rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 109/20
KIO 109/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31
stycznia 2020r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę NIVER Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź –
Urząd Miasta Łodzi
przy udziale wykonawcy Hybridito
Sp. z o. o. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Brzozówce
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
stycznia 2020r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę NIVER Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź –
Urząd Miasta Łodzi
przy udziale wykonawcy Hybridito
Sp. z o. o. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Brzozówce
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 109/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi, prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843
ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa
wsparcia technicznego dla macierzy HPE 3PAR F400 i macierzy HPE 3PAR
7200c”.
O
głoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23
grudnia 2019 r. pod numerem 638117-N-2019.
W dniu 20 stycznia 2020r. wykonawca Niver sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Hybridito sp. z o.o.
i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Brzozówce (dalej: „Przystępujący” lub „Hybridito”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty
i wyjaśnień Hybridito złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego
jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
3.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
Hybridito jak
o zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią SIWZ,
-
ewentualnie wobec pkt 3.2 wezwania
Przystępującego do złożenia kolejnych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp doty
czących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
-
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący przytoczył treść art. 90 ust. 1 Pzp i wskazał, że
z jego
literalnego brzmienia wynika, że Zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia
dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności
ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poweźmie
wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Powyższy
Sygn. akt KIO 109/20
przepis ma za
pobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie
wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Formułuje on generalną dyrektywę
sprawdzania zaoferowanego kosztu lub ceny, nie podając konkretnych wytycznych w jaki
sposób należy dokonać takiej weryfikacji. Obiektywnymi sposobami weryfikacji ceny,
powinny być: ustalona szacunkowa wartość zamówienia, ceny zaoferowane przez innych
wykonawców, a także wskazana w ust. la ww. przepisu porównanie zaoferowanej ceny do
średniej arytmetycznej cen zawartych we wszystkich złożonych ofertach.
Zdaniem Odwołującego odnosząc cenę zaoferowaną przez Przystępującego do
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, należy zauważyć, że cena ta jest niższa o
28,26 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, które prezentowały się
następująco:
-
Niver sp. z o.o. 181.766,94 zł brutto,
-
Hybridito 101.659,50 zł brutto.
Różnica pomiędzy kwotą, którą zamierza Zamawiający przeznaczyć na realizację
zamówienia (219.862,50 zł brutto), a kwotą wynagrodzenia zaoferowaną przez Hybridito,
stanowi równowartość aż 53,76 %.
W ocenie Odwołującego, nie istnieje żaden sposób na tak znaczące obniżenie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, które nie będzie stanowiło rażąco niskiej ceny.
Wynika to z cho
ćby z faktu, że producenci oprogramowania stosują takie same marże i ceny
w odniesieniu do oferowanych przez siebie produktów dla kontrahentów, w związku z czym
zaoferowane
wynagrodzenie powinno pokrywać zarówno koszty producenta jak i koszty
własne wykonawcy. Tak samo usługodawcy mają najczęściej podobny, a przynajmniej
bardzo zbliżony poziom kosztów zarówno osobowych, jak i rzeczowych oraz pośrednich i
ogólnych. Stosują tez podobne marże, a tym samym ich ceny nie powinny od siebie
znacząco odbiegać. Tym samym takie rozbieżności w cenach, szczególnie gdy tylko jeden z
wykonawców tak bardzo odbiega z ceną, powinny u działającego z należytą starannością
Zamawiającego wywołać wątpliwości odnośnie rzetelności ceny.
Mając na uwadze powyższe argumenty i wyliczenia, mimo, że cena zaoferowana
przez
Przystępującego nie przekracza progu 30% średniej ceny, o którym mowa w przepisie
art. 90 ust. 1
a Pzp Odwołujący stoi na stanowisku, że zaoferowana przez powyższy podmiot
cena powinna wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego, czy ww. wykonawca jest w
stanie zaoferować wsparcie producenckie.
Zdaniem Odwołującego, tak niska cena ww. oferenta wynika z braku uwzględnienia w
cenie ofertowej niezbędnego dla wykonania umowy kosztu wsparcia producenta urządzeń i
oprogramowania t
j. Hewlett Packard Enterprise (zwana dalej „HPE"). Wsparcie producenta
jest niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 3
ppkt 3.1. Przedmiotem zamówienia jest zakup usługi wsparcia technicznego dla macierzy
Sygn. akt KIO 109/20
3PAR F400 i
macierzy HPE 3PAR 7200c wraz z prawem do dokonywania dostępnych
aktualizacji oprogramowania systemowego.
Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia (dalej
„opz"), w pkt 2.2.4. mowa jest o „aktualizacji oprogramowania", w pkt 2.2.7. opz jest mowa o
„wymianie elementów macierzy zgodnie z zaleceniami producenta po określonym czasie
eksploatacji", w pkt 2.2.3. opz Zamawiający sformułował wymóg „dostarczania w okresie
trwania wsparcia technicznego wszystkich ukazujących się uaktualnień oraz poprawek
programistycznyc
h do posiadanego w ramach licencji oprogramowania określonego w
punkcie 1", z kolei w pkt 2.2.5
opz wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje w okresie
wsparcia technicznego opieka techniczna (support) nad oprogramowaniem wymienionym w
pkt 1".
Jak wynika z
przytoczonych powyżej postanowień opz, przedmiotu zamówienia nie
można wykonywać należycie bez uzyskania wsparcia producenta tj. HPE, która to posiada
majątkowe prawa autorskie oraz prawa własności przemysłowej do ww. urządzeń. Wsparcie
producenta, nie ma
charakteru nieodpłatnego i wiąże się z zawarciem z nim odpłatnej
umowy. W szczególności dotyczy to wspomnianych powyżej aktualizacji oprogramowania.
Należy przy tym zauważyć, że macierze są urządzeniami fizycznymi, które bez
oprogramowania producenta są bezużyteczne i nie mogą spełniać swojej funkcji.
Oprogramowanie konieczne do użytkowania macierzy jest oprogramowaniem typu firmware
(inaczej zwane oprogramowaniem zarządzającym), co oznacza, że jest oprogramowaniem
zainstalowanym na stałe w urządzeniu, które zapewnia podstawowe procedury jego obsługi
w tym także do przeprowadzenia naprawy oprogramowania oraz dostępu do historii błędów.
Dostęp do takiego oprogramowania (firmwar'u) jest możliwy tylko dla producenta lub za jego
pośrednictwem (np. poprzez wykupienie odpowiedniej licencji).
W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że wykonanie przedmiotu
zamówienia przez Hybridito wymaga zawarcia umowy serwisowej z HPE, a tymczasem
według wiedzy Odwołującego Hybridito, nie zwróciło się do producenta HPE z ofertą zakupu
wsparcia producenckiego, nie zwróciło się o żadną wycenę tego rodzaju kontraktu
serwisowego do ww. producenta i nie zawarło z ww. podmiotem żadnej umowy na
świadczenie usług wsparcia producenckiego. W konsekwencji Hybridito nie pozyskało w
ogóle informacji o kosztach tych usług. Ma to szczególne znaczenie bowiem cena
zaoferowana przez ww. wykonawcę jest niższa niż koszt zawarcia umowy serwisowej.
Należy przy tym zaznaczyć, że na zaoferowaną cenę składa się nie tylko koszt zawarcia
umowy serwisowej z HPE, ale również koszty własne wykonawcy np. koszty pracownicze
(pracowników świadczących usługi serwisowe) oraz koszty operacyjne (dojazd do klienta
etc.). Z powyższych przyczyn oferta złożona przez Hybridito znacząco różni się od oferty
Niver. W ocenie Odwołującego, ww. wykonawca w uzasadnieniu ceny (w zastrzeżonym
tajemnicą przedsiębiorstwa dostępnego w aktach postępowania) nie uzasadnił w sposób
Sygn. akt KIO 109/20
należyty i przekonujący najważniejszego składnika ceny tj. kwoty zakupu wsparcia
producenckiego producenta oprogramowania HPE.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego, istnieje duże ryzyko graniczące z
pewnością, że Zamawiający, bez zapewnionego mu wsparcia producenckiego nie będzie
mógł skutecznie wyegzekwować istotnych elementów usługi będącej przedmiotem
niniejszego z
amówienia.
Odwołujący wskazał, że brak wsparcia producenckiego uniemożliwi Przystępującemu
usunięcie błędów i usterek mogących powstać w trakcie użytkowania oprogramowania.
Aktualizacja oprogramowania jak i usuwanie wad, nie jest możliwe bez posiadania wsparcia
producenckiego (dzierżącego majątkowe prawa autorskie). Aktualizacje nierzadko ingerują w
kod źródłowy programu nieustannie go modyfikując. W ocenie Odwołującego, nie ma żadnej
prawnej możliwości, aby producent urządzenia udostępniał dostęp (np. w formie aktualizacji)
do swojego oprogramowania nieodpłatnie. Ponadto brak wsparcia producenckiego (w tym
najnowszych aktualizacji), może narazić bezpieczeństwo Zamawiającego. Posiadanie
najnowszych aktualizacji chroni użytkowników oprogramowania przed atakami hakerskimi i
pozwala na zachowanie standardów cyberbezpieczeństwa.
W związku z powyższym zdaniem Odwołującego, wykonawca Hybridito nie jest w
stanie
zagwarantować w ramach zaoferowanej przez siebie cenie, wsparcia producenckiego
i tym samym nie spełnienia wymogów wskazanych w opz. W ocenie Odwołującego można
zaryzykować stwierdzenie, że złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia tak niskiej ceny
oprogramo
wania, nie jest uzasadnieniem wyjaśniającym najważniejszy jej element tj.
odpłatne wsparcie producenta oprogramowania (HPE).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2020r. wniósł o jego
oddalenie
w całości.
Nie zgodz
ił się z zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i ust.
3
Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 91 ust. 1 P wskazując, że w przedmiotowej sprawie
przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie ewentualnego występowania rażąco
niskiej ceny, które potwierdziło, iż zaoferowana cena jest realna i została skalkulowana na
warunkach rynkowych.
Wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - Załącznik nr
1 do SIWZ pkt. 2
„Zakres wsparcia technicznego” zamawiający wymagał aby wykonawca:
2.2.3. dostarc
zył w okresie trwania wsparcia technicznego wszystkich ukazujących
się eń oraz poprawek programistycznych do posiadanego w ramach licencji
oprogramowania określonego w pkt. 1
2.
2.5. zamawiającemu przysługuje w okresie wsparcia technicznego, opieka
techniczna (suport) nad oprogramowaniem wymienionym w pkt. 1
Sygn. akt KIO 109/20
2.
2.7. wymiany elementów macierzy zgodnych z zaleceniami producenta po
określonym czasie eksploatacji.
Opisany zakres przedmiotu zamówienia wskazuje więc, iż nie narzucał on
wykonawcom za pośrednictwem jakich podmiotów to wsparcie techniczne macierzy ma być
realizowane. Oznaczało to, że wykonawca mógł zapewnić wsparcie techniczne
bezpośrednio u producenta, ale również mógł zapewnić wsparcie techniczne urządzeń
tworzących macierz samodzielnie zaś wsparcie oprogramowania mógł uzyskać u producenta
lub autoryzowanego przedstawiciela. Tym samym nieuprawniona jest teza O
dwołującego, iż
wsparcie techniczne macierzy mogło być realizowane wyłącznie przez jego wykupienie u
producenta.
Za
mawiający stwierdził, że po analizie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu uznał, że są one kompletne,
spójne i wiarygodne. Przedstawiona analiza kosztów jakie zostaną poniesione przez
Przy
stępującego obejmuje wszystkie niezbędne elementy kalkulacji ceny. Przystępujący
przedstawił, że w zakresie wsparcia technicznego dla poszczególnych rodzajów macierzy
będzie je realizował za pośrednictwem podmiotu trzeciego, podał wartość wynagrodzenia
jakie będzie zobowiązany zapłacić z tego tytułu. Ponadto w swoich wyjaśnieniach wskazał z
usług jakiego podmiotu będzie korzystał w celu zapewnienia tego wsparcia technicznego,
przedstawił ofertę tego podmiotu oraz potwierdzenie, iż posiada on stosowne uprawnienia.
Zdaniem Zamawiającego przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody wskazują, iż
usługa wsparcia technicznego macierzy została uwzględniona w wycenie tego wykonawcy,
cena w tym zakresie jest realna bowiem podmiot współpracujący przedstawił swoją ofertę w
tym zakresie potwierdzającą wartość skalkulowanego wsparcia technicznego przez
wy
konawcę. Zamawiający podkreślił, że posiada w tym zakresie doświadczenie bowiem z
usług tego samego podmiotu co wykonawca, którego oferta została wybrana, korzysta i
zapr
oponowane ceny w ofercie załączonej do wyjaśnień odpowiadają cenom jakie płaci
Za
mawiający. Podmiot ten wielokrotnie, samodzielnie świadczył na jego rzecz tego typu co
niniejszym postępowaniu usługi. Tym samym zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego
inform
acje o cenie wsparcia technicznego oraz przedstawione oferty dotyczące ceny
wsparcia technicznego w porównaniu z dotychczasowymi doświadczeniami Zamawiającego
znajdują potwierdzenie w zakresie wysokości skalkulowanego wynagrodzenia.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że na podstawie załączonych do
wyjaśnień dowodów oraz wyjaśnień uznał, iż podana w ofercie cena jest realna i nie ma cech
ceny rażąco niskiej. Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych
dowodów, które wskazywałby, że złożone wyjaśnienia i dowody są nieprawdziwe lub nie
zawierają właściwej wyceny usługi wsparcia. W tych okolicznościach sprawy nie mamy do
Sygn. akt KIO 109/20
czynienia z rażąco niską ceną, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów wskazanych w
treści odwołania są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron
i uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie
rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegaj
ącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Hybridito Sp. z o. o. i Wspólnicy
Sp. k. z siedzibą w Brzozówce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie Odwo
łujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
treści:
1. zestawienia ostatnich aktualizacji oprogramowania dla macierzy 3PAR
– dowód
O1;
2. oświadczenia HPE z dnia 28 stycznia 2020r. – dowód O2;
3. oświadczenia HPE z dnia 20 stycznia 2020r. – dowód O3;
4. Oświadczenia ALSO POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 30 stycznia
2020r.
– dowód O4.
5. Oferty ALSO POLSKA sp. z o.o. przygotowanej dla Odwołującego – dowód O5
(tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego).
Izba ustaliła:
W niniejszym
postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
-
Odwołującego z ceną 181.766,94 zł brutto,
-
Przystępującego z ceną 101.659,50 zł brutto.
Sygn. akt KIO 109/20
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
219.862,50 zł.
Cena oferty Przystępującego jest niższa o 53,76 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Pismem z dnia 2 stycznia 2020 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dot
yczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dniu 8 stycznia 2020 r. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego udzielił wyjaśnień oraz przedłożył Zamawiającemu dowody, które zostały
przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba zważyła:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 2 Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3 Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności podkreślić należy,
że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle
Sygn. akt KIO 109/20
samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy
Przystępujący wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu wykazania
prawidłowości ceny oferty oraz czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów
Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena ta nie jest rażąco niska.
W pierwszej k
olejności wskazać należy, że uznając za skuteczne zastrzeżenie przez
Przystępującego treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa Izba w konsekwencji stwierdziła, że szczegółowe przedstawienie złożonych
wyjaśnień i dowodów przez Przystępującego doprowadziłoby do naruszenia wartości, jakimi
są informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W następstwie powyższego skład orzekający stwierdza, z natury rzeczy w sposób
ogólny, że Zamawiający postąpił prawidłowo uznając, że cena oferty Przystępującego jest
realna, a O
dwołujący nie udowodnił natomiast, aby było inaczej.
Podkreślić należy, że wyliczenia i założenia Odwołującego wynikają z uzyskanej
przez niego oferty autoryzowanego dystrybutora firmy ALSO Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Natomiast
oferta i kalkulacja ceny oferty Przystępującego została oparta na
ofercie innego podmiotu również posiadającego status autoryzowanego dystrybutora firmy
HPE.
W ocenie składu orzekającego Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w trybie art.
90 ust. 1 Pzp, w sposób wyczerpujący wykazał, w jaki sposób zamierza zrealizować
przedmiotowe zamówienie, uwzględniając czynniki istotne dla tego wykonawcy, które
pozwalają mu na osiągnięcie zysku z tego zamówienia co zostało wykazane w kalkulacji
dołączonej do wyjaśnień. Przystępujący przedstawił, że w zakresie wsparcia technicznego
dla poszczególnych rodzajów macierzy będzie je realizował za pośrednictwem podmiotu
trzeciego, podał wartość wynagrodzenia jakie będzie zobowiązany zapłacić z tego tytułu.
Ponadto w swoich wyjaśnieniach wskazał z usług jakiego podmiotu będzie korzystał w celu
zapewnienia tego wsparcia technicznego, przedstawił ofertę tego podmiotu oraz
potwierdzenie, iż posiada on status autoryzowanego dystrybutora firmy HPE.
W powyższym zakresie Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego i
P
rzystępującego, bowiem przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody wskazują, iż usługa
wsparcia technicznego macierzy została uwzględniona w wycenie tego wykonawcy, cena w
tym zakresie jest realna bowiem podmiot współpracujący przedstawił swoją ofertę w tym
zakresie potwierdzającą wartość skalkulowanego wsparcia technicznego przez wykonawcę.
Zauważyć ponadto należy, że również przedłożony przez Odwołującego dowód O5 (objęty
przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa), stanowiący ofertę firmy ALSO Polska sp. z
o.o. potwierdza, że cena oferty Przystępującego jest ceną realną, a różnica w cenie ofert
wiązać się może przede wszystkim z wysokością marży tych podmiotów.
Sygn. akt KIO 109/20
Izba za niezasadn
y uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp,
bowiem O
dwołujący zarówno na rozprawie jak i w uzasadnieniu odwołania nie wskazał na
czym ten zarz
ut miałyby polegać i w czym upatruje jego naruszenie przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: ................……………………….................
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 109/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi, prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843
ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa
wsparcia technicznego dla macierzy HPE 3PAR F400 i macierzy HPE 3PAR
7200c”.
O
głoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23
grudnia 2019 r. pod numerem 638117-N-2019.
W dniu 20 stycznia 2020r. wykonawca Niver sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Hybridito sp. z o.o.
i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Brzozówce (dalej: „Przystępujący” lub „Hybridito”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty
i wyjaśnień Hybridito złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego
jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
3.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
Hybridito jak
o zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią SIWZ,
-
ewentualnie wobec pkt 3.2 wezwania
Przystępującego do złożenia kolejnych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp doty
czących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
-
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący przytoczył treść art. 90 ust. 1 Pzp i wskazał, że
z jego
literalnego brzmienia wynika, że Zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia
dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności
ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poweźmie
wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Powyższy
Sygn. akt KIO 109/20
przepis ma za
pobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie
wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Formułuje on generalną dyrektywę
sprawdzania zaoferowanego kosztu lub ceny, nie podając konkretnych wytycznych w jaki
sposób należy dokonać takiej weryfikacji. Obiektywnymi sposobami weryfikacji ceny,
powinny być: ustalona szacunkowa wartość zamówienia, ceny zaoferowane przez innych
wykonawców, a także wskazana w ust. la ww. przepisu porównanie zaoferowanej ceny do
średniej arytmetycznej cen zawartych we wszystkich złożonych ofertach.
Zdaniem Odwołującego odnosząc cenę zaoferowaną przez Przystępującego do
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, należy zauważyć, że cena ta jest niższa o
28,26 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, które prezentowały się
następująco:
-
Niver sp. z o.o. 181.766,94 zł brutto,
-
Hybridito 101.659,50 zł brutto.
Różnica pomiędzy kwotą, którą zamierza Zamawiający przeznaczyć na realizację
zamówienia (219.862,50 zł brutto), a kwotą wynagrodzenia zaoferowaną przez Hybridito,
stanowi równowartość aż 53,76 %.
W ocenie Odwołującego, nie istnieje żaden sposób na tak znaczące obniżenie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, które nie będzie stanowiło rażąco niskiej ceny.
Wynika to z cho
ćby z faktu, że producenci oprogramowania stosują takie same marże i ceny
w odniesieniu do oferowanych przez siebie produktów dla kontrahentów, w związku z czym
zaoferowane
wynagrodzenie powinno pokrywać zarówno koszty producenta jak i koszty
własne wykonawcy. Tak samo usługodawcy mają najczęściej podobny, a przynajmniej
bardzo zbliżony poziom kosztów zarówno osobowych, jak i rzeczowych oraz pośrednich i
ogólnych. Stosują tez podobne marże, a tym samym ich ceny nie powinny od siebie
znacząco odbiegać. Tym samym takie rozbieżności w cenach, szczególnie gdy tylko jeden z
wykonawców tak bardzo odbiega z ceną, powinny u działającego z należytą starannością
Zamawiającego wywołać wątpliwości odnośnie rzetelności ceny.
Mając na uwadze powyższe argumenty i wyliczenia, mimo, że cena zaoferowana
przez
Przystępującego nie przekracza progu 30% średniej ceny, o którym mowa w przepisie
art. 90 ust. 1
a Pzp Odwołujący stoi na stanowisku, że zaoferowana przez powyższy podmiot
cena powinna wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego, czy ww. wykonawca jest w
stanie zaoferować wsparcie producenckie.
Zdaniem Odwołującego, tak niska cena ww. oferenta wynika z braku uwzględnienia w
cenie ofertowej niezbędnego dla wykonania umowy kosztu wsparcia producenta urządzeń i
oprogramowania t
j. Hewlett Packard Enterprise (zwana dalej „HPE"). Wsparcie producenta
jest niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 3
ppkt 3.1. Przedmiotem zamówienia jest zakup usługi wsparcia technicznego dla macierzy
Sygn. akt KIO 109/20
3PAR F400 i
macierzy HPE 3PAR 7200c wraz z prawem do dokonywania dostępnych
aktualizacji oprogramowania systemowego.
Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia (dalej
„opz"), w pkt 2.2.4. mowa jest o „aktualizacji oprogramowania", w pkt 2.2.7. opz jest mowa o
„wymianie elementów macierzy zgodnie z zaleceniami producenta po określonym czasie
eksploatacji", w pkt 2.2.3. opz Zamawiający sformułował wymóg „dostarczania w okresie
trwania wsparcia technicznego wszystkich ukazujących się uaktualnień oraz poprawek
programistycznyc
h do posiadanego w ramach licencji oprogramowania określonego w
punkcie 1", z kolei w pkt 2.2.5
opz wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje w okresie
wsparcia technicznego opieka techniczna (support) nad oprogramowaniem wymienionym w
pkt 1".
Jak wynika z
przytoczonych powyżej postanowień opz, przedmiotu zamówienia nie
można wykonywać należycie bez uzyskania wsparcia producenta tj. HPE, która to posiada
majątkowe prawa autorskie oraz prawa własności przemysłowej do ww. urządzeń. Wsparcie
producenta, nie ma
charakteru nieodpłatnego i wiąże się z zawarciem z nim odpłatnej
umowy. W szczególności dotyczy to wspomnianych powyżej aktualizacji oprogramowania.
Należy przy tym zauważyć, że macierze są urządzeniami fizycznymi, które bez
oprogramowania producenta są bezużyteczne i nie mogą spełniać swojej funkcji.
Oprogramowanie konieczne do użytkowania macierzy jest oprogramowaniem typu firmware
(inaczej zwane oprogramowaniem zarządzającym), co oznacza, że jest oprogramowaniem
zainstalowanym na stałe w urządzeniu, które zapewnia podstawowe procedury jego obsługi
w tym także do przeprowadzenia naprawy oprogramowania oraz dostępu do historii błędów.
Dostęp do takiego oprogramowania (firmwar'u) jest możliwy tylko dla producenta lub za jego
pośrednictwem (np. poprzez wykupienie odpowiedniej licencji).
W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że wykonanie przedmiotu
zamówienia przez Hybridito wymaga zawarcia umowy serwisowej z HPE, a tymczasem
według wiedzy Odwołującego Hybridito, nie zwróciło się do producenta HPE z ofertą zakupu
wsparcia producenckiego, nie zwróciło się o żadną wycenę tego rodzaju kontraktu
serwisowego do ww. producenta i nie zawarło z ww. podmiotem żadnej umowy na
świadczenie usług wsparcia producenckiego. W konsekwencji Hybridito nie pozyskało w
ogóle informacji o kosztach tych usług. Ma to szczególne znaczenie bowiem cena
zaoferowana przez ww. wykonawcę jest niższa niż koszt zawarcia umowy serwisowej.
Należy przy tym zaznaczyć, że na zaoferowaną cenę składa się nie tylko koszt zawarcia
umowy serwisowej z HPE, ale również koszty własne wykonawcy np. koszty pracownicze
(pracowników świadczących usługi serwisowe) oraz koszty operacyjne (dojazd do klienta
etc.). Z powyższych przyczyn oferta złożona przez Hybridito znacząco różni się od oferty
Niver. W ocenie Odwołującego, ww. wykonawca w uzasadnieniu ceny (w zastrzeżonym
tajemnicą przedsiębiorstwa dostępnego w aktach postępowania) nie uzasadnił w sposób
Sygn. akt KIO 109/20
należyty i przekonujący najważniejszego składnika ceny tj. kwoty zakupu wsparcia
producenckiego producenta oprogramowania HPE.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego, istnieje duże ryzyko graniczące z
pewnością, że Zamawiający, bez zapewnionego mu wsparcia producenckiego nie będzie
mógł skutecznie wyegzekwować istotnych elementów usługi będącej przedmiotem
niniejszego z
amówienia.
Odwołujący wskazał, że brak wsparcia producenckiego uniemożliwi Przystępującemu
usunięcie błędów i usterek mogących powstać w trakcie użytkowania oprogramowania.
Aktualizacja oprogramowania jak i usuwanie wad, nie jest możliwe bez posiadania wsparcia
producenckiego (dzierżącego majątkowe prawa autorskie). Aktualizacje nierzadko ingerują w
kod źródłowy programu nieustannie go modyfikując. W ocenie Odwołującego, nie ma żadnej
prawnej możliwości, aby producent urządzenia udostępniał dostęp (np. w formie aktualizacji)
do swojego oprogramowania nieodpłatnie. Ponadto brak wsparcia producenckiego (w tym
najnowszych aktualizacji), może narazić bezpieczeństwo Zamawiającego. Posiadanie
najnowszych aktualizacji chroni użytkowników oprogramowania przed atakami hakerskimi i
pozwala na zachowanie standardów cyberbezpieczeństwa.
W związku z powyższym zdaniem Odwołującego, wykonawca Hybridito nie jest w
stanie
zagwarantować w ramach zaoferowanej przez siebie cenie, wsparcia producenckiego
i tym samym nie spełnienia wymogów wskazanych w opz. W ocenie Odwołującego można
zaryzykować stwierdzenie, że złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia tak niskiej ceny
oprogramo
wania, nie jest uzasadnieniem wyjaśniającym najważniejszy jej element tj.
odpłatne wsparcie producenta oprogramowania (HPE).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2020r. wniósł o jego
oddalenie
w całości.
Nie zgodz
ił się z zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i ust.
3
Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 91 ust. 1 P wskazując, że w przedmiotowej sprawie
przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie ewentualnego występowania rażąco
niskiej ceny, które potwierdziło, iż zaoferowana cena jest realna i została skalkulowana na
warunkach rynkowych.
Wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - Załącznik nr
1 do SIWZ pkt. 2
„Zakres wsparcia technicznego” zamawiający wymagał aby wykonawca:
2.2.3. dostarc
zył w okresie trwania wsparcia technicznego wszystkich ukazujących
się eń oraz poprawek programistycznych do posiadanego w ramach licencji
oprogramowania określonego w pkt. 1
2.
2.5. zamawiającemu przysługuje w okresie wsparcia technicznego, opieka
techniczna (suport) nad oprogramowaniem wymienionym w pkt. 1
Sygn. akt KIO 109/20
2.
2.7. wymiany elementów macierzy zgodnych z zaleceniami producenta po
określonym czasie eksploatacji.
Opisany zakres przedmiotu zamówienia wskazuje więc, iż nie narzucał on
wykonawcom za pośrednictwem jakich podmiotów to wsparcie techniczne macierzy ma być
realizowane. Oznaczało to, że wykonawca mógł zapewnić wsparcie techniczne
bezpośrednio u producenta, ale również mógł zapewnić wsparcie techniczne urządzeń
tworzących macierz samodzielnie zaś wsparcie oprogramowania mógł uzyskać u producenta
lub autoryzowanego przedstawiciela. Tym samym nieuprawniona jest teza O
dwołującego, iż
wsparcie techniczne macierzy mogło być realizowane wyłącznie przez jego wykupienie u
producenta.
Za
mawiający stwierdził, że po analizie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu uznał, że są one kompletne,
spójne i wiarygodne. Przedstawiona analiza kosztów jakie zostaną poniesione przez
Przy
stępującego obejmuje wszystkie niezbędne elementy kalkulacji ceny. Przystępujący
przedstawił, że w zakresie wsparcia technicznego dla poszczególnych rodzajów macierzy
będzie je realizował za pośrednictwem podmiotu trzeciego, podał wartość wynagrodzenia
jakie będzie zobowiązany zapłacić z tego tytułu. Ponadto w swoich wyjaśnieniach wskazał z
usług jakiego podmiotu będzie korzystał w celu zapewnienia tego wsparcia technicznego,
przedstawił ofertę tego podmiotu oraz potwierdzenie, iż posiada on stosowne uprawnienia.
Zdaniem Zamawiającego przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody wskazują, iż
usługa wsparcia technicznego macierzy została uwzględniona w wycenie tego wykonawcy,
cena w tym zakresie jest realna bowiem podmiot współpracujący przedstawił swoją ofertę w
tym zakresie potwierdzającą wartość skalkulowanego wsparcia technicznego przez
wy
konawcę. Zamawiający podkreślił, że posiada w tym zakresie doświadczenie bowiem z
usług tego samego podmiotu co wykonawca, którego oferta została wybrana, korzysta i
zapr
oponowane ceny w ofercie załączonej do wyjaśnień odpowiadają cenom jakie płaci
Za
mawiający. Podmiot ten wielokrotnie, samodzielnie świadczył na jego rzecz tego typu co
niniejszym postępowaniu usługi. Tym samym zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego
inform
acje o cenie wsparcia technicznego oraz przedstawione oferty dotyczące ceny
wsparcia technicznego w porównaniu z dotychczasowymi doświadczeniami Zamawiającego
znajdują potwierdzenie w zakresie wysokości skalkulowanego wynagrodzenia.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że na podstawie załączonych do
wyjaśnień dowodów oraz wyjaśnień uznał, iż podana w ofercie cena jest realna i nie ma cech
ceny rażąco niskiej. Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych
dowodów, które wskazywałby, że złożone wyjaśnienia i dowody są nieprawdziwe lub nie
zawierają właściwej wyceny usługi wsparcia. W tych okolicznościach sprawy nie mamy do
Sygn. akt KIO 109/20
czynienia z rażąco niską ceną, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów wskazanych w
treści odwołania są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron
i uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie
rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegaj
ącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Hybridito Sp. z o. o. i Wspólnicy
Sp. k. z siedzibą w Brzozówce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie Odwo
łujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
treści:
1. zestawienia ostatnich aktualizacji oprogramowania dla macierzy 3PAR
– dowód
O1;
2. oświadczenia HPE z dnia 28 stycznia 2020r. – dowód O2;
3. oświadczenia HPE z dnia 20 stycznia 2020r. – dowód O3;
4. Oświadczenia ALSO POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 30 stycznia
2020r.
– dowód O4.
5. Oferty ALSO POLSKA sp. z o.o. przygotowanej dla Odwołującego – dowód O5
(tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego).
Izba ustaliła:
W niniejszym
postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
-
Odwołującego z ceną 181.766,94 zł brutto,
-
Przystępującego z ceną 101.659,50 zł brutto.
Sygn. akt KIO 109/20
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
219.862,50 zł.
Cena oferty Przystępującego jest niższa o 53,76 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Pismem z dnia 2 stycznia 2020 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dot
yczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dniu 8 stycznia 2020 r. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego udzielił wyjaśnień oraz przedłożył Zamawiającemu dowody, które zostały
przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba zważyła:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 2 Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3 Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności podkreślić należy,
że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle
Sygn. akt KIO 109/20
samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy
Przystępujący wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu wykazania
prawidłowości ceny oferty oraz czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów
Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena ta nie jest rażąco niska.
W pierwszej k
olejności wskazać należy, że uznając za skuteczne zastrzeżenie przez
Przystępującego treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa Izba w konsekwencji stwierdziła, że szczegółowe przedstawienie złożonych
wyjaśnień i dowodów przez Przystępującego doprowadziłoby do naruszenia wartości, jakimi
są informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W następstwie powyższego skład orzekający stwierdza, z natury rzeczy w sposób
ogólny, że Zamawiający postąpił prawidłowo uznając, że cena oferty Przystępującego jest
realna, a O
dwołujący nie udowodnił natomiast, aby było inaczej.
Podkreślić należy, że wyliczenia i założenia Odwołującego wynikają z uzyskanej
przez niego oferty autoryzowanego dystrybutora firmy ALSO Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Natomiast
oferta i kalkulacja ceny oferty Przystępującego została oparta na
ofercie innego podmiotu również posiadającego status autoryzowanego dystrybutora firmy
HPE.
W ocenie składu orzekającego Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w trybie art.
90 ust. 1 Pzp, w sposób wyczerpujący wykazał, w jaki sposób zamierza zrealizować
przedmiotowe zamówienie, uwzględniając czynniki istotne dla tego wykonawcy, które
pozwalają mu na osiągnięcie zysku z tego zamówienia co zostało wykazane w kalkulacji
dołączonej do wyjaśnień. Przystępujący przedstawił, że w zakresie wsparcia technicznego
dla poszczególnych rodzajów macierzy będzie je realizował za pośrednictwem podmiotu
trzeciego, podał wartość wynagrodzenia jakie będzie zobowiązany zapłacić z tego tytułu.
Ponadto w swoich wyjaśnieniach wskazał z usług jakiego podmiotu będzie korzystał w celu
zapewnienia tego wsparcia technicznego, przedstawił ofertę tego podmiotu oraz
potwierdzenie, iż posiada on status autoryzowanego dystrybutora firmy HPE.
W powyższym zakresie Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego i
P
rzystępującego, bowiem przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody wskazują, iż usługa
wsparcia technicznego macierzy została uwzględniona w wycenie tego wykonawcy, cena w
tym zakresie jest realna bowiem podmiot współpracujący przedstawił swoją ofertę w tym
zakresie potwierdzającą wartość skalkulowanego wsparcia technicznego przez wykonawcę.
Zauważyć ponadto należy, że również przedłożony przez Odwołującego dowód O5 (objęty
przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa), stanowiący ofertę firmy ALSO Polska sp. z
o.o. potwierdza, że cena oferty Przystępującego jest ceną realną, a różnica w cenie ofert
wiązać się może przede wszystkim z wysokością marży tych podmiotów.
Sygn. akt KIO 109/20
Izba za niezasadn
y uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp,
bowiem O
dwołujący zarówno na rozprawie jak i w uzasadnieniu odwołania nie wskazał na
czym ten zarz
ut miałyby polegać i w czym upatruje jego naruszenie przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: ................……………………….................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 103/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 102/20, KIO 107/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
