla rozpoznania
sprawy pozostaje dowód złożony przez odwołującego w postaci pisma firmy Onninen, w który
oświadczono, że ww. podmiot wyraża zgodę na wgląd do jego ofert sporządzonych dla
Odwołującego na potrzeby tego postępowania.
Izba dokonała badania i analizy pisma zawierającego informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego i na jego podstawie stwierdziła, że z jego treści nie wynika, aby
przeprowadzone badanie potwierdziło, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosun
ku do przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z Odwołującym, że treść ww. pisma
jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie występowania w
ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko szczątkowo ale i mało
konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. Jak wskazano
powyżej niektóre okoliczności zupełnie pominął. Dostrzeżenia wymaga, że dopiero w toku
rozprawy Zamawiający podał bardziej szczegółową argumentację w odniesieniu do kosztów
zawartych w poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, przedstawionego przez
Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, do którego w ogóle nie odniósł się w treści pisma o
odrzuceniu jego oferty. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku ofert handlowych
przedłożonych przez Odwołującego.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że o ile w przypadku wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu ciężar dowodu, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa
na wykonawcy to
w przypadku czynności odrzucenia jego oferty obowiązek wykazania
okoliczności związanych z tym, że oferta podlega odrzuceniu spoczywa na Zamawiającemu.
Wobec tego zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert
szczegółowo i konkretnie wskazać i opisać wszystkie przyczyny na podstawie których uznał,
że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Na kanwie powyższych rozważań nie może ostać
się stwierdzenie Zamawiającego, że „Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać w
Wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską”. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że rację ma Odwołujący, który wskazywał, że w rozpoznawanej
sprawie brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Bior
ąc pod uwagę zgłaszany w toku rozprawy poziom rozpiętości cen w zakresie
poszczególnych pozycji pomiędzy szacunkami Zamawiającego a kwotami podanymi przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę Arbud wraz z
wyjaśnieniami wskazać należy, że powyższa kwestia wymaga dalszego wyjaśnienia ze strony
wykonawcy. Również inne zagadnienia, związane z wyjaśnieniami Odwołującego i złożonymi
dowodami wymagają wyjaśnienia. Przykładowo zgłaszana przez Zamawiającego kwestia
rozbieżności pomiędzy treścią wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, w których w pkt 1
odwołał się do dowodu pochodzącego od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Spec-bet M. P.
z siedzibą w Makowcu k. Radomia, ul Radomska 13, 26-640 Skaryszew podczas, gdy jako
dowód została załączona wyceny materiałów budowlanych firmy Zakładu Materiałów
Budowla
nych mgr. inż. A. P. . W związku z tym Izba uznała, że pełne zbadanie zagadnienia
dotyczącego występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej wymaga powtórnego
wezwania wykonawcy Arbud na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą wystosowanie powtórnego wezwania do wykonawcy,
dotyczącego złożenia wyjaśnień jest dopuszczalne jeśli odnosi się i zawiera w zakresie
pierwotnie składanych przez wykonawcę wyjaśnień lub dowodów, a nie stanowi dla
wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie zagadnień do których powinien był się odnieść w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Uwzględniając stanowisko Izby wyrażone
p
owyższej stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający powinien dokonać
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego połączonej z ponownym wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wskazane przez Izbę naruszenia,
które zostały opisane powyżej, miały wpływ na wynik postępowania dlatego też Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności opisanych w
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie
fakturę VAT.
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 69/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
