rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-25
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-25
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 263/20
KIO 263/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę J. K.
prowadzącego
dz
iałalność
gospodarczą
pod
firmą
IHOL
J.
K.,
ul. Piotrkowska, nr 257a, lok. 58; 90-
456 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie,
ul. Korczyńska 57; 38-400 Krosno,
przy udziale wykonawcy
Europel sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 4; 38-420 Korczyna,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę J. K.
prowadzącego
dz
iałalność
gospodarczą
pod
firmą
IHOL
J.
K.,
ul. Piotrkowska, nr 257a, lok. 58; 90-
456 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie,
ul. Korczyńska 57; 38-400 Krosno,
przy udziale wykonawcy
Europel sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 4; 38-420 Korczyna,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą IHOL J. K., ul. Piotrkowska, nr 257a, lok. 58; 90-456 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IHOL J. K., ul. Piotrkowska,
nr 257a, lok. 58; 90-
456 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IHOL J. K.,
ul. Piotrkowska, nr 257a, lok. 58; 90-
456 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego
im.
Jana
Pawła
II
w
Krośnie,
ul. Korczyńska 57; 38-400 Krosno, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 263/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Modernizacja energetyczna Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpacki
ego im. Jana Pawła II w Krośnie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
25 października 2019 r., pod nr 2019/S 207-503560.
Dnia 31 stycznia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 10 lutego 2020 roku, wykonawca J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą IHOL J. K. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza w Pakiecie nr II
, a złożonej przez Europel sp. z o.o. pomimo, że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr II,
a złożonej przez Europel sp.
z o.o. pomimo, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w ramach której zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez
w
ykonawcę Europel sp. z o.o.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych
ustawą Pzp. Jest tak dlatego ponieważ, gdyby zamawiający dokonał
prawidłowej czynności w postępowaniu, wówczas odrzuciłby ofertę złożoną przez Europel
sp. z o.o. Tym samym o
dwołujący, miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach miałby realną szansę uzyskania zamówienia,
bowiem jego oferta musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Działania zamawiającego
w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny odwołującego oraz
skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym brakiem możliwości
uzyskania zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 19 listopada 2019 roku, z
amawiający opublikował odpowiedzi na pytania do
s.i.w.z.
Zgodnie z treścią odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 11 „Proszę
o potwierdzenie, iż w harmonogramie rzeczowo-finansowym w kolumnie „Rodzaj/symbol
Iampy/źródła światła”należy wpisać dane pozwalające na jednoznaczną identyfikacje
oferowanego asortymentu?” zamawiający podał „W harmonogramie rzeczowo-finansowym
należy umieścić dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego produktu.
Zamawiający w tym celu modyfikuje załącznik nr 9c - Harmonogram rzeczowo-finansowy
w taki
sposób, że dodaje kolumnę, w której należy wpisać rodzaj/symbol lampy/źródła
światła produktu oferowanego – kolumna E; Rodzaj/symbol lampy/źródła światła
oferowanego. Zamawiający wymaga, aby wykonawca dołączył karty katalogowe
zaoferowanych opraw i
świetlówek- potwierdzających spełnienie wymaganych przez
Z
amawiającego parametrów.”.
Z
daniem odwołującego, zamawiający wymagał, aby w Harmonogramie rzeczowo-
finansowym,
stanowiącym element formularza ofertowego umieścić dane „Rodzaj/symbol
la
mpy/źródła światła oferowanego”, pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego
produktu. W tym celu z
amawiający dokonał modyfikacji harmonogramu, z którego treści
jasno wynikały ww. obowiązki wykonawcy.
W ocenie odwołującego, zamawiający wymagał w treści harmonogramu rzeczowo-
finansowego określenia, co najmniej wskazanych poniżej parametrów:
1)
Rodzaj lampy/źródła światła oferowanego,
2)
Symbol lampy/źródła światła oferowanego.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaniechał wskazania
rodzaju lampy/źródła światła oferowanego, co stanowiło oczywisty wymóg zamawiającego,
w treści formularza zamawiającego oraz odpowiedzią na pytanie nr 11.
W konsekwencji, z treści harmonogramu-rzeczowo finansowego wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wynika rodzaj lampy/źródła światła
oferowanych opraw.
Odwołujący wskazał, iż fakt różnorodności rodzajów lamp dostępnych na rynku
potwierdzają karty katalogowe produktów oferowanych przez wykonawcę Europel. Zgodnie z
adnotacją (patrz karty dla opraw oznaczonych symbolem A1, A2, A3) możliwe jest
wykonanie oferowanych opraw w technologii świetlówki liniowe T8. W konsekwencji,
produkty oferowane przez w
ykonawcę Europel, mogą posiadać co najmniej dwa rodzaje
lamp
: świetlówka liniowa T8 (sprzeczna z wymogami zamawiającego) lub technologia LED
(wymagana przez z
amawiającego). Wykonawca będąc profesjonalistą w obrocie, któremu
powinny być znane ww. okoliczności, w załączonym do oferty harmonogramie rzeczowo-
finansowym w polu rodzaj/symbol lampy/źródła światła umieścił wyłącznie kod oprawy, który
w żaden sposób nie precyzuje rodzaju lampy/ źródła światła.
Odwołujący zauważył, że gdyby wykonawca Europel, zgodnie z odpowiedzią na pytanie
nr 11, załączył do harmonogramu rzeczowo-finansowego karty katalogowe, zamawiający
mógłby jasno określić jaki rodzaj lampy wykonawca oferuje. W pozostałych ofertach
wykonawcy:
1) umieszczali
informacje odnośnie rodzaju lampy w kolumnie rodzaj/symbol
lampy/źródła światła oferowanego, tj. że dany produkt jest wykonany w technologii
LED (oprawa oświetleniowa na źródła led),
lub
2)
składali wraz z ofertą karty katalogowe, z których jednoznacznie wynikał rodzaj lampy
oferowanych opraw oświetleniowych.
W konsekwencji,
z treści oferty złożonej przez wykonawcę Europel, nie wynikał rodzaj
lampy oferowanej przez w
ykonawcę, w przeciwieństwie do ofert złożonych przez wszystkich
pozostałych wykonawców w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, bez wątpienia
zaniechanie powyższe ma charakter istotny, dotyczący sfery merytorycznej zobowiązania
wykonawcy w kluczowym dla z
amawiającego obszarze. Zgodnie z treścią s.i.w.z. (opis
przedmiotu zamówienia str. 3: „Przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu II jest
wykonanie robót instalacyjnych i budowlanych związanych z wymianą oświetlenia
wewnętrznego na energooszczędne w technologii LED w kompleksie budynków
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła lI w Krośnie w skład, którego
wchodzą następujące segmenty - A, B, C, D, E, F, G, H oraz Kuchnia i Pralnia w ramach
zadania: „Modernizacja energetyczna Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana
Pawła II w Krośnie”, a w szczególności:
a.
demontaż wraz z utylizacją istniejących opraw żarowych i świetlówkowych,
b.
dostawa i montaż opraw oświetleniowych i źródeł światła typu LED o parametrach
opisanych w załączniku nr 10c do niniejszej umowy;
c.
dostosowanie i modernizacja istniejących obwodów zasilających oprawy pod montaż
opraw świetlnych typu LED,
d.
wykonanie robót naprawczych i wykończeniowych powierzchni sufitów i ścian w
pomieszczeniach zgodnie z wymogami określonymi w załączniku nr 10c do niniejszej
umowy,
e.
wykonanie pomiarów instalacji elektrycznej - obwodów oświetlenia oraz pomiarów
natężenia oświetlenia.”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załącznik 10c) również precyzyjnie wskazuje,
że wymagane są produkty oświetleniowe typu LED. Nadto, w wyjaśnieniach opublikowanych
dnia 19 listopada 2019 r., z
amawiający w czterech z pośród trzydziestu jeden odpowiedzi
wskazuje na oświetlenie wykonane w technologii LED.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego wykonawca Europel zaniechał
określenia istotnego (a wręcz podstawowego) z punktu widzenia oczekiwań zamawiającego
parametru. W konsekwencji, złożona przez wykonawcę oferta winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, co potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, zdaniem odwołującego, oferta
wykonawcy Europel
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
także z uwagi na wskazane poniżej okoliczności.
O
dwołujący wskazał, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 11 wykonawca był
zobowiązany do załączenia do harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego
element formularza
ofertowego kart katalogowych oferowanych produktów jednoznacznie
precyzujących treść zobowiązania ofertowego. W konsekwencji, karty katalogowe zgodnie
z dyspozycją zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na pytanie nr 11 miały stanowić treść
oferty wykonawcy. Wykonawca Europel
nie załączył wymaganych dokumentów do oferty
i tylko z tych przyczyn złożona oferta powinna zostać odrzucona.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w postaci kart katalogowych. Wykonawca Europel nie wykonał
wezwania z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w terminie wyznaczonym przez
zamawia
jącego z uwzględnieniem jasnych i precyzyjnych postanowień s.i.w.z. Zgodnie
z treścią s.i.w.z. - Rozdział XI ust. 6 [sposób porozumiewania się zamawiającego
z w
ykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów]: „W przypadku wysłania
wiadomości poprzez platformę e-usług SmartPZP lub e-mailem po godzinach pracy
Zamawiającego, tj. po 14:35 Zamawiający za datę powzięcia informacji w niej zawartych
uzna dopiero następny dzień roboczy.”. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym w tym
względzie orzecznictwem KIO, terminy na wykonanie wezwania w trybie art. 26 ust 3 ustawy
Pzp,
(odmiennie aniżeli terminy ustawowe) uprawniony jest kreować sam zamawiający.
W związku z powyższym, z całą pewnością zamawiający był uprawniony do określenia we
własnym zakresie zasad ustalenia wpływów dokumentów z wezwania - na analogicznej
zasadzie jak uprawniony jest wskazać wprost w wezwaniu godzinę, do której dokumenty
mają wpłynąć do zamawiającego, ażeby zamawiający uznał dokumenty za złożone
w terminie.
Co więcej, zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
jasno wskazał, że dokumenty należy złożyć do dnia 17 stycznia
2020 r.,
za pośrednictwem platformy SmartPZP lub emailem z zastrzeżeniem zachowania
wymogów, co do sposobu porozumiewania się zamawiającego i wykonawcy wskazanych
w s.i.w.z.
W konsekwencji, w sam
ej treści wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r., zamawiający wprost
powołał się na ww. wymagania s.i.w.z. Wykonawca Europel, dokumenty będące treścią
wezwania podpisał podpisem kwalifikowanym dnia 17 stycznia 2020 r., od godziny 15:15 do
godziny 15:30 czasu polskiego.
Podsumowując, nie jest możliwe, aby wymagane dokumenty
były złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Niezależnie od formalnego niedochowania terminu wyznaczonego przez zamawiającego,
odwołujący podkreślił, że złożone karty katalogowe oferowanych opraw również
merytorycznie nie
odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Zamawiający żądał bowiem,
żeby karty katalogowe potwierdzały spełnianie wymaganych przez zamawiającego
parametrów. Przedłożone przez wykonawcę w wykonaniu wezwania, o którym mowa w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, karty kat
alogowe nie zawierają części istotnych, wymaganych przez
z
amawiającego w OPZ (załącznik 10c) parametrów m.in.: stabilność temp. barwowej: 3
SDCM, TH
D <10%, prąd rozruchowy IINRUSH=INOM, sprawność elektryczna ≥90%,
uszczelka piankowa z pamięcią kształtu. W związku z tym, iż zamawiający już wzywał
w
ykonawcę o uzupełnienie brakujących dokumentów w postaci kart katalogowych nie ma
możliwości wezwania go po raz kolejny i zweryfikowania czy oferowane oprawy
oświetleniowe spełniają wymagane w OPZ parametry.
Konsek
wencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty, jest
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone umożliwieniem
uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji,
odwołujący uznał, że każda ze wskazanych powyżej okoliczności,
tj. zaniechanie wykonania wezwania z
amawiającego w wyznaczonym terminie oraz
prz
edłożenie kart katalogowych niezawierających wymaganych przez zamawiającego
parametrów, stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Europel, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym
postępowaniu kluczowy koszt realizacji zadania inwestycyjnego - blisko
70% ceny oferty (wg. kosztorysu wykonawcy Europel) to koszt dostawy opraw
oświetleniowych.
Wykonawca Europel,
w przedłożonym kosztorysie złożonym na wezwanie zamawiającego
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał, że „zgodnie z ofertą Miloo” (Miloo
Electronics to
producent opraw oświetleniowych) koszt dostawy opraw oświetleniowych
będzie wynosił 1.809.001,17 zł netto co stanowi 65% wartości ceny oferty wykonawcy.
Biorąc pod uwagę zasadę wynikająca z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, a także fakt, że koszt
dostawy ma kluczowe i podstawowe znaczenie dla wyceny realizacji przed
miotu zamówienia
nie można uznać, że wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie
zawiera rażąco niskiej ceny. W tych warunkach, skoro wykonawca powołuje się na ofertę
producenta zobowiązany był wykazać, że faktycznie otrzymał ofertę producenta na
wskazaną kwotę załączając ww. ofertę. W ocenie odwołującego przyjęta przez wykonawcę
Europel
cena dostawy lamp od producenta Miloo Electronics została przyjęta znacznie
poniżej cen rynkowych i nie jest możliwe ażeby wykonawca faktycznie zdołał nabyć lampy od
tego producenta za wskazaną kwotę.
W powyższym aspekcie odwołujący zauważył, że zamawiający trzykrotnie w ramach
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny żądał, aby złożone wyjaśnienia
zawierały dowody. Skoro wykonawca w ramach kosztorysu powołał ofertę producenta Miloo
Electronics,
zobowiązany był ofertę przedłożyć jako dowód na poparcie swoich twierdzeń.
S
ama deklaracja własna wykonawcy, co do kwoty dostawy opraw, jako kluczowego czynnika
cenotwórczego z pominięciem oferty producenta opraw jest zupełnie bezwartościowa. Koszt
dostawy opraw nie może być wyliczony przez żaden program do kosztorysowania oraz nie
może być ustalony na jakiejkolwiek innej podstawie aniżeli cenniki lub oferty od
producentów. W konsekwencji, dane wpisane do kosztorysu stanowią jedynie deklarację
własną wykonawcy, która w tym aspekcie nie może stanowić dowodu, że cena oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny ponieważ może być przyjęta (wpisana do kosztorysu) dowolnie.
Wykonawca Europel, w odpowiedzi na wezwa
nie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oświadczył, że zrealizuje zysk na poziomie 15%. Jednak z przedłożonego kosztorysu
jasno wynika, że suma wszystkich kosztów realizacji zadania wynosi 2.727.566,19 zł netto,
zaś wartość oferty wykonawcy wynosi 2.790.013,93 zł netto. W konsekwencji, prognozowany
zysk faktycznie wynosi 62.446,81 zł netto, co stanowi zaledwie 2,2% wartości kontraktu.
Biorąc pod uwagę wartość kontraktu oraz ryzyka może okazać się, że tak niska wartość
zysku zostanie skonsumowana przez nieprzewidziane koszty, a w
ykonawca nie osiągnie
jakiegokolwiek zysku. W
ykonawca w przedłożonym zamawiającemu kosztorysie, jawnie
zaniżył wymaganą opisem przedmiotu zamówienia ilość prac do wykonania, zgodnie
z którym: „Poz. 2 Wymiana świetlówek w oprawach wnętrzowych (zainstalowanych)
świetlówkowych zamkniętych i belek montażowych metalowych i z tworzyw sztucznych
obmiar = 742 szt.”. Wykonawca przyjął do wyceny jedynie wymianę świetlówek (wymiana
zużytej świetlówki tradycyjnej na nową, świetlówkę tradycyjną) podczas gdy zgodnie
z zapisami OPZ
(załącznik 10c) należało wykonać: „Dostawę i montaż (wraz
z dostosowaniem podłączenia instalacji dla świetlówek typu LED) źródeł światła (świetlówek
LED) w zestawach nadłóżkowych o parametrach opisanych w pkt. 1”. W odróżnieniu od
wymiany świetlówek tradycyjnych, w takim przypadku należy dostosować instalacje
w oprawie pod nowo montowane świetlówki LED, z uwagi na ich odmienny sposób zasilania.
Odwołujący szacował, że czas potrzebny na wykonanie prac powinien być znacznie większy
tzn. należy dołożyć 1 r-g za punkt, co przełoży się na zwiększenie kosztu prac o kwotę
29.383,20 zł netto.
Również w zakresie pozycji o numerze 11 „Poz. 11 Pomiary i dokumentacja
powykonawcza obmiar = 1 szt.”, wartości przyjęte przez wykonawcę należy uznać, za
niewystarczające. Przyjęta przez wykonawcę Europel dla poz. 11 kwota 35.000,00 złotych
netto jest zdecydowanie zaniżona z uwagi na fakt, że zamawiający wymaga wykonania
pomiarów instalacji elektrycznej, tj. obwodów oświetlenia oraz pomiarów natężenia
o
świetlenia. Zgodnie z normą PN-HD 60364-6:2008 należy wykonać pomiar skuteczności
zerowania dla nowych odbiorników elektrycznych, dlatego należy wykonać pomiar
skuteczności zerowania dla 6329 punktów (5 587 szt. opraw + 742 szt. świetlówek).
Z kalkulacji (na podstawie danych wykonawcy, tj.
koszt roboczogodziny 22,00 zł, koszty
pośrednie 80%, VAT 23%) wynika, iż koszt pomiaru skuteczności zerowania dla takiej liczby
odbiorników elektrycznych wynosi 70.175,95 zł netto co stanowi 86.316,42 zł brutto (zgodnie
z KNR 4-03 1205-06 - 0,28 r-g/
pomiar). W/w norma nakazuje także wykonanie badań
rezystancji izolacji obwodów w przypadku budowy nowej instalacji elektrycznej, co będzie
miało miejsce dla około 20% odbiorników, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 31. Zgodnie
z Kosztorysowymi Normami N
akładów Rzeczowych KNNR-5 1301-01 czynność tak zajmuje
1,3 r-g za punk
t to przekłada się na kwotę 51,48 zł netto za punkt. Wykonawca w swojej
kalkulacji nie ujął tego zakresu prac, a jego koszt wg. naszych szacunków wynosi 20.592,00
zł netto. Do tego należy doliczyć pomiary natężenia oświetlenia dla wszystkich pomieszczeń,
w których będzie wymieniane oświetlenie. Zgodnie z Kosztorysowymi Normami Nakładów
Rzeczowych (KNNR-W 9 1201-02) pierwszy pomiar w pomieszczeniu to 0,4 roboczo-
godziny za punkt (tj. 15,84 zł netto) oraz (KNNR-W 9 1201-03) każdy następny punkt
w pomieszczeniu to 0,15 r-
g za punkt (tj. 5,94 zł netto). Natomiast szacunkowy koszt
pomiarów natężenia oświetlenia będzie wynosił 47.000 zł netto. Wykonawca przyjął kwotę
35.000,00 zł netto na pomiary i dokumentację powykonawczą, podczas gdy same pomiary
będą kosztowały wg. naszych szacunków 137.767,95 zł netto.
Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 23 zamawiający
wymagał, aby zastosować czujniki ruchu z możliwością sterowania DALI. Wykonawca
w kosztorysie przyjął koszt zakupu na poziomie 200 zł netto za sztukę. Również w tym
przypadku w
ykonawca zaniechał przedłożenia dowodów - ofert producenckich, cenników
potwierdzających założone koszty. W ocenie odwołującego, nie jest możliwy zakup w tej
cenie czujników ruchu DALI spełniających wymagania zamawiającego, na dowód czego
o
dwołujący przedłożył stosowną ofertę producenta ww. czynników.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Europel sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego z
amówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.
1.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr II
, a złożonej przez
Europel sp. z
o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Załącznik nr 9c - Harmonogram rzeczowo-finansowy, był wymagany na etapie składania
ofert zgodnie z literalnym brzmieniem s.i.w.z. (rozdz. IX pkt 17-4). W dokumencie tym
z
amawiający w podziale na pakiety wylistował oświetlenie, podał liczbę wymaganych sztuk
i pozostawił wykonawcom do wypełnienia kolumny E i F. W kolumnie E należało wskazać
ofertowany
produkt, zaś w kolumnie F należało podać cenę jednostkową. Formularz
w kolumnie G zawierał formułę liczącą iloczyn ceny jednostkowej i liczby sztuk. Zamawiający
wymagał złożenia przedmiotowego załącznika wraz z ofertą.
Jednocześnie, zamawiający w rozdz. IX pkt 4.2.1. s.i.w.z. wskazał, że w celu
potwierdzenia, iż oferowane dostawy w Pakiecie II odpowiadają wymaganiom określonym
przez z
amawiającego, zamawiający żądał: „4.2.1 Materiałów informacyjnych - atestów do
stosowania produktu
w obiektach służby zdrowia np. PZH lub innego równoważnego
dokumentu potwierdzającego, kart katalogowych oferowanych opraw i świetlówek, w języku
polskim, potwierdzających spełnienie wymaganych przez Zmawiającego parametrów”.
W ocenie Izby, ww. rzeczone dokumenty,
to dokumenty przyporządkowane przepisem art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Możliwość żądania przedmiotowych
dokumentów jest zgodna z katalogiem otwartym wskazanym w §13 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2018 r. poz.
1993.).
Powyższe oznacza, iż dokumenty te podlegały uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Okoliczności powyższe wynikają również z treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie
nr 11, gdzie zamawiający podał, iż „(…). Zamawiający wymaga, aby wykonawca dołączył
karty katalogowe
zaoferowanych opraw i świetlówek, potwierdzających spełnienie
wymaganych przez Z
amawiającego parametrów”.
Przystępujący Europel wypełnił kolumnę E, wskazując dane niezbędne do identyfikacji
zaoferowanego oświetlenia. Zwrócić również należy uwagę na okoliczność, że zamawiający
nie precyzował szczegółowo, jakie dane wykonawcy mieli wskazać, oczekując jedynie
identyfikacji zaoferowanego przedmiotu, co Europel w składanej ofercie uczynił. Przedłożone
przez przystępującego karty katalogowe odpowiadają wprost treści załącznika nr 9c
złożonego wraz z ofertą przystępującego. Tym samym zamawiający miał możliwość
dokonania weryfikacji treści oferty przystępującego, co uczynił wspomagając się
jednocześnie opinią biegłego z dnia 30 stycznia 2020 roku, którą to opinię Izba wprowadziła
z urzędu w poczet materiału dowodowego, a której to opinii odwołujący nie zakwestionował.
Oczywistym jest również, że przystępujący składając swoją ofertę musiał wziąć pod uwagę
rodzaj technologii,
w jakiej ma być wykonane zamówienie, co również zostało przez
przystępującego potwierdzone w treści kolumny C załącznika nr 9c.
Dodatkowo, argumentem wzmacniającym bezzasadność stawianego przez odwołującego
zarzutu jest okoliczność, iż odwołujący w identyczny jak przystępujący sposób, wypełnił
kolu
mnę E przedmiotowego Harmonogramu podając producenta i kod/symbol/numer
katalogowy oprawy,
jak również załączył takie same karty katalogowe, co przystępujący,
co dowodzi, że tożsamo interpretował przedmiotowe postanowienia s.i.w.z.
W ocenie Izby
, jeśli zamawiający miałby dodatkowe oczekiwania, co do treści załącznika,
powinien je jednoznacznie wskazać. Skoro jednak wskazał jedynie obowiązek podania
„Rodzaj/symbol lampy/źródła światła oferowanego”, to nie mógł następnie oczekiwać
referowania do innych eleme
ntów potwierdzających zgodność oferty z s.i.w.z. Podstawą
do oceny zgodności z treścią s.i.w.z. były materiały informacyjne, o jakich mowa w rozdz. IX
pkt 4.2.1. s.i.w.z.
Izba podkreśla, że wpisanie nazwy producenta oraz kodu/symbolu/numeru katalogowego
oferowanej oprawy w kolumnie E
„Rodzaj/symbol lampy/źródła światła oferowanego”
Harmonogramu pozwala
ło zamawiającemu na identyfikację zaoferowanego sprzętu
Natomiast karta
katalogowa produktu jest dokumentem, który szczegółowo opisuje
parametry produktu (w
tym wypadku oprawy/źródła światła) i na jej podstawie możliwa była
ocena, czy oferowany produkt spełnia warunki opisu przedmiotu zamówienia i wymagania
s.i.w.z.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez
odwołującego, tj. wyciąg z publikacji Oprawy Oświetleniowe W. Ż. (dowód nr 1), publikacje
firmy Philips/Osram
(dowód nr 2), schemat kodowania opraw producenta Miloo (dowód nr 3),
rozkodowanie opraw oferowanych przez Europel (dowód nr 4) oraz zamawiającego, tj.
wydruk ze strony
producenta Miloo (dowód nr 1) stwierdzając, iż nie potwierdzają one
okoliczności
powoływanych
na
rozprawie,
a
potwierdzają
jedynie
(w przypadku odwołującego) rodzaje opraw, jakie są dostępne na rynku i oferowane przez
różnych producentów oraz prezentują sposób kodowania opraw produkowanych przez
producenta Miloo, a w przypadku zamawiającego – opisują w sposób ogólny technologię
produktów Miloo stosowanych obecnie i mających zastosowanie w przyszłości.
Za całkowicie bezzasadne Izba uznała zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego
złożenia wyjaśnień po terminie. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w treści wezwania
określił termin na złożenie dokumentów, jako datę dzienną, bez zakreślania godziny, do
której mają zostać złożone dokumenty. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
rozdz. XI pkt 3 zdanie drugie,
zamawiający zastrzegł, że „Za datę wpływu oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę wczytania do systemu.”.
Skoro zatem w dacie wyznaczonej przez zamawiającego, przystępujący wprowadził do
systemu żądane dokumenty, to okoliczność, że zamawiający zapoznał się z nimi w dniu
następnym nie oznacza, że zostały one złożone po terminie.
Zarzut odwołującego, iż w kartach katalogowych nie znajdują się wszystkie parametry
oferowanych opraw oświetleniowych jest bezzasadny, albowiem nie ma możliwości, aby
wykonawcy przedstawiali do postępowań karty katalogowe opracowane przez producentów
sprzętu, zawierające wszystkie wymagane danym postępowaniem parametry. Karty
katalogo
we są zdaniem Izby, dokumentami ogólnymi, opracowywanymi przez producentów,
z założenia prezentujące informacje niekonkretne, mające raczej walor reklamowy, dlatego
też stawianie zarzutu, że złożone karty katalogowe nie są szczegółowe nie może się ostać,
t
ym bardziej, że odwołujący złożył karty katalogowe tego samego producenta w tożsamej
treści, co oznacza, że miał on świadomość ogólności prezentowanych tam treści.
2.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr II,
a złożonej przez Europel sp. z o.o. pomimo, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.
Wskazać należy, że wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT
wynosi 5.
514.275,00 zł, co stanowi znacznie wyższą kwotę, aniżeli wszystkie oferty złożone
w Pakiecie II p
ostępowania. Różnica pomiędzy ofertą odwołującego a przystępującego jest
niewielka - o
dwołujący złożył ofertę na 3.849.051,85 zł, przystępujący na 3.431.711,38 zł,
a zatem wnosi ok. 400 000
zł.
Ponadto, porównując średnią wszystkich złożonych ofert do ceny oferty przystępującego,
różnica to zaledwie ok. 9% od średniej ceny.
Mając już tylko powyższe ustalenia na względzie, nie sposób uznać, że oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę (RNC).
Nie mniej zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
ofertowej.
Przystępujący pismem z dnia 16 stycznia 2020 roku, złożył stosowne wyjaśnienia,
popierając je stosownymi wyliczeniami ujętymi w kosztorysie, wskazując i udowadniając
realność zaproponowanej w postępowaniu ceny.
Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut wskazał, iż przyjęta przez przystępującego
cena dostawy lamp od producenta Miloo Electronics
została przyjęta znacznie poniżej cen
rynkowych i nie jest możliwe, ażeby przystępujący faktycznie zdołał nabyć lampy od tego
producenta za wskazaną kwotę. Dowodem potwierdzającym podnoszoną okoliczność miała
być oferta na oprawy oświetleniowe dla przedmiotowego postępowania złożona trzeciemu
wykonawcy uczestniczącemu w tym zamówieniu (dowód nr 5). Jakkolwiek sama oferta
prezentuje poziom cenowy zaproponowany innemu wykonawcy, to jednak nie stanowi
dowodu, że przystępujący nie otrzymał oferty od tego producenta znacznie korzystniejszej.
Ponadto, czemu odwołujący nie zaprzeczył, w jego ofercie (odwołującego) niektóre pozycje
zamówienia z pakietu II, prezentują niższe ceny niż te zaoferowane przez przystępującego,
co oznacza, że przystępujący zaoferował cenę realną, za którą możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia, a odwołujący wiarygodnego dowodu przeciwnego nie złożył.
Podnieść należy, iż przystępujący w złożonych wyjaśnieniach powołał i wskazał, jaką
zastosował stawkę roboczo-godziny, jaki jest zakładany koszt pośredni, koszt zakupów oraz
podał szacowany zysk. Wszystkie te elementy zostały szczegółowo rozpisane w kosztorysie,
z podaniem konkretnych wartości i czasu na ich realizację. Jak słusznie wskazał
zamawiający, przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia w sposób kompletny
i wy
czerpujący wyjaśniają sposób kalkulacji ceny, jak również uwzględniają wszystkie
dostrzeżone i przez odwołującego, w treści odwołania, elementy kosztotwórcze.
Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Jeżeli cena oferty wzbudziła wątpliwości Zamawiającego,
to wykonawca jest zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę w odniesieniu
do konkretnego przedmiotu zamówienia. Także w sytuacji, gdy wysokość ceny nie wynika
z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił” (wyrok KIO z dnia 23 maja
2019 r., sygn. akt KIO 840/19).
Okoliczność podnoszona przez odwołującego, jakoby przystępujący miał obowiązek
wskazywania i składania dowodów do wyjaśnień, nie w każdym przypadku znajduje swoje
racjonalne uzasadnienie. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący załączył do
wyjaśnień wskazywany wyżej kosztorys i w ocenie Izby, w tym postępowaniu, treść
wyjaśnień poparta kosztorysem w pełni potwierdziła, że cena oferty przystępującego nie jest
rażąco niska. W powyższym zakresie należy powołać się na wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie, który w orzeczeniu z dnia 24 czerwca 2019 roku, sygn. akt II Ca 928/19
wskazał, iż „Z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy należy wyprowadzić wniosek,
że wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na
poparcie swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień.
Liczy się treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy (zob. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1396/14). Taka sytuacja miała
miejsce w niniejszej sprawie co do niektórych pozycji z wezwania. Zasadnie jednak
Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające. Jak już wskazano wezwanie do
wyjaśnienia wysokości ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stwarza dla
wykonawcy faktyczne domniemanie wzruszalne, iż cena jego oferty pozostaje rażąco niską.
Wykazanie, że sytuacja taka nie zachodzi - leży po stronie wykonawcy Jeżeli natomiast - tak
jak w rozpatrywanie sprawie -
zamawiający pozytywnie oceni wyjaśnienia wykonawcy
wezwanego, to ciężar udowodnienia, że ocena taka była nieuprawniona - obciąża
wykonawcę wnoszącego odwołanie (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1396/14). W ocenie Sądu Okręgowego, w istocie,
w postępowania odwoławczym przed Krajową Izby Odwoławczą odwołujący G. D. nie
wykaz
ał, iż czynności Zamawiającego względem oferty (...) były nieprawidłowe i ze szkodą
dla odwołującego naruszały wskazywane przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.”.
Odnośnie pozostałej argumentacji odwołującego, Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego, iż wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowy. Oznacza to,
że wykonawca, którego oferta będzie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie realizował
zamówienia i zgodnie z art. 632 KC, nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
W konsekwencji do kalkulacji ceny ofertowej należało przyjąć pewne szacunku rozmiaru
pracy,
zaś sposób kalkulacji jest wewnętrzną kwestią wykonawcy. Okoliczność zatem,
że odwołujący przyjął inne szacunki, nie może stanowić dowodu na nieprawidłowość
kalkulacji
oferty przystępującego. W ocenie Izby, kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną
każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być
zróżnicowane. Oczywistym jest, że wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-
osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, które w celu
spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe
lub zatrudn
ić nowy personel. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie,
cyt.
„W trybie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest
istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową,
kalk
ulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną
kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie
jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej w najtańszej, spośród złożonych
ofert.” (wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 460/17).
Konkludując, w ocenie Izby, przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia
potwierdzają, że cena zaoferowana przez Europel jest ceną wiarygodną. Ocena istnienia
rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który
z zachowaniem reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest
w stanie zaoferować znacznie tańszą realizację zamówienia od innych konkurencyjnych
podmiotów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Pr
zewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą IHOL J. K., ul. Piotrkowska, nr 257a, lok. 58; 90-456 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IHOL J. K., ul. Piotrkowska,
nr 257a, lok. 58; 90-
456 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IHOL J. K.,
ul. Piotrkowska, nr 257a, lok. 58; 90-
456 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego
im.
Jana
Pawła
II
w
Krośnie,
ul. Korczyńska 57; 38-400 Krosno, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 263/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Modernizacja energetyczna Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpacki
ego im. Jana Pawła II w Krośnie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
25 października 2019 r., pod nr 2019/S 207-503560.
Dnia 31 stycznia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 10 lutego 2020 roku, wykonawca J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą IHOL J. K. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza w Pakiecie nr II
, a złożonej przez Europel sp. z o.o. pomimo, że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr II,
a złożonej przez Europel sp.
z o.o. pomimo, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w ramach której zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez
w
ykonawcę Europel sp. z o.o.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych
ustawą Pzp. Jest tak dlatego ponieważ, gdyby zamawiający dokonał
prawidłowej czynności w postępowaniu, wówczas odrzuciłby ofertę złożoną przez Europel
sp. z o.o. Tym samym o
dwołujący, miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach miałby realną szansę uzyskania zamówienia,
bowiem jego oferta musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Działania zamawiającego
w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny odwołującego oraz
skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym brakiem możliwości
uzyskania zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 19 listopada 2019 roku, z
amawiający opublikował odpowiedzi na pytania do
s.i.w.z.
Zgodnie z treścią odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 11 „Proszę
o potwierdzenie, iż w harmonogramie rzeczowo-finansowym w kolumnie „Rodzaj/symbol
Iampy/źródła światła”należy wpisać dane pozwalające na jednoznaczną identyfikacje
oferowanego asortymentu?” zamawiający podał „W harmonogramie rzeczowo-finansowym
należy umieścić dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego produktu.
Zamawiający w tym celu modyfikuje załącznik nr 9c - Harmonogram rzeczowo-finansowy
w taki
sposób, że dodaje kolumnę, w której należy wpisać rodzaj/symbol lampy/źródła
światła produktu oferowanego – kolumna E; Rodzaj/symbol lampy/źródła światła
oferowanego. Zamawiający wymaga, aby wykonawca dołączył karty katalogowe
zaoferowanych opraw i
świetlówek- potwierdzających spełnienie wymaganych przez
Z
amawiającego parametrów.”.
Z
daniem odwołującego, zamawiający wymagał, aby w Harmonogramie rzeczowo-
finansowym,
stanowiącym element formularza ofertowego umieścić dane „Rodzaj/symbol
la
mpy/źródła światła oferowanego”, pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego
produktu. W tym celu z
amawiający dokonał modyfikacji harmonogramu, z którego treści
jasno wynikały ww. obowiązki wykonawcy.
W ocenie odwołującego, zamawiający wymagał w treści harmonogramu rzeczowo-
finansowego określenia, co najmniej wskazanych poniżej parametrów:
1)
Rodzaj lampy/źródła światła oferowanego,
2)
Symbol lampy/źródła światła oferowanego.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaniechał wskazania
rodzaju lampy/źródła światła oferowanego, co stanowiło oczywisty wymóg zamawiającego,
w treści formularza zamawiającego oraz odpowiedzią na pytanie nr 11.
W konsekwencji, z treści harmonogramu-rzeczowo finansowego wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wynika rodzaj lampy/źródła światła
oferowanych opraw.
Odwołujący wskazał, iż fakt różnorodności rodzajów lamp dostępnych na rynku
potwierdzają karty katalogowe produktów oferowanych przez wykonawcę Europel. Zgodnie z
adnotacją (patrz karty dla opraw oznaczonych symbolem A1, A2, A3) możliwe jest
wykonanie oferowanych opraw w technologii świetlówki liniowe T8. W konsekwencji,
produkty oferowane przez w
ykonawcę Europel, mogą posiadać co najmniej dwa rodzaje
lamp
: świetlówka liniowa T8 (sprzeczna z wymogami zamawiającego) lub technologia LED
(wymagana przez z
amawiającego). Wykonawca będąc profesjonalistą w obrocie, któremu
powinny być znane ww. okoliczności, w załączonym do oferty harmonogramie rzeczowo-
finansowym w polu rodzaj/symbol lampy/źródła światła umieścił wyłącznie kod oprawy, który
w żaden sposób nie precyzuje rodzaju lampy/ źródła światła.
Odwołujący zauważył, że gdyby wykonawca Europel, zgodnie z odpowiedzią na pytanie
nr 11, załączył do harmonogramu rzeczowo-finansowego karty katalogowe, zamawiający
mógłby jasno określić jaki rodzaj lampy wykonawca oferuje. W pozostałych ofertach
wykonawcy:
1) umieszczali
informacje odnośnie rodzaju lampy w kolumnie rodzaj/symbol
lampy/źródła światła oferowanego, tj. że dany produkt jest wykonany w technologii
LED (oprawa oświetleniowa na źródła led),
lub
2)
składali wraz z ofertą karty katalogowe, z których jednoznacznie wynikał rodzaj lampy
oferowanych opraw oświetleniowych.
W konsekwencji,
z treści oferty złożonej przez wykonawcę Europel, nie wynikał rodzaj
lampy oferowanej przez w
ykonawcę, w przeciwieństwie do ofert złożonych przez wszystkich
pozostałych wykonawców w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, bez wątpienia
zaniechanie powyższe ma charakter istotny, dotyczący sfery merytorycznej zobowiązania
wykonawcy w kluczowym dla z
amawiającego obszarze. Zgodnie z treścią s.i.w.z. (opis
przedmiotu zamówienia str. 3: „Przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu II jest
wykonanie robót instalacyjnych i budowlanych związanych z wymianą oświetlenia
wewnętrznego na energooszczędne w technologii LED w kompleksie budynków
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła lI w Krośnie w skład, którego
wchodzą następujące segmenty - A, B, C, D, E, F, G, H oraz Kuchnia i Pralnia w ramach
zadania: „Modernizacja energetyczna Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana
Pawła II w Krośnie”, a w szczególności:
a.
demontaż wraz z utylizacją istniejących opraw żarowych i świetlówkowych,
b.
dostawa i montaż opraw oświetleniowych i źródeł światła typu LED o parametrach
opisanych w załączniku nr 10c do niniejszej umowy;
c.
dostosowanie i modernizacja istniejących obwodów zasilających oprawy pod montaż
opraw świetlnych typu LED,
d.
wykonanie robót naprawczych i wykończeniowych powierzchni sufitów i ścian w
pomieszczeniach zgodnie z wymogami określonymi w załączniku nr 10c do niniejszej
umowy,
e.
wykonanie pomiarów instalacji elektrycznej - obwodów oświetlenia oraz pomiarów
natężenia oświetlenia.”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załącznik 10c) również precyzyjnie wskazuje,
że wymagane są produkty oświetleniowe typu LED. Nadto, w wyjaśnieniach opublikowanych
dnia 19 listopada 2019 r., z
amawiający w czterech z pośród trzydziestu jeden odpowiedzi
wskazuje na oświetlenie wykonane w technologii LED.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego wykonawca Europel zaniechał
określenia istotnego (a wręcz podstawowego) z punktu widzenia oczekiwań zamawiającego
parametru. W konsekwencji, złożona przez wykonawcę oferta winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, co potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, zdaniem odwołującego, oferta
wykonawcy Europel
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
także z uwagi na wskazane poniżej okoliczności.
O
dwołujący wskazał, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 11 wykonawca był
zobowiązany do załączenia do harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego
element formularza
ofertowego kart katalogowych oferowanych produktów jednoznacznie
precyzujących treść zobowiązania ofertowego. W konsekwencji, karty katalogowe zgodnie
z dyspozycją zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na pytanie nr 11 miały stanowić treść
oferty wykonawcy. Wykonawca Europel
nie załączył wymaganych dokumentów do oferty
i tylko z tych przyczyn złożona oferta powinna zostać odrzucona.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w postaci kart katalogowych. Wykonawca Europel nie wykonał
wezwania z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w terminie wyznaczonym przez
zamawia
jącego z uwzględnieniem jasnych i precyzyjnych postanowień s.i.w.z. Zgodnie
z treścią s.i.w.z. - Rozdział XI ust. 6 [sposób porozumiewania się zamawiającego
z w
ykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów]: „W przypadku wysłania
wiadomości poprzez platformę e-usług SmartPZP lub e-mailem po godzinach pracy
Zamawiającego, tj. po 14:35 Zamawiający za datę powzięcia informacji w niej zawartych
uzna dopiero następny dzień roboczy.”. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym w tym
względzie orzecznictwem KIO, terminy na wykonanie wezwania w trybie art. 26 ust 3 ustawy
Pzp,
(odmiennie aniżeli terminy ustawowe) uprawniony jest kreować sam zamawiający.
W związku z powyższym, z całą pewnością zamawiający był uprawniony do określenia we
własnym zakresie zasad ustalenia wpływów dokumentów z wezwania - na analogicznej
zasadzie jak uprawniony jest wskazać wprost w wezwaniu godzinę, do której dokumenty
mają wpłynąć do zamawiającego, ażeby zamawiający uznał dokumenty za złożone
w terminie.
Co więcej, zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
jasno wskazał, że dokumenty należy złożyć do dnia 17 stycznia
2020 r.,
za pośrednictwem platformy SmartPZP lub emailem z zastrzeżeniem zachowania
wymogów, co do sposobu porozumiewania się zamawiającego i wykonawcy wskazanych
w s.i.w.z.
W konsekwencji, w sam
ej treści wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r., zamawiający wprost
powołał się na ww. wymagania s.i.w.z. Wykonawca Europel, dokumenty będące treścią
wezwania podpisał podpisem kwalifikowanym dnia 17 stycznia 2020 r., od godziny 15:15 do
godziny 15:30 czasu polskiego.
Podsumowując, nie jest możliwe, aby wymagane dokumenty
były złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Niezależnie od formalnego niedochowania terminu wyznaczonego przez zamawiającego,
odwołujący podkreślił, że złożone karty katalogowe oferowanych opraw również
merytorycznie nie
odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Zamawiający żądał bowiem,
żeby karty katalogowe potwierdzały spełnianie wymaganych przez zamawiającego
parametrów. Przedłożone przez wykonawcę w wykonaniu wezwania, o którym mowa w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, karty kat
alogowe nie zawierają części istotnych, wymaganych przez
z
amawiającego w OPZ (załącznik 10c) parametrów m.in.: stabilność temp. barwowej: 3
SDCM, TH
D <10%, prąd rozruchowy IINRUSH=INOM, sprawność elektryczna ≥90%,
uszczelka piankowa z pamięcią kształtu. W związku z tym, iż zamawiający już wzywał
w
ykonawcę o uzupełnienie brakujących dokumentów w postaci kart katalogowych nie ma
możliwości wezwania go po raz kolejny i zweryfikowania czy oferowane oprawy
oświetleniowe spełniają wymagane w OPZ parametry.
Konsek
wencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty, jest
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone umożliwieniem
uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji,
odwołujący uznał, że każda ze wskazanych powyżej okoliczności,
tj. zaniechanie wykonania wezwania z
amawiającego w wyznaczonym terminie oraz
prz
edłożenie kart katalogowych niezawierających wymaganych przez zamawiającego
parametrów, stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Europel, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym
postępowaniu kluczowy koszt realizacji zadania inwestycyjnego - blisko
70% ceny oferty (wg. kosztorysu wykonawcy Europel) to koszt dostawy opraw
oświetleniowych.
Wykonawca Europel,
w przedłożonym kosztorysie złożonym na wezwanie zamawiającego
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał, że „zgodnie z ofertą Miloo” (Miloo
Electronics to
producent opraw oświetleniowych) koszt dostawy opraw oświetleniowych
będzie wynosił 1.809.001,17 zł netto co stanowi 65% wartości ceny oferty wykonawcy.
Biorąc pod uwagę zasadę wynikająca z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, a także fakt, że koszt
dostawy ma kluczowe i podstawowe znaczenie dla wyceny realizacji przed
miotu zamówienia
nie można uznać, że wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie
zawiera rażąco niskiej ceny. W tych warunkach, skoro wykonawca powołuje się na ofertę
producenta zobowiązany był wykazać, że faktycznie otrzymał ofertę producenta na
wskazaną kwotę załączając ww. ofertę. W ocenie odwołującego przyjęta przez wykonawcę
Europel
cena dostawy lamp od producenta Miloo Electronics została przyjęta znacznie
poniżej cen rynkowych i nie jest możliwe ażeby wykonawca faktycznie zdołał nabyć lampy od
tego producenta za wskazaną kwotę.
W powyższym aspekcie odwołujący zauważył, że zamawiający trzykrotnie w ramach
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny żądał, aby złożone wyjaśnienia
zawierały dowody. Skoro wykonawca w ramach kosztorysu powołał ofertę producenta Miloo
Electronics,
zobowiązany był ofertę przedłożyć jako dowód na poparcie swoich twierdzeń.
S
ama deklaracja własna wykonawcy, co do kwoty dostawy opraw, jako kluczowego czynnika
cenotwórczego z pominięciem oferty producenta opraw jest zupełnie bezwartościowa. Koszt
dostawy opraw nie może być wyliczony przez żaden program do kosztorysowania oraz nie
może być ustalony na jakiejkolwiek innej podstawie aniżeli cenniki lub oferty od
producentów. W konsekwencji, dane wpisane do kosztorysu stanowią jedynie deklarację
własną wykonawcy, która w tym aspekcie nie może stanowić dowodu, że cena oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny ponieważ może być przyjęta (wpisana do kosztorysu) dowolnie.
Wykonawca Europel, w odpowiedzi na wezwa
nie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oświadczył, że zrealizuje zysk na poziomie 15%. Jednak z przedłożonego kosztorysu
jasno wynika, że suma wszystkich kosztów realizacji zadania wynosi 2.727.566,19 zł netto,
zaś wartość oferty wykonawcy wynosi 2.790.013,93 zł netto. W konsekwencji, prognozowany
zysk faktycznie wynosi 62.446,81 zł netto, co stanowi zaledwie 2,2% wartości kontraktu.
Biorąc pod uwagę wartość kontraktu oraz ryzyka może okazać się, że tak niska wartość
zysku zostanie skonsumowana przez nieprzewidziane koszty, a w
ykonawca nie osiągnie
jakiegokolwiek zysku. W
ykonawca w przedłożonym zamawiającemu kosztorysie, jawnie
zaniżył wymaganą opisem przedmiotu zamówienia ilość prac do wykonania, zgodnie
z którym: „Poz. 2 Wymiana świetlówek w oprawach wnętrzowych (zainstalowanych)
świetlówkowych zamkniętych i belek montażowych metalowych i z tworzyw sztucznych
obmiar = 742 szt.”. Wykonawca przyjął do wyceny jedynie wymianę świetlówek (wymiana
zużytej świetlówki tradycyjnej na nową, świetlówkę tradycyjną) podczas gdy zgodnie
z zapisami OPZ
(załącznik 10c) należało wykonać: „Dostawę i montaż (wraz
z dostosowaniem podłączenia instalacji dla świetlówek typu LED) źródeł światła (świetlówek
LED) w zestawach nadłóżkowych o parametrach opisanych w pkt. 1”. W odróżnieniu od
wymiany świetlówek tradycyjnych, w takim przypadku należy dostosować instalacje
w oprawie pod nowo montowane świetlówki LED, z uwagi na ich odmienny sposób zasilania.
Odwołujący szacował, że czas potrzebny na wykonanie prac powinien być znacznie większy
tzn. należy dołożyć 1 r-g za punkt, co przełoży się na zwiększenie kosztu prac o kwotę
29.383,20 zł netto.
Również w zakresie pozycji o numerze 11 „Poz. 11 Pomiary i dokumentacja
powykonawcza obmiar = 1 szt.”, wartości przyjęte przez wykonawcę należy uznać, za
niewystarczające. Przyjęta przez wykonawcę Europel dla poz. 11 kwota 35.000,00 złotych
netto jest zdecydowanie zaniżona z uwagi na fakt, że zamawiający wymaga wykonania
pomiarów instalacji elektrycznej, tj. obwodów oświetlenia oraz pomiarów natężenia
o
świetlenia. Zgodnie z normą PN-HD 60364-6:2008 należy wykonać pomiar skuteczności
zerowania dla nowych odbiorników elektrycznych, dlatego należy wykonać pomiar
skuteczności zerowania dla 6329 punktów (5 587 szt. opraw + 742 szt. świetlówek).
Z kalkulacji (na podstawie danych wykonawcy, tj.
koszt roboczogodziny 22,00 zł, koszty
pośrednie 80%, VAT 23%) wynika, iż koszt pomiaru skuteczności zerowania dla takiej liczby
odbiorników elektrycznych wynosi 70.175,95 zł netto co stanowi 86.316,42 zł brutto (zgodnie
z KNR 4-03 1205-06 - 0,28 r-g/
pomiar). W/w norma nakazuje także wykonanie badań
rezystancji izolacji obwodów w przypadku budowy nowej instalacji elektrycznej, co będzie
miało miejsce dla około 20% odbiorników, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 31. Zgodnie
z Kosztorysowymi Normami N
akładów Rzeczowych KNNR-5 1301-01 czynność tak zajmuje
1,3 r-g za punk
t to przekłada się na kwotę 51,48 zł netto za punkt. Wykonawca w swojej
kalkulacji nie ujął tego zakresu prac, a jego koszt wg. naszych szacunków wynosi 20.592,00
zł netto. Do tego należy doliczyć pomiary natężenia oświetlenia dla wszystkich pomieszczeń,
w których będzie wymieniane oświetlenie. Zgodnie z Kosztorysowymi Normami Nakładów
Rzeczowych (KNNR-W 9 1201-02) pierwszy pomiar w pomieszczeniu to 0,4 roboczo-
godziny za punkt (tj. 15,84 zł netto) oraz (KNNR-W 9 1201-03) każdy następny punkt
w pomieszczeniu to 0,15 r-
g za punkt (tj. 5,94 zł netto). Natomiast szacunkowy koszt
pomiarów natężenia oświetlenia będzie wynosił 47.000 zł netto. Wykonawca przyjął kwotę
35.000,00 zł netto na pomiary i dokumentację powykonawczą, podczas gdy same pomiary
będą kosztowały wg. naszych szacunków 137.767,95 zł netto.
Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 23 zamawiający
wymagał, aby zastosować czujniki ruchu z możliwością sterowania DALI. Wykonawca
w kosztorysie przyjął koszt zakupu na poziomie 200 zł netto za sztukę. Również w tym
przypadku w
ykonawca zaniechał przedłożenia dowodów - ofert producenckich, cenników
potwierdzających założone koszty. W ocenie odwołującego, nie jest możliwy zakup w tej
cenie czujników ruchu DALI spełniających wymagania zamawiającego, na dowód czego
o
dwołujący przedłożył stosowną ofertę producenta ww. czynników.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Europel sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego z
amówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.
1.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr II
, a złożonej przez
Europel sp. z
o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Załącznik nr 9c - Harmonogram rzeczowo-finansowy, był wymagany na etapie składania
ofert zgodnie z literalnym brzmieniem s.i.w.z. (rozdz. IX pkt 17-4). W dokumencie tym
z
amawiający w podziale na pakiety wylistował oświetlenie, podał liczbę wymaganych sztuk
i pozostawił wykonawcom do wypełnienia kolumny E i F. W kolumnie E należało wskazać
ofertowany
produkt, zaś w kolumnie F należało podać cenę jednostkową. Formularz
w kolumnie G zawierał formułę liczącą iloczyn ceny jednostkowej i liczby sztuk. Zamawiający
wymagał złożenia przedmiotowego załącznika wraz z ofertą.
Jednocześnie, zamawiający w rozdz. IX pkt 4.2.1. s.i.w.z. wskazał, że w celu
potwierdzenia, iż oferowane dostawy w Pakiecie II odpowiadają wymaganiom określonym
przez z
amawiającego, zamawiający żądał: „4.2.1 Materiałów informacyjnych - atestów do
stosowania produktu
w obiektach służby zdrowia np. PZH lub innego równoważnego
dokumentu potwierdzającego, kart katalogowych oferowanych opraw i świetlówek, w języku
polskim, potwierdzających spełnienie wymaganych przez Zmawiającego parametrów”.
W ocenie Izby, ww. rzeczone dokumenty,
to dokumenty przyporządkowane przepisem art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Możliwość żądania przedmiotowych
dokumentów jest zgodna z katalogiem otwartym wskazanym w §13 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2018 r. poz.
1993.).
Powyższe oznacza, iż dokumenty te podlegały uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Okoliczności powyższe wynikają również z treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie
nr 11, gdzie zamawiający podał, iż „(…). Zamawiający wymaga, aby wykonawca dołączył
karty katalogowe
zaoferowanych opraw i świetlówek, potwierdzających spełnienie
wymaganych przez Z
amawiającego parametrów”.
Przystępujący Europel wypełnił kolumnę E, wskazując dane niezbędne do identyfikacji
zaoferowanego oświetlenia. Zwrócić również należy uwagę na okoliczność, że zamawiający
nie precyzował szczegółowo, jakie dane wykonawcy mieli wskazać, oczekując jedynie
identyfikacji zaoferowanego przedmiotu, co Europel w składanej ofercie uczynił. Przedłożone
przez przystępującego karty katalogowe odpowiadają wprost treści załącznika nr 9c
złożonego wraz z ofertą przystępującego. Tym samym zamawiający miał możliwość
dokonania weryfikacji treści oferty przystępującego, co uczynił wspomagając się
jednocześnie opinią biegłego z dnia 30 stycznia 2020 roku, którą to opinię Izba wprowadziła
z urzędu w poczet materiału dowodowego, a której to opinii odwołujący nie zakwestionował.
Oczywistym jest również, że przystępujący składając swoją ofertę musiał wziąć pod uwagę
rodzaj technologii,
w jakiej ma być wykonane zamówienie, co również zostało przez
przystępującego potwierdzone w treści kolumny C załącznika nr 9c.
Dodatkowo, argumentem wzmacniającym bezzasadność stawianego przez odwołującego
zarzutu jest okoliczność, iż odwołujący w identyczny jak przystępujący sposób, wypełnił
kolu
mnę E przedmiotowego Harmonogramu podając producenta i kod/symbol/numer
katalogowy oprawy,
jak również załączył takie same karty katalogowe, co przystępujący,
co dowodzi, że tożsamo interpretował przedmiotowe postanowienia s.i.w.z.
W ocenie Izby
, jeśli zamawiający miałby dodatkowe oczekiwania, co do treści załącznika,
powinien je jednoznacznie wskazać. Skoro jednak wskazał jedynie obowiązek podania
„Rodzaj/symbol lampy/źródła światła oferowanego”, to nie mógł następnie oczekiwać
referowania do innych eleme
ntów potwierdzających zgodność oferty z s.i.w.z. Podstawą
do oceny zgodności z treścią s.i.w.z. były materiały informacyjne, o jakich mowa w rozdz. IX
pkt 4.2.1. s.i.w.z.
Izba podkreśla, że wpisanie nazwy producenta oraz kodu/symbolu/numeru katalogowego
oferowanej oprawy w kolumnie E
„Rodzaj/symbol lampy/źródła światła oferowanego”
Harmonogramu pozwala
ło zamawiającemu na identyfikację zaoferowanego sprzętu
Natomiast karta
katalogowa produktu jest dokumentem, który szczegółowo opisuje
parametry produktu (w
tym wypadku oprawy/źródła światła) i na jej podstawie możliwa była
ocena, czy oferowany produkt spełnia warunki opisu przedmiotu zamówienia i wymagania
s.i.w.z.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez
odwołującego, tj. wyciąg z publikacji Oprawy Oświetleniowe W. Ż. (dowód nr 1), publikacje
firmy Philips/Osram
(dowód nr 2), schemat kodowania opraw producenta Miloo (dowód nr 3),
rozkodowanie opraw oferowanych przez Europel (dowód nr 4) oraz zamawiającego, tj.
wydruk ze strony
producenta Miloo (dowód nr 1) stwierdzając, iż nie potwierdzają one
okoliczności
powoływanych
na
rozprawie,
a
potwierdzają
jedynie
(w przypadku odwołującego) rodzaje opraw, jakie są dostępne na rynku i oferowane przez
różnych producentów oraz prezentują sposób kodowania opraw produkowanych przez
producenta Miloo, a w przypadku zamawiającego – opisują w sposób ogólny technologię
produktów Miloo stosowanych obecnie i mających zastosowanie w przyszłości.
Za całkowicie bezzasadne Izba uznała zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego
złożenia wyjaśnień po terminie. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w treści wezwania
określił termin na złożenie dokumentów, jako datę dzienną, bez zakreślania godziny, do
której mają zostać złożone dokumenty. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
rozdz. XI pkt 3 zdanie drugie,
zamawiający zastrzegł, że „Za datę wpływu oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę wczytania do systemu.”.
Skoro zatem w dacie wyznaczonej przez zamawiającego, przystępujący wprowadził do
systemu żądane dokumenty, to okoliczność, że zamawiający zapoznał się z nimi w dniu
następnym nie oznacza, że zostały one złożone po terminie.
Zarzut odwołującego, iż w kartach katalogowych nie znajdują się wszystkie parametry
oferowanych opraw oświetleniowych jest bezzasadny, albowiem nie ma możliwości, aby
wykonawcy przedstawiali do postępowań karty katalogowe opracowane przez producentów
sprzętu, zawierające wszystkie wymagane danym postępowaniem parametry. Karty
katalogo
we są zdaniem Izby, dokumentami ogólnymi, opracowywanymi przez producentów,
z założenia prezentujące informacje niekonkretne, mające raczej walor reklamowy, dlatego
też stawianie zarzutu, że złożone karty katalogowe nie są szczegółowe nie może się ostać,
t
ym bardziej, że odwołujący złożył karty katalogowe tego samego producenta w tożsamej
treści, co oznacza, że miał on świadomość ogólności prezentowanych tam treści.
2.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr II,
a złożonej przez Europel sp. z o.o. pomimo, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.
Wskazać należy, że wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT
wynosi 5.
514.275,00 zł, co stanowi znacznie wyższą kwotę, aniżeli wszystkie oferty złożone
w Pakiecie II p
ostępowania. Różnica pomiędzy ofertą odwołującego a przystępującego jest
niewielka - o
dwołujący złożył ofertę na 3.849.051,85 zł, przystępujący na 3.431.711,38 zł,
a zatem wnosi ok. 400 000
zł.
Ponadto, porównując średnią wszystkich złożonych ofert do ceny oferty przystępującego,
różnica to zaledwie ok. 9% od średniej ceny.
Mając już tylko powyższe ustalenia na względzie, nie sposób uznać, że oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę (RNC).
Nie mniej zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
ofertowej.
Przystępujący pismem z dnia 16 stycznia 2020 roku, złożył stosowne wyjaśnienia,
popierając je stosownymi wyliczeniami ujętymi w kosztorysie, wskazując i udowadniając
realność zaproponowanej w postępowaniu ceny.
Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut wskazał, iż przyjęta przez przystępującego
cena dostawy lamp od producenta Miloo Electronics
została przyjęta znacznie poniżej cen
rynkowych i nie jest możliwe, ażeby przystępujący faktycznie zdołał nabyć lampy od tego
producenta za wskazaną kwotę. Dowodem potwierdzającym podnoszoną okoliczność miała
być oferta na oprawy oświetleniowe dla przedmiotowego postępowania złożona trzeciemu
wykonawcy uczestniczącemu w tym zamówieniu (dowód nr 5). Jakkolwiek sama oferta
prezentuje poziom cenowy zaproponowany innemu wykonawcy, to jednak nie stanowi
dowodu, że przystępujący nie otrzymał oferty od tego producenta znacznie korzystniejszej.
Ponadto, czemu odwołujący nie zaprzeczył, w jego ofercie (odwołującego) niektóre pozycje
zamówienia z pakietu II, prezentują niższe ceny niż te zaoferowane przez przystępującego,
co oznacza, że przystępujący zaoferował cenę realną, za którą możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia, a odwołujący wiarygodnego dowodu przeciwnego nie złożył.
Podnieść należy, iż przystępujący w złożonych wyjaśnieniach powołał i wskazał, jaką
zastosował stawkę roboczo-godziny, jaki jest zakładany koszt pośredni, koszt zakupów oraz
podał szacowany zysk. Wszystkie te elementy zostały szczegółowo rozpisane w kosztorysie,
z podaniem konkretnych wartości i czasu na ich realizację. Jak słusznie wskazał
zamawiający, przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia w sposób kompletny
i wy
czerpujący wyjaśniają sposób kalkulacji ceny, jak również uwzględniają wszystkie
dostrzeżone i przez odwołującego, w treści odwołania, elementy kosztotwórcze.
Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Jeżeli cena oferty wzbudziła wątpliwości Zamawiającego,
to wykonawca jest zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę w odniesieniu
do konkretnego przedmiotu zamówienia. Także w sytuacji, gdy wysokość ceny nie wynika
z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił” (wyrok KIO z dnia 23 maja
2019 r., sygn. akt KIO 840/19).
Okoliczność podnoszona przez odwołującego, jakoby przystępujący miał obowiązek
wskazywania i składania dowodów do wyjaśnień, nie w każdym przypadku znajduje swoje
racjonalne uzasadnienie. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący załączył do
wyjaśnień wskazywany wyżej kosztorys i w ocenie Izby, w tym postępowaniu, treść
wyjaśnień poparta kosztorysem w pełni potwierdziła, że cena oferty przystępującego nie jest
rażąco niska. W powyższym zakresie należy powołać się na wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie, który w orzeczeniu z dnia 24 czerwca 2019 roku, sygn. akt II Ca 928/19
wskazał, iż „Z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy należy wyprowadzić wniosek,
że wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na
poparcie swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień.
Liczy się treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy (zob. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1396/14). Taka sytuacja miała
miejsce w niniejszej sprawie co do niektórych pozycji z wezwania. Zasadnie jednak
Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające. Jak już wskazano wezwanie do
wyjaśnienia wysokości ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stwarza dla
wykonawcy faktyczne domniemanie wzruszalne, iż cena jego oferty pozostaje rażąco niską.
Wykazanie, że sytuacja taka nie zachodzi - leży po stronie wykonawcy Jeżeli natomiast - tak
jak w rozpatrywanie sprawie -
zamawiający pozytywnie oceni wyjaśnienia wykonawcy
wezwanego, to ciężar udowodnienia, że ocena taka była nieuprawniona - obciąża
wykonawcę wnoszącego odwołanie (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1396/14). W ocenie Sądu Okręgowego, w istocie,
w postępowania odwoławczym przed Krajową Izby Odwoławczą odwołujący G. D. nie
wykaz
ał, iż czynności Zamawiającego względem oferty (...) były nieprawidłowe i ze szkodą
dla odwołującego naruszały wskazywane przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.”.
Odnośnie pozostałej argumentacji odwołującego, Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego, iż wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowy. Oznacza to,
że wykonawca, którego oferta będzie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie realizował
zamówienia i zgodnie z art. 632 KC, nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
W konsekwencji do kalkulacji ceny ofertowej należało przyjąć pewne szacunku rozmiaru
pracy,
zaś sposób kalkulacji jest wewnętrzną kwestią wykonawcy. Okoliczność zatem,
że odwołujący przyjął inne szacunki, nie może stanowić dowodu na nieprawidłowość
kalkulacji
oferty przystępującego. W ocenie Izby, kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną
każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być
zróżnicowane. Oczywistym jest, że wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-
osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, które w celu
spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe
lub zatrudn
ić nowy personel. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie,
cyt.
„W trybie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest
istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową,
kalk
ulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną
kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie
jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej w najtańszej, spośród złożonych
ofert.” (wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 460/17).
Konkludując, w ocenie Izby, przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia
potwierdzają, że cena zaoferowana przez Europel jest ceną wiarygodną. Ocena istnienia
rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który
z zachowaniem reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest
w stanie zaoferować znacznie tańszą realizację zamówienia od innych konkurencyjnych
podmiotów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Pr
zewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
