rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 211/20
KIO 211/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę: NEWAG
S.A.
, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 - 156 Kraków,
przy udziale wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę: NEWAG
S.A.
, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 - 156 Kraków,
przy udziale wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie; w zakresie zarzutów cofniętych (pkt 1-6 odwołania) –
umarza postępowanie odwoławcze,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego
3, 33-
300 Nowy Sącz, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 629 zł 00 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dziewięć złotych zero
groszy) od wykonawcy: NEWAG S.A.
, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz zamawiającego:
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 -
156 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 211/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie:
„Zakup taboru kolejowego do obsługi połączeń aglomeracyjnych". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 016-
033028 w dniu 23 stycznia 2020 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego dnia 23 stycznia 2020 r.
Wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu wniósł odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843)
, zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie w
Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje - wymogu, zgodnie z którym Pojazdy
muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, wydane
przez
Prez
esa Urzędu Transportu Kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania
równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu
kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, co utrudnia uczciwą
konkurencję;
2.
art. 29 ust. 1 Pz
p oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy
muszą spełniać obowiązujące w momencie wprowadzania do eksploatacji wymagania TSI,
PN-
EN i kart UIC, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do
spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz
zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia,
prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego
wzbogacenia Zamawiającego;
3.
art. 29 ust. 1
Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego
w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
postanowienie w pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do
Załącznika nr 5 do SIWZ, że Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej
dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT
wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym
do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”, co stanowi wymóg
niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą
stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający
związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności
zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;
4.
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYC
ZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co
pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
5.
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETR
Y
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,
co pozbawione jest uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego
z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i
tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
6.
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PA
RAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJN
YCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi
w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300
mm,
co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez
możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję;
7.
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w
Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE
PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107
tabeli ppkt. 5 zapewnienia przez wykonawcę dwustronnej komunikacji z oprogramowaniem
zainstalowanym we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego pojazdach bez
zobowiązania się Zamawiającego do udostępnienia kompletnej dokumentacji technicznej
protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do
pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych
pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do
wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji;
8.
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605
Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp,
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, polegający na określeniu w punkcie D.l SIWZ zbyt krótkich, nierealnych
terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;
9.
art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie
w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania
oceny ww. kryteriów w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w
szczególności zasadę proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści SIWZ, poprzez:
1.
zmianę w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich
miejscach,
gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez postanowienie, że pojazdy
muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego lub
zezwolenie na wprow
adzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej;
2.
zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia punkt 1.3,
poprzez wprowadzenie postanowienia, że pojazdy muszą spełniać wymagania obowiązujące
na dzie
ń złożenia oferty;
3.
zmianę pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr
5 do SIWZ, poprzez sprecyzowanie zawartości dokumentacji konstrukcyjnej oraz
ograniczenie jej zakresu do
zakresu zgodnego z przedmiotem zamówienia, tj. do przeglądów
poziomu od 1 do 4;
4.
zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, na na
stępującą: „2. Zabudowa na dachu lub wewnątrz
pojazdu, chłodzenie cieczowe lub powietrzem”;
5.
zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli pp
kt. 1, na następującą: „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe,
odskokowo -
przesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza
zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy
umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości
nie mniejszej niż 1000 mm.”;
6.
zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli ppkt. 5, poprze
z zobowiązanie Zamawiającego do
nieodpłatnego udostępnienia wszelkich protokołów i interfejsów komunikacyjnych z
istniejącymi pojazdami wraz ze złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o ich
kompletności, a w przypadku braku takiej możliwości - usunięcie przedmiotowego
wymagania w całości;
7.
zmianę terminów wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w punkcie D.l SIWZ na
następujące:
„1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy EZT:
1)
2 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy,
2)
2 EZT w terminie do 26 m-cy od zawarcia umowy,
3)
2 EZT w terminie do 28 m-cy od zawarcia umowy,
4)
1 EZT w terminie do 30 m-cy od zawarcia umowy";
8.
wykreślenie kryteriów oceny ofert określonych w punkcie P.2 SIWZ ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu ustanowienia kryteriów dotyczących czasu wykonania
zamówienia w sposób uwzględniający realne terminy jego wykonania z zachowaniem
zasady proporcjonalności.
Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem taboru szynowego oraz podmiotem
świadczącym usługi napraw i modernizacji taboru szynowego. W ramach swej działalności
Odwołujący dostarcza pojazdy szynowe, w tym elektryczne i spalinowe zespoły trakcyjne.
Odwołujący spełnia warunki w postępowaniu i zamierza wziąć udział w przedmiotowym
postępowaniu ubiegając się o uzyskanie zamówienia, jednakże postanowienia SIWZ,
sformułowane z naruszeniem wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa,
uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty i przystąpienie do udziału w postępowaniu.
Ad pkt 1) zarzutów
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ograniczył możliwość dostarczenia wyłącznie
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego wydanego przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego.
W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zacznie obowiązywać w Polsce od
16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej:
•
Rozporządzenie nr 2016/796
•
Dyrektywa nr 2016/797
•
Dyrektywa nr 2016/798
•
Rozporządzenie nr 2018/545
Rozporządzenie nr 2018/545 wprowadza pojęcie „zezwolenia na wprowadzenie
pojazdu do obrotu" jako dokumentu dopuszcz
ającego pojazd do eksploatacji, a dyrektywa
2016/797 w artykule 24 -
„Dopuszczenie typu pojazdu", wymienia, oprócz krajowych
organów ds. bezpieczeństwa, Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) jako podmiot, który
może przyznać dopuszczenie typu pojazdu do eksploatacji. Decyzja o wyborze krajowego
organu bezpieczeństwa leży w gestii wnioskodawcy wnioskującego o wydanie zezwolenia.
D
ostarczane pojazdy mogą być dopuszczone do eksploatacji zarówno przez krajowy organ
ds. bezpieczeństwa -Urząd Transportu Kolejowego, jak i przez Agencję Kolejową Unii
Europejskiej, w związku z czym wnioskowana przez Odwołującego zmiana jest w pełni
zasadna.
Ad pkt 2) zarzutów
Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców nie jest w stanie przewidzieć i nie
posiada wiedzy co do uwarun
kowań prawnych, norm i wymagań, które będą obowiązywać w
momencie wprowadzenia pojazdów do eksploatacji. Wprowadzenie przez Zamawiającego
tego postanowienia stanowi zaprzeczenie podstawowej zasady obowiązku precyzyjnego i
wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Zamawiający może opisywać przedmiot
zamówienia poprzez odniesienie do obowiązujących aktów prawnych i norm, jednak nie jest
uprawniony do odsyłania do aktów prawnych i norm, które jeszcze nie istnieją. Tego rodzaju
działanie, niezależnie od braku jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, stanowi de
facto zobowiązania do świadczenia niemożliwego, a ponadto narusza istotę umowy dostawy,
ponieważ wykonawca właściwie nie wie, co będzie zobowiązany dostarczyć.
Ponadto, zgodnie z punktem 1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ wszystkie EZT winny,
posiadać analogiczne rozwiązania techniczne i funkcjonalne. Spełnienie przedmiotowego
wymogu będzie możliwe wyłącznie w przypadku, gdy wiążąca dla wykonawcy będzie treść
norm i przepisów prawnych obowiązujących na dzień złożenia oferty.
Ad pkt 3) zarzutów
W pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5
do SIWZ, Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej dokumentacji
konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT
wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym
do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”.
Ponadto w §10 ust. 2 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający wskazał, że „Poza
uprawnieniam
i, o których mowa w ust. 1, Licencja na Dokumentację obejmuje również prawo
do korzystania z Dokumentacji w celu wykonania przez Zamawiającego lub wybraną przez
niego osobę trzecią dokumentacji modernizacyjnej lub naprawczej EZT oraz wykorzystania
Dokument
acji do wykonania na jej podstawie dokumentacji uwzględniającej korekcyjne
zmiany podczas eksploatacji EZT w przypadku, gdyby Obsługa na poziomach od P1 do P5
nie była świadczona przez Wykonawcę.”
Odwołujący podkreślił, że dokumentacja techniczna, w szczególności dokumentacja
konstrukcyjna, stanowi know-how producenta o znacznej
wartości. Zamawiający ma
merytoryczne podstawy do żądania udostępnienia mu części owego know-how wyłącznie w
takim zakresie, w jakim jest to związane z przedmiotem zamówienia. W niniejszym
przypadku Zamawiający może żądać dokumentacji, która jest niezbędna do eksploatacji i
ut
rzymania dostarczonych pojazdów, a nie jest uprawniony do żądania „wszelkiej"
dokumentacji konstrukcyjnej.
Ponadto,
obowiązek precyzyjnego określenia zakresu wymaganej dokumentacji
konstrukcyjnej
został nałożony na Zamawiającego w § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków
technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Jeżeli Zamawiający chciałby nabyć know-
how dotyczący produkcji, napraw i modernizacji pojazdów szynowych, to powinien ogłosić w
tym zakresie odrębne postępowanie, a nie próbować uzyskać dodatkowe korzyści bez
wynagrodzenia w ramach postępowania na dostawę pojazdów. Tego rodzaju działanie
stanowi sprzeczność z naturą umowy dostawy i prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia
Zamawiającego kosztem wykonawcy.
Dodatkowo, przekazanie
„wszelkiej” dokumentacji konstrukcyjnej, w szczególności
dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej modernizacje lub istotne naprawy pojazdu, jest
niedopuszczalne na gruncie Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 2018/545 z
dnia 4 kwietnia 2018 r.
ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu
udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego
zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (art. 5 ust. 1 ww.
rozporządzenia). Na gruncie obecnie obowiązującego prawa nie jest dopuszczalne
przekazanie przez posiadacza zezwolenia - producenta pojazdu innej dokumentacji
konstrukcyjnej, niż jest to konieczne do eksploatacji i utrzymania pojazdu, ponieważ
przekazanie innej dokumentacji konstrukcyjnej uniemożliwiałoby zarządzanie konfiguracją
pojazdu, do czego producent jest zobowiązany na gruncie wskazanego rozporządzenia i za
co producent ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji.
Ponadto, skoro przedmiotem
zamówienia jest dostawa pojazdów szynowych wraz z
utrzymaniem wyłącznie w zakresie przeglądów na poziomach od P1 do P4, to żądanie
dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do wykonania przeglądu na poziomie P5 wykracza
poza przedmiot zamówienia, co czyni je bezpodstawnym. Należy zauważyć, iż przegląd P5,
zgodnie załącznikiem nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października
2005 r.
w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych,
obejmuje:
„Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego lub jego
odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub u producenta”. Z tego
względu wykonawca byłby de facto zobowiązany do przekazania Zamawiającemu całego
posiadanego know-
how dotyczącego budowy pojazdów szynowych, co - jak wykazano
szczegółowo wyżej - narusza naturę stosunku zobowiązaniowego umowy dostawy oraz
zasadę odpłatności zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł również, że w innych
postępowaniach na dostawę taboru szynowego wymagania zamawiających w zakresie
dokumentacji technicznej oraz licencji ograniczają się zakresowo do przeglądów P1-P4, co
potwierdza zasadność niniejszego zarzutu oraz przedstawionej powyżej argumentacji.
Ad pkt 4) zarzutów
Zamawiający dopuścił możliwość zabudowania falowników tylko z chłodzeniem
cieczowym, tymczasem w pojazdach oferowanych na rynku polskim, które spełniają
pozostałe wymagania SIWZ, falowniki są chłodzone cieczą lub powietrzem. Są to
rozwiązania zamienne (równoważne) pomiędzy którymi nie występują różnice w
funkcjonalności falownika. Zamawiający bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których
pojazdy po
siadają falownik chłodzony powietrzem.
Ad pkt 5)
6) zarzutów
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 wymaga, aby prześwit drzwi wynosił co najmniej 1400
mm. Tymczasem w pojazdach oferowanyc
h na rynku polskim, które spełniają pozostałe
wymagania SIWZ, prześwit drzwi wynosi 1300 mm. Obydwa te rozwiązania są zgodne z
obowiązującymi normami i przepisami, a z doświadczenia Odwołującego (wyprodukowanych
ponad 150 elektrycznych zespołów trakcyjnych) wynika, że różnica w prześwicie drzwi
wynosząca 100 mm nie wpływa na szybkość wymiany pasażerów, co sprawia iż
funkcjonalnie są to rozwiązania w pełni równoważne. Przy obecnej treści SIWZ Zamawiający
bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których pojazdy posiadają drzwi o prześwicie
1300 mm.
W kolejnym zdaniu ww. punktu Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w
przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300 mm.
Z uwagi na znacznie ograniczony rynek dostawc
ów tych urządzeń, według najlepszej wiedzy
Odwołującego, wymaganie Zamawiającego nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia, w
związku z czym zmiana wnioskowana przez Odwołującego jest w pełni uzasadniona.
Ad pkt 7) zarzutów
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli (dot. aplikacji dyspozytorskiej) ppkt. 5 zapisał iż „Wykonawca
zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem
zainstalowanym we wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu
22WEh, EN63A, EN64, EN78, EN79 i EN99.” Pojazdy te były dostarczane do
Zamawiającego przez dwóch producentów na przestrzeni kilku lat i występują pomiędzy nimi
istotne różnice, w tym w oprogramowaniu.
Stwierdzenie Zamawiającego zawarte w zdaniu drugim przedmiotowego punktu, iż
„Zamawiający przekaże Wykonawcy posiadane informacje/dokumentację dot. aktualnie
wykorzystywanego oprogramowania.” nie zapewnia wykonawcy możliwości spełnienia
wymagania opisanego w zdaniu pierwszym, gdyż Zamawiający zobowiązuje się tylko do
przekazania posiadanych przez niego informacji/dokumentacji, zatem bez gwarancji ich
kompletności.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowa komunikacja wymaga udostępnienia przez
Zamawiającego kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów
komunikacyjnych itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie integracji
przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami
zabudowanymi w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego. Stosowne zobowiązanie
Zamawiającego w tym zakresie ze wskazaniem wynagrodzenia za udostępnienie
wymienionej wyżej dokumentacji powinno znajdować w dokumentacji postępowania.
Dokumentacja powinna zawierać oświadczenie o jej kompletności w odniesieniu do celu
któremu ma służyć. Brak ww. zobowiązania uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe
przygotowanie oferty na aplikację dyspozytorską zintegrowaną z posiadanymi już pojazdami
Zam
awiającego.
Odwołujący podkreślił dodatkowo, że Zamawiający wymaga komunikacji z pojazdem
typu 22WEh, który to pojazd dopiero zostanie dostarczony przez wykonawcę Pojazdy
Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Wymaganie komunikacji z pojazdem, który fizycznie nie
ist
nieje, jest możliwe do spełnienia tylko przez wykonawcę PESA, który ten pojazd dopiero
zaprojektuje i zbuduje, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Ad pkt 8) zarzutów
Zamawiający w punkcie D.l SIWZ określił termin wykonania zamówienia poprzez
wymóg dostarczenia:
1)
2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy,
2)
2 EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy,
3)
2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia umowy,
4)
1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy.
Przygotowując postępowanie Zamawiający powinien kierować się zasadami
wynikającymi z ustawy prawo zamówień publicznych, w szczególności w taki sposób
dokonać opisu przedmiotu zamówienia, aby uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ
na sporządzenie oferty oraz na możliwość dostarczenia przedmiotu zamówienia w
wymaganych terminach.
Proces projektowania, uzgodnień technicznych oraz budowy pojazdu szynowego, jest
procesem złożonym, uzależnionym od wielu czynników, z których nie wszystkie zależne są
od wykonawcy, np. oczekiwanie na dosta
wę komponentów od poddostawców czy
uzgodnienia z Zamawiającym. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty, takie jak
silniki trakcyjne, przekładnie, koła czy elementy układu hamulcowego wynosi nawet 12
miesięcy. Odwołujący zaznaczył, że dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych
charakteryzuje się taką specyfiką, że szereg komponentów można zamówić dopiero po
dokonaniu uzgodnień technicznych z Zamawiającym, które odbywają się po zawarciu
umowy. Procesem najistotniejszym, a jednocześnie takim, na którego czas trwania
wykonawca nie ma w ogóle wpływu, jest proces administracyjny zmierzający do wydania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego. O
koliczności związanych z
tym procesem oraz czasem jego trwania po wejściu w życie nowych przepisów Zamawiający
nie wziął pod uwagę. W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zacznie obowiązywać w
Polsce od 16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej:
Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798,
Rozp
orządzenie nr 2018/545. Pojazdy dostarczane w ramach niniejszego zamówienia będą
dostarczone po wejściu w życie przedmiotowych zmian, w związku z czym przygotowując
ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, w tym przepisy prawa, które
będą obowiązywały w okresie dostawy pojazdów, czego nie uwzględnił Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia, a co Odwołujący wykazał w uzasadnieniu zarzutu nr 1.
Przedmiotem poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania była
dostawa czterech czt
eroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o dokładnie takich
samych parametrach i wymaganiach (postępowanie IS-1.272.5.2019). Postępowanie to
zostało zakończone podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawcą PESA. W ww.
postępowaniu Zamawiający wymagał dostawy pierwszych dwóch pojazdów w terminie 20
miesięcy, a kolejnych dwóch w 22 miesiące, a zatem w terminach dłuższych niż obecnie.
Wobec tego, że pojazdy z przedmiotowego zamówienia z całą pewnością zostaną
objęte nową, wydłużoną procedurą dopuszczenia do eksploatacji nie sposób uznać, że
wyznaczając krótszy niż w poprzednim postępowaniu termin, Zamawiający uwzględnił
istotną okoliczność zmiany przepisów prawa kolejowego w opisie przedmiotu zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Ponadto, ustanowienie krótszego niż w poprzednim postępowaniu terminu dostawy
stanowi naruszenie uczciwej konkurencji,
stawiając w korzystniejszej sytuacji wykonawcę
PESA
, który realizuje już umowę na dostawę takich samych pojazdów dla Zamawiającego,
co narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że wszelkie wymagania postawione w SIWZ powinny
znajdować odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego oraz zapewniać
zachowanie uczciwej konkurencji. Powinny być brane pod uwagę wszystkie okoliczności
mające wpływ na możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych przez
Zamawiającego, czego w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie uwzględnił.
Wymagany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia nie spełnia tych wymogów,
w związku z czym powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniem Odwołującego, które w
sposób odpowiedni uwzględnia zarówno termin produkcji pojazdu, jak i czas niezbędny do
przeprowadzenia procedury uzyskania dopuszczenia do eksploatacji z uwzględnieniem
właściwych przepisów oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Ad pkt 9) zarzutów
Zamawiający w punkcie P.2 SIWZ wprowadził kryterium oceny ofert „termin dostawy"
z wagą aż 40%. Odwołujący podkreślił, że sposób oceny kryterium daje wykonawcom dwie
możliwości:
1.
skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 1 miesiąc - wykonawca otrzyma 20
pkt,
2.
skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 2 miesiące – wykonawca otrzyma
maksymalną ilość 40 pkt.
Taki sposób punktacji prowadzi do sytuacji, w której wykonawca oferując przyspieszenie
dostaw o jeden miesiąc może zaoferować cenę wyższą o 50% od wykonawcy, który tego
terminu nie skróci. W przypadku przyspieszenia dostaw o 2 miesiące - różnica w cenie może
być aż trzykrotna. Przy obecnych kryteriach i punktacji można stwierdzić, że skrócenie
dostaw o tylko jeden miesiąc jest warte dla Zamawiającego ponad 123 mln zł, a o dwa
miesiące - ponad 740 mln zł, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia
merytorycznego.
Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że kwestionowane w ramach poprzedniego
zarzutu terminy dostaw wymagane przez Zamawiającego są realne, to wobec braku innych
kryteriów oceny ofert, tak istotne (aż 40%) preferowanie skrócenia terminu dostawy prowadzi
do sytuacji, w której wykonawca, który tego terminu nie skróci z pewnością postępowanie
przegra, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) również z uwagi na faworyzowanie potencjalnych
wykonawców, którzy dysponują pojazdem gotowym lub zaawansowanym w toku produkcji,
uniemożliwiając pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu,
co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części
zarzutów, tj. naruszenia:
a)
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co
pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
b)
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,
co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
c)
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJN
YCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi
w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300
mm co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez
możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję
d)
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w
Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE
PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107
tabeli ppkt. 5 zapewnienia przez w
ykonawcę dwustronnej komunikacji z oprogramowaniem
zainstalowanym we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego pojazdach bez
zobowiązania się Zamawiającego do udostępnienia kompletnej dokumentacji technicznej
protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do
pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych
pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do
wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji;
e)
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art.
605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
Pzp,
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, polegający na określeniu w punkcie D.I SIWZ zbyt krótkich, nierealnych
terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;
f)
art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, po
przez określenie
w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy" i opisanie sposobu dokonywania
oceny ww. kryteriów w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w
szczególności zasadę proporcjonalności.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie ww. zarzutów wymienionych
w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 12 lutego 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zarzut nr 1 -
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego. Zamawiający
dokonał zmiany Załącznika nr 5 do SIWZ – wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich
miejscach, gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez wprowadzenie
postanowienia, że Pojazdy muszą posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji
pojazdu kolejowego lub Zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej.
Zarzut nr 2 -
Zamawiający uwzględnił w części żądanie Odwołującego. Zamawiający
d
okonał zmiany treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie
1.3. nadając następujące brzmienie: „Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi
obowiązujących norm i przepisów prawa, a także wymagania pozostałych obowiązujących
norm PN-
EN, kart UIC oraz TSI (lub równoważne). Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, w
przypadkach, w których zapisy OPZ przywołują normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i
systemy odniesienia, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym,
zap
ewniające uzyskanie dokumentów uprawniających do użytkowania pojazdów zgodnych z
TSI lub równoważnymi."
Zarzut nr 3 -
Zamawiający częściowo uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający
zmienił zapisy SIWZ w ten sposób, iż pkt 3.13) Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji
technicznej) do Załącznika nr 5 do SIWZ Umowa otrzymuje brzmienie: 3.13 „Niezbędną
dokumentację konstrukcyjną umożliwiającą wykonanie Operatorowi j kolejnemu właścicielowi
EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) w zakresie
niezbędnym do
wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5, z zastrzeżeniem zapisów § 10 ust.
2 Umowy
”.
Zamawiający wskazał, iż w ramach przedmiotowego postępowania wymaga
dostarczenia łącznie z pojazdami kompletnej dokumentacji, która umożliwi w trakcie ich
eksploatacji zlecenie przeglądów w otwartej procedurze konkurencyjnej. W przeciwnym
wypadku
Zamawiający nie dysponując dokumentacją pojazdów uzależniony będzie od
wykonawcy oraz od
cen usług utrzymania dyktowanych przez niego. Ponadto, Zamawiający
podniósł, że Odwołujący w ramach postępowania z 2015 r., nr referencyjny: IS.l.272.1.2015
przekazał Zamawiającemu kompletną dokumentację umożliwiającą wykonywanie
przeglądów na poziomach utrzymania 1-5. Odwołujący uczynił zatem zadość takim samym
warun
kom jak w niniejszym postępowaniu w związku z realizacją umowy z dnia 30 marca
2016 r. nr IXN203/lS/16.
Nadto, kompletna dokumentacja w zakresie przeglądu P5 jest niezbędna do
prawidłowej eksploatacji pojazdu przez cały okres cyklu życia pojazdu, który w wypadku
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych wynosi 30 lat. W ramach przedmiotowego
postępowania Zamawiający określa wymagania dla wszystkich poziomów utrzymania, tj. P1-
P5 m.in. poprzez wskazanie zasad wykonywania przeglądów (w tym przeglądu P5).
Pon
adto, w treści SIWZ Zamawiający wskazał, iż EZT muszą posiadać opracowaną
dokumentację systemu utrzymania (DSU) zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. (Dz. U. Nr 212 poz. 1771 z późn. zm.). W
związku z tym wykonawca zobowiązany będzie do opracowania dokumentacji również w
zakresie przeglądu P5. W tym kontekście okoliczność, że Zamawiający zamawia w ramach
prowadzonego postępowania świadczenie usług utrzymania wyłącznie w zakresie
przeglądów na poziomach od P1 do P4 pozostaje bez znaczenia. Ponadto, zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do dostawy EZT oraz do
świadczenie usług serwisowo - utrzymaniowo -naprawczych przez okres 5 lat, co oznacza że
umowa wiążąca strony zakończy się po około 7 latach. W tak długim okresie rozwiązania
techniczne stosowane w EZT zmienią się i wprowadzone zostaną nowe, nie ma więc
ryzyka, że po upływie tak długiego czasu wykonawca straci kluczowe know - how.
Zarzut nr 4
— Zamawiający w całości uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający
zmienił zapisy w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt 2, w ten sposób, iż wykreślił ppkt 2 w punkcie 57 w
ro
zdziale 2 Załącznika nr 1 do SIWZ — OPZ. W wyniku zmiany treści SIWZ we wskazanym
wyżej zakresie miejsce zabudowy oraz sposób chłodzenia falowników pozostaje w gestii
wykonawcy.
Zarzut nr 5, Zarzut nr 6
— Zamawiający w części uwzględnił żądanie Odwołującego.
Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia
rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 na następującą: „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe,
odskokowo - pr
zesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza
zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy
umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości
nie
mniejszej niż 1200 mm.”
Ponadto, Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 90 tabeli:
-
ppkt. 6 na następującą: „Złożone urządzenie nie powinno blokować swobodnego przejścia
przez boczne drzwi pociągu i powinno rozkładać się tak, aby umożliwić wyjście przez otwór
w Świetle drzwi”
-
ppkt. 11 na następującą: „Złożone urządzenie powinno być jak najmniejsze, aby nie
zajmowało miejsca w pociągu.”
-
ppkt 12 usunięto.
Zarzut nr 7 -
Zamawiający w części uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający
zmienił zapisy w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 107 t
abeli ppkt. 5 na następującą treść „Wykonawca zapewni
dwustronną
komunikację
dostarczonego
oprogramowania
z
oprogramowaniem
zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego, dla których Zamawiający
udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację."
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż nie przewiduje składania dodatkowych oświadczeń
w przedmiocie kompletności udostępnionych protokołów i interfejsów komunikacyjnych.
Zarzut nr 8, Zarzut nr 9 -
Zamawiający wniósł o oddalenie żądań Odwołującego.
P
odniósł, że wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT uwzględniają
wymagania wynikające z przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
797/2016 z 11 maja 2
016 r., w szczególności art. 21. Zasadniczym celem wprowadzenia
nowych przepisów dotyczących dopuszczania do eksploatacji przyjętych w ramach IV
pakietu kolejowego była konieczność uproszczenia istniejących procedur i przyspieszenia
procesu dopuszczania (zob. motyw 4 preambuły do dyrektywy797/2016). W tym stanie
rzeczy trudno zakładać, że procedury ulegną wydłużeniu. Ponadto, Zamawiający podkreślił,
że w odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie uznał niemal wszystkie zarzuty Odwołującego,
dotyczące szczególnych rozwiązań technicznych (prześwit drzwi, rodzaj falowników), co
stanowi o tym,
że Zamawiający dąży do standaryzacji przedmiotu zamówienia, jak również -
o braku stawiania wymagań w zakresie ponownego przeprowadzenia certyfikacji większości
podsystemów pojazdów, zgodnych z uprzednio dopuszczonym typem. Powyższe uzasadnia
wskazane przez Zama
wiającego terminy wykonania przedmiotu zamówienia, bez
konieczności ich wydłużania.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że Odwołujący w postępowaniu z 2015 r. o nr ref.
IS.l.272.1.2015, polegającym na dostawie 13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach
zamówienia podstawowego i opcji) w okresie 8 miesięcy dostarczył pierwsze 6 pojazdów,
zatem zarzut, jakoby terminy w przedmiotowym postępowaniu były zbyt krótkie, nierealne i
obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, jest w pełni chybiony. W wypadku pojawienia się
koni
eczności pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej
(ERA) zgodnie z dyrektywą 2016/797 ww. organ wydaje to zezwolenie w terminie 4 miesięcy.
Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie planowane jest do
dofinans
owania ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020, stąd należy je sfinalizować do końca 2022
r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości przedstawienia do rozliczenia
wydatk
ów w ramach środków unijnych.
Reasumując Zamawiający podkreślił, że określenie terminów wykonania przedmiotu
zamówienia oraz kryteriów oceny ofert pozostaje w gestii Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania i jest uzasadnione jego realnymi potrzebami, stąd też Zamawiający pozostawił
zapisy SIWZ w przedmiotowym zakresie bez zmian.
Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty zawarte w pkt od 1 do 6 odwołania.
W pozostałym zakresie strony podtrzymały swoje stanowiska w toku rozprawy.
Zamawiający złożył na rozprawie w poczet materiału dowodowego dokument -
H
armonogram napraw taboru kolejowego Województwa Małopolskiego na okoliczność, że
na przełomie roku 2021 i 2022 jest planowany remont 13 pojazdów kolejowych w zakresie
poziomu P-4 oraz wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 20 listopada 2019 r. w
sprawie zmiany RPO i kwalifikowalności wydatków na zakup pociągów na okoliczność braku
zwłoki Zamawiającego w staraniach o pozyskanie środków finansowych z RPO WM 2014-
2020 na dofinansow
anie przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp
w zakresie określonym w zgłoszeniu przystąpienia.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu i
podtrzymanych
przez Odwołującego na rozprawie, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7
Pzp oraz z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp),
która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą one skutki prawne. Nie podlegały
rozpoznaniu zarzuty, które z uwagi na ich uwzględnienie w części przez Zamawiającego
zostały cofnięte przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, tj. zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
-
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie
w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1. Definicje, wymogu, zgodnie z którym Pojazdy
muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, wydane
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania
równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu
kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, co utrudnia uczciwą
konkurencję;
-
art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy
muszą spełniać obowiązujące w momencie wprowadzania do eksploatacji wymagania TSI,
PN-
EN i kart UIC, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do
spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz
zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia,
prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego
wzbogacenia Zamawiającego;
-
art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego
w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
postanowienie w
pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do
Załącznika nr 5 do SIWZ, że Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej
dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie Operatorowi i kolejnemu
właścicielowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w
zakresie niezbędnym do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”, co
stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto
sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia
społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia
zasady
odpłatności
zamówienia
publicznego
i
bezpodstawnego
wzbogacenia
Zamawiającego;
- art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w z
wiązku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co
pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
- art. 29 ust. 2, art. 29 u
st. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,
co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję,
-
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, i
ż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi
w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300
mm co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez
możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję.
W zakresie zarzutów, które podlegały rozpoznaniu na rozprawie Izba ustaliła i
zważyła, jak poniżej:
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 oraz art. 7
ust. 1 Pzp, na skutek wprowadzenia w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu
Zamówienia rozdział 2 Podstawowe parametry techniczne Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych pkt 107 tabeli ppkt. 5 wymagania
„Wykonawca zapewni dwustronną
komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem zainstalowanym we
wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu 22WEh, EN63A, EN64,
EN78,
EN79
i
EN99.
Zamawiający
przekaże
Wykonawcy
posiadane
informacje/dokumentację dot. aktualnie wykorzystywanego oprogramowania.” (zarzut
zawarty w pkt 7 odwołania).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zobowiązać się w tym punkcie do
udostępnienia wykonawcy „kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych,
interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do pełnej, kompleksowej integracji
przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z pozostałymi
pojazdami Zamawiającego”, a brak takiego zobowiązania należy traktować jako wskazanie
jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji.
W ramach uwzględnienia w części tego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający dokonał zmiany powyższego postanowienia na następującą treść „Wykonawca
zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem
zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego, dla których Zamawiający
udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację."
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustęp 3 tego artykułu zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”. Przepis art. 30 ust. 4 Pzp wskazuje dodatkowo, że opisując przedmiotu
zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i
ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym, a od
niesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.
Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu
Izba doszła do przekonania, że kluczową do rozstrzygnięcia jest tu kwestia naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przy opisaniu wymagania
dotyczącego zapewnienia dwustronnej komunikacji dostarczonego oprogramowania z
oprogramowaniem zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego.
Jak wyjaśnił sam Odwołujący, pojazdy wskazane przez Zamawiającego w
omawianym postanowieniu
były dostarczane do Zamawiającego przez dwóch producentów
(Odwołującego i wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na przestrzeni kilku
lat
, co potwierdził także Zamawiający, wskazując, że posiada pojazdy w ilości 29 sztuk, z
których 19 zostało wyprodukowanych przez Odwołującego (NEWAG S.A.), a 10 sztuk -
przez
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że zapewnienie wymaganej dwustronnej
komunikacji oprogramowania w pojazdach
wymaga udostępnienia przez Zamawiającego
kompletnej
dokumentacji
technicznej
protokołów
transmisyjnych,
interfejsów
k
omunikacyjnych, itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie
integracji systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami zabudowanymi
w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, dysponuje on dokumentacją techniczną
posiadanych pojazdów, w tym oprogramowaniem - w takim zakresie, w jakim została mu ona
przekazana przez
dostawców pojazdów (w tym Odwołującego i PESA) na potrzeby
komunikacji z innymi pojazdami,
na podstawie zawieranych umów. Identyczne
postanowienie umowne zawiera również wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu (§11
Wzoru umowy).
Zgodnie z treścią § 11 ust. 4 wzoru umowy, „W zakresie oprogramowania do
analizy danych Wykonawca przekaże Zamawiającemu protokoły komunikacyjne lub
udostępni inne rozwiązanie techniczne (np. odrębny interfejs) oraz przekaże inne niezbędne
informacje/dokum
entację (w zależności od budowy systemu) w celu:
a) umożliwienia dwustronnego komunikowania się z tym oprogramowaniem innego
oprogramowania, które jest/będzie instalowane w innych pojazdach wskazanych przez
Zamawiającego i umożliwi identyfikację tych pojazdów oraz skorzystanie z wszystkich
funkcjonalności oprogramowania do analizy danych,
b) umożliwienia pobierania, eksportu, analizowania i ponownego wykorzystania danych na
zasadach otwartości przez inne oprogramowanie, w szczególności dostosowania danych do
potrzeb
różnych grup odbiorców i konwertowania do innych formatów, np. w celu
publicznego dostępu i prezentacji.”
Zamawiający w treści SIWZ zobowiązał się do przekazania wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu dokumentacji, którą dostarczyli mu uprzednio wykonawcy
jako kompletną i wystarczającą do zrealizowania rzeczonego wymagania w zakresie
komunikacji
, którą Zamawiający nabył od ww. wykonawców wraz z dostawą pojazdów.
Wyłącznie w takim zakresie Zamawiający może przyjąć na siebie zobowiązanie do
udostępnienia ww. dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też w ocenie
Izby, z
obowiązanie przyjęte przez Zamawiającego w powyższym zakresie w przedmiotowym
postępowaniu jest jednoznaczne i nie wymaga złożenia dodatkowego oświadczenia
o komple
tności ww. dokumentacji w odniesieniu do celu, jakim jest zapewnienie prawidłowej
komunikacji pojazdów. Wskazać należy także, że Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób
brak ww. dodatkowego
zobowiązania Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu
prawidłowe przygotowanie oferty na „aplikację dyspozytorską zintegrowaną z pojazdami
posiadanymi przez
Zamawiającego”.
Odwołujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób omawiane postanowienie może
preferować jakiegokolwiek potencjalnego wykonawcę. W ocenie Izby, nie potwierdza
naruszenia uczciwej konkurencji o
koliczność, że Zamawiający wymaga zapewnienia
komunikacj
i z pojazdem typu 22WEh, który dopiero zostanie dostarczony do Zamawiającego
przez wykonawcę Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. Fakt ten nie wyklucza możliwości
skomunikowania tego pojazdu z innymi pojazdami
w oparciu o dokumentację techniczną,
która zostanie dostarczona Zamawiającemu wraz z tym pojazdem. Jednocześnie należy
zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że do wyceny oferty w zakresie tego wymagania jest
konieczne
dysponowanie przez wykonawców stosowną dokumentacją na etapie składania
ofert.
Podkreślić należy przy tym, że Odwołujący takiego żądania w odwołaniu nie
sformułował.
Izba wzięła także pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, którym
Odwołujący nie zaprzeczył, że obaj krajowi wykonawcy dostarczający Zamawiającemu
pojazdy szynowe
posiadają wiedzę w zakresie systemów komunikacji dostarczanych
pojazdów, która umożliwia wycenę oferty, zważywszy w szczególności dotychczas
zrealizowane przez nich
na rzecz Zamawiającego dostawy, w ramach których formułowane
było wymaganie dotyczące wzajemnej komunikacji pojazdów. Podkreślić należy, że w
świetle brzmienia art. 29 ust 1 Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać na
dokładną i nie budzącą wątpliwości identyfikację przedmiotu zamówienia, biorąc jednak pod
uwagę, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów na danym
rynku, co niewątpliwie znajduje odzwierciedlenie w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp należało uznać za nieuzasadniony
wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego jakiejkolwiek argumentacji faktycznej i
prawnej w powyższym zakresie.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt
13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez
określenie w punkcie D.l SIWZ zbyt
krótkich, nierealnych terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do
dotrzymania (z
arzut zawarty w pkt 8 odwołania).
Zamawiający w punkcie D.l SIWZ określił terminy wykonania zamówienia, poprzez
sformułowanie wymogu dostarczenia: 2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy, 2
EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy, 2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia
umowy, 1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy.
Oczywisty w ocenie Izby
jest fakt, że proces projektowania, uzgodnień technicznych
oraz budowy pojazdu szynowego jest procesem złożonym i nie wszystkie czynniki tego
procesu
są zależne od wykonawcy. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący, wskazując na
powyższe w kontekście ww. zarzutu, nie przedstawił żadnych dowodów, choćby tylko
uprawdopodabniających np. czas oczekiwania wykonawcy na dostawę komponentów od
poddostawców, nie poparł żadnymi dowodami twierdzenia, że czas oczekiwania na takie
komponenty, jak s
ilniki trakcyjne, przekładnie, koła czy elementy układu hamulcowego
wynosi
aż 12 miesięcy.
Odwołujący wskazywał także na długotrwały – 8 miesięczny proces administracyjny
prowadzący do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego.
Odwołujący w powyższym zakresie również nie przedstawił żadnych konkretnych danych
potwierdzających, w jaki sposób czas trwania tych procedur zmieni się po wejściu w życie
przepisów tzw. IV pakietu kolejowego, które będą obowiązywały w Polsce od 16.06.2020 r.
(
Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798,
Rozporządzenie nr 2018/545). Odwołujący nie przedstawił argumentacji lub dowodów
odnośnie wpływu wprowadzonych zmian ww. przepisów na terminy realizacji zamówienia, w
szczególności na fakt, że „pojazdy dostarczane w ramach przedmiotowego zamówienia
zostaną objęte wydłużoną nową procedurą dopuszczenia do eksploatacji”. Jak wynika z
wyjaśnień Zamawiającego, wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT
uwzględniają wymagania wynikające z przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady nr 797/2016 11 maja 2016 r., w szczególności art. 21, który określa termin 4-
miesięczny na wydanie zezwolenia dopuszczającego pojazd do obrotu. Jak wynika z treści
motywu 4 preambuły do dyrektywy 797/2016 „W celu przyczynienia się do urzeczywistnienia
jednolitego europejskiego obszaru kolejowego, obniżenia kosztów i skrócenia czasu trwania
procedur udzielania zezw
oleń oraz poprawy bezpieczeństwa kolei należy usprawnić
procedury udzielania zezwoleń oraz zharmonizować je na szczeblu Unii.”, a procedura
pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) zgodnie
z dyrektywą 2016/797 trwa 4 miesiące, który to termin jest o połowę krótszy niż wskazywany
przez Odwołującego. Izba nie stwierdziła w tych okolicznościach naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu
zamówienia istotnej okoliczności dotyczącej zmiany przepisów prawa kolejowego.
Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, który podnosił
zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w kontekście określenia krótszych terminów dostaw
pojazdów w porównaniu do poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania -
dostawy
czterech czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o dokładnie takich
samych parametrach i wymaganiach (postępowanie IS-1.272.5.2019 zakończone
podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawc
ą PESA), w którym termin dostawy dla
pierwszych dwóch pojazdów wynosił 20 miesięcy, a dla kolejnych dwóch - 22 miesiące.
W ocenie Izby, nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp samo w sobie
ustanowienie
w danym postępowaniu krótszego terminu dostaw niż w poprzednio
prowadzonym postępowaniu. Zarzut taki należy odnosić bowiem do warunków danego
postępowania z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i obiektywnych potrzeb
Zamawiającego w określeniu ww. terminów.
Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że w zależności od celu danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności od uzasadnionych obiektywnych
potrzeb Zamawiającego, wymagane terminy dostaw mogą być ustalane w sposób odmienny
w różnych postępowaniach, o ile oczywiście terminy takie są realne i możliwe do realizacji.
W świetle materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie nie można uznać, że
Odwołujący choćby uprawdopodobnił, że określone przez Zamawiającego terminy dostaw są
nierealne, niemożliwe do dotrzymania. Nie został przeprowadzony przez Odwołującego
żaden dowód na okoliczność istnienia obiektywnych czynników uniemożliwiających
wykonanie dostaw pojazdów kolejowych w terminach określonych przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, sformułował on ten zarzut w sposób
subiektywny, tj. w oparciu o warunki
dostępne temu wykonawcy. Zamawiający nie może
jednak
, wbrew swoim uzasadnionym potrzebom, dostosowywać opisu przedmiotu
zamówienia do potrzeb któregokolwiek potencjalnego wykonawcy. Takie działanie wprost
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba zważyła, że oceniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp należy wziąć pod
uwagę, że przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może
nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że
ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest
to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Wobec braku uprawdopodobnienia przez
Odwołującego okoliczności dyskryminujących tego wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia,
że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował obiektywnych
terminów dostaw, które wpływają w sposób nieuzasadniony na ograniczenie konkurencyjności
postępowania. Fakt, że określone terminy mogą być dla jednego wykonawcy bardziej realne, a
dla innego mniej, nie
przesądza o wadliwości tych postanowień. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc się do opisu przedmiotu
zamówienia: „Można uznać, iż ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do
wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej
przyczyny".
W ocenie Izby, w tym postępowaniu nie ma dowodów na to, że określając terminy
dostaw pojazdów, Zamawiający dążył do wyłączenia Odwołującego jako potencjalnego
wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Postanowienia SIWZ dotyczące terminów dostaw nie
wskazują ani bezpośrednio, ani pośrednio jednego konkretnego wykonawcy, który byłby
preferowany
w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminują z udziału w postępowaniu innych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty.
N
ależy podkreślić, że Zamawiający wykazał, iż kwestionowane przez Odwołującego
terminy dostaw określone w SIWZ znajdują odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego. W szczególności istotne znaczenie ma fakt, że postępowanie jest
finansowan
e w części ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020 Podziałanie 4.5.3. Regionalny
niskoemisyjny transport aglomer
acyjny. Termin zakończenia postępowania nie może
przekroczyć 2022 r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości
przedstawienia do rozliczenia wydatków w ramach środków unijnych. Dodatkowo
Zamawiający wyjaśnił, że na przełomie roku 2021 i 2022 planowany jest przegląd techniczny
13 sztuk pojazdów na poziomie P4, a zatem pojazdy te na czas wyłączenia z użytkowania
muszą być zastąpione innymi pojazdami aby zapewnić ciągłość świadczenia usług
transportu, co potwierdza prz
edstawiony przez Zamawiającego Harmonogram napraw
taboru kolejowego Województwa Małopolskiego. Są to obiektywne okoliczności, które
wpływają na sposób określenia terminów dostaw w przedmiotowym postępowaniu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91
ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w punkcie P.2 SIWZ kryterium oceny
ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania oceny tego kryterium w sposób
niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności zasadę
proporcjonalności (zarzut zawarty w pkt 9 odwołania).
W punkcie P.2 SIWZ
Zamawiający określił kryterium oceny ofert „termin dostawy" z
wagą 40%, przy czym skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 1 miesiąc – skutkuje
przyznaniem wykonawcy
20 punktów, a skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 2
miesiące - 40 punktów.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ust
ęp 2 wskazuje, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6)
serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Zgodnie z ust. 2d, z
amawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Jak wynika zatem z treści ww. przepisów ustawy Pzp, termin dostawy może stanowić
kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest to
kryterium
ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Zauważyć należy, że przepisy ustawy
Pzp nie ograniczają zamawiającego co do określenia sposobu oceny ofert w ramach danego
kryterium
. Co do zasady kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej
biorąc pod uwagę cel danego postępowania.
Oceniając materiał dowodowy w tej sprawie należy stwierdzić, że Odwołujący nie
wykazał, że obiektywnie nie jest możliwe skrócenie terminów dostaw. Nie został też
przeprowadzony przez Odwołującego żaden dowód na okoliczność faworyzowania przez
Zamawiającego wykonawcy PESA, poprzez określenie ww. kryterium oceny ofert. Przeczą
powyższym twierdzeniom okoliczności, iż Odwołujący realizował podobne dostawy w
terminach krótszych niż określone w przedmiotowym postępowaniu (nr ref. IS.l.272.1.2015) –
dostawa
13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcji), w
ramach których w okresie 8 miesięcy Odwołujący dostarczył pierwsze 6 pojazdów. Co
prawda dostawy te dotyczyły innego typu pojazdów niż objęte przedmiotem tego
zamówienia, to jednak, jak przyznał sam Odwołujący, produkcja tych pojazdów trwała 8
miesięcy, a kolejne 8 miesięcy trwało uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie pojazdów do
obrotu, tj. łącznie 16 miesięcy.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
oddala odwołanie; w zakresie zarzutów cofniętych (pkt 1-6 odwołania) –
umarza postępowanie odwoławcze,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego
3, 33-
300 Nowy Sącz, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 629 zł 00 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dziewięć złotych zero
groszy) od wykonawcy: NEWAG S.A.
, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz zamawiającego:
Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 -
156 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 211/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie:
„Zakup taboru kolejowego do obsługi połączeń aglomeracyjnych". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 016-
033028 w dniu 23 stycznia 2020 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego dnia 23 stycznia 2020 r.
Wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu wniósł odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843)
, zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie w
Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje - wymogu, zgodnie z którym Pojazdy
muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, wydane
przez
Prez
esa Urzędu Transportu Kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania
równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu
kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, co utrudnia uczciwą
konkurencję;
2.
art. 29 ust. 1 Pz
p oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy
muszą spełniać obowiązujące w momencie wprowadzania do eksploatacji wymagania TSI,
PN-
EN i kart UIC, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do
spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz
zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia,
prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego
wzbogacenia Zamawiającego;
3.
art. 29 ust. 1
Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego
w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
postanowienie w pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do
Załącznika nr 5 do SIWZ, że Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej
dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT
wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym
do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”, co stanowi wymóg
niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą
stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający
związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności
zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;
4.
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYC
ZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co
pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
5.
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETR
Y
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,
co pozbawione jest uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego
z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i
tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
6.
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PA
RAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJN
YCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi
w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300
mm,
co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez
możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję;
7.
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w
Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE
PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107
tabeli ppkt. 5 zapewnienia przez wykonawcę dwustronnej komunikacji z oprogramowaniem
zainstalowanym we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego pojazdach bez
zobowiązania się Zamawiającego do udostępnienia kompletnej dokumentacji technicznej
protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do
pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych
pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do
wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji;
8.
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605
Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp,
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, polegający na określeniu w punkcie D.l SIWZ zbyt krótkich, nierealnych
terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;
9.
art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie
w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania
oceny ww. kryteriów w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w
szczególności zasadę proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści SIWZ, poprzez:
1.
zmianę w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich
miejscach,
gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez postanowienie, że pojazdy
muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego lub
zezwolenie na wprow
adzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej;
2.
zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia punkt 1.3,
poprzez wprowadzenie postanowienia, że pojazdy muszą spełniać wymagania obowiązujące
na dzie
ń złożenia oferty;
3.
zmianę pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr
5 do SIWZ, poprzez sprecyzowanie zawartości dokumentacji konstrukcyjnej oraz
ograniczenie jej zakresu do
zakresu zgodnego z przedmiotem zamówienia, tj. do przeglądów
poziomu od 1 do 4;
4.
zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, na na
stępującą: „2. Zabudowa na dachu lub wewnątrz
pojazdu, chłodzenie cieczowe lub powietrzem”;
5.
zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli pp
kt. 1, na następującą: „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe,
odskokowo -
przesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza
zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy
umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości
nie mniejszej niż 1000 mm.”;
6.
zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli ppkt. 5, poprze
z zobowiązanie Zamawiającego do
nieodpłatnego udostępnienia wszelkich protokołów i interfejsów komunikacyjnych z
istniejącymi pojazdami wraz ze złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o ich
kompletności, a w przypadku braku takiej możliwości - usunięcie przedmiotowego
wymagania w całości;
7.
zmianę terminów wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w punkcie D.l SIWZ na
następujące:
„1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy EZT:
1)
2 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy,
2)
2 EZT w terminie do 26 m-cy od zawarcia umowy,
3)
2 EZT w terminie do 28 m-cy od zawarcia umowy,
4)
1 EZT w terminie do 30 m-cy od zawarcia umowy";
8.
wykreślenie kryteriów oceny ofert określonych w punkcie P.2 SIWZ ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu ustanowienia kryteriów dotyczących czasu wykonania
zamówienia w sposób uwzględniający realne terminy jego wykonania z zachowaniem
zasady proporcjonalności.
Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem taboru szynowego oraz podmiotem
świadczącym usługi napraw i modernizacji taboru szynowego. W ramach swej działalności
Odwołujący dostarcza pojazdy szynowe, w tym elektryczne i spalinowe zespoły trakcyjne.
Odwołujący spełnia warunki w postępowaniu i zamierza wziąć udział w przedmiotowym
postępowaniu ubiegając się o uzyskanie zamówienia, jednakże postanowienia SIWZ,
sformułowane z naruszeniem wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa,
uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty i przystąpienie do udziału w postępowaniu.
Ad pkt 1) zarzutów
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ograniczył możliwość dostarczenia wyłącznie
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego wydanego przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego.
W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zacznie obowiązywać w Polsce od
16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej:
•
Rozporządzenie nr 2016/796
•
Dyrektywa nr 2016/797
•
Dyrektywa nr 2016/798
•
Rozporządzenie nr 2018/545
Rozporządzenie nr 2018/545 wprowadza pojęcie „zezwolenia na wprowadzenie
pojazdu do obrotu" jako dokumentu dopuszcz
ającego pojazd do eksploatacji, a dyrektywa
2016/797 w artykule 24 -
„Dopuszczenie typu pojazdu", wymienia, oprócz krajowych
organów ds. bezpieczeństwa, Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) jako podmiot, który
może przyznać dopuszczenie typu pojazdu do eksploatacji. Decyzja o wyborze krajowego
organu bezpieczeństwa leży w gestii wnioskodawcy wnioskującego o wydanie zezwolenia.
D
ostarczane pojazdy mogą być dopuszczone do eksploatacji zarówno przez krajowy organ
ds. bezpieczeństwa -Urząd Transportu Kolejowego, jak i przez Agencję Kolejową Unii
Europejskiej, w związku z czym wnioskowana przez Odwołującego zmiana jest w pełni
zasadna.
Ad pkt 2) zarzutów
Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców nie jest w stanie przewidzieć i nie
posiada wiedzy co do uwarun
kowań prawnych, norm i wymagań, które będą obowiązywać w
momencie wprowadzenia pojazdów do eksploatacji. Wprowadzenie przez Zamawiającego
tego postanowienia stanowi zaprzeczenie podstawowej zasady obowiązku precyzyjnego i
wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Zamawiający może opisywać przedmiot
zamówienia poprzez odniesienie do obowiązujących aktów prawnych i norm, jednak nie jest
uprawniony do odsyłania do aktów prawnych i norm, które jeszcze nie istnieją. Tego rodzaju
działanie, niezależnie od braku jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, stanowi de
facto zobowiązania do świadczenia niemożliwego, a ponadto narusza istotę umowy dostawy,
ponieważ wykonawca właściwie nie wie, co będzie zobowiązany dostarczyć.
Ponadto, zgodnie z punktem 1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ wszystkie EZT winny,
posiadać analogiczne rozwiązania techniczne i funkcjonalne. Spełnienie przedmiotowego
wymogu będzie możliwe wyłącznie w przypadku, gdy wiążąca dla wykonawcy będzie treść
norm i przepisów prawnych obowiązujących na dzień złożenia oferty.
Ad pkt 3) zarzutów
W pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5
do SIWZ, Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej dokumentacji
konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT
wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym
do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”.
Ponadto w §10 ust. 2 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający wskazał, że „Poza
uprawnieniam
i, o których mowa w ust. 1, Licencja na Dokumentację obejmuje również prawo
do korzystania z Dokumentacji w celu wykonania przez Zamawiającego lub wybraną przez
niego osobę trzecią dokumentacji modernizacyjnej lub naprawczej EZT oraz wykorzystania
Dokument
acji do wykonania na jej podstawie dokumentacji uwzględniającej korekcyjne
zmiany podczas eksploatacji EZT w przypadku, gdyby Obsługa na poziomach od P1 do P5
nie była świadczona przez Wykonawcę.”
Odwołujący podkreślił, że dokumentacja techniczna, w szczególności dokumentacja
konstrukcyjna, stanowi know-how producenta o znacznej
wartości. Zamawiający ma
merytoryczne podstawy do żądania udostępnienia mu części owego know-how wyłącznie w
takim zakresie, w jakim jest to związane z przedmiotem zamówienia. W niniejszym
przypadku Zamawiający może żądać dokumentacji, która jest niezbędna do eksploatacji i
ut
rzymania dostarczonych pojazdów, a nie jest uprawniony do żądania „wszelkiej"
dokumentacji konstrukcyjnej.
Ponadto,
obowiązek precyzyjnego określenia zakresu wymaganej dokumentacji
konstrukcyjnej
został nałożony na Zamawiającego w § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków
technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Jeżeli Zamawiający chciałby nabyć know-
how dotyczący produkcji, napraw i modernizacji pojazdów szynowych, to powinien ogłosić w
tym zakresie odrębne postępowanie, a nie próbować uzyskać dodatkowe korzyści bez
wynagrodzenia w ramach postępowania na dostawę pojazdów. Tego rodzaju działanie
stanowi sprzeczność z naturą umowy dostawy i prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia
Zamawiającego kosztem wykonawcy.
Dodatkowo, przekazanie
„wszelkiej” dokumentacji konstrukcyjnej, w szczególności
dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej modernizacje lub istotne naprawy pojazdu, jest
niedopuszczalne na gruncie Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 2018/545 z
dnia 4 kwietnia 2018 r.
ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu
udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego
zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (art. 5 ust. 1 ww.
rozporządzenia). Na gruncie obecnie obowiązującego prawa nie jest dopuszczalne
przekazanie przez posiadacza zezwolenia - producenta pojazdu innej dokumentacji
konstrukcyjnej, niż jest to konieczne do eksploatacji i utrzymania pojazdu, ponieważ
przekazanie innej dokumentacji konstrukcyjnej uniemożliwiałoby zarządzanie konfiguracją
pojazdu, do czego producent jest zobowiązany na gruncie wskazanego rozporządzenia i za
co producent ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji.
Ponadto, skoro przedmiotem
zamówienia jest dostawa pojazdów szynowych wraz z
utrzymaniem wyłącznie w zakresie przeglądów na poziomach od P1 do P4, to żądanie
dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do wykonania przeglądu na poziomie P5 wykracza
poza przedmiot zamówienia, co czyni je bezpodstawnym. Należy zauważyć, iż przegląd P5,
zgodnie załącznikiem nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października
2005 r.
w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych,
obejmuje:
„Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego lub jego
odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub u producenta”. Z tego
względu wykonawca byłby de facto zobowiązany do przekazania Zamawiającemu całego
posiadanego know-
how dotyczącego budowy pojazdów szynowych, co - jak wykazano
szczegółowo wyżej - narusza naturę stosunku zobowiązaniowego umowy dostawy oraz
zasadę odpłatności zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł również, że w innych
postępowaniach na dostawę taboru szynowego wymagania zamawiających w zakresie
dokumentacji technicznej oraz licencji ograniczają się zakresowo do przeglądów P1-P4, co
potwierdza zasadność niniejszego zarzutu oraz przedstawionej powyżej argumentacji.
Ad pkt 4) zarzutów
Zamawiający dopuścił możliwość zabudowania falowników tylko z chłodzeniem
cieczowym, tymczasem w pojazdach oferowanych na rynku polskim, które spełniają
pozostałe wymagania SIWZ, falowniki są chłodzone cieczą lub powietrzem. Są to
rozwiązania zamienne (równoważne) pomiędzy którymi nie występują różnice w
funkcjonalności falownika. Zamawiający bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których
pojazdy po
siadają falownik chłodzony powietrzem.
Ad pkt 5)
6) zarzutów
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 wymaga, aby prześwit drzwi wynosił co najmniej 1400
mm. Tymczasem w pojazdach oferowanyc
h na rynku polskim, które spełniają pozostałe
wymagania SIWZ, prześwit drzwi wynosi 1300 mm. Obydwa te rozwiązania są zgodne z
obowiązującymi normami i przepisami, a z doświadczenia Odwołującego (wyprodukowanych
ponad 150 elektrycznych zespołów trakcyjnych) wynika, że różnica w prześwicie drzwi
wynosząca 100 mm nie wpływa na szybkość wymiany pasażerów, co sprawia iż
funkcjonalnie są to rozwiązania w pełni równoważne. Przy obecnej treści SIWZ Zamawiający
bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których pojazdy posiadają drzwi o prześwicie
1300 mm.
W kolejnym zdaniu ww. punktu Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w
przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300 mm.
Z uwagi na znacznie ograniczony rynek dostawc
ów tych urządzeń, według najlepszej wiedzy
Odwołującego, wymaganie Zamawiającego nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia, w
związku z czym zmiana wnioskowana przez Odwołującego jest w pełni uzasadniona.
Ad pkt 7) zarzutów
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli (dot. aplikacji dyspozytorskiej) ppkt. 5 zapisał iż „Wykonawca
zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem
zainstalowanym we wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu
22WEh, EN63A, EN64, EN78, EN79 i EN99.” Pojazdy te były dostarczane do
Zamawiającego przez dwóch producentów na przestrzeni kilku lat i występują pomiędzy nimi
istotne różnice, w tym w oprogramowaniu.
Stwierdzenie Zamawiającego zawarte w zdaniu drugim przedmiotowego punktu, iż
„Zamawiający przekaże Wykonawcy posiadane informacje/dokumentację dot. aktualnie
wykorzystywanego oprogramowania.” nie zapewnia wykonawcy możliwości spełnienia
wymagania opisanego w zdaniu pierwszym, gdyż Zamawiający zobowiązuje się tylko do
przekazania posiadanych przez niego informacji/dokumentacji, zatem bez gwarancji ich
kompletności.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowa komunikacja wymaga udostępnienia przez
Zamawiającego kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów
komunikacyjnych itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie integracji
przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami
zabudowanymi w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego. Stosowne zobowiązanie
Zamawiającego w tym zakresie ze wskazaniem wynagrodzenia za udostępnienie
wymienionej wyżej dokumentacji powinno znajdować w dokumentacji postępowania.
Dokumentacja powinna zawierać oświadczenie o jej kompletności w odniesieniu do celu
któremu ma służyć. Brak ww. zobowiązania uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe
przygotowanie oferty na aplikację dyspozytorską zintegrowaną z posiadanymi już pojazdami
Zam
awiającego.
Odwołujący podkreślił dodatkowo, że Zamawiający wymaga komunikacji z pojazdem
typu 22WEh, który to pojazd dopiero zostanie dostarczony przez wykonawcę Pojazdy
Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Wymaganie komunikacji z pojazdem, który fizycznie nie
ist
nieje, jest możliwe do spełnienia tylko przez wykonawcę PESA, który ten pojazd dopiero
zaprojektuje i zbuduje, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Ad pkt 8) zarzutów
Zamawiający w punkcie D.l SIWZ określił termin wykonania zamówienia poprzez
wymóg dostarczenia:
1)
2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy,
2)
2 EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy,
3)
2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia umowy,
4)
1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy.
Przygotowując postępowanie Zamawiający powinien kierować się zasadami
wynikającymi z ustawy prawo zamówień publicznych, w szczególności w taki sposób
dokonać opisu przedmiotu zamówienia, aby uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ
na sporządzenie oferty oraz na możliwość dostarczenia przedmiotu zamówienia w
wymaganych terminach.
Proces projektowania, uzgodnień technicznych oraz budowy pojazdu szynowego, jest
procesem złożonym, uzależnionym od wielu czynników, z których nie wszystkie zależne są
od wykonawcy, np. oczekiwanie na dosta
wę komponentów od poddostawców czy
uzgodnienia z Zamawiającym. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty, takie jak
silniki trakcyjne, przekładnie, koła czy elementy układu hamulcowego wynosi nawet 12
miesięcy. Odwołujący zaznaczył, że dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych
charakteryzuje się taką specyfiką, że szereg komponentów można zamówić dopiero po
dokonaniu uzgodnień technicznych z Zamawiającym, które odbywają się po zawarciu
umowy. Procesem najistotniejszym, a jednocześnie takim, na którego czas trwania
wykonawca nie ma w ogóle wpływu, jest proces administracyjny zmierzający do wydania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego. O
koliczności związanych z
tym procesem oraz czasem jego trwania po wejściu w życie nowych przepisów Zamawiający
nie wziął pod uwagę. W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zacznie obowiązywać w
Polsce od 16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej:
Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798,
Rozp
orządzenie nr 2018/545. Pojazdy dostarczane w ramach niniejszego zamówienia będą
dostarczone po wejściu w życie przedmiotowych zmian, w związku z czym przygotowując
ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, w tym przepisy prawa, które
będą obowiązywały w okresie dostawy pojazdów, czego nie uwzględnił Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia, a co Odwołujący wykazał w uzasadnieniu zarzutu nr 1.
Przedmiotem poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania była
dostawa czterech czt
eroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o dokładnie takich
samych parametrach i wymaganiach (postępowanie IS-1.272.5.2019). Postępowanie to
zostało zakończone podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawcą PESA. W ww.
postępowaniu Zamawiający wymagał dostawy pierwszych dwóch pojazdów w terminie 20
miesięcy, a kolejnych dwóch w 22 miesiące, a zatem w terminach dłuższych niż obecnie.
Wobec tego, że pojazdy z przedmiotowego zamówienia z całą pewnością zostaną
objęte nową, wydłużoną procedurą dopuszczenia do eksploatacji nie sposób uznać, że
wyznaczając krótszy niż w poprzednim postępowaniu termin, Zamawiający uwzględnił
istotną okoliczność zmiany przepisów prawa kolejowego w opisie przedmiotu zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Ponadto, ustanowienie krótszego niż w poprzednim postępowaniu terminu dostawy
stanowi naruszenie uczciwej konkurencji,
stawiając w korzystniejszej sytuacji wykonawcę
PESA
, który realizuje już umowę na dostawę takich samych pojazdów dla Zamawiającego,
co narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że wszelkie wymagania postawione w SIWZ powinny
znajdować odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego oraz zapewniać
zachowanie uczciwej konkurencji. Powinny być brane pod uwagę wszystkie okoliczności
mające wpływ na możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych przez
Zamawiającego, czego w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie uwzględnił.
Wymagany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia nie spełnia tych wymogów,
w związku z czym powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniem Odwołującego, które w
sposób odpowiedni uwzględnia zarówno termin produkcji pojazdu, jak i czas niezbędny do
przeprowadzenia procedury uzyskania dopuszczenia do eksploatacji z uwzględnieniem
właściwych przepisów oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Ad pkt 9) zarzutów
Zamawiający w punkcie P.2 SIWZ wprowadził kryterium oceny ofert „termin dostawy"
z wagą aż 40%. Odwołujący podkreślił, że sposób oceny kryterium daje wykonawcom dwie
możliwości:
1.
skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 1 miesiąc - wykonawca otrzyma 20
pkt,
2.
skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 2 miesiące – wykonawca otrzyma
maksymalną ilość 40 pkt.
Taki sposób punktacji prowadzi do sytuacji, w której wykonawca oferując przyspieszenie
dostaw o jeden miesiąc może zaoferować cenę wyższą o 50% od wykonawcy, który tego
terminu nie skróci. W przypadku przyspieszenia dostaw o 2 miesiące - różnica w cenie może
być aż trzykrotna. Przy obecnych kryteriach i punktacji można stwierdzić, że skrócenie
dostaw o tylko jeden miesiąc jest warte dla Zamawiającego ponad 123 mln zł, a o dwa
miesiące - ponad 740 mln zł, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia
merytorycznego.
Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że kwestionowane w ramach poprzedniego
zarzutu terminy dostaw wymagane przez Zamawiającego są realne, to wobec braku innych
kryteriów oceny ofert, tak istotne (aż 40%) preferowanie skrócenia terminu dostawy prowadzi
do sytuacji, w której wykonawca, który tego terminu nie skróci z pewnością postępowanie
przegra, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) również z uwagi na faworyzowanie potencjalnych
wykonawców, którzy dysponują pojazdem gotowym lub zaawansowanym w toku produkcji,
uniemożliwiając pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu,
co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części
zarzutów, tj. naruszenia:
a)
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co
pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
b)
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,
co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
c)
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJN
YCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi
w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300
mm co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez
możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję
d)
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w
Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE
PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107
tabeli ppkt. 5 zapewnienia przez w
ykonawcę dwustronnej komunikacji z oprogramowaniem
zainstalowanym we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego pojazdach bez
zobowiązania się Zamawiającego do udostępnienia kompletnej dokumentacji technicznej
protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do
pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych
pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do
wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji;
e)
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art.
605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
Pzp,
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, polegający na określeniu w punkcie D.I SIWZ zbyt krótkich, nierealnych
terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;
f)
art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, po
przez określenie
w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy" i opisanie sposobu dokonywania
oceny ww. kryteriów w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w
szczególności zasadę proporcjonalności.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie ww. zarzutów wymienionych
w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 12 lutego 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zarzut nr 1 -
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego. Zamawiający
dokonał zmiany Załącznika nr 5 do SIWZ – wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich
miejscach, gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez wprowadzenie
postanowienia, że Pojazdy muszą posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji
pojazdu kolejowego lub Zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej.
Zarzut nr 2 -
Zamawiający uwzględnił w części żądanie Odwołującego. Zamawiający
d
okonał zmiany treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie
1.3. nadając następujące brzmienie: „Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi
obowiązujących norm i przepisów prawa, a także wymagania pozostałych obowiązujących
norm PN-
EN, kart UIC oraz TSI (lub równoważne). Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, w
przypadkach, w których zapisy OPZ przywołują normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i
systemy odniesienia, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym,
zap
ewniające uzyskanie dokumentów uprawniających do użytkowania pojazdów zgodnych z
TSI lub równoważnymi."
Zarzut nr 3 -
Zamawiający częściowo uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający
zmienił zapisy SIWZ w ten sposób, iż pkt 3.13) Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji
technicznej) do Załącznika nr 5 do SIWZ Umowa otrzymuje brzmienie: 3.13 „Niezbędną
dokumentację konstrukcyjną umożliwiającą wykonanie Operatorowi j kolejnemu właścicielowi
EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) w zakresie
niezbędnym do
wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5, z zastrzeżeniem zapisów § 10 ust.
2 Umowy
”.
Zamawiający wskazał, iż w ramach przedmiotowego postępowania wymaga
dostarczenia łącznie z pojazdami kompletnej dokumentacji, która umożliwi w trakcie ich
eksploatacji zlecenie przeglądów w otwartej procedurze konkurencyjnej. W przeciwnym
wypadku
Zamawiający nie dysponując dokumentacją pojazdów uzależniony będzie od
wykonawcy oraz od
cen usług utrzymania dyktowanych przez niego. Ponadto, Zamawiający
podniósł, że Odwołujący w ramach postępowania z 2015 r., nr referencyjny: IS.l.272.1.2015
przekazał Zamawiającemu kompletną dokumentację umożliwiającą wykonywanie
przeglądów na poziomach utrzymania 1-5. Odwołujący uczynił zatem zadość takim samym
warun
kom jak w niniejszym postępowaniu w związku z realizacją umowy z dnia 30 marca
2016 r. nr IXN203/lS/16.
Nadto, kompletna dokumentacja w zakresie przeglądu P5 jest niezbędna do
prawidłowej eksploatacji pojazdu przez cały okres cyklu życia pojazdu, który w wypadku
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych wynosi 30 lat. W ramach przedmiotowego
postępowania Zamawiający określa wymagania dla wszystkich poziomów utrzymania, tj. P1-
P5 m.in. poprzez wskazanie zasad wykonywania przeglądów (w tym przeglądu P5).
Pon
adto, w treści SIWZ Zamawiający wskazał, iż EZT muszą posiadać opracowaną
dokumentację systemu utrzymania (DSU) zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. (Dz. U. Nr 212 poz. 1771 z późn. zm.). W
związku z tym wykonawca zobowiązany będzie do opracowania dokumentacji również w
zakresie przeglądu P5. W tym kontekście okoliczność, że Zamawiający zamawia w ramach
prowadzonego postępowania świadczenie usług utrzymania wyłącznie w zakresie
przeglądów na poziomach od P1 do P4 pozostaje bez znaczenia. Ponadto, zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do dostawy EZT oraz do
świadczenie usług serwisowo - utrzymaniowo -naprawczych przez okres 5 lat, co oznacza że
umowa wiążąca strony zakończy się po około 7 latach. W tak długim okresie rozwiązania
techniczne stosowane w EZT zmienią się i wprowadzone zostaną nowe, nie ma więc
ryzyka, że po upływie tak długiego czasu wykonawca straci kluczowe know - how.
Zarzut nr 4
— Zamawiający w całości uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający
zmienił zapisy w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt 2, w ten sposób, iż wykreślił ppkt 2 w punkcie 57 w
ro
zdziale 2 Załącznika nr 1 do SIWZ — OPZ. W wyniku zmiany treści SIWZ we wskazanym
wyżej zakresie miejsce zabudowy oraz sposób chłodzenia falowników pozostaje w gestii
wykonawcy.
Zarzut nr 5, Zarzut nr 6
— Zamawiający w części uwzględnił żądanie Odwołującego.
Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia
rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 na następującą: „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe,
odskokowo - pr
zesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza
zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy
umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości
nie
mniejszej niż 1200 mm.”
Ponadto, Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 90 tabeli:
-
ppkt. 6 na następującą: „Złożone urządzenie nie powinno blokować swobodnego przejścia
przez boczne drzwi pociągu i powinno rozkładać się tak, aby umożliwić wyjście przez otwór
w Świetle drzwi”
-
ppkt. 11 na następującą: „Złożone urządzenie powinno być jak najmniejsze, aby nie
zajmowało miejsca w pociągu.”
-
ppkt 12 usunięto.
Zarzut nr 7 -
Zamawiający w części uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający
zmienił zapisy w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 107 t
abeli ppkt. 5 na następującą treść „Wykonawca zapewni
dwustronną
komunikację
dostarczonego
oprogramowania
z
oprogramowaniem
zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego, dla których Zamawiający
udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację."
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż nie przewiduje składania dodatkowych oświadczeń
w przedmiocie kompletności udostępnionych protokołów i interfejsów komunikacyjnych.
Zarzut nr 8, Zarzut nr 9 -
Zamawiający wniósł o oddalenie żądań Odwołującego.
P
odniósł, że wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT uwzględniają
wymagania wynikające z przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
797/2016 z 11 maja 2
016 r., w szczególności art. 21. Zasadniczym celem wprowadzenia
nowych przepisów dotyczących dopuszczania do eksploatacji przyjętych w ramach IV
pakietu kolejowego była konieczność uproszczenia istniejących procedur i przyspieszenia
procesu dopuszczania (zob. motyw 4 preambuły do dyrektywy797/2016). W tym stanie
rzeczy trudno zakładać, że procedury ulegną wydłużeniu. Ponadto, Zamawiający podkreślił,
że w odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie uznał niemal wszystkie zarzuty Odwołującego,
dotyczące szczególnych rozwiązań technicznych (prześwit drzwi, rodzaj falowników), co
stanowi o tym,
że Zamawiający dąży do standaryzacji przedmiotu zamówienia, jak również -
o braku stawiania wymagań w zakresie ponownego przeprowadzenia certyfikacji większości
podsystemów pojazdów, zgodnych z uprzednio dopuszczonym typem. Powyższe uzasadnia
wskazane przez Zama
wiającego terminy wykonania przedmiotu zamówienia, bez
konieczności ich wydłużania.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że Odwołujący w postępowaniu z 2015 r. o nr ref.
IS.l.272.1.2015, polegającym na dostawie 13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach
zamówienia podstawowego i opcji) w okresie 8 miesięcy dostarczył pierwsze 6 pojazdów,
zatem zarzut, jakoby terminy w przedmiotowym postępowaniu były zbyt krótkie, nierealne i
obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, jest w pełni chybiony. W wypadku pojawienia się
koni
eczności pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej
(ERA) zgodnie z dyrektywą 2016/797 ww. organ wydaje to zezwolenie w terminie 4 miesięcy.
Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie planowane jest do
dofinans
owania ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020, stąd należy je sfinalizować do końca 2022
r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości przedstawienia do rozliczenia
wydatk
ów w ramach środków unijnych.
Reasumując Zamawiający podkreślił, że określenie terminów wykonania przedmiotu
zamówienia oraz kryteriów oceny ofert pozostaje w gestii Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania i jest uzasadnione jego realnymi potrzebami, stąd też Zamawiający pozostawił
zapisy SIWZ w przedmiotowym zakresie bez zmian.
Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty zawarte w pkt od 1 do 6 odwołania.
W pozostałym zakresie strony podtrzymały swoje stanowiska w toku rozprawy.
Zamawiający złożył na rozprawie w poczet materiału dowodowego dokument -
H
armonogram napraw taboru kolejowego Województwa Małopolskiego na okoliczność, że
na przełomie roku 2021 i 2022 jest planowany remont 13 pojazdów kolejowych w zakresie
poziomu P-4 oraz wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 20 listopada 2019 r. w
sprawie zmiany RPO i kwalifikowalności wydatków na zakup pociągów na okoliczność braku
zwłoki Zamawiającego w staraniach o pozyskanie środków finansowych z RPO WM 2014-
2020 na dofinansow
anie przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp
w zakresie określonym w zgłoszeniu przystąpienia.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu i
podtrzymanych
przez Odwołującego na rozprawie, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7
Pzp oraz z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp),
która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą one skutki prawne. Nie podlegały
rozpoznaniu zarzuty, które z uwagi na ich uwzględnienie w części przez Zamawiającego
zostały cofnięte przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, tj. zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
-
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie
w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1. Definicje, wymogu, zgodnie z którym Pojazdy
muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, wydane
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania
równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu
kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, co utrudnia uczciwą
konkurencję;
-
art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy
muszą spełniać obowiązujące w momencie wprowadzania do eksploatacji wymagania TSI,
PN-
EN i kart UIC, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do
spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz
zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia,
prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego
wzbogacenia Zamawiającego;
-
art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego
w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
postanowienie w
pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do
Załącznika nr 5 do SIWZ, że Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej
dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie Operatorowi i kolejnemu
właścicielowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w
zakresie niezbędnym do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”, co
stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto
sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia
społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia
zasady
odpłatności
zamówienia
publicznego
i
bezpodstawnego
wzbogacenia
Zamawiającego;
- art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w z
wiązku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co
pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;
- art. 29 ust. 2, art. 29 u
st. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,
co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie
wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję,
-
art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2
PODSTAWOWE
PARAMETRY
TECHNICZNE
ELEKTRYCZNYCH
ZESPOŁÓW
TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, i
ż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi
w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300
mm co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez
możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję.
W zakresie zarzutów, które podlegały rozpoznaniu na rozprawie Izba ustaliła i
zważyła, jak poniżej:
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 oraz art. 7
ust. 1 Pzp, na skutek wprowadzenia w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu
Zamówienia rozdział 2 Podstawowe parametry techniczne Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych pkt 107 tabeli ppkt. 5 wymagania
„Wykonawca zapewni dwustronną
komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem zainstalowanym we
wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu 22WEh, EN63A, EN64,
EN78,
EN79
i
EN99.
Zamawiający
przekaże
Wykonawcy
posiadane
informacje/dokumentację dot. aktualnie wykorzystywanego oprogramowania.” (zarzut
zawarty w pkt 7 odwołania).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zobowiązać się w tym punkcie do
udostępnienia wykonawcy „kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych,
interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do pełnej, kompleksowej integracji
przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z pozostałymi
pojazdami Zamawiającego”, a brak takiego zobowiązania należy traktować jako wskazanie
jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji.
W ramach uwzględnienia w części tego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający dokonał zmiany powyższego postanowienia na następującą treść „Wykonawca
zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem
zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego, dla których Zamawiający
udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację."
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustęp 3 tego artykułu zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”. Przepis art. 30 ust. 4 Pzp wskazuje dodatkowo, że opisując przedmiotu
zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i
ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym, a od
niesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.
Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu
Izba doszła do przekonania, że kluczową do rozstrzygnięcia jest tu kwestia naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przy opisaniu wymagania
dotyczącego zapewnienia dwustronnej komunikacji dostarczonego oprogramowania z
oprogramowaniem zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego.
Jak wyjaśnił sam Odwołujący, pojazdy wskazane przez Zamawiającego w
omawianym postanowieniu
były dostarczane do Zamawiającego przez dwóch producentów
(Odwołującego i wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na przestrzeni kilku
lat
, co potwierdził także Zamawiający, wskazując, że posiada pojazdy w ilości 29 sztuk, z
których 19 zostało wyprodukowanych przez Odwołującego (NEWAG S.A.), a 10 sztuk -
przez
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że zapewnienie wymaganej dwustronnej
komunikacji oprogramowania w pojazdach
wymaga udostępnienia przez Zamawiającego
kompletnej
dokumentacji
technicznej
protokołów
transmisyjnych,
interfejsów
k
omunikacyjnych, itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie
integracji systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami zabudowanymi
w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, dysponuje on dokumentacją techniczną
posiadanych pojazdów, w tym oprogramowaniem - w takim zakresie, w jakim została mu ona
przekazana przez
dostawców pojazdów (w tym Odwołującego i PESA) na potrzeby
komunikacji z innymi pojazdami,
na podstawie zawieranych umów. Identyczne
postanowienie umowne zawiera również wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu (§11
Wzoru umowy).
Zgodnie z treścią § 11 ust. 4 wzoru umowy, „W zakresie oprogramowania do
analizy danych Wykonawca przekaże Zamawiającemu protokoły komunikacyjne lub
udostępni inne rozwiązanie techniczne (np. odrębny interfejs) oraz przekaże inne niezbędne
informacje/dokum
entację (w zależności od budowy systemu) w celu:
a) umożliwienia dwustronnego komunikowania się z tym oprogramowaniem innego
oprogramowania, które jest/będzie instalowane w innych pojazdach wskazanych przez
Zamawiającego i umożliwi identyfikację tych pojazdów oraz skorzystanie z wszystkich
funkcjonalności oprogramowania do analizy danych,
b) umożliwienia pobierania, eksportu, analizowania i ponownego wykorzystania danych na
zasadach otwartości przez inne oprogramowanie, w szczególności dostosowania danych do
potrzeb
różnych grup odbiorców i konwertowania do innych formatów, np. w celu
publicznego dostępu i prezentacji.”
Zamawiający w treści SIWZ zobowiązał się do przekazania wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu dokumentacji, którą dostarczyli mu uprzednio wykonawcy
jako kompletną i wystarczającą do zrealizowania rzeczonego wymagania w zakresie
komunikacji
, którą Zamawiający nabył od ww. wykonawców wraz z dostawą pojazdów.
Wyłącznie w takim zakresie Zamawiający może przyjąć na siebie zobowiązanie do
udostępnienia ww. dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też w ocenie
Izby, z
obowiązanie przyjęte przez Zamawiającego w powyższym zakresie w przedmiotowym
postępowaniu jest jednoznaczne i nie wymaga złożenia dodatkowego oświadczenia
o komple
tności ww. dokumentacji w odniesieniu do celu, jakim jest zapewnienie prawidłowej
komunikacji pojazdów. Wskazać należy także, że Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób
brak ww. dodatkowego
zobowiązania Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu
prawidłowe przygotowanie oferty na „aplikację dyspozytorską zintegrowaną z pojazdami
posiadanymi przez
Zamawiającego”.
Odwołujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób omawiane postanowienie może
preferować jakiegokolwiek potencjalnego wykonawcę. W ocenie Izby, nie potwierdza
naruszenia uczciwej konkurencji o
koliczność, że Zamawiający wymaga zapewnienia
komunikacj
i z pojazdem typu 22WEh, który dopiero zostanie dostarczony do Zamawiającego
przez wykonawcę Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. Fakt ten nie wyklucza możliwości
skomunikowania tego pojazdu z innymi pojazdami
w oparciu o dokumentację techniczną,
która zostanie dostarczona Zamawiającemu wraz z tym pojazdem. Jednocześnie należy
zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że do wyceny oferty w zakresie tego wymagania jest
konieczne
dysponowanie przez wykonawców stosowną dokumentacją na etapie składania
ofert.
Podkreślić należy przy tym, że Odwołujący takiego żądania w odwołaniu nie
sformułował.
Izba wzięła także pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, którym
Odwołujący nie zaprzeczył, że obaj krajowi wykonawcy dostarczający Zamawiającemu
pojazdy szynowe
posiadają wiedzę w zakresie systemów komunikacji dostarczanych
pojazdów, która umożliwia wycenę oferty, zważywszy w szczególności dotychczas
zrealizowane przez nich
na rzecz Zamawiającego dostawy, w ramach których formułowane
było wymaganie dotyczące wzajemnej komunikacji pojazdów. Podkreślić należy, że w
świetle brzmienia art. 29 ust 1 Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać na
dokładną i nie budzącą wątpliwości identyfikację przedmiotu zamówienia, biorąc jednak pod
uwagę, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów na danym
rynku, co niewątpliwie znajduje odzwierciedlenie w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp należało uznać za nieuzasadniony
wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego jakiejkolwiek argumentacji faktycznej i
prawnej w powyższym zakresie.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt
13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez
określenie w punkcie D.l SIWZ zbyt
krótkich, nierealnych terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do
dotrzymania (z
arzut zawarty w pkt 8 odwołania).
Zamawiający w punkcie D.l SIWZ określił terminy wykonania zamówienia, poprzez
sformułowanie wymogu dostarczenia: 2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy, 2
EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy, 2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia
umowy, 1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy.
Oczywisty w ocenie Izby
jest fakt, że proces projektowania, uzgodnień technicznych
oraz budowy pojazdu szynowego jest procesem złożonym i nie wszystkie czynniki tego
procesu
są zależne od wykonawcy. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący, wskazując na
powyższe w kontekście ww. zarzutu, nie przedstawił żadnych dowodów, choćby tylko
uprawdopodabniających np. czas oczekiwania wykonawcy na dostawę komponentów od
poddostawców, nie poparł żadnymi dowodami twierdzenia, że czas oczekiwania na takie
komponenty, jak s
ilniki trakcyjne, przekładnie, koła czy elementy układu hamulcowego
wynosi
aż 12 miesięcy.
Odwołujący wskazywał także na długotrwały – 8 miesięczny proces administracyjny
prowadzący do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego.
Odwołujący w powyższym zakresie również nie przedstawił żadnych konkretnych danych
potwierdzających, w jaki sposób czas trwania tych procedur zmieni się po wejściu w życie
przepisów tzw. IV pakietu kolejowego, które będą obowiązywały w Polsce od 16.06.2020 r.
(
Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798,
Rozporządzenie nr 2018/545). Odwołujący nie przedstawił argumentacji lub dowodów
odnośnie wpływu wprowadzonych zmian ww. przepisów na terminy realizacji zamówienia, w
szczególności na fakt, że „pojazdy dostarczane w ramach przedmiotowego zamówienia
zostaną objęte wydłużoną nową procedurą dopuszczenia do eksploatacji”. Jak wynika z
wyjaśnień Zamawiającego, wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT
uwzględniają wymagania wynikające z przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady nr 797/2016 11 maja 2016 r., w szczególności art. 21, który określa termin 4-
miesięczny na wydanie zezwolenia dopuszczającego pojazd do obrotu. Jak wynika z treści
motywu 4 preambuły do dyrektywy 797/2016 „W celu przyczynienia się do urzeczywistnienia
jednolitego europejskiego obszaru kolejowego, obniżenia kosztów i skrócenia czasu trwania
procedur udzielania zezw
oleń oraz poprawy bezpieczeństwa kolei należy usprawnić
procedury udzielania zezwoleń oraz zharmonizować je na szczeblu Unii.”, a procedura
pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) zgodnie
z dyrektywą 2016/797 trwa 4 miesiące, który to termin jest o połowę krótszy niż wskazywany
przez Odwołującego. Izba nie stwierdziła w tych okolicznościach naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu
zamówienia istotnej okoliczności dotyczącej zmiany przepisów prawa kolejowego.
Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, który podnosił
zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w kontekście określenia krótszych terminów dostaw
pojazdów w porównaniu do poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania -
dostawy
czterech czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o dokładnie takich
samych parametrach i wymaganiach (postępowanie IS-1.272.5.2019 zakończone
podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawc
ą PESA), w którym termin dostawy dla
pierwszych dwóch pojazdów wynosił 20 miesięcy, a dla kolejnych dwóch - 22 miesiące.
W ocenie Izby, nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp samo w sobie
ustanowienie
w danym postępowaniu krótszego terminu dostaw niż w poprzednio
prowadzonym postępowaniu. Zarzut taki należy odnosić bowiem do warunków danego
postępowania z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i obiektywnych potrzeb
Zamawiającego w określeniu ww. terminów.
Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że w zależności od celu danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności od uzasadnionych obiektywnych
potrzeb Zamawiającego, wymagane terminy dostaw mogą być ustalane w sposób odmienny
w różnych postępowaniach, o ile oczywiście terminy takie są realne i możliwe do realizacji.
W świetle materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie nie można uznać, że
Odwołujący choćby uprawdopodobnił, że określone przez Zamawiającego terminy dostaw są
nierealne, niemożliwe do dotrzymania. Nie został przeprowadzony przez Odwołującego
żaden dowód na okoliczność istnienia obiektywnych czynników uniemożliwiających
wykonanie dostaw pojazdów kolejowych w terminach określonych przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, sformułował on ten zarzut w sposób
subiektywny, tj. w oparciu o warunki
dostępne temu wykonawcy. Zamawiający nie może
jednak
, wbrew swoim uzasadnionym potrzebom, dostosowywać opisu przedmiotu
zamówienia do potrzeb któregokolwiek potencjalnego wykonawcy. Takie działanie wprost
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba zważyła, że oceniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp należy wziąć pod
uwagę, że przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może
nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że
ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest
to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Wobec braku uprawdopodobnienia przez
Odwołującego okoliczności dyskryminujących tego wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia,
że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował obiektywnych
terminów dostaw, które wpływają w sposób nieuzasadniony na ograniczenie konkurencyjności
postępowania. Fakt, że określone terminy mogą być dla jednego wykonawcy bardziej realne, a
dla innego mniej, nie
przesądza o wadliwości tych postanowień. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc się do opisu przedmiotu
zamówienia: „Można uznać, iż ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do
wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej
przyczyny".
W ocenie Izby, w tym postępowaniu nie ma dowodów na to, że określając terminy
dostaw pojazdów, Zamawiający dążył do wyłączenia Odwołującego jako potencjalnego
wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Postanowienia SIWZ dotyczące terminów dostaw nie
wskazują ani bezpośrednio, ani pośrednio jednego konkretnego wykonawcy, który byłby
preferowany
w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminują z udziału w postępowaniu innych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty.
N
ależy podkreślić, że Zamawiający wykazał, iż kwestionowane przez Odwołującego
terminy dostaw określone w SIWZ znajdują odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego. W szczególności istotne znaczenie ma fakt, że postępowanie jest
finansowan
e w części ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020 Podziałanie 4.5.3. Regionalny
niskoemisyjny transport aglomer
acyjny. Termin zakończenia postępowania nie może
przekroczyć 2022 r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości
przedstawienia do rozliczenia wydatków w ramach środków unijnych. Dodatkowo
Zamawiający wyjaśnił, że na przełomie roku 2021 i 2022 planowany jest przegląd techniczny
13 sztuk pojazdów na poziomie P4, a zatem pojazdy te na czas wyłączenia z użytkowania
muszą być zastąpione innymi pojazdami aby zapewnić ciągłość świadczenia usług
transportu, co potwierdza prz
edstawiony przez Zamawiającego Harmonogram napraw
taboru kolejowego Województwa Małopolskiego. Są to obiektywne okoliczności, które
wpływają na sposób określenia terminów dostaw w przedmiotowym postępowaniu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91
ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w punkcie P.2 SIWZ kryterium oceny
ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania oceny tego kryterium w sposób
niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności zasadę
proporcjonalności (zarzut zawarty w pkt 9 odwołania).
W punkcie P.2 SIWZ
Zamawiający określił kryterium oceny ofert „termin dostawy" z
wagą 40%, przy czym skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 1 miesiąc – skutkuje
przyznaniem wykonawcy
20 punktów, a skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 2
miesiące - 40 punktów.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ust
ęp 2 wskazuje, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6)
serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Zgodnie z ust. 2d, z
amawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Jak wynika zatem z treści ww. przepisów ustawy Pzp, termin dostawy może stanowić
kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest to
kryterium
ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Zauważyć należy, że przepisy ustawy
Pzp nie ograniczają zamawiającego co do określenia sposobu oceny ofert w ramach danego
kryterium
. Co do zasady kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej
biorąc pod uwagę cel danego postępowania.
Oceniając materiał dowodowy w tej sprawie należy stwierdzić, że Odwołujący nie
wykazał, że obiektywnie nie jest możliwe skrócenie terminów dostaw. Nie został też
przeprowadzony przez Odwołującego żaden dowód na okoliczność faworyzowania przez
Zamawiającego wykonawcy PESA, poprzez określenie ww. kryterium oceny ofert. Przeczą
powyższym twierdzeniom okoliczności, iż Odwołujący realizował podobne dostawy w
terminach krótszych niż określone w przedmiotowym postępowaniu (nr ref. IS.l.272.1.2015) –
dostawa
13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcji), w
ramach których w okresie 8 miesięcy Odwołujący dostarczył pierwsze 6 pojazdów. Co
prawda dostawy te dotyczyły innego typu pojazdów niż objęte przedmiotem tego
zamówienia, to jednak, jak przyznał sam Odwołujący, produkcja tych pojazdów trwała 8
miesięcy, a kolejne 8 miesięcy trwało uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie pojazdów do
obrotu, tj. łącznie 16 miesięcy.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 208/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 209/20 z dnia 2020-02-17
