rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 244/20
KIO 244/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2020 r. przez Odwołującego – ZBM
Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-
677 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15 (01-909 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Św. Jacka Odrowąża 15 (03-310 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2020 r. przez Odwołującego – ZBM
Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-
677 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15 (01-909 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Św. Jacka Odrowąża 15 (03-310 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia
27.01
.2020 r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Ustawy i wyklu
czeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy oraz nakazuje prowadzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Miasto Stołeczne
Warszawa
– Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ZBM Inwestor
Zastępczy S.A. tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa – Zarządu Miejskich
Inwestycji Drogowych na rzecz
Odwołującego – ZBM Inwestor Zastępczy S.A. kwotę
18
.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
str. 2
kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 244/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych na pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu nad robotami budowlanymi rozbudowy ulic: Wybrzeże Szczecińskie oraz
Wybrzeże Helskie na odc. rejon ul. Okrzei do ul. Wybrzeże Puckie wraz z zabezpieczeniem
przeciwpowodziowym w ramach zadania inwestycyjnego pn. Rozbudowa ul. Wybrzeże
Helskie wraz z zabezpieczeniem przeciwpowodziowym (nr
postępowania: ZP/12/PN/819),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.11.2019 r., 2019/S 228-
559840, wobec
czynności odrzucenia ofert oraz wykluczenia z postępowania Wykonawca
ZBM Inwestor Zastępczy S.A. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 6 lutego 2020r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 244/20).
Zamawiający poinformował o złożonym odwołaniu wykonawców 10.02.2020 r. W dniu
12.02.2020 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca
– BICO Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez brak podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż nie jest ona niezgodna z
ustawą;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż treść oferty Odwołującego
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz);
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący nie
przedstawił w postępowaniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu;
str. 4
6)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez brak podania wystarc
zającego uzasadnienia faktycznego czynności
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i nakazanie dokonania badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Po stronie Odwołującego występuje interes prawny i faktyczny do wniesienia odwołania
wobec czynności Zamawiającego, które doprowadziły do odrzucenia jego oferty z
postępowania i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Na skutek działań Zamawiającego
Odwołujący pozbawiony został szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
osiągnięcie zysku, jaki planował w związku z realizacją prac.
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynnościach podjętych wobec jego oferty
27.01.2020 r. drogą elektroniczną.
Zamawiający uznał, iż cena oferty Odwołującego jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, na co wskazywać miały wyjaśnienia złożone dwukrotnie w
odpowiedzi na wezwania kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu, iż składniki cenotwórcze prezentowane w załączniku nr 1 do wyjaśnień
pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że wskazane w tabeli ceny są cenami sztucznie
zaniżonymi oraz w sposób nienaturalny dopasowanymi do wartości całkowitej. Wykonawca
nie wykazał wysokości kosztów dla: uzyskania ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, biurowych (materiałów biurowych), badań laboratoryjnych i innych
kosztów. Przedstawioną w wyjaśnieniach uzupełniających kalkulację kosztów Zamawiający
ocenił jako niespójną z oświadczeniem stanowiącym wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z
14.01.2020 r. Dotyczy to kosztów przewidzianych na rezerwę związaną z nieprzewidzianymi
okolicznościami (48,63% kosztów ogólnych).
Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego wskazując na zasadniczą wadę, jaką
jest brak konkretnych informacji, d
o których Odwołujący mógłby się odnieść i które
uzasadniałyby taką ocenę. Zamawiający nie operuje konkretnymi pozycjami oraz kwotami,
które miałyby potwierdzać jego stanowisko o braku spójności wyceny. Analiza obu wyjaśnień
wskazuje, że wysokość kosztów ogólnych, w rozbiciu na cztery pozycje podana w kalkulacji
ceny (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 14.01.2020r.) jest tożsama z tabelą zamieszczoną na
stronie 1 dodatkowych wyjaśnień z 24.01.2020 r. Nie ma również niespójności pomiędzy
str. 5
dwiema różnymi pozycjami rezerw (poz. nr 4 i 15), pomiędzy którymi nie należy stawiać
znaku równości. Odwołujący kwestionuje uzasadnienie Zamawiającego jako gołosłowne i
jednocześnie zaznacza, iż Zamawiający nie zakwestionował żadnej z pozycji kosztowych,
jako rażąco niskiej.
Kolej
ną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego miała być jej niezgodność z ustawą, z
uwagi na rozszerzenie podwykonawstwa wskazanego w ofercie
– zmianę treści oferty, co
miało nastąpić w ramach składanych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
z
fragmentu: „Do określenia przewidywanego kosztu badań wykorzystano cennik badań
laboratoryjnych z umowy z Podwykonawcą, który świadczy tego typu usługi na rzecz ZBM
Inwestor Zastępczy S.A. na innych kontraktach realizowanych na terenie m.st. Warszawy”,
błędnie wywnioskował, iż Odwołujący oświadczył, że w toku realizacji niniejszego
zamówienia badania laboratoryjne będą wykonywane przez podwykonawcę. Zakres
podwykonawstwa wskazany w ofercie nie uległ zmianie.
Niezgodność treści oferty z siwz miała dotyczyć braku wskazania w ofercie zamiaru zlecenia
podwykonawcy również prac polegających na wykonywaniu badań laboratoryjnych, co nie
ma uzasadnienia w świetle wcześniejszego zarzutu – niezgodności oferty z ustawą.
Zamawiający wykluczył niezasadnie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd w zakresie części zamówienia,
które zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący wskazał na braki uzasadnienia dla
tej czynności, a ponadto ponownie podkreślił, że w pkt 7 formularza oferty nie wskazał, jako
części którą zamierza powierzyć podwykonawcy – wykonanie badań laboratoryjnych.
Wnioski Zamawiającego wynikają z błędnej interpretacji wyjaśnień z dnia 24.01.2020 r.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie (w części pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa – cytowane
fragmenty wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny). Zamawiający przywołał fragmenty z
wyjaśnień Wykonawcy, które uzasadniały sposób przedstawienia okoliczności faktycznych w
piśmie z 27.01.2020 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty i wykluczeniu z postępowania),
tak aby nie ujawnić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podtrzymał ocenę wyjaśnień z
dnia 14.01.2020 r. oraz 24.01.2020
r., jako niespójnych w zakresie wysokości kosztów
przewidzianych na rezerwę związaną z nieprzewidzianymi okolicznościami. Wskazał również
dla porównania wyjaśnienia tego Wykonawcy składane w innych postępowaniach, w których
nie było niespójności, które budziłyby wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny ofertowej.
Zamawiający odniósł się również do kwestii wykonywania badań laboratoryjnych, których
koszt został przedstawiony w oparciu o cenniki laboratorium, które wskazywać miały na
str. 6
udział tego laboratorium w charakterze podwykonawcy, co nie zostało uwzględnione w
ofercie przez Odwołującego. Wykonawca w pkt 7 formularza oferty oświadczył, iż zamierza
powierzyć podwykonawcy jedynie nadzór wielobranżowy, natomiast w kalkulacji kosztów
badania laboratoryjne stano
wią odrębną pozycję. Zamawiający uznał, iż doszło do
nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert, wypełniającej przesłanki do
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Ustawy. Zamawiający wskazał na
dotychczasowy sposób realizacji usług przez Odwołującego, który badań laboratoryjnych nie
wykonywał we własnym zakresie i podał przykłady zamówień na pełnienie funkcji nadzoru
inwestorskiego/inżyniera kontraktu. Zamawiający uznał, iż składając wyjaśnienia sprzeczne z
treścią oferty, Odwołujący celowo lub przez zaniedbanie wprowadził Zamawiającego w błąd
w zakresie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Do pisma
procesowego Zamawiający załączył dowody w postaci dokumentacji innych postępowań, w
których Odwołujący składał wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej (sygn. ZP/15/PN/14/17,
ZP/13/
PN/12/17) oraz przykładowe raporty, w którym wskazano na wykonane badania
laboratoryjne sprawdzające/kontrolne.
Odwołujący przedłożył dodatkowe pismo procesowe zawierające dalszą argumentację na
potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty
Odwołującego z postępowania oraz jego wykluczenie. Nie przesądzając o zasadności
zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny wynikający z wniosków
Odwołującego - o wadliwym dokonaniu czynności objętych przedmiotem zaskarżenia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadziła
do stanu
naruszającego interes Odwołującego, który złożył ofertę, w jego ocenie poprawną.
Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesu Odwołującego w postępowaniu,
przede wszystkim przez uchylenie
czynności prowadzącej do niekorzystnego dla tego
Wykonawcy skutku w postaci
pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia.
str. 7
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk stron oraz analizy dokumentacji postępowania,
w szczególności treści siwz, oferty Odwołującego oraz jego wyjaśnień z 14 i 24
stycznia 2020 r.
Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zasadniczej
części zarzutów.
Izba ustaliła stan faktyczny, w jakim Zamawiający dokonał czynność odrzucenia oferty
Odwołującego i wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyłonienia Inżyniera Kontraktu dla zadania
i
nwestycyjnego obejmującego wykonanie rozbudowy ulic Wybrzeże Szczecińskie oraz
Wybrzeże Helskie wraz z zabezpieczeniem przeciwpowodziowym.
Zgodnie z kryteriami oceny ofert
– badania własne, stanowiły kryterium nr 2, w którym
Zamawiający oceniać miał zadeklarowaną ilość badań, które wykonywane będą przez
Wykonawcę podczas realizacji zamówienia, a które stanowić będą powtórzenie
(sprawdzenie) badań wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych. Wykonawca
mógł zadeklarować procentową wartość badań pomiędzy 10% a 20%. Deklaracja ta
oznaczała, że Inżynier Odwołującego zapoznaje się z próbkami wykonawcy robót
budowlanych, weryfikuje poprawność badań i sporządza z tego raport, przekazywany do
Zamawiającego do akceptacji.
Zadania Inżyniera opisane zostały w siwz – pkt 4.10 załącznika do siwz „Warunki
Zarządzania Kontraktem ZMID”. Zgodnie z pkt. 4.10.25 Inżynier będzie wykonywał kontrolne
badania własne, tożsame z badaniami wykonywanymi przez Wykonawcę określonymi w
Specyfikacji, w ilości określonej w Umowie. Inżynier będzie wykonywał kontrolne badania
własne proporcjonalnie w każdym okresie rozliczeniowym Wykonawcy. Plan kontrolnych
badań własnych będzie składany w Raporcie Miesięcznym Inżyniera, a ich wyniki będą
podawane w Raporcie następnym.
Zgodnie z klauzulą 4.5.2.2 Raport Miesięczny Inżyniera – stanowiący podstawę do wypłaty
wynagrodzenia, zawierający analizę realizacji robót zawierać będzie w szczególności –
wykaz własnych badań kontrolnych wykonanych przez Inżyniera w okresie
sprawozdawczym.
Odwołujący złożył ofertę z ceną brutto 999.293,52 zł., w której zadeklarował udział badań
własnych na poziomie 20% i oświadczył, że zamówienie zrealizuje przy udziale
podwykonawców, którym zamierza powierzyć część (zakres) zamówienia: nadzór
wielobranżowy. Wykonawca nie wskazał w ofercie firm podwykonawców.
str. 8
Zamawiający pismem z 9.01.2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
Ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazując na pytania, na które
oczekiwał odpowiedzi:
1. czy
cena ofertowa zawierza wszelkie koszty wykonania usługi wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia?
2.
Czy Wykonawca przewidział osiągnięcie zysku w ramach wykonania niniejszego
zamówienia, jeśli tak to w jakiej wysokości?
3.
Czy z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawca przewidział rezerwę na
koszty związane z wystąpieniem okoliczności nieprzewidzianych, niezbędnych do
prawidłowego wykonania usługi, jeśli tak to w jakiej wysokości?
W piśmie z 14.01.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do pytań
Zamawiającego wskazując między innymi na zasadnicze elementy zamówienia, tj. koszty
pracy personelu, koszty bezpośrednie i pośrednie oraz zysk. Wykonawca wskazał na
oszczędności w kosztach osobowych, które pozwoliły znacznie obniżyć cenę, a szczegółowe
wyliczenie tych oszczędności przedstawił w załączniku nr 1 (tabela). Odnośnie rezerwy na
nieprzewidziane koszty wskazał na kwotę podaną w przybliżeniu netto (stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa). Załącznik nr 1 do pisma został sporządzony w ten sposób, iż w pkt I
przedstawione zostało wyliczenie kosztów zespołu kluczowych specjalistów (z rozbiciem na
okres planowanych robót oraz w pozostałym okresie) – dla 12 branż. W odrębnej pozycji
przedstawiona
została kwota rezerwy, co łącznie zamykało koszty osobowe (pkt I kalkulacji
szczegółowej). W pkt II wymienione zostały cztery pozycje kosztów ogólnych,
uwzględniające m.in. koszty badań laboratoryjnych – zsumowane w jednej wspólnej kwocie
oraz założony zysk. Zsumowane wartości tabeli netto stanowiły dokładnie cenę netto oferty.
Pismem z 22.01.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych poszczególnych pozycji (1-4) pkt II. „Koszty
ogólne”.
W wyjaśnieniach z 24.01.2020 r. Odwołujący odniósł się do kosztów ogólnych, w tym
kosztów badań laboratoryjnych wyliczonych na podstawie posiadanego doświadczenia,
wiedzy technicznej i przyjętych założeń dotyczących przedmiotowej inwestycji. Do określenia
przewidywanego kosztu badań wykorzystano cenniki badań laboratoryjnych z umowy z
Podwykonawcą, który świadczy tego typu usługi na rzecz ZBM Inwestor Zastępczy S.A. na
innych kontraktach realizowanych na terenie m.st. Warszawy.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił,
iż pozycji 4 przyjęto rezerwę na nieprzewidziane wydatki – np. awarię i/lub wymianę sprzętu
biurowego itp.
str. 9
Zamawiający pismem z 27.01.2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego i wykluczył Wykonawcę z
postępowania. Zamawiający na podstawie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny uznał, iż
nie wynika z nich, aby cena gwarantowała wykonanie przedmiotu umowy w sposób rzetelny i
terminowy, a wskazane ceny w tabeli (załącznik nr 1) miały być sztucznie zaniżone i w
sposób nienaturalny dopasowane do ceny całkowitej oferty. Zamawiający uznał za niespójne
wyjaśnienia w zakresie wysokości kosztów przewidzianych na rezerwę związaną z
nieprzewidzianymi okolicznościami, która stanowi 48,63% kosztów ogólnych Wykonawcy.
Ponadto, Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia, w których wskazano na cenniki badań
laboratoryjnych z umów z podwykonawcą, doprowadziły do nieuprawnionej zmiany treści
oferty
– naruszającej art. 87 ust. 1 Ustawy. Ponieważ Wykonawca nie wskazał w ofercie, aby
badania laboratoryjne miał wykonywać podwykonawca, Zamawiający odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy i w
ykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 Ustawy.
Na podstawie poczynionych powyżej ustaleń Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego/wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania, zasadniczo dotyczyło dwóch okoliczności faktycznych w oparciu, o które
Zamawiający uznał, iż spełnione zostały przesłanki do podjęcia kwestionowanych decyzji.
Izba uznała, iż część uzasadnienia, w którym Zamawiający formułował tezy o sztucznym
obniżeniu kosztów, tak aby dopasować je do ceny oferty, nie została poparta żadnym
argumentami odnoszącymi się do wyliczonych oszczędności i okoliczności pozwalających na
obniżenie ceny w stopniu wskazanym w wyjaśnieniach. Tym samym Izba odniosła się
wyłącznie do okoliczności omawianych na rozprawie mających wskazywać na brak spójności
wyjaśnień w części dotyczącej poziomu rezerwy na nieprzewidziane okoliczności oraz
zakresu podwykonawstwa, który miał ulec zmianie na skutek wyjaśnienia kalkulacji ceny
ofertowej. Mając na względzie te elementy uzasadnienia – czynność Zamawiającego
poddawała się kontroli, a Wykonawca mógł sformułować zarzuty i przedstawić własne
stanowisko w sprawie, co czyniło niezasadnym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
92 ust. 1 pkt 3 Ustawy. Operowanie konkretnymi kwotami prezentowanymi w kalkulacji
szczegółowej mogłoby narazić Zamawiającego na zarzut naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawcy. Skoro treść wyjaśnień została objęta klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający zmuszony był ostrożnie formułować uzasadnienie decyzji
opartej na analizie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny ofertowej.
str. 10
Z drugiej strony Izba pominęła nową okoliczność podniesioną na rozprawie przez
Zamawiającego, której nie wskazał w uzasadnieniu decyzji, związaną z oceną wyjaśnień w
części dotyczącej rezerwy, w kontekście wyliczenia kosztu ryzyka wystąpienia potrzeby
świadczenia usługi w wydłużonym okresie trwania umowy. Ponieważ Zamawiający, jako
przyczynę uznania ceny za rażąco niską wskazał niespójność wyjaśnień co do kwoty
rezerwy podanej w części opisowej wyjaśnień z 14.01.2020 r. oraz szczegółowej kalkulacji
kosztów (załącznik nr 1 do tych wyjaśnień), Izba związana była tymi okolicznościami
faktycznymi. Zamawiający nie zakwestionował wprost wysokości kosztów, jako rażąco
zaniżonych, uzasadniając wniosek o rażąco niskiej cenie tym, że wyjaśnienia wywoływały
wątpliwości z uwagi na niespójność podanych kwot. Tym samym argument prezentowany na
rozprawie, iż Wykonawca nie uwzględnił ryzyka jakie może nastąpić w sytuacji, gdy
zastosowany algorytm zmiany wynagrodzenia nie pokryje rzeczywistych kosztów, jakie
spowodują nieprzewidziane okoliczności, wykraczał poza podstawę faktyczną decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego i nie miał znaczenia przy ocenie dokonanej czynności.
Mając na uwadze uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego Izba uwzględniła
zarzuty dotyczące braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia
Wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się do okoliczności mających wskazywać na zaoferowanie przez Odwołującego
rażąco niskiej ceny Izba uznała, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były spójne i
odnosiły się do ceny całkowitej oferty. Zamawiający w piśmie procesowym wskazał, iż
dodatkowe wyjaśnienia miały na celu uzyskanie pełnej i wyczerpującej kalkulacji oferty, w
tym ustalenie gdzie Wykonawca
ujął koszty rezerwy w wysokości wskazanej w
wyjaśnieniach z 14.01.2020r.
Analizując wezwanie z 22.01 trudno dopatrzeć się w nim wskazania, iż wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły wysokości rezerwy, w tym porównania kosztów prezentowanych w
tabeli (poz. 15)
oraz części opisowej wyjaśnień z 14.01.2020r. Zamawiający wyraźnie
wystąpił jedynie o wskazanie cen jednostkowych dla kosztów ogólnych z pkt II tabeli
przedstawionych łączną kwotą dla czterech pozycji, przy których Wykonawca nie wskazał
jednostkowego poziomu założonych kosztów/oszczędności. Pomimo takiego wezwania w
dodatkowych wyjaśnieniach z 24.01.2020r. Wykonawca wskazał na udział w kosztach
ogólnych również rezerwy przewidzianej w poz. 4, która po zsumowaniu z wartością z
pozycji I.15 tabeli pozwalała ocenić wyjaśnienia z 14.01.2020 r. jako spójne. Zamawiający
nie przedstawił żadnego argumentu, który czyniłby niemożliwym zsumowanie tych dwóch
pozycji, w szczególności takiego argumentu nie dostarczył sam Odwołujący wskazując na
różny charakter rezerwy przyjętej dla różnego rodzaju kosztów. W wyjaśnieniach z
14.01.2020r. Wykonawca nie precyzował konkretnych okoliczności, które kwalifikowałyby się
str. 11
jako nieprzewidziane, stąd nie można odmówić możliwości przyjęcia rezerwy w kilku
pozycjach rodzajowo różnych kosztów. Brak było uzasadnienia dla kwestionowania
spójności oświadczeń, w sytuacji gdy Wykonawca raz posługuje się konkretnymi kwotami
(poz. I.15 oraz II.4 kalkulacji szczegółowej), a raz opisowo wskazuje ogólny poziom kosztów
z tytułu rezerwy na kwotę wyrażoną w przybliżeniu („ca …”). Różnica pomiędzy sumą kwot z
tabeli,
a ujętą opisowo jako ca. jest znikoma i nie czyni wyjaśnień niespójnymi, czy też
niejasnymi.
Należy podkreślić, iż Wykonawca nie miał świadomości, że jedno zdanie z pisma
z 14.01.2020 r. spowodowało potrzebę wystąpienia o dodatkowe wyjaśnienia, a treść
wyjaśnień z 24.01.2020 r. była podyktowana treścią wezwania, w której Zamawiający nie
sygnalizował konieczności wyjaśnienia jednej z pozycji części I tabeli. Wezwanie o
dodatkowe wyjaśnienia dotyczyło wyłącznie kalkulacji czterech pozycji wskazanych w części
II tabeli. Wnioski,
jakie Zamawiający wywiódł z treści wyjaśnień nie były poprawne, gdyż
Wykonawca mógł przyjąć taki sposób kalkulacji, jaki przedstawił w tabeli, gdzie koszty były
podzielone rodzajowo na koszty osobowe i koszty ogólne. Zamawiający nie narzucił sposobu
kalkulacji kosztów, co miało ten skutek, że każdy wykonawca przyjmował własne założenia,
kierując się własnym doświadczeniem i przyjętą polityką rachunkową. Jako wiarygodne Izba
przyjęła wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie, iż w obu grupach kosztów można
było przyjąć rezerwę na nieprzewidziane okoliczności, a nie tylko na te związane z
wydłużeniem okresu obowiązywania umowy, które wprost dotyczyły kosztów osobowych.
Zamawiający nie kwestionował poziomu rezerwy, jako odpowiedniej dla zapewnienia
należytej realizacji umowy, a jego zastrzeżenia wynikały wyłącznie z różnego podejścia do
sposobu prezentacji po
ziomu tej rezerwy w wyjaśnieniach. W świetle przedstawionych
powyżej argumentów Izba uznała, iż decyzja o odrzuceniu oferty z tej przyczyny nie mogła
być uznana za prawidłową. Argument Zamawiającego dotyczący treści wyjaśnień, jakie
Wykonawca ten składał w innych postępowaniach również nie mógł być przyjęty. To zakres
przedmiotu zamówienia determinuje w każdym postępowaniu kalkulacje wykonawców, a
wyjaśnienia składane w trybie art. 90 Ustawy mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w
postępowaniu ceny. Tym samym przedstawione przez Zamawiającego dowody z innych
postępowań, w których Odwołujący składał wyjaśnienia dotyczące innego zakresu kalkulacji
ceny Izba pominęła, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zamawiając
zobowiązany był ocenić wyłącznie wyjaśnienia złożone w tym postępowaniu w trybie art. 90
ust. 1 Ustawy w kontekście okoliczności w nich podniesionych dla wykazania rzetelności
ceny i możliwości wykonania konkretnego świadczenia opisanego, jako przedmiot
zamówienia. Jedyny argument jaki miał prowadzić do stwierdzenia zaoferowania rażąco
niskiej ceny Izba oceniła jako niezasadny i tym samym decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy nie mogła być utrzymana w mocy.
str. 12
Odnośnie drugiej podstawy faktycznej decyzji Zamawiającego – zmiany zakresu udziału
podwykonawcy poprzez wskazanie na kontrolne badania
własne – Izba uznała, iż
wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji kosztów nie modyfikowały treści oferty w taki
sposób, jak przyjął to Zamawiający. Przede wszystkim należy zauważyć, iż zakres
podwykonawstwa został wskazany w ofercie bardzo szeroko, a nie jak ujął to Zamawiający –
jedynie
w zakresie nadzoru wielobranżowego. Złożone na rozprawie wyjaśnienia stron
wskazują, iż podwykonawstwo należy odnieść do wszystkich branż, gdyż nie zostało to w
żaden sposób ograniczone. Zamawiający na rozprawie w taki sposób rozumiał treść
deklaracji Wykonawcy, iż dotyczy ona prac realizowanych przez poszczególnych inżynierów
danej branży. Tym samym uprawnionym jest wniosek, że podwykonawstwo dotyczyć może
również wykonywania zadań inspektora nadzoru (technologa), który odpowiadać będzie za
przygotowanie części Raportu Miesięcznego Inżyniera, którego podstawą mogą być wyniki
badań kontrolnych. Już tylko z tego powodu, czynność odrzuceni oferty i wykluczenia
Wykonawcy z postępowania nie mogły być uznane za poprawne. W ocenie składu
orzekającego, wyjaśnienia miały wyłącznie na celu wykazanie zasadności założeń przyjętych
do oszacowania kosztów, przez wskazanie na poziom ceny wykonania badań, jakie
aktualnie obowiązują na rynku. Nie oznaczało to jeszcze wskazania na udział konkretnego
laboratorium w charakterze podwykonawcy.
Przedstawienie jako odrębnej pozycji kosztowej
badań własnych wykonawcy, nie modyfikowało zakresu podwykonawstwa. Dodatkowe
wyjaśnienia składane były wyłącznie w celu wykazania podstawy kalkulacji kosztów i nie
zwierają wprost rzekomej deklaracji udziału jako podwykonawcy laboratorium. Nawet gdyby
przyjąć, iż badania laboratoryjne miały być zlecone zewnętrznemu laboratorium, to nadal nie
byłoby to wystarczające do stwierdzenia, iż Wykonawca dokonał modyfikacji treści oferty.
Należy bowiem zauważyć, iż samo sprawdzenie w laboratorium wyników nie stanowi
odrębnego świadczenia i jest jedynie elementem składającym się na efekt pracy Inżyniera
prezentowany w Raporcie Miesięcznym. To nie wynik badania, ale analiza dokonywana w
Raporcie stanowi element świadczenia, które będzie mogło być zlecone podwykonawcy –
zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie.
W świetle powyższego, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Ustawy uwzględniła odwołanie.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposo
bu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
str. 13
wynagrodze
nia pełnomocnika Odwołującego w wysokości stwierdzonej rachunkiem
przedłożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia
27.01
.2020 r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Ustawy i wyklu
czeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy oraz nakazuje prowadzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Miasto Stołeczne
Warszawa
– Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ZBM Inwestor
Zastępczy S.A. tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa – Zarządu Miejskich
Inwestycji Drogowych na rzecz
Odwołującego – ZBM Inwestor Zastępczy S.A. kwotę
18
.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
str. 2
kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 244/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych na pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu nad robotami budowlanymi rozbudowy ulic: Wybrzeże Szczecińskie oraz
Wybrzeże Helskie na odc. rejon ul. Okrzei do ul. Wybrzeże Puckie wraz z zabezpieczeniem
przeciwpowodziowym w ramach zadania inwestycyjnego pn. Rozbudowa ul. Wybrzeże
Helskie wraz z zabezpieczeniem przeciwpowodziowym (nr
postępowania: ZP/12/PN/819),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.11.2019 r., 2019/S 228-
559840, wobec
czynności odrzucenia ofert oraz wykluczenia z postępowania Wykonawca
ZBM Inwestor Zastępczy S.A. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 6 lutego 2020r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 244/20).
Zamawiający poinformował o złożonym odwołaniu wykonawców 10.02.2020 r. W dniu
12.02.2020 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca
– BICO Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez brak podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż nie jest ona niezgodna z
ustawą;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż treść oferty Odwołującego
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz);
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący nie
przedstawił w postępowaniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu;
str. 4
6)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez brak podania wystarc
zającego uzasadnienia faktycznego czynności
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i nakazanie dokonania badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Po stronie Odwołującego występuje interes prawny i faktyczny do wniesienia odwołania
wobec czynności Zamawiającego, które doprowadziły do odrzucenia jego oferty z
postępowania i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Na skutek działań Zamawiającego
Odwołujący pozbawiony został szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
osiągnięcie zysku, jaki planował w związku z realizacją prac.
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynnościach podjętych wobec jego oferty
27.01.2020 r. drogą elektroniczną.
Zamawiający uznał, iż cena oferty Odwołującego jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, na co wskazywać miały wyjaśnienia złożone dwukrotnie w
odpowiedzi na wezwania kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu, iż składniki cenotwórcze prezentowane w załączniku nr 1 do wyjaśnień
pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że wskazane w tabeli ceny są cenami sztucznie
zaniżonymi oraz w sposób nienaturalny dopasowanymi do wartości całkowitej. Wykonawca
nie wykazał wysokości kosztów dla: uzyskania ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, biurowych (materiałów biurowych), badań laboratoryjnych i innych
kosztów. Przedstawioną w wyjaśnieniach uzupełniających kalkulację kosztów Zamawiający
ocenił jako niespójną z oświadczeniem stanowiącym wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z
14.01.2020 r. Dotyczy to kosztów przewidzianych na rezerwę związaną z nieprzewidzianymi
okolicznościami (48,63% kosztów ogólnych).
Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego wskazując na zasadniczą wadę, jaką
jest brak konkretnych informacji, d
o których Odwołujący mógłby się odnieść i które
uzasadniałyby taką ocenę. Zamawiający nie operuje konkretnymi pozycjami oraz kwotami,
które miałyby potwierdzać jego stanowisko o braku spójności wyceny. Analiza obu wyjaśnień
wskazuje, że wysokość kosztów ogólnych, w rozbiciu na cztery pozycje podana w kalkulacji
ceny (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 14.01.2020r.) jest tożsama z tabelą zamieszczoną na
stronie 1 dodatkowych wyjaśnień z 24.01.2020 r. Nie ma również niespójności pomiędzy
str. 5
dwiema różnymi pozycjami rezerw (poz. nr 4 i 15), pomiędzy którymi nie należy stawiać
znaku równości. Odwołujący kwestionuje uzasadnienie Zamawiającego jako gołosłowne i
jednocześnie zaznacza, iż Zamawiający nie zakwestionował żadnej z pozycji kosztowych,
jako rażąco niskiej.
Kolej
ną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego miała być jej niezgodność z ustawą, z
uwagi na rozszerzenie podwykonawstwa wskazanego w ofercie
– zmianę treści oferty, co
miało nastąpić w ramach składanych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
z
fragmentu: „Do określenia przewidywanego kosztu badań wykorzystano cennik badań
laboratoryjnych z umowy z Podwykonawcą, który świadczy tego typu usługi na rzecz ZBM
Inwestor Zastępczy S.A. na innych kontraktach realizowanych na terenie m.st. Warszawy”,
błędnie wywnioskował, iż Odwołujący oświadczył, że w toku realizacji niniejszego
zamówienia badania laboratoryjne będą wykonywane przez podwykonawcę. Zakres
podwykonawstwa wskazany w ofercie nie uległ zmianie.
Niezgodność treści oferty z siwz miała dotyczyć braku wskazania w ofercie zamiaru zlecenia
podwykonawcy również prac polegających na wykonywaniu badań laboratoryjnych, co nie
ma uzasadnienia w świetle wcześniejszego zarzutu – niezgodności oferty z ustawą.
Zamawiający wykluczył niezasadnie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd w zakresie części zamówienia,
które zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący wskazał na braki uzasadnienia dla
tej czynności, a ponadto ponownie podkreślił, że w pkt 7 formularza oferty nie wskazał, jako
części którą zamierza powierzyć podwykonawcy – wykonanie badań laboratoryjnych.
Wnioski Zamawiającego wynikają z błędnej interpretacji wyjaśnień z dnia 24.01.2020 r.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie (w części pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa – cytowane
fragmenty wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny). Zamawiający przywołał fragmenty z
wyjaśnień Wykonawcy, które uzasadniały sposób przedstawienia okoliczności faktycznych w
piśmie z 27.01.2020 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty i wykluczeniu z postępowania),
tak aby nie ujawnić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podtrzymał ocenę wyjaśnień z
dnia 14.01.2020 r. oraz 24.01.2020
r., jako niespójnych w zakresie wysokości kosztów
przewidzianych na rezerwę związaną z nieprzewidzianymi okolicznościami. Wskazał również
dla porównania wyjaśnienia tego Wykonawcy składane w innych postępowaniach, w których
nie było niespójności, które budziłyby wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny ofertowej.
Zamawiający odniósł się również do kwestii wykonywania badań laboratoryjnych, których
koszt został przedstawiony w oparciu o cenniki laboratorium, które wskazywać miały na
str. 6
udział tego laboratorium w charakterze podwykonawcy, co nie zostało uwzględnione w
ofercie przez Odwołującego. Wykonawca w pkt 7 formularza oferty oświadczył, iż zamierza
powierzyć podwykonawcy jedynie nadzór wielobranżowy, natomiast w kalkulacji kosztów
badania laboratoryjne stano
wią odrębną pozycję. Zamawiający uznał, iż doszło do
nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert, wypełniającej przesłanki do
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Ustawy. Zamawiający wskazał na
dotychczasowy sposób realizacji usług przez Odwołującego, który badań laboratoryjnych nie
wykonywał we własnym zakresie i podał przykłady zamówień na pełnienie funkcji nadzoru
inwestorskiego/inżyniera kontraktu. Zamawiający uznał, iż składając wyjaśnienia sprzeczne z
treścią oferty, Odwołujący celowo lub przez zaniedbanie wprowadził Zamawiającego w błąd
w zakresie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Do pisma
procesowego Zamawiający załączył dowody w postaci dokumentacji innych postępowań, w
których Odwołujący składał wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej (sygn. ZP/15/PN/14/17,
ZP/13/
PN/12/17) oraz przykładowe raporty, w którym wskazano na wykonane badania
laboratoryjne sprawdzające/kontrolne.
Odwołujący przedłożył dodatkowe pismo procesowe zawierające dalszą argumentację na
potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty
Odwołującego z postępowania oraz jego wykluczenie. Nie przesądzając o zasadności
zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny wynikający z wniosków
Odwołującego - o wadliwym dokonaniu czynności objętych przedmiotem zaskarżenia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadziła
do stanu
naruszającego interes Odwołującego, który złożył ofertę, w jego ocenie poprawną.
Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesu Odwołującego w postępowaniu,
przede wszystkim przez uchylenie
czynności prowadzącej do niekorzystnego dla tego
Wykonawcy skutku w postaci
pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia.
str. 7
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk stron oraz analizy dokumentacji postępowania,
w szczególności treści siwz, oferty Odwołującego oraz jego wyjaśnień z 14 i 24
stycznia 2020 r.
Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zasadniczej
części zarzutów.
Izba ustaliła stan faktyczny, w jakim Zamawiający dokonał czynność odrzucenia oferty
Odwołującego i wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyłonienia Inżyniera Kontraktu dla zadania
i
nwestycyjnego obejmującego wykonanie rozbudowy ulic Wybrzeże Szczecińskie oraz
Wybrzeże Helskie wraz z zabezpieczeniem przeciwpowodziowym.
Zgodnie z kryteriami oceny ofert
– badania własne, stanowiły kryterium nr 2, w którym
Zamawiający oceniać miał zadeklarowaną ilość badań, które wykonywane będą przez
Wykonawcę podczas realizacji zamówienia, a które stanowić będą powtórzenie
(sprawdzenie) badań wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych. Wykonawca
mógł zadeklarować procentową wartość badań pomiędzy 10% a 20%. Deklaracja ta
oznaczała, że Inżynier Odwołującego zapoznaje się z próbkami wykonawcy robót
budowlanych, weryfikuje poprawność badań i sporządza z tego raport, przekazywany do
Zamawiającego do akceptacji.
Zadania Inżyniera opisane zostały w siwz – pkt 4.10 załącznika do siwz „Warunki
Zarządzania Kontraktem ZMID”. Zgodnie z pkt. 4.10.25 Inżynier będzie wykonywał kontrolne
badania własne, tożsame z badaniami wykonywanymi przez Wykonawcę określonymi w
Specyfikacji, w ilości określonej w Umowie. Inżynier będzie wykonywał kontrolne badania
własne proporcjonalnie w każdym okresie rozliczeniowym Wykonawcy. Plan kontrolnych
badań własnych będzie składany w Raporcie Miesięcznym Inżyniera, a ich wyniki będą
podawane w Raporcie następnym.
Zgodnie z klauzulą 4.5.2.2 Raport Miesięczny Inżyniera – stanowiący podstawę do wypłaty
wynagrodzenia, zawierający analizę realizacji robót zawierać będzie w szczególności –
wykaz własnych badań kontrolnych wykonanych przez Inżyniera w okresie
sprawozdawczym.
Odwołujący złożył ofertę z ceną brutto 999.293,52 zł., w której zadeklarował udział badań
własnych na poziomie 20% i oświadczył, że zamówienie zrealizuje przy udziale
podwykonawców, którym zamierza powierzyć część (zakres) zamówienia: nadzór
wielobranżowy. Wykonawca nie wskazał w ofercie firm podwykonawców.
str. 8
Zamawiający pismem z 9.01.2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
Ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazując na pytania, na które
oczekiwał odpowiedzi:
1. czy
cena ofertowa zawierza wszelkie koszty wykonania usługi wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia?
2.
Czy Wykonawca przewidział osiągnięcie zysku w ramach wykonania niniejszego
zamówienia, jeśli tak to w jakiej wysokości?
3.
Czy z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawca przewidział rezerwę na
koszty związane z wystąpieniem okoliczności nieprzewidzianych, niezbędnych do
prawidłowego wykonania usługi, jeśli tak to w jakiej wysokości?
W piśmie z 14.01.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do pytań
Zamawiającego wskazując między innymi na zasadnicze elementy zamówienia, tj. koszty
pracy personelu, koszty bezpośrednie i pośrednie oraz zysk. Wykonawca wskazał na
oszczędności w kosztach osobowych, które pozwoliły znacznie obniżyć cenę, a szczegółowe
wyliczenie tych oszczędności przedstawił w załączniku nr 1 (tabela). Odnośnie rezerwy na
nieprzewidziane koszty wskazał na kwotę podaną w przybliżeniu netto (stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa). Załącznik nr 1 do pisma został sporządzony w ten sposób, iż w pkt I
przedstawione zostało wyliczenie kosztów zespołu kluczowych specjalistów (z rozbiciem na
okres planowanych robót oraz w pozostałym okresie) – dla 12 branż. W odrębnej pozycji
przedstawiona
została kwota rezerwy, co łącznie zamykało koszty osobowe (pkt I kalkulacji
szczegółowej). W pkt II wymienione zostały cztery pozycje kosztów ogólnych,
uwzględniające m.in. koszty badań laboratoryjnych – zsumowane w jednej wspólnej kwocie
oraz założony zysk. Zsumowane wartości tabeli netto stanowiły dokładnie cenę netto oferty.
Pismem z 22.01.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych poszczególnych pozycji (1-4) pkt II. „Koszty
ogólne”.
W wyjaśnieniach z 24.01.2020 r. Odwołujący odniósł się do kosztów ogólnych, w tym
kosztów badań laboratoryjnych wyliczonych na podstawie posiadanego doświadczenia,
wiedzy technicznej i przyjętych założeń dotyczących przedmiotowej inwestycji. Do określenia
przewidywanego kosztu badań wykorzystano cenniki badań laboratoryjnych z umowy z
Podwykonawcą, który świadczy tego typu usługi na rzecz ZBM Inwestor Zastępczy S.A. na
innych kontraktach realizowanych na terenie m.st. Warszawy.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił,
iż pozycji 4 przyjęto rezerwę na nieprzewidziane wydatki – np. awarię i/lub wymianę sprzętu
biurowego itp.
str. 9
Zamawiający pismem z 27.01.2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego i wykluczył Wykonawcę z
postępowania. Zamawiający na podstawie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny uznał, iż
nie wynika z nich, aby cena gwarantowała wykonanie przedmiotu umowy w sposób rzetelny i
terminowy, a wskazane ceny w tabeli (załącznik nr 1) miały być sztucznie zaniżone i w
sposób nienaturalny dopasowane do ceny całkowitej oferty. Zamawiający uznał za niespójne
wyjaśnienia w zakresie wysokości kosztów przewidzianych na rezerwę związaną z
nieprzewidzianymi okolicznościami, która stanowi 48,63% kosztów ogólnych Wykonawcy.
Ponadto, Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia, w których wskazano na cenniki badań
laboratoryjnych z umów z podwykonawcą, doprowadziły do nieuprawnionej zmiany treści
oferty
– naruszającej art. 87 ust. 1 Ustawy. Ponieważ Wykonawca nie wskazał w ofercie, aby
badania laboratoryjne miał wykonywać podwykonawca, Zamawiający odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy i w
ykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 Ustawy.
Na podstawie poczynionych powyżej ustaleń Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego/wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania, zasadniczo dotyczyło dwóch okoliczności faktycznych w oparciu, o które
Zamawiający uznał, iż spełnione zostały przesłanki do podjęcia kwestionowanych decyzji.
Izba uznała, iż część uzasadnienia, w którym Zamawiający formułował tezy o sztucznym
obniżeniu kosztów, tak aby dopasować je do ceny oferty, nie została poparta żadnym
argumentami odnoszącymi się do wyliczonych oszczędności i okoliczności pozwalających na
obniżenie ceny w stopniu wskazanym w wyjaśnieniach. Tym samym Izba odniosła się
wyłącznie do okoliczności omawianych na rozprawie mających wskazywać na brak spójności
wyjaśnień w części dotyczącej poziomu rezerwy na nieprzewidziane okoliczności oraz
zakresu podwykonawstwa, który miał ulec zmianie na skutek wyjaśnienia kalkulacji ceny
ofertowej. Mając na względzie te elementy uzasadnienia – czynność Zamawiającego
poddawała się kontroli, a Wykonawca mógł sformułować zarzuty i przedstawić własne
stanowisko w sprawie, co czyniło niezasadnym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
92 ust. 1 pkt 3 Ustawy. Operowanie konkretnymi kwotami prezentowanymi w kalkulacji
szczegółowej mogłoby narazić Zamawiającego na zarzut naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawcy. Skoro treść wyjaśnień została objęta klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający zmuszony był ostrożnie formułować uzasadnienie decyzji
opartej na analizie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny ofertowej.
str. 10
Z drugiej strony Izba pominęła nową okoliczność podniesioną na rozprawie przez
Zamawiającego, której nie wskazał w uzasadnieniu decyzji, związaną z oceną wyjaśnień w
części dotyczącej rezerwy, w kontekście wyliczenia kosztu ryzyka wystąpienia potrzeby
świadczenia usługi w wydłużonym okresie trwania umowy. Ponieważ Zamawiający, jako
przyczynę uznania ceny za rażąco niską wskazał niespójność wyjaśnień co do kwoty
rezerwy podanej w części opisowej wyjaśnień z 14.01.2020 r. oraz szczegółowej kalkulacji
kosztów (załącznik nr 1 do tych wyjaśnień), Izba związana była tymi okolicznościami
faktycznymi. Zamawiający nie zakwestionował wprost wysokości kosztów, jako rażąco
zaniżonych, uzasadniając wniosek o rażąco niskiej cenie tym, że wyjaśnienia wywoływały
wątpliwości z uwagi na niespójność podanych kwot. Tym samym argument prezentowany na
rozprawie, iż Wykonawca nie uwzględnił ryzyka jakie może nastąpić w sytuacji, gdy
zastosowany algorytm zmiany wynagrodzenia nie pokryje rzeczywistych kosztów, jakie
spowodują nieprzewidziane okoliczności, wykraczał poza podstawę faktyczną decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego i nie miał znaczenia przy ocenie dokonanej czynności.
Mając na uwadze uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego Izba uwzględniła
zarzuty dotyczące braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia
Wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się do okoliczności mających wskazywać na zaoferowanie przez Odwołującego
rażąco niskiej ceny Izba uznała, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były spójne i
odnosiły się do ceny całkowitej oferty. Zamawiający w piśmie procesowym wskazał, iż
dodatkowe wyjaśnienia miały na celu uzyskanie pełnej i wyczerpującej kalkulacji oferty, w
tym ustalenie gdzie Wykonawca
ujął koszty rezerwy w wysokości wskazanej w
wyjaśnieniach z 14.01.2020r.
Analizując wezwanie z 22.01 trudno dopatrzeć się w nim wskazania, iż wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły wysokości rezerwy, w tym porównania kosztów prezentowanych w
tabeli (poz. 15)
oraz części opisowej wyjaśnień z 14.01.2020r. Zamawiający wyraźnie
wystąpił jedynie o wskazanie cen jednostkowych dla kosztów ogólnych z pkt II tabeli
przedstawionych łączną kwotą dla czterech pozycji, przy których Wykonawca nie wskazał
jednostkowego poziomu założonych kosztów/oszczędności. Pomimo takiego wezwania w
dodatkowych wyjaśnieniach z 24.01.2020r. Wykonawca wskazał na udział w kosztach
ogólnych również rezerwy przewidzianej w poz. 4, która po zsumowaniu z wartością z
pozycji I.15 tabeli pozwalała ocenić wyjaśnienia z 14.01.2020 r. jako spójne. Zamawiający
nie przedstawił żadnego argumentu, który czyniłby niemożliwym zsumowanie tych dwóch
pozycji, w szczególności takiego argumentu nie dostarczył sam Odwołujący wskazując na
różny charakter rezerwy przyjętej dla różnego rodzaju kosztów. W wyjaśnieniach z
14.01.2020r. Wykonawca nie precyzował konkretnych okoliczności, które kwalifikowałyby się
str. 11
jako nieprzewidziane, stąd nie można odmówić możliwości przyjęcia rezerwy w kilku
pozycjach rodzajowo różnych kosztów. Brak było uzasadnienia dla kwestionowania
spójności oświadczeń, w sytuacji gdy Wykonawca raz posługuje się konkretnymi kwotami
(poz. I.15 oraz II.4 kalkulacji szczegółowej), a raz opisowo wskazuje ogólny poziom kosztów
z tytułu rezerwy na kwotę wyrażoną w przybliżeniu („ca …”). Różnica pomiędzy sumą kwot z
tabeli,
a ujętą opisowo jako ca. jest znikoma i nie czyni wyjaśnień niespójnymi, czy też
niejasnymi.
Należy podkreślić, iż Wykonawca nie miał świadomości, że jedno zdanie z pisma
z 14.01.2020 r. spowodowało potrzebę wystąpienia o dodatkowe wyjaśnienia, a treść
wyjaśnień z 24.01.2020 r. była podyktowana treścią wezwania, w której Zamawiający nie
sygnalizował konieczności wyjaśnienia jednej z pozycji części I tabeli. Wezwanie o
dodatkowe wyjaśnienia dotyczyło wyłącznie kalkulacji czterech pozycji wskazanych w części
II tabeli. Wnioski,
jakie Zamawiający wywiódł z treści wyjaśnień nie były poprawne, gdyż
Wykonawca mógł przyjąć taki sposób kalkulacji, jaki przedstawił w tabeli, gdzie koszty były
podzielone rodzajowo na koszty osobowe i koszty ogólne. Zamawiający nie narzucił sposobu
kalkulacji kosztów, co miało ten skutek, że każdy wykonawca przyjmował własne założenia,
kierując się własnym doświadczeniem i przyjętą polityką rachunkową. Jako wiarygodne Izba
przyjęła wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie, iż w obu grupach kosztów można
było przyjąć rezerwę na nieprzewidziane okoliczności, a nie tylko na te związane z
wydłużeniem okresu obowiązywania umowy, które wprost dotyczyły kosztów osobowych.
Zamawiający nie kwestionował poziomu rezerwy, jako odpowiedniej dla zapewnienia
należytej realizacji umowy, a jego zastrzeżenia wynikały wyłącznie z różnego podejścia do
sposobu prezentacji po
ziomu tej rezerwy w wyjaśnieniach. W świetle przedstawionych
powyżej argumentów Izba uznała, iż decyzja o odrzuceniu oferty z tej przyczyny nie mogła
być uznana za prawidłową. Argument Zamawiającego dotyczący treści wyjaśnień, jakie
Wykonawca ten składał w innych postępowaniach również nie mógł być przyjęty. To zakres
przedmiotu zamówienia determinuje w każdym postępowaniu kalkulacje wykonawców, a
wyjaśnienia składane w trybie art. 90 Ustawy mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w
postępowaniu ceny. Tym samym przedstawione przez Zamawiającego dowody z innych
postępowań, w których Odwołujący składał wyjaśnienia dotyczące innego zakresu kalkulacji
ceny Izba pominęła, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zamawiając
zobowiązany był ocenić wyłącznie wyjaśnienia złożone w tym postępowaniu w trybie art. 90
ust. 1 Ustawy w kontekście okoliczności w nich podniesionych dla wykazania rzetelności
ceny i możliwości wykonania konkretnego świadczenia opisanego, jako przedmiot
zamówienia. Jedyny argument jaki miał prowadzić do stwierdzenia zaoferowania rażąco
niskiej ceny Izba oceniła jako niezasadny i tym samym decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy nie mogła być utrzymana w mocy.
str. 12
Odnośnie drugiej podstawy faktycznej decyzji Zamawiającego – zmiany zakresu udziału
podwykonawcy poprzez wskazanie na kontrolne badania
własne – Izba uznała, iż
wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji kosztów nie modyfikowały treści oferty w taki
sposób, jak przyjął to Zamawiający. Przede wszystkim należy zauważyć, iż zakres
podwykonawstwa został wskazany w ofercie bardzo szeroko, a nie jak ujął to Zamawiający –
jedynie
w zakresie nadzoru wielobranżowego. Złożone na rozprawie wyjaśnienia stron
wskazują, iż podwykonawstwo należy odnieść do wszystkich branż, gdyż nie zostało to w
żaden sposób ograniczone. Zamawiający na rozprawie w taki sposób rozumiał treść
deklaracji Wykonawcy, iż dotyczy ona prac realizowanych przez poszczególnych inżynierów
danej branży. Tym samym uprawnionym jest wniosek, że podwykonawstwo dotyczyć może
również wykonywania zadań inspektora nadzoru (technologa), który odpowiadać będzie za
przygotowanie części Raportu Miesięcznego Inżyniera, którego podstawą mogą być wyniki
badań kontrolnych. Już tylko z tego powodu, czynność odrzuceni oferty i wykluczenia
Wykonawcy z postępowania nie mogły być uznane za poprawne. W ocenie składu
orzekającego, wyjaśnienia miały wyłącznie na celu wykazanie zasadności założeń przyjętych
do oszacowania kosztów, przez wskazanie na poziom ceny wykonania badań, jakie
aktualnie obowiązują na rynku. Nie oznaczało to jeszcze wskazania na udział konkretnego
laboratorium w charakterze podwykonawcy.
Przedstawienie jako odrębnej pozycji kosztowej
badań własnych wykonawcy, nie modyfikowało zakresu podwykonawstwa. Dodatkowe
wyjaśnienia składane były wyłącznie w celu wykazania podstawy kalkulacji kosztów i nie
zwierają wprost rzekomej deklaracji udziału jako podwykonawcy laboratorium. Nawet gdyby
przyjąć, iż badania laboratoryjne miały być zlecone zewnętrznemu laboratorium, to nadal nie
byłoby to wystarczające do stwierdzenia, iż Wykonawca dokonał modyfikacji treści oferty.
Należy bowiem zauważyć, iż samo sprawdzenie w laboratorium wyników nie stanowi
odrębnego świadczenia i jest jedynie elementem składającym się na efekt pracy Inżyniera
prezentowany w Raporcie Miesięcznym. To nie wynik badania, ale analiza dokonywana w
Raporcie stanowi element świadczenia, które będzie mogło być zlecone podwykonawcy –
zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie.
W świetle powyższego, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Ustawy uwzględniła odwołanie.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposo
bu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
str. 13
wynagrodze
nia pełnomocnika Odwołującego w wysokości stwierdzonej rachunkiem
przedłożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
