rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 248/20
KIO 248/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packa, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packa, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2020 r. przez wykonawcę PORR
spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb
Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego
postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego:
-
wykonawcy Budimex spółka akcyjna w Warszawie,
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Max Bögl Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Max Bögl Stiftung & Co.KG w Sengenthal,
Niemcy
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Wysokiej
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2020 r. przez wykonawcę PORR
spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb
Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego
postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego:
-
wykonawcy Budimex spółka akcyjna w Warszawie,
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Max Bögl Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Max Bögl Stiftung & Co.KG w Sengenthal,
Niemcy
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Wysokiej
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa
Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Wysokiej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę PORR spółka
akcyjna w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie na rzecz
wykonawcy PORR spółka akcyjna w Warszawie kwotę
23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 248/20
U z a s a d n i e n i e
I.
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze (dalej: Zamawiający),
prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Projekt i budowa dla zadania pn.: Dostosowanie DK 18 do parametrów autostrady na
odcinkach „0" od km0+192,50 do km 1+500 oraz na odcinku „1" od 1+500 do km 11+860".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
5 września 2019 r., poz. 2019/S 171-416699. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 7 lutego 2020 r. wykonawca
PORR spółka akcyjna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Wysokiej (dalej: Strabag) jako niezgodnej z punktem 5.5 lit. a) Instrukcji dla Wykonawców
(„IDW") stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia obowiązującej
w
Postępowaniu („SIWZ"), podczas gdy wykonawca ten jednoznacznie wskazał w punkcie 5
swojego formularza ofertowego, że zamierza powierzyć podwykonawcom m. in. wykonanie
podbudów, które będą stanowiły element niezbędny przy wykonaniu nawierzchni trasy
głównej, co zostało zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ do osobistego wykonania
przez wykonawcę jako kluczowa część zamówienia a jednocześnie nie istnieje możliwość
dokonania poprawy treści oferty Strabag na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych,
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych
poprzez wezwanie Strabag do przedstawienia wyjaśnień co do treści złożonej oferty
w
zakresie części prac powierzonej podwykonawcom, podczas gdy treść oferty Strabag była
jednoznaczna i w sposób oczywisty pozostawała niezgodna z treścią SIWZ, a działanie
mające na celu uzyskanie wyjaśnień od Strabag miało na celu nieuprawnioną ingerencję
w
treść oferty pierwotnie złożonej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z
SIWZ, podczas gdy Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicz
nych wystąpił do Strabag o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
a
po otrzymaniu wyjaśnień – uznał ofertę złożoną przez Strabag za najkorzystniejszą.
Wykonawca Strabag w punkcie 5 formularza ofertowego wskazał, że zamierza
powierzyć do wykonania podwykonawcom wykonanie m.in. ,,podbudów”. Tymczasem
Zamawiający w pkt 5.5 lit. a) IDW wskazał, że dopuszcza wykonanie przez podwykonawców
jedynie części podbudów. Już na tej podstawie Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Strabag (tak większością głosów postulowała komisja przetargowa), tymczasem wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu, Zamawiający przywołał treść SIWZ (tj. pkt
5.5 lit. a) IDW) oraz pkt 5 formularza ofertowego Strabag i wprost wskazał (za pomocą
podkreśleń), że oświadczenie Strabag zawarte w jego ofercie nie wskazuje jednoznacznie,
czy zakres zamówienia, który Strabag zamierza powierzyć podwykonawcom, nie obejmuje
również kluczowej części zamówienia zastrzeżonej do osobistego wykonania przez
wykonawcę. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się do Strabag o złożenie
wyjaśnień i jednoznaczne określenie zakresu podwykonawstwa w kontekście zakresu
zamówienia stanowiącego jego kluczową część do osobistego wykonania przez wykonawcę.
W odpowiedzi na powyższe, Strabag przedstawił w dniu 3 stycznia 2020 r.
wyjaśnienia, w których wskazał, że jego oferta pozostaje zgodna z SIWZ. Powołał się w tym
zakresie także na ogólne oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym o związaniu treścią
SIWZ. W
szczególności wskazał, że używając określenia „podbudowy" w odniesieniu do prac
powierzonych podwykonawcom miał na myśli elementy dróg poza trasą główną, czyli części
zamówienia do wykonania nieobjęte obowiązkiem osobistego wykonania zgodnie z SIWZ.
Po
analizie złożonych przez Strabag wyjaśnień, komisja przetargowa Zamawiającego
większością głosów uznała, że ofertę tego wykonawcy należy odrzucić jako niezgodną z
SIWZ. W ocenie większości członków komisji, wyjaśnienia udzielone przez Strabag w dniu 3
styc
znia 2020 r. uzupełniały treść pierwotnie złożonej oferty.
Bez względu na stanowisko komisji przetargowej, w dniu 28 stycznia 2020 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej.
Odwołujący argumentował, że postanowienia SIWZ w zakresie części zamówienia
przeznaczonej do osobistego wykonania przez wykonawcę były jasne, jednoznaczne i nie
budziły jakichkolwiek wątpliwości. W SIWZ Zamawiający wyraźnie wymagał, aby wykonawca
osobiście wykonał nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 70 %
ilości) i wbudowaniem konstrukcji nawierzchni, z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Nie
powinno też budzić wątpliwości jakie elementy składają się na nawierzchnię trasy głównej.
Zwracał uwagę, że Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowiący element dokumentacji
Postępowania w punkcie 3.1.2 (Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad) wymagał od wykonawców, aby realizacja przyszłego zamówienia pozostawała
zgodna z wymienionymi w
tym punkcie zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad. Wśród przywołanych w punkcie 3.1.2 PFU zarządzeń znajdowało się
także (pod numerem 32) Zarządzenie nr 30 z 16 czerwca 2014 r. w sprawie katalogu
typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych („Zarządzenie nr 30") oraz (pod numerem 33)
Zarz
ądzenie nr 31 z 16 czerwca 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni
podatnych i półsztywnych („Zarządzenie nr 31"). Pierwsze ze wskazanych powyżej zarządzeń
(tj. Zarządzenie nr 30) wprost zawiera w punkcie 3.14 definicję konstrukcji nawierzchni oraz w
punkcie 3.15 definicję grubości konstrukcji nawierzchni sztywnej. Dodatkowo w punkcie 4.5
tego zarządzenia znalazła się w formie tabeli informacja o tym, jakie elementy wchodzą w
skład konstrukcji nawierzchni. Z przywołanych fragmentów Zarządzenia nr 30 jednoznacznie
wynika, że podbudowy (zarówno zasadnicza jak i pomocnicza) wchodzą w zakres konstrukcji
nawierzchni. Drugie ze wskazanych powyżej zarządzeń (tj. Zarządzenie nr 31), analogicznie
jak poprzednie, zawiera defi
nicje konstrukcji nawierzchni (punkt 3.12) oraz grubości
konstrukcji nawierzchni (punkt 3.13). Podobnie też w punkcie 4.2 znalazła się w formie tabeli
informacja o tym, jakie elementy wchodzą w skład konstrukcji nawierzchni. Z przywołanych
fragmentów Zarządzenia nr 31 również wynika, że podbudowy (zarówno zasadnicza jak i
pomocnicza) wchodzą w zakres konstrukcji nawierzchni. W świetle przywołanych fragmentów
PFU jak i regulacji, do których PFU bezpośrednio się odnosi (tj. Zarządzenia nr 30 oraz
Zarządzenia nr 31), nie może budzić wątpliwości, że w zakres nawierzchni wchodzą
podbudowy. Zarówno fragment SIWZ dotyczący osobistego wykonania kluczowej części
zamówienia (tj. nawierzchni) jak i przywołane powyżej zapisy PFU (z których jednoznacznie
wynika, że podbudowy stanowią element nawierzchni) nie były przedmiotem wyjaśnień
udzielanych na pytania wykonawców w trybie art. 38 Prawa zamówień publicznych, a zatem
można domniemywać, że nie budziły one jakichkolwiek wątpliwości. Co więcej, zapisy te nie
były kwestionowane w drodze odwołań kierowanych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
a zatem można zakładać, że wykonawcy (w tym Strabag) byli ich doskonale świadomi.
Oprócz Strabag żaden z pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
nie miał trudności w zgodnym z SIWZ wskazaniu zakresu robót planowanych do powierzenia
podwykonawcom. Wszyscy pozostali wykonawcy wypełnili formularz ofertowy (punkt 5)
zgodnie z wytycznymi wynikającymi z SIWZ.
Skoro jednak Strabag oświadczył w swojej ofercie, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie podbudów (nie wskazując jednocześnie wprost, że chodzi mu
w tym przypadku o
podbudowy nie dla trasy głównej, tylko dla innych, nieobjętych
obowiązkiem osobistego wykonania części zamówienia) to oświadczenie to stanowiło
oczywistą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Niezgodność, o której mowa powyżej, była na tyle oczywista i jednoznaczna, że
Zamawiający zobowiązany był ofertę Strabag odrzucić. Tymczasem, Zamawiający faktycznie
dokonał zmiany treści oferty Strabag (nie mając ku temu oczywiście żadnych podstaw) i na
podstawie udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zmodyfikował pierwotną treść oferty
wykonawcy. Taka ingerencja Zamawiającego w treść oferty Strabag jest z oczywistych
względów zbyt daleko posunięta i skutkowała w praktyce tym, że to Zamawiający przygotował
ofertę sam dla siebie (a mówiąc bardziej precyzyjnie: dostosował ją do swoich wymagań).
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazywał również, że w zaistniałym
w sprawie stanie istn
ieje obowiązek odrzucenia oferty Strabag a w szczególności nie jest
możliwe skorzystanie z mechanizmu prawnego zawartego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych Powyższe jest o tyle istotne, że zgodnie z literalną treścią art. 89 ust. 1
pkt 2 Pra
wa zamówień publicznych odrzucenie oferty wykonawcy jest możliwe jedynie
w
przypadku wykluczenia możliwości zastosowania w stosunku do takiej oferty art. 87 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych, które w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym czysto
hip
otetycznie (z czym Odwołujący się oczywiście nie zgadza) miałoby polegać na
doprecyzowaniu oświadczenia Strabag zawartego w ofercie w taki sposób, aby uniknąć
niezgodności tej oferty z SIWZ. Powyższe nie jest dopuszczalne na gruncie obowiązujących
przepisów prawa.
Po pierwsze, art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych uprawnia
zamawiającego do poprawienia w ofercie jedynie omyłek. Należy podkreślić, że za omyłkę nie
można uznać zamierzonego działania wykonawcy. Jeżeli zatem wadliwość oferty jest
rezul
tatem świadomego działania wykonawcy, nie można takiej niezgodności uznać za
omyłkę. W rozumieniu pojęcia „omyłki" nie powinny mieścić się rozwiązania całkowicie
odmienne od wymagań zaproponowanych przez zamawiającego stanowiące błąd wynikający
z braku rze
telnego zapoznania się z dokumentacją przetargową przez wykonawcę. W tym
sensie, należy przyjąć, że Strabag celowo zaoferował świadczenie, które nie było
akceptowalne przez Zamawiającego. Gdyby było inaczej to wówczas (zakładając czysto
hipotetycznie) w od
powiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykonawca ten jednoznacznie by
wskazał, że zakres prac planowanych do powierzenia podwykonawcom został wskazany
omyłkowo. Tymczasem, Strabag w swoich wyjaśnieniach wprost potwierdził, że jego treść
oferty od początku odpowiadało jego intencjom (inaczej tylko owa treść jest rozumiana przez
Strabag) a zatem nie możemy mówić w tym przypadku o omyłkowym charakterze
niezgodności. Gdyby jednak przyjąć inaczej i uznać, że Strabag omyłkowo wskazał
podbudowy w treści swojego formularza ofertowego lub omyłkowo nie wskazał, że powyższe
nie dotyczy drogi głównej (z czym Odwołujący się zupełnie nie zgadza) to wówczas
doszlibyśmy do etapu, kiedy w zasadzie każda nieprawidłowość treści oferty z SIWZ mogłaby
wynikać z omyłkowego przygotowania oferty przez wykonawcę i jako taka powinna podlegać
poprawieniu.
Po drugie, nawet zakładając, że w niniejszej sprawie mamy rzeczywiście do czynienia
z omyłką (z czym Odwołujący się nie zgadza) to jej poprawienie nie może prowadzić do
istotnych zmian w t
reści oferty Strabag. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z całokształtem
dokumentacji przetargowej, informacja o zakresie powierzonym podwykonawcom była
wymagana treścią SIWZ a dodatkowo wprost zostało w niej określony dopuszczalny zakres
takiego powierzenia, na
leży uznać, że informacja ta miała istotny charakter dla
Zamawiającego.
Tym samym, na obecnym etapie nie istnieje możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych w stosunku do treści oferty Strabag a zatem oferta ta powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący stanowczo podkreślał, że niezgodność treści oferty Strabag była od
samego początku niewątpliwa, a zatem i niezasadnym było wzywanie tego wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Skorzystanie z trybu określonego w art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień co do złożonej
przez niego oferty, może mieć miejsce jedynie wówczas, kiedy treść oferty nie jest
jednoznaczna.
Taka sytuacja nie miała miejsca w Postępowaniu w odniesieniu do oferty
Strabag. Nie zaistniała bowiem jakakolwiek wątpliwość u Zamawiającego odnośnie (i) treści
oświadczenia złożonego przez Strabag, oraz (ii) treści wymagań Zamawiającego
wyartykułowanych w sposób wyraźny i jednoznaczny w SIWZ. Oczywistym bowiem
pozostawało, że te dwa oświadczenia pozostają ze sobą niezgodne.
Przyjęcie stanowiska Zamawiającego za zasadne prowadziłoby do kuriozalnych
w
ocenie Odwołującego wniosków, ponieważ dawałoby mu faktyczną możliwość określenia
przedmiotu świadczenia Strabag w sposób całkowicie ignorujący informacje, które
wykonawca ten wskazał w swojej ofercie. Jednoznaczna niezgodność treści oferty Strabag z
treścią SIWZ, nie uprawniała zatem Zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień w omawianym zakresie. Artykuł 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych nie może bowiem służyć do uzyskania zgodności treści oferty wykonawcy z
SIWZ, poprzez de facto zaprzeczenie oświadczeniom wykonawcy zawartym w ofercie.
Stanowiłoby to istotną zmianę treści złożonej oferty, niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, gdyż stanowiłoby to etap prowadzenia negocjacji pomiędzy
wykonawcą a zamawiającym. Poza tym, prowadziłoby to do sytuacji, w której oferta w żaden
sposób nie uwzględniająca wymagań Zamawiającego, byłaby "na siłę wyprostowywana", po
to, aby uzyskać jej zgodność z treścią SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazywał, że w pkt 5 formularza oferty, wykonawcy byli zobowiązani
do określenia części zamówienia, jakie zamierzają powierzyć do wykonania
podwykonawcom („5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących
części zamówienia: …), a jedyną wskazówką do wypełnienia tego punktu formularza oferty,
jaką Zamawiający przekazał wykonawcom, było zalecenie ujęte w przypisie, aby
oświadczenie było spójne z oświadczeniem złożonym w jednolitym dokumencie Część II
Sekcja C i D. Wykonawcy mogli zatem w dowolny sposób wyrazić swoje zamierzenia co do
podzlecania robót: poprzez określenie procentowe poszczególnych robót, poprzez
wskazanie określonych elementów konstrukcyjnych czy też konkretne czynności, związane z
realizacją zamówienia.
Przedmiotowy punkt formularza oferty wykonawca
Strabag wypełnił wskazując
rodzajowo roboty, kt
óre zamierza podzlecić, i wymienił tamże m.in. ,,podbudowy”.
Wymienione przez Strabag
w pkt. 5 formularza oferty „podbudowy” Zamawiający odniósł do
zakresu prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę. W tym celu
sięgnął do ustanowionych przez Zamawiającego definicji: w pkt. 3.14 Zarządzenia nr 30 z 16
czerwca 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych, zawarto
definicję konstrukcji nawierzchni i nawierzchni, jako „zespół odpowiednio dobranych warstw”,
zaś w pkt. 3.15, definiującym grubość konstrukcji nawierzchni, zawarte jest stwierdzenie, iż
w
nawierzchnię wlicza się podbudowa zasadnicza i podbudowa pomocnicza. Zamawiający
wskazywał, że taka konstatacja postawiła Zamawiającego przed koniecznością ustalenia
planowanego przez Strabag
do podzlecenia zakresu podbudów. Ocena zgodności oferty
Strabag
z SIWZ zależała bowiem od tego, jaki zakres podbudów Strabag zamierzał
podzlecić, czy całość (na trasie głównej i pozostałych trasach - drogach dojazdowych
i zbiorczych) czy t
eż tylko określoną część (tylko na trasach dojazdowych i zbiorczych).
Ponieważ jednak poziom szczegółowości wypełnienia formularza ofertowego został
pozostawiony wykonawcom, zdaniem Zamawiającego nie sposób było wywodzić
negatywnych konsekwencji dla wykona
wcy z ogólnego wskazania w ofercie zakresu
podwykonawstwa -
wskazanie, że zamierza zrealizować „podbudowę”, bez określenia której
trasy, nie może samo w sobie przesądzać o zamiarze powierzenia zamówienia w elemencie,
jaki powinien wykonać osobiście.
Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do samodzielnego dookreślenia
oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, podczas, gdy oświadczenie to nie jest
wystarczająco konkretne. Obowiązkiem Zamawiającego było więc zwrócenie się do
wykonawcy Strabag w trybie ar
t. 87 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, aby ustalić
pełną treść oświadczenia woli tego wykonawcy, skoro nie sposób było jednoznaczne
wywnioskowanie jej z oferty. Tym bardziej niedopuszczalne było arbitralne przesądzenie, że
wola Strabag w zakresie
podzlecania podbudów była niezgodna z zastrzeżoną kluczową
częścią zamówienia. Taka wykładnia oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy Strabag
kłóciłaby się też z przepisami prawa regulującymi sposób wykładni oświadczenia woli.
Zamawiający przywoływał treść art. 65 1 kc, oraz ogólne oświadczenia wykonawcy z
formularza ofertowego (,,1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania
(„SIWZ”). 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami
SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich
postanowieniami i zasadami postępowania. 3. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z
Warunkami
Kontraktu, określonymi w SIWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru
naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z
niniejszą ofertą, na warunkach określonych w
SIWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”).
Z tych ogólnych oświadczeń Zamawiający wywiódł, że okoliczności towarzyszące
złożeniu oświadczenia wskazywały raczej na wolę podporządkowania się postanowieniom
SIWZ i zawartym w niej wymogom. Dla przeciwnego stwierdzenia należałoby dysponować
wyraźnym oświadczeniem Strabag, z którego jednoznacznie wynikałoby, że zamierza
podzle
cić wykonanie podbudów trasy głównej. Takiego oświadczenia w dokumentacji
przetargowej brak.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pominął ten aspekt analizy
oświadczenia Strabag z pkt. 5 formularza oferty. W swoim odwołaniu w jednym krótkim pkt.
3.
14 Odwołujący arbitralnie przesądził jaką część podbudów Strabag zamierzał podzlecić
wskazując na „oczywistą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ”, a przy tym tezy tej,
mimo, że jest ona kluczowa dla spornej kwestii Odwołujący w ocenie Zamawiającego ani nie
udowodnił, ani nie uprawdopodobnił żadnym logicznym wywodem.
Odwołujący całkowicie pominął fakt, że w sytuacji gdy zamawiający z całą pewnością
nie może „odkodować” znaczenia oświadczenia wykonawcy w ofercie, powinien wyjaśnić
treść oferty a nie odrzucić tą ofertę.
Skoro zatem -
ze względu na opisany wyżej sposób określenia podwykonawstwa
w ofercie Strabag -
Zamawiający nie mógł z pewnością stwierdzić, czy planowana do
podzlecenia część podbudów będzie dotyczyła trasy głównej, Zamawiający miał obowiązek
wezwać Strabag do wyjaśnień, co też uczynił. W tym miejscu podkreślić należy, że
procedura wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
, ma charakter dla zamawiającego obligatoryjny. Oznacza to, że w przypadku
powzięcia wątpliwości co do treści oferty, koniecznym jest wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień.
W konsekwencji nie sposób uznać, przy wskazanym poziomie szczegółowości, że
Strabag referuje w pkt 5 formularza ofertowego w opisie zakresu prac, które zamierza
powierzyć podwykonawcom, do nawierzchni trasy głównej. Z powyższego względu
Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie i wskazanie, czy, którego rodzaju trasy
dotyczą określone w formularzu ofertowym części zamówienia. Strabag potwierdził, że nie
dotyc
zą trasy głównej, zastrzeżonej do osobistego wykonania w elemencie nawierzchni, co
stanowiło dla Zamawiającego wystarczające potwierdzenie. Dodatkowo przyjmując, że
w
formularzu ofertowym należało wskazać jedynie element zamówienia, jaki będzie
powierzony podwykonawcom
— a zatem w związku z treścią SIWZ niedotyczący
nawierzchni trasy głównej — nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie nie należało
doszukiwać się powiązania z trasą główną. Uzyskania takich wyjaśnień nie należy też
interpretować jako zmianę treści oferty zakazaną dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro bowiem nieznana jest pełna treść oferty, to jej uszczegółowienie nie może stanowić jej
zmiany.
Ponadto Zamawiający zauważał, że element podwykonawstwa, oprócz tego że
stanowi element sposobu
realizacji zamówienia, dodatkowo jest elementem możliwym do
zmiany na etapie realizacji zamówienia w świetle postanowień wzoru umowy. W
konsekwencji -
ponieważ podwykonawstwo jest to element świadczenia wykonawcy o innych
charakterze aniżeli oferta sensu stricto, należy mieć to na uwadze dokonując interpretacji
treści formularza ofertowego. Dodatkowo, niezależnie od oświadczenia wykonawcy
złożonego w ofercie, w dalszym ciągu może on na etapie realizacji wykonać samodzielnie
całe świadczenie, jak również może zgłosić podwykonawców do niektórych ze wskazanych
elementów zamówienia. Ważne jest, że zgodnie z obowiązującymi zasadami, wyrażonymi
we wzorze umowy
— Tom II, Zamawiający przewidział procedurę akceptacji zgłaszanych
podwykonawców. Powoduje to, że nigdy nie dojdzie do sprzecznego z SIWZ świadczenia
przez wykonawcę, ponieważ Zamawiający nie zaakceptuje zgłoszenia podwykonawcy w
zakresie zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych elementów zamówienia.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Strabag w
przedmiotowej sprawie byłoby działaniem nieuzasadnionym i niezgodnym z przepisami.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysokiej, a po
stronie Odwołującego - wykonawca Budimex spółka akcyjna w Warszawie oraz wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Max Bögl Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i Max Bögl Stiftung & Co.KG w Sengenthal, Niemcy.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zam
ówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej: SIWZ; kopia
SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu – w aktach postępowania
odwoławczego) wymagał, aby część robót stanowiących przedmiot zamówienia wykonawca
wykonał osobiście (bez udziału podwykonawców). W pkt 5.5 lit. a) Instrukcji dla
Wykonawców (stanowiącej część SIWZ; dalej: IDW), Zamawiający zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. nawierzchnię
trasy głównej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 70 % ilości) i wbudowaniem konstrukcji
nawierzchni, z
wyłączeniem dostaw materiałów i usług.
2.
W pkt 5 formularza ofertowego wykonawca Strabag wskazał, że ,,zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: mosty, roboty ziemne,
roboty rozbiórkowe, roboty wyburzeniowe, urządzenia brd, system zarządzania ruchem,
elektroenergetyka
, oświetlenie, teletechnika, kanalizacja deszczowa, kanalizacja sanitarna,
sieć wodociągowa, ogrodzenia, ekrany akustyczne, melioracje, zieleń, wycinka i
karczowanie, element
y ulic, roboty wykończeniowe, podbudowy, roboty przygotowawcze,
przepusty”.
3.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty Strabag, skierował do niego w dn.
20 grudnia 2019 r.
w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wezwanie do złożenia
wyjaśnień – przywołał treść SIWZ (tj. pkt 5.5 lit. a) IDW) oraz pkt 5 formularza ofertowego
Strabag oraz wskazał (za pomocą podkreśleń), że oświadczenie Strabag zawarte w jego
ofercie nie wskazuje jednoznacznie czy zakres zamówienia, który Strabag zamierza
powierz
yć podwykonawcom nie obejmuje również kluczowej części zamówienia zastrzeżonej
do osobistego wykonania przez wykonawcę.
4.
Wykonawca Strabag przedstawił w dn. 3 stycznia 2020 r. wyjaśnienia, w których
wskazał, że jego oferta jest zgodna z SIWZ, i przywołał ogólne oświadczenia z formularza
ofertowego (pkt 2 formularza ofertowego
– o zapoznaniu się z SIWZ oraz wyjaśnieniami
i
związaniu zasadami postępowania).Wyjaśnił, że używając określenia „podbudowy"
w
odniesieniu do prac powierzonych podwykonawcom miał na myśli elementy dróg poza
trasą główną, czyli części zamówienia do wykonania nieobjęte obowiązkiem osobistego
wykonania zgodnie z SIWZ.
5.
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień uznał ofertę wykonawcy Strabag za
najkorzystniejszą z czym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.
W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów postawionych w odwołaniu, Izba
musiała rozstrzygnąć, czy oferta wykonawcy Strabag odpowiadała treści SIWZ w zakresie
oświadczenia o zamiarze powierzenia określonego zakresu prac podwykonawcom oraz czy
treść tego oświadczenia w pkt 5 formularza oferty była niejasna w sposób uprawniający
Zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień.
Na oba tak sformułowane pytania skład orzekający odpowiedział przecząco – w
ocenie Izby oferta wykonawcy Strabag nie odpowiadała treści SIWZ (a więc podlegała
odrzuceniu na po
dstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych), jej treść była
ja
sna i nie uprawniała Zamawiającego do powzięcia wątpliwości (zatem nie zaistniała
podstawa do wezwania do
złożenia wyjaśnień w zw. z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych).
Zasa
dniczo, nie było sporne, że podbudowy wchodzą zarówno w zakres zastrzeżony
do osobistego wykonan
ia przez wykonawcę, jak i w zakres, który zgodnie z SIWZ może
zostać powierzony do wykonania podwykonawcom. Oznacza to, że w zakresie, który
należało opisać w pkt. 5 formularza ofertowego (prace do powierzenia podwykonawcom),
wykonawca mógł wskazać część podbudów, co do których Zamawiający nie wymagał
osobistego wykonania. Wykonawca Strabag
nie wskazał jednak w pkt 5 formularza
ofertowego
, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części podbudów –
opisując zakres, wskazał ,,podbudowy” (w liczbie mnogiej) bez żadnych ograniczeń (z całego
przedmiotu zamówienia wyłączył zakres, wymieniony w pkt 5 formularza ofertowego). Skoro
podawał zakres robót do powierzenia podwykonawcom, i nie wskazał, że zamierza
powierzyć im tylko część wykonania podbudów – to należało przyjąć, że zamierza powierzyć
do wykonania podwykonawcom całość robót składających się na realizację podbudów. W
ocenie składu orzekającego sposób określenia zakresu, jaki Strabag zamierza powierzyć
podwykonawcom
– czyli całość wykonania podbudów nie budził żadnych wątpliwości i nie
mógł stanowić podstawy do wezwania wykonawcy Strabag przez Zamawiający w trybie art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji wezwanie takie było nieuprawnione,
a wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na wezwanie rzeczywiście doprowadziły do
zmiany treści oferty Strabag przez wskazanie innego zakresu (węższego) podbudów, niż
wynikający wprost z treści pkt 5 formularza ofertowego.
Izba również podzieliła argumentację Odwołującego, że w zaistniałym w sprawie
stanie faktycznym ziścił się obowiązek odrzucenia oferty Strabag bez możliwości skorzystania
z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych odrzucenie oferty wykonawcy jest możliwe jedynie w przypadku
wykluczenia możliwości zastosowania w stosunku do takiej oferty art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych). Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych nie może
być wykorzystywany w taki sposób, którego efektem byłaby zmiana oświadczenia zawartego
w ofercie o powierzeniu
podwykonawcom wykonania całości wykonania podbudów na
wykonanie w części. Byłaby to zmiana treści oferty, która nie jest dopuszczalna na gruncie
obowiązującego prawa: Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych uprawnia
Z
amawiającego do poprawienia w ofercie jedynie omyłek, a w ocenie Izby brak określenia
w
treści oferty, że wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie podbudów
jedynie w części, nie może być uznany za oczywistą omyłkę, jeżeli Zamawiający zastrzegł, że
część podbudów musi być przedmiotem osobistego świadczenia wykonawcy. Dlatego nie ma
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w stosunku do
treści pkt 5 formularza ofertowego wykonawcy Strabag, a zatem oferta ta powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji, o
ceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że oferta
wykonawcy Strabag podleg
a odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie oświadczenia
o zamiarze powierzenia prac podwykonawcom.
Skutkiem złożenia oświadczenia o zamiarze
podzlecenia zastrzeżonego zakresu jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ
(na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawa zamówień publicznych) – wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2019 r. sygn. akt KIO 282/19.
Dla
powyższej oceny irrelewantna pozostaje niezgodność pomiędzy stanowiskiem
komisji przetargowej, a stanowiskiem
(kierownika) Zamawiającego – Izba oceniała jedynie
treść oferty i wezwania do wyjaśnień oraz same wyjaśnienia przez pryzmat wymagań,
opisanych w SIWZ. Bez znaczenia jest także, czy rzeczywiście w trakcie realizacji umowy
okaże się, że podbudowy będą wchodziły w zakres wykonania nawierzchni (ponieważ
zadanie jest wykonywane w systemie zaprojektuj i wybu
duj, może, pod pewnymi warunkami,
okazać się, że wykonanie podbudów nie będzie konieczne). Jednak w treści oferty (w pkt 5
formularza ofertowego wykonawcy Strabag) brak śladu jakiejkolwiek refleksji wykonawcy
odnośnie zakresu wykonania podbudów. Gdyby wykonawca Strabag wskazał, że zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonanie podbudów ,,w części”, ,,w pewnym zakresie”, to
Zamawiający miałby ewentualnie uprawnienie do powzięcia wątpliwości i wezwania do
wyjaśnień. Jednak z pkt. 5 formularza ofertowego nie można wywieść w żaden sposób, że
wykonawca z
amierza powierzyć podwykonawcom wykonanie podbudów w części, czy w
pewnym określonym zakresie. Takiego wniosku nie można wywodzić z postanowienia SIWZ
o
bezwzględnym wymogu osobistego wykonania co najmniej części podbudów, ani z
ogólnego oświadczenia wykonawcy Strabag o zapoznaniu się z treścią postanowień SIWZ.
Gdyby zaakceptować takie rozumowanie, to w każdym wypadku należałoby uznać, że
postanowienia SIWZ znoszą postanowienia treści oferty, jeżeli treść oferty im nie odpowiada.
Taka interpretacja jednak nie jest stosowana
– prowadziłaby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust
. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa
Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Wysokiej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę PORR spółka
akcyjna w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie na rzecz
wykonawcy PORR spółka akcyjna w Warszawie kwotę
23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 248/20
U z a s a d n i e n i e
I.
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze (dalej: Zamawiający),
prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Projekt i budowa dla zadania pn.: Dostosowanie DK 18 do parametrów autostrady na
odcinkach „0" od km0+192,50 do km 1+500 oraz na odcinku „1" od 1+500 do km 11+860".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
5 września 2019 r., poz. 2019/S 171-416699. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 7 lutego 2020 r. wykonawca
PORR spółka akcyjna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Wysokiej (dalej: Strabag) jako niezgodnej z punktem 5.5 lit. a) Instrukcji dla Wykonawców
(„IDW") stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia obowiązującej
w
Postępowaniu („SIWZ"), podczas gdy wykonawca ten jednoznacznie wskazał w punkcie 5
swojego formularza ofertowego, że zamierza powierzyć podwykonawcom m. in. wykonanie
podbudów, które będą stanowiły element niezbędny przy wykonaniu nawierzchni trasy
głównej, co zostało zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ do osobistego wykonania
przez wykonawcę jako kluczowa część zamówienia a jednocześnie nie istnieje możliwość
dokonania poprawy treści oferty Strabag na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych,
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych
poprzez wezwanie Strabag do przedstawienia wyjaśnień co do treści złożonej oferty
w
zakresie części prac powierzonej podwykonawcom, podczas gdy treść oferty Strabag była
jednoznaczna i w sposób oczywisty pozostawała niezgodna z treścią SIWZ, a działanie
mające na celu uzyskanie wyjaśnień od Strabag miało na celu nieuprawnioną ingerencję
w
treść oferty pierwotnie złożonej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z
SIWZ, podczas gdy Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicz
nych wystąpił do Strabag o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
a
po otrzymaniu wyjaśnień – uznał ofertę złożoną przez Strabag za najkorzystniejszą.
Wykonawca Strabag w punkcie 5 formularza ofertowego wskazał, że zamierza
powierzyć do wykonania podwykonawcom wykonanie m.in. ,,podbudów”. Tymczasem
Zamawiający w pkt 5.5 lit. a) IDW wskazał, że dopuszcza wykonanie przez podwykonawców
jedynie części podbudów. Już na tej podstawie Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Strabag (tak większością głosów postulowała komisja przetargowa), tymczasem wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu, Zamawiający przywołał treść SIWZ (tj. pkt
5.5 lit. a) IDW) oraz pkt 5 formularza ofertowego Strabag i wprost wskazał (za pomocą
podkreśleń), że oświadczenie Strabag zawarte w jego ofercie nie wskazuje jednoznacznie,
czy zakres zamówienia, który Strabag zamierza powierzyć podwykonawcom, nie obejmuje
również kluczowej części zamówienia zastrzeżonej do osobistego wykonania przez
wykonawcę. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się do Strabag o złożenie
wyjaśnień i jednoznaczne określenie zakresu podwykonawstwa w kontekście zakresu
zamówienia stanowiącego jego kluczową część do osobistego wykonania przez wykonawcę.
W odpowiedzi na powyższe, Strabag przedstawił w dniu 3 stycznia 2020 r.
wyjaśnienia, w których wskazał, że jego oferta pozostaje zgodna z SIWZ. Powołał się w tym
zakresie także na ogólne oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym o związaniu treścią
SIWZ. W
szczególności wskazał, że używając określenia „podbudowy" w odniesieniu do prac
powierzonych podwykonawcom miał na myśli elementy dróg poza trasą główną, czyli części
zamówienia do wykonania nieobjęte obowiązkiem osobistego wykonania zgodnie z SIWZ.
Po
analizie złożonych przez Strabag wyjaśnień, komisja przetargowa Zamawiającego
większością głosów uznała, że ofertę tego wykonawcy należy odrzucić jako niezgodną z
SIWZ. W ocenie większości członków komisji, wyjaśnienia udzielone przez Strabag w dniu 3
styc
znia 2020 r. uzupełniały treść pierwotnie złożonej oferty.
Bez względu na stanowisko komisji przetargowej, w dniu 28 stycznia 2020 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej.
Odwołujący argumentował, że postanowienia SIWZ w zakresie części zamówienia
przeznaczonej do osobistego wykonania przez wykonawcę były jasne, jednoznaczne i nie
budziły jakichkolwiek wątpliwości. W SIWZ Zamawiający wyraźnie wymagał, aby wykonawca
osobiście wykonał nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 70 %
ilości) i wbudowaniem konstrukcji nawierzchni, z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Nie
powinno też budzić wątpliwości jakie elementy składają się na nawierzchnię trasy głównej.
Zwracał uwagę, że Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowiący element dokumentacji
Postępowania w punkcie 3.1.2 (Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad) wymagał od wykonawców, aby realizacja przyszłego zamówienia pozostawała
zgodna z wymienionymi w
tym punkcie zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad. Wśród przywołanych w punkcie 3.1.2 PFU zarządzeń znajdowało się
także (pod numerem 32) Zarządzenie nr 30 z 16 czerwca 2014 r. w sprawie katalogu
typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych („Zarządzenie nr 30") oraz (pod numerem 33)
Zarz
ądzenie nr 31 z 16 czerwca 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni
podatnych i półsztywnych („Zarządzenie nr 31"). Pierwsze ze wskazanych powyżej zarządzeń
(tj. Zarządzenie nr 30) wprost zawiera w punkcie 3.14 definicję konstrukcji nawierzchni oraz w
punkcie 3.15 definicję grubości konstrukcji nawierzchni sztywnej. Dodatkowo w punkcie 4.5
tego zarządzenia znalazła się w formie tabeli informacja o tym, jakie elementy wchodzą w
skład konstrukcji nawierzchni. Z przywołanych fragmentów Zarządzenia nr 30 jednoznacznie
wynika, że podbudowy (zarówno zasadnicza jak i pomocnicza) wchodzą w zakres konstrukcji
nawierzchni. Drugie ze wskazanych powyżej zarządzeń (tj. Zarządzenie nr 31), analogicznie
jak poprzednie, zawiera defi
nicje konstrukcji nawierzchni (punkt 3.12) oraz grubości
konstrukcji nawierzchni (punkt 3.13). Podobnie też w punkcie 4.2 znalazła się w formie tabeli
informacja o tym, jakie elementy wchodzą w skład konstrukcji nawierzchni. Z przywołanych
fragmentów Zarządzenia nr 31 również wynika, że podbudowy (zarówno zasadnicza jak i
pomocnicza) wchodzą w zakres konstrukcji nawierzchni. W świetle przywołanych fragmentów
PFU jak i regulacji, do których PFU bezpośrednio się odnosi (tj. Zarządzenia nr 30 oraz
Zarządzenia nr 31), nie może budzić wątpliwości, że w zakres nawierzchni wchodzą
podbudowy. Zarówno fragment SIWZ dotyczący osobistego wykonania kluczowej części
zamówienia (tj. nawierzchni) jak i przywołane powyżej zapisy PFU (z których jednoznacznie
wynika, że podbudowy stanowią element nawierzchni) nie były przedmiotem wyjaśnień
udzielanych na pytania wykonawców w trybie art. 38 Prawa zamówień publicznych, a zatem
można domniemywać, że nie budziły one jakichkolwiek wątpliwości. Co więcej, zapisy te nie
były kwestionowane w drodze odwołań kierowanych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
a zatem można zakładać, że wykonawcy (w tym Strabag) byli ich doskonale świadomi.
Oprócz Strabag żaden z pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
nie miał trudności w zgodnym z SIWZ wskazaniu zakresu robót planowanych do powierzenia
podwykonawcom. Wszyscy pozostali wykonawcy wypełnili formularz ofertowy (punkt 5)
zgodnie z wytycznymi wynikającymi z SIWZ.
Skoro jednak Strabag oświadczył w swojej ofercie, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie podbudów (nie wskazując jednocześnie wprost, że chodzi mu
w tym przypadku o
podbudowy nie dla trasy głównej, tylko dla innych, nieobjętych
obowiązkiem osobistego wykonania części zamówienia) to oświadczenie to stanowiło
oczywistą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Niezgodność, o której mowa powyżej, była na tyle oczywista i jednoznaczna, że
Zamawiający zobowiązany był ofertę Strabag odrzucić. Tymczasem, Zamawiający faktycznie
dokonał zmiany treści oferty Strabag (nie mając ku temu oczywiście żadnych podstaw) i na
podstawie udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zmodyfikował pierwotną treść oferty
wykonawcy. Taka ingerencja Zamawiającego w treść oferty Strabag jest z oczywistych
względów zbyt daleko posunięta i skutkowała w praktyce tym, że to Zamawiający przygotował
ofertę sam dla siebie (a mówiąc bardziej precyzyjnie: dostosował ją do swoich wymagań).
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazywał również, że w zaistniałym
w sprawie stanie istn
ieje obowiązek odrzucenia oferty Strabag a w szczególności nie jest
możliwe skorzystanie z mechanizmu prawnego zawartego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych Powyższe jest o tyle istotne, że zgodnie z literalną treścią art. 89 ust. 1
pkt 2 Pra
wa zamówień publicznych odrzucenie oferty wykonawcy jest możliwe jedynie
w
przypadku wykluczenia możliwości zastosowania w stosunku do takiej oferty art. 87 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych, które w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym czysto
hip
otetycznie (z czym Odwołujący się oczywiście nie zgadza) miałoby polegać na
doprecyzowaniu oświadczenia Strabag zawartego w ofercie w taki sposób, aby uniknąć
niezgodności tej oferty z SIWZ. Powyższe nie jest dopuszczalne na gruncie obowiązujących
przepisów prawa.
Po pierwsze, art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych uprawnia
zamawiającego do poprawienia w ofercie jedynie omyłek. Należy podkreślić, że za omyłkę nie
można uznać zamierzonego działania wykonawcy. Jeżeli zatem wadliwość oferty jest
rezul
tatem świadomego działania wykonawcy, nie można takiej niezgodności uznać za
omyłkę. W rozumieniu pojęcia „omyłki" nie powinny mieścić się rozwiązania całkowicie
odmienne od wymagań zaproponowanych przez zamawiającego stanowiące błąd wynikający
z braku rze
telnego zapoznania się z dokumentacją przetargową przez wykonawcę. W tym
sensie, należy przyjąć, że Strabag celowo zaoferował świadczenie, które nie było
akceptowalne przez Zamawiającego. Gdyby było inaczej to wówczas (zakładając czysto
hipotetycznie) w od
powiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykonawca ten jednoznacznie by
wskazał, że zakres prac planowanych do powierzenia podwykonawcom został wskazany
omyłkowo. Tymczasem, Strabag w swoich wyjaśnieniach wprost potwierdził, że jego treść
oferty od początku odpowiadało jego intencjom (inaczej tylko owa treść jest rozumiana przez
Strabag) a zatem nie możemy mówić w tym przypadku o omyłkowym charakterze
niezgodności. Gdyby jednak przyjąć inaczej i uznać, że Strabag omyłkowo wskazał
podbudowy w treści swojego formularza ofertowego lub omyłkowo nie wskazał, że powyższe
nie dotyczy drogi głównej (z czym Odwołujący się zupełnie nie zgadza) to wówczas
doszlibyśmy do etapu, kiedy w zasadzie każda nieprawidłowość treści oferty z SIWZ mogłaby
wynikać z omyłkowego przygotowania oferty przez wykonawcę i jako taka powinna podlegać
poprawieniu.
Po drugie, nawet zakładając, że w niniejszej sprawie mamy rzeczywiście do czynienia
z omyłką (z czym Odwołujący się nie zgadza) to jej poprawienie nie może prowadzić do
istotnych zmian w t
reści oferty Strabag. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z całokształtem
dokumentacji przetargowej, informacja o zakresie powierzonym podwykonawcom była
wymagana treścią SIWZ a dodatkowo wprost zostało w niej określony dopuszczalny zakres
takiego powierzenia, na
leży uznać, że informacja ta miała istotny charakter dla
Zamawiającego.
Tym samym, na obecnym etapie nie istnieje możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych w stosunku do treści oferty Strabag a zatem oferta ta powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący stanowczo podkreślał, że niezgodność treści oferty Strabag była od
samego początku niewątpliwa, a zatem i niezasadnym było wzywanie tego wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Skorzystanie z trybu określonego w art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień co do złożonej
przez niego oferty, może mieć miejsce jedynie wówczas, kiedy treść oferty nie jest
jednoznaczna.
Taka sytuacja nie miała miejsca w Postępowaniu w odniesieniu do oferty
Strabag. Nie zaistniała bowiem jakakolwiek wątpliwość u Zamawiającego odnośnie (i) treści
oświadczenia złożonego przez Strabag, oraz (ii) treści wymagań Zamawiającego
wyartykułowanych w sposób wyraźny i jednoznaczny w SIWZ. Oczywistym bowiem
pozostawało, że te dwa oświadczenia pozostają ze sobą niezgodne.
Przyjęcie stanowiska Zamawiającego za zasadne prowadziłoby do kuriozalnych
w
ocenie Odwołującego wniosków, ponieważ dawałoby mu faktyczną możliwość określenia
przedmiotu świadczenia Strabag w sposób całkowicie ignorujący informacje, które
wykonawca ten wskazał w swojej ofercie. Jednoznaczna niezgodność treści oferty Strabag z
treścią SIWZ, nie uprawniała zatem Zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień w omawianym zakresie. Artykuł 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych nie może bowiem służyć do uzyskania zgodności treści oferty wykonawcy z
SIWZ, poprzez de facto zaprzeczenie oświadczeniom wykonawcy zawartym w ofercie.
Stanowiłoby to istotną zmianę treści złożonej oferty, niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, gdyż stanowiłoby to etap prowadzenia negocjacji pomiędzy
wykonawcą a zamawiającym. Poza tym, prowadziłoby to do sytuacji, w której oferta w żaden
sposób nie uwzględniająca wymagań Zamawiającego, byłaby "na siłę wyprostowywana", po
to, aby uzyskać jej zgodność z treścią SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazywał, że w pkt 5 formularza oferty, wykonawcy byli zobowiązani
do określenia części zamówienia, jakie zamierzają powierzyć do wykonania
podwykonawcom („5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących
części zamówienia: …), a jedyną wskazówką do wypełnienia tego punktu formularza oferty,
jaką Zamawiający przekazał wykonawcom, było zalecenie ujęte w przypisie, aby
oświadczenie było spójne z oświadczeniem złożonym w jednolitym dokumencie Część II
Sekcja C i D. Wykonawcy mogli zatem w dowolny sposób wyrazić swoje zamierzenia co do
podzlecania robót: poprzez określenie procentowe poszczególnych robót, poprzez
wskazanie określonych elementów konstrukcyjnych czy też konkretne czynności, związane z
realizacją zamówienia.
Przedmiotowy punkt formularza oferty wykonawca
Strabag wypełnił wskazując
rodzajowo roboty, kt
óre zamierza podzlecić, i wymienił tamże m.in. ,,podbudowy”.
Wymienione przez Strabag
w pkt. 5 formularza oferty „podbudowy” Zamawiający odniósł do
zakresu prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę. W tym celu
sięgnął do ustanowionych przez Zamawiającego definicji: w pkt. 3.14 Zarządzenia nr 30 z 16
czerwca 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych, zawarto
definicję konstrukcji nawierzchni i nawierzchni, jako „zespół odpowiednio dobranych warstw”,
zaś w pkt. 3.15, definiującym grubość konstrukcji nawierzchni, zawarte jest stwierdzenie, iż
w
nawierzchnię wlicza się podbudowa zasadnicza i podbudowa pomocnicza. Zamawiający
wskazywał, że taka konstatacja postawiła Zamawiającego przed koniecznością ustalenia
planowanego przez Strabag
do podzlecenia zakresu podbudów. Ocena zgodności oferty
Strabag
z SIWZ zależała bowiem od tego, jaki zakres podbudów Strabag zamierzał
podzlecić, czy całość (na trasie głównej i pozostałych trasach - drogach dojazdowych
i zbiorczych) czy t
eż tylko określoną część (tylko na trasach dojazdowych i zbiorczych).
Ponieważ jednak poziom szczegółowości wypełnienia formularza ofertowego został
pozostawiony wykonawcom, zdaniem Zamawiającego nie sposób było wywodzić
negatywnych konsekwencji dla wykona
wcy z ogólnego wskazania w ofercie zakresu
podwykonawstwa -
wskazanie, że zamierza zrealizować „podbudowę”, bez określenia której
trasy, nie może samo w sobie przesądzać o zamiarze powierzenia zamówienia w elemencie,
jaki powinien wykonać osobiście.
Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do samodzielnego dookreślenia
oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, podczas, gdy oświadczenie to nie jest
wystarczająco konkretne. Obowiązkiem Zamawiającego było więc zwrócenie się do
wykonawcy Strabag w trybie ar
t. 87 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, aby ustalić
pełną treść oświadczenia woli tego wykonawcy, skoro nie sposób było jednoznaczne
wywnioskowanie jej z oferty. Tym bardziej niedopuszczalne było arbitralne przesądzenie, że
wola Strabag w zakresie
podzlecania podbudów była niezgodna z zastrzeżoną kluczową
częścią zamówienia. Taka wykładnia oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy Strabag
kłóciłaby się też z przepisami prawa regulującymi sposób wykładni oświadczenia woli.
Zamawiający przywoływał treść art. 65 1 kc, oraz ogólne oświadczenia wykonawcy z
formularza ofertowego (,,1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania
(„SIWZ”). 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami
SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich
postanowieniami i zasadami postępowania. 3. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z
Warunkami
Kontraktu, określonymi w SIWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru
naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z
niniejszą ofertą, na warunkach określonych w
SIWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”).
Z tych ogólnych oświadczeń Zamawiający wywiódł, że okoliczności towarzyszące
złożeniu oświadczenia wskazywały raczej na wolę podporządkowania się postanowieniom
SIWZ i zawartym w niej wymogom. Dla przeciwnego stwierdzenia należałoby dysponować
wyraźnym oświadczeniem Strabag, z którego jednoznacznie wynikałoby, że zamierza
podzle
cić wykonanie podbudów trasy głównej. Takiego oświadczenia w dokumentacji
przetargowej brak.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pominął ten aspekt analizy
oświadczenia Strabag z pkt. 5 formularza oferty. W swoim odwołaniu w jednym krótkim pkt.
3.
14 Odwołujący arbitralnie przesądził jaką część podbudów Strabag zamierzał podzlecić
wskazując na „oczywistą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ”, a przy tym tezy tej,
mimo, że jest ona kluczowa dla spornej kwestii Odwołujący w ocenie Zamawiającego ani nie
udowodnił, ani nie uprawdopodobnił żadnym logicznym wywodem.
Odwołujący całkowicie pominął fakt, że w sytuacji gdy zamawiający z całą pewnością
nie może „odkodować” znaczenia oświadczenia wykonawcy w ofercie, powinien wyjaśnić
treść oferty a nie odrzucić tą ofertę.
Skoro zatem -
ze względu na opisany wyżej sposób określenia podwykonawstwa
w ofercie Strabag -
Zamawiający nie mógł z pewnością stwierdzić, czy planowana do
podzlecenia część podbudów będzie dotyczyła trasy głównej, Zamawiający miał obowiązek
wezwać Strabag do wyjaśnień, co też uczynił. W tym miejscu podkreślić należy, że
procedura wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
, ma charakter dla zamawiającego obligatoryjny. Oznacza to, że w przypadku
powzięcia wątpliwości co do treści oferty, koniecznym jest wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień.
W konsekwencji nie sposób uznać, przy wskazanym poziomie szczegółowości, że
Strabag referuje w pkt 5 formularza ofertowego w opisie zakresu prac, które zamierza
powierzyć podwykonawcom, do nawierzchni trasy głównej. Z powyższego względu
Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie i wskazanie, czy, którego rodzaju trasy
dotyczą określone w formularzu ofertowym części zamówienia. Strabag potwierdził, że nie
dotyc
zą trasy głównej, zastrzeżonej do osobistego wykonania w elemencie nawierzchni, co
stanowiło dla Zamawiającego wystarczające potwierdzenie. Dodatkowo przyjmując, że
w
formularzu ofertowym należało wskazać jedynie element zamówienia, jaki będzie
powierzony podwykonawcom
— a zatem w związku z treścią SIWZ niedotyczący
nawierzchni trasy głównej — nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie nie należało
doszukiwać się powiązania z trasą główną. Uzyskania takich wyjaśnień nie należy też
interpretować jako zmianę treści oferty zakazaną dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro bowiem nieznana jest pełna treść oferty, to jej uszczegółowienie nie może stanowić jej
zmiany.
Ponadto Zamawiający zauważał, że element podwykonawstwa, oprócz tego że
stanowi element sposobu
realizacji zamówienia, dodatkowo jest elementem możliwym do
zmiany na etapie realizacji zamówienia w świetle postanowień wzoru umowy. W
konsekwencji -
ponieważ podwykonawstwo jest to element świadczenia wykonawcy o innych
charakterze aniżeli oferta sensu stricto, należy mieć to na uwadze dokonując interpretacji
treści formularza ofertowego. Dodatkowo, niezależnie od oświadczenia wykonawcy
złożonego w ofercie, w dalszym ciągu może on na etapie realizacji wykonać samodzielnie
całe świadczenie, jak również może zgłosić podwykonawców do niektórych ze wskazanych
elementów zamówienia. Ważne jest, że zgodnie z obowiązującymi zasadami, wyrażonymi
we wzorze umowy
— Tom II, Zamawiający przewidział procedurę akceptacji zgłaszanych
podwykonawców. Powoduje to, że nigdy nie dojdzie do sprzecznego z SIWZ świadczenia
przez wykonawcę, ponieważ Zamawiający nie zaakceptuje zgłoszenia podwykonawcy w
zakresie zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych elementów zamówienia.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Strabag w
przedmiotowej sprawie byłoby działaniem nieuzasadnionym i niezgodnym z przepisami.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysokiej, a po
stronie Odwołującego - wykonawca Budimex spółka akcyjna w Warszawie oraz wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Max Bögl Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i Max Bögl Stiftung & Co.KG w Sengenthal, Niemcy.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zam
ówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej: SIWZ; kopia
SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu – w aktach postępowania
odwoławczego) wymagał, aby część robót stanowiących przedmiot zamówienia wykonawca
wykonał osobiście (bez udziału podwykonawców). W pkt 5.5 lit. a) Instrukcji dla
Wykonawców (stanowiącej część SIWZ; dalej: IDW), Zamawiający zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. nawierzchnię
trasy głównej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 70 % ilości) i wbudowaniem konstrukcji
nawierzchni, z
wyłączeniem dostaw materiałów i usług.
2.
W pkt 5 formularza ofertowego wykonawca Strabag wskazał, że ,,zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: mosty, roboty ziemne,
roboty rozbiórkowe, roboty wyburzeniowe, urządzenia brd, system zarządzania ruchem,
elektroenergetyka
, oświetlenie, teletechnika, kanalizacja deszczowa, kanalizacja sanitarna,
sieć wodociągowa, ogrodzenia, ekrany akustyczne, melioracje, zieleń, wycinka i
karczowanie, element
y ulic, roboty wykończeniowe, podbudowy, roboty przygotowawcze,
przepusty”.
3.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty Strabag, skierował do niego w dn.
20 grudnia 2019 r.
w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wezwanie do złożenia
wyjaśnień – przywołał treść SIWZ (tj. pkt 5.5 lit. a) IDW) oraz pkt 5 formularza ofertowego
Strabag oraz wskazał (za pomocą podkreśleń), że oświadczenie Strabag zawarte w jego
ofercie nie wskazuje jednoznacznie czy zakres zamówienia, który Strabag zamierza
powierz
yć podwykonawcom nie obejmuje również kluczowej części zamówienia zastrzeżonej
do osobistego wykonania przez wykonawcę.
4.
Wykonawca Strabag przedstawił w dn. 3 stycznia 2020 r. wyjaśnienia, w których
wskazał, że jego oferta jest zgodna z SIWZ, i przywołał ogólne oświadczenia z formularza
ofertowego (pkt 2 formularza ofertowego
– o zapoznaniu się z SIWZ oraz wyjaśnieniami
i
związaniu zasadami postępowania).Wyjaśnił, że używając określenia „podbudowy"
w
odniesieniu do prac powierzonych podwykonawcom miał na myśli elementy dróg poza
trasą główną, czyli części zamówienia do wykonania nieobjęte obowiązkiem osobistego
wykonania zgodnie z SIWZ.
5.
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień uznał ofertę wykonawcy Strabag za
najkorzystniejszą z czym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.
W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów postawionych w odwołaniu, Izba
musiała rozstrzygnąć, czy oferta wykonawcy Strabag odpowiadała treści SIWZ w zakresie
oświadczenia o zamiarze powierzenia określonego zakresu prac podwykonawcom oraz czy
treść tego oświadczenia w pkt 5 formularza oferty była niejasna w sposób uprawniający
Zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień.
Na oba tak sformułowane pytania skład orzekający odpowiedział przecząco – w
ocenie Izby oferta wykonawcy Strabag nie odpowiadała treści SIWZ (a więc podlegała
odrzuceniu na po
dstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych), jej treść była
ja
sna i nie uprawniała Zamawiającego do powzięcia wątpliwości (zatem nie zaistniała
podstawa do wezwania do
złożenia wyjaśnień w zw. z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych).
Zasa
dniczo, nie było sporne, że podbudowy wchodzą zarówno w zakres zastrzeżony
do osobistego wykonan
ia przez wykonawcę, jak i w zakres, który zgodnie z SIWZ może
zostać powierzony do wykonania podwykonawcom. Oznacza to, że w zakresie, który
należało opisać w pkt. 5 formularza ofertowego (prace do powierzenia podwykonawcom),
wykonawca mógł wskazać część podbudów, co do których Zamawiający nie wymagał
osobistego wykonania. Wykonawca Strabag
nie wskazał jednak w pkt 5 formularza
ofertowego
, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części podbudów –
opisując zakres, wskazał ,,podbudowy” (w liczbie mnogiej) bez żadnych ograniczeń (z całego
przedmiotu zamówienia wyłączył zakres, wymieniony w pkt 5 formularza ofertowego). Skoro
podawał zakres robót do powierzenia podwykonawcom, i nie wskazał, że zamierza
powierzyć im tylko część wykonania podbudów – to należało przyjąć, że zamierza powierzyć
do wykonania podwykonawcom całość robót składających się na realizację podbudów. W
ocenie składu orzekającego sposób określenia zakresu, jaki Strabag zamierza powierzyć
podwykonawcom
– czyli całość wykonania podbudów nie budził żadnych wątpliwości i nie
mógł stanowić podstawy do wezwania wykonawcy Strabag przez Zamawiający w trybie art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji wezwanie takie było nieuprawnione,
a wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na wezwanie rzeczywiście doprowadziły do
zmiany treści oferty Strabag przez wskazanie innego zakresu (węższego) podbudów, niż
wynikający wprost z treści pkt 5 formularza ofertowego.
Izba również podzieliła argumentację Odwołującego, że w zaistniałym w sprawie
stanie faktycznym ziścił się obowiązek odrzucenia oferty Strabag bez możliwości skorzystania
z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych odrzucenie oferty wykonawcy jest możliwe jedynie w przypadku
wykluczenia możliwości zastosowania w stosunku do takiej oferty art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych). Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych nie może
być wykorzystywany w taki sposób, którego efektem byłaby zmiana oświadczenia zawartego
w ofercie o powierzeniu
podwykonawcom wykonania całości wykonania podbudów na
wykonanie w części. Byłaby to zmiana treści oferty, która nie jest dopuszczalna na gruncie
obowiązującego prawa: Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych uprawnia
Z
amawiającego do poprawienia w ofercie jedynie omyłek, a w ocenie Izby brak określenia
w
treści oferty, że wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie podbudów
jedynie w części, nie może być uznany za oczywistą omyłkę, jeżeli Zamawiający zastrzegł, że
część podbudów musi być przedmiotem osobistego świadczenia wykonawcy. Dlatego nie ma
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w stosunku do
treści pkt 5 formularza ofertowego wykonawcy Strabag, a zatem oferta ta powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji, o
ceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że oferta
wykonawcy Strabag podleg
a odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie oświadczenia
o zamiarze powierzenia prac podwykonawcom.
Skutkiem złożenia oświadczenia o zamiarze
podzlecenia zastrzeżonego zakresu jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ
(na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawa zamówień publicznych) – wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2019 r. sygn. akt KIO 282/19.
Dla
powyższej oceny irrelewantna pozostaje niezgodność pomiędzy stanowiskiem
komisji przetargowej, a stanowiskiem
(kierownika) Zamawiającego – Izba oceniała jedynie
treść oferty i wezwania do wyjaśnień oraz same wyjaśnienia przez pryzmat wymagań,
opisanych w SIWZ. Bez znaczenia jest także, czy rzeczywiście w trakcie realizacji umowy
okaże się, że podbudowy będą wchodziły w zakres wykonania nawierzchni (ponieważ
zadanie jest wykonywane w systemie zaprojektuj i wybu
duj, może, pod pewnymi warunkami,
okazać się, że wykonanie podbudów nie będzie konieczne). Jednak w treści oferty (w pkt 5
formularza ofertowego wykonawcy Strabag) brak śladu jakiejkolwiek refleksji wykonawcy
odnośnie zakresu wykonania podbudów. Gdyby wykonawca Strabag wskazał, że zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonanie podbudów ,,w części”, ,,w pewnym zakresie”, to
Zamawiający miałby ewentualnie uprawnienie do powzięcia wątpliwości i wezwania do
wyjaśnień. Jednak z pkt. 5 formularza ofertowego nie można wywieść w żaden sposób, że
wykonawca z
amierza powierzyć podwykonawcom wykonanie podbudów w części, czy w
pewnym określonym zakresie. Takiego wniosku nie można wywodzić z postanowienia SIWZ
o
bezwzględnym wymogu osobistego wykonania co najmniej części podbudów, ani z
ogólnego oświadczenia wykonawcy Strabag o zapoznaniu się z treścią postanowień SIWZ.
Gdyby zaakceptować takie rozumowanie, to w każdym wypadku należałoby uznać, że
postanowienia SIWZ znoszą postanowienia treści oferty, jeżeli treść oferty im nie odpowiada.
Taka interpretacja jednak nie jest stosowana
– prowadziłaby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust
. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
