rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 264/20

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca:, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2020r.
w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020r. przez
odwołującego: PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03-310
Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne
Warszawa Pl. Bankowy 3/5; 00 - 950 Warszawa -
w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd
Dróg Miejskich ul. Chmielna 120; 00-801 Warszawa

przy udziale
przystępujący: Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie ul. Jagiellończyka 62; 10-
062 Olsztyn
po stronie zamawiającego

orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul.
Staniewicka 1; 03-310 Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03-
310 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul.
Staniewicka 1; 03-
310 Warszawa na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa
Pl. Bankowy 3/5; 00 - 950 Warszawa -
w imieniu i na rzecz którego
działa Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120; 00-801 Warszawa
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
Sygn. akt KIO 264/20

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………….

Sygn. akt KIO 264/20

Uzasadnienie

Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego pn. "Bieżące utrzymanie, konserwacje i dostosowanie do potrzeb
użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawy w czterech
niezależnych
obszarach",
Sygn.
postępowania
według
zamawiającego:
ZDM/UM/DZP/58/PN/52/19, część 1 i 3 - „Postępowanie".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer
ogłoszenia: 2019/S 135-332493, data opublikowania: 16 lipca 2019 roku, data ogłoszenia na
stronie internetowej Zamawiającego: 16 lipca 2019 roku
Odwołanie
Odwołujący na podstawie art 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017.1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp", „Pzp”
lub „Ustawą", w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2) Pzp wniósł odwołanie od czynności
dokonanej przez Zamawiającego polegającej na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty w cz. 1 i 3 Postępowania złożonej przez
Wykonawcę SPRINT S.A. z s. w Olsztynie („SPRINT", „wykonawca wybrany”„przystępujący
po stronie zamawiającego”, „przystępujący”) i zaniechaniu odrzucenia oferty SPRINT jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią
Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia („SIWZ");
b)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył
następujące przepisy:
a) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
„uznk") przez zaniechanie
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach
udzielonych przez wykonawcę Sprint w dniu 27 stycznia 2020 roku w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję
legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa";
b) art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SPRINT, mimo że treść tej
oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim ten wykonawca zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia po cenach jednostkowych określonych w pozycjach nr 6-12, 13, 18,
26, 28-1, 29-
1, 37, 38, 39, 50, 51 załącznika nr 2 do wzoru umowy pn. „Wycena cen
Sygn. akt KIO 264/20

jednostkowych’' w sposób sprzeczny z określonym przez Zamawiającego sposobem ich
wyliczenia;
c) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia
przez
Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania
odrzucenia oferty SPRINT, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił
procedur
y wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, a
szczegółowa analiza przedstawionych przez SPRINT wyjaśnień potwierdza, że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
d) art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez SPRINT w sytuacji, gdy ten wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
e) art. 7 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i
zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej i równej konkurencji.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
narusz
enia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału Odwołującego w Postępowaniu, a
tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty SPRINT jako najkorzystniejszej w części 1 oraz 3
Postępowania;
3)
nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej zgodnie z
warunkami SIWZ w części 1 oraz 3 Postępowania;
4)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Sprint
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień wykonawcy Sprint składanych w części 1 oraz
3 Postępowania dotyczących ceny rażąco niskiej oraz pisemnego uzasadnienia podstaw do
zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
5)
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
wezwanie wykonawcy SPRINT do ponownego złożenia rzetelnych i szczegółowych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1a Pzp;
6)
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Sygn. akt KIO 264/20

Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazuje, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem
wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą
Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu, a w rezultacie wybór oferty podlegającej
odrzuceniu, doprowa
dziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości
pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący
mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i
zawarcia umowy o real
izację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia
niniejszego odwołania i odrzucenia oferty wykonawcy, która została oceniona jako
najkorzystniejsza, oferta złożona przez Odwołującego zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego.
Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nieodrzucenie oferty wykonawcy SPRINT,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uniemożliwia Odwołującemu realizację
zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie
zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dokonanie odpowiedniej
opłaty
Czynność Zamawiającego, polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty SPRINT
podlegającej unieważnieniu, została dokonana w dniu 31 stycznia 2020 roku. W związku z
powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego 10-dniowego
terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp to jest 10 luty 2020roku.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) został
wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień publicznych, tj. rachunek bankowy o numerze: 60
1010 1010 0081 3622 3100 0000 prowadzony przez NBP O/Okr. w Warszawie.
uzasadnienie odwołania
W dniu 31 stycznia 2020 roku Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy SPRINT. Pismem z dnia 16 grudnia 2019 roku Zamawiający wezwał tego
wykon
awcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożono w
dniu 20 grudnia 2019 roku („Wyjaśnienia"). W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te nie były
w całości wystarczające, dlatego też pismem z dnia 21 stycznia 2020 roku wezwał SPRINT
do dodatkowych wyjaśnień, które złożono w dniu 27 stycznia 2020 roku. W ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia te były wystarczające i oferta tego wykonawcy nie została
uznana za zawierającą rażąco niską cenę, a tym samym uznana została za ofertę
Sygn. akt KIO 264/20

najkorzystnie
jszą. W przypadku obydwu wyjaśnień SPRINT zastrzegł ich utajnienie z uwagi
na to, że złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2019 roku (w aktach sprawy)
Dowód:
wyjaśnienia SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku (w aktach sprawy)
Dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2020 roku (w aktach sprawy)
Dowód:
wyjaśnienia SPRINT z dnia 27 stycznia 2020 roku (w aktach sprawy)
Pismem z dnia 31 stycznia 2020 roku Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o
udo
stępnienie całej dokumentacji dotyczącej złożonej przez SPRINT oferty, w tym wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
W dniu 5 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał Wykonawcy żądaną dokumentację,
jednakże pomimo że przekazał w całości wyjaśnienia SPRINT z dnia 20 grudnia 2020 roku,
to nie uczynił tego w przypadku dodatkowych wyjaśnień z dnia 27 stycznia 2020 roku.
W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie ma jakichkolwiek podstaw.
Przede wszystkim podkreślić należy (co sam SPRINT wskazywał), iż obydwa ww. pisma z
wyjaśnieniami są „kontynuacją poprzednio złożonych". Tym samym, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający winien zastosować się do Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
listopada 2019 roku, sygn. akt: KIO 2189/19. W wyroku tym, toczącym się na wcześniejszym
etapie przedmiotowego Postępowania, Izba zobowiązała m.in. do ujawnienia wyjaśnień
SPRINT z dnia 18 września 2019 roku i 3 października 2019 roku. Analogicznie zatem
Zamawiający powinien postąpić w przypadku dalszych wyjaśnień, szczególnie jeśli są one
kontynuacją poprzednich.
Jeżeli natomiast Zamawiający nie podzielałby takiego stanowiska, to jego zachowanie należy
ocenić za niekonsekwentne. Zamawiający bowiem udostępnił w całości wyjaśnienia z dnia
20 grudnia 2019 roku, natomiast odm
ówił ujawnienia wyjaśnień uzupełniających z dnia 27
stycznia 2020 roku. Zamawiający w piśmie z dnia 7 lutego 2020 roku wskazał, że „pismo
SPRINT S.A. z dnia 27.01.2020 r. zostało Państwu udostępnione w części jawnej (nazwa
pliku 05022020104211), natomiast
dalsza część pisma wraz z dowodami została określona
przez SPRINT S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa (akapit drugi pisma str. 1)"
Dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 roku
a) bezzasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Sygn. akt KIO 264/20

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś
art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócić należy uwagę, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji
spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega. Istotne jest także to, że
wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości.
Skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym
wykazaniem spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zgodnie z tym przepisem, przez t
ajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Dołączonego do pisma z dnia 20 grudnia 2019 roku wyjaśnienia SPRINT w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób uznać za skuteczne.
Przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 roku, tj. przed dniem 19
października 2014 roku, zaktualizowanie się zakazu ujawniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa wymagało jedynie zastrzeżenia przez wykonawcę, że informacje
nie mogą być udostępniane. To na Zamawiającym, jako adresacie zakazu ujawnia informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, spoczywał obowiązek zbadania, czy w konkretnej
sytuacji wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W razie wątpliwości co
do charakteru przekazywanych informacji zamawiający, dążąc do zachowania należytej
staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia, zwracał się do
wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podstaw objęcia tychże informacji tajemnicą
prz
edsiębiorstwa. Od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci
wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje
noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich
Sygn. akt KIO 264/20

ujawn
iania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają
ochronie). W związku z tym, Zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z dnia 2 marca 2015 roku, w sprawie o sygn. akt:
KIO 279/15, Izba zaakcentowała, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musi nastąpić
jednocześnie. W tym kontekście podkreśliła, że o ile pogląd, zgodnie z którym Zamawiający
jest obowiązany do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje
aktualny, to w obecnym stanie prawnym, tj. po wejściu w życie nowelizacji, procedura
badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległa zmianie. Obecnie to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca jest tym samym obowiązany do podjęcia
niezbędnych działań, aby utrzymać niejawność zastrzeganych informacji, co jednocześnie
stanowi konieczny - na gruncie art. 11 ust. 2 uznk -
wymóg do uznania, że informacje
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście noszą walor takiej tajemnicy. Jak
wynika z uzasadnienia ww. wyroku, to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
każdym przypadku działalności tego podmiotu. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku
utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia z kolei powoływanie się na ochronę
wynikającą z przepisów prawa.
W konsekwencji w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone
przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie
tajemnicy będzie nieskuteczne. Zdaniem Izby w ww. wyroku, określony w przepisach ustawy
Pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również na wykazanie, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - czyli na spełnienie obu warunków ustawowych w
określonym terminie - składa się na wykonanie, po stronie zastrzegającego tajemnicę,
obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych
informacji. Jeżeli wykonawca nie dopełnia ciążącego na nim obowiązku, zamawiający nie ma
podstaw prawnych do wezwania go do złożenia wyjaśnień zawierających wskazania
przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak dostatecznego
uzasadnienia przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia więc
zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji.
Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 3 kwietnia 2015 roku, w sprawie
o sygn. akt: KIO 561/15. W ocenie składu orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w zakresie wykazania zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk należy wyłącznie do wykonawcy, który ma
Sygn. akt KIO 264/20

obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i
wykazać, że rzeczone informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Omawiany
przepis stanowi
zarazem, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego
wezwania ze strony Zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający ocenia
natomiast skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia
przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego
postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym.
Podobnie orzekła KIO w wyroku z 8 czerwca 2015 roku, sygn. akt: KIO 997/15: „Do
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę -przedsiębiorstwa
konieczne jest
poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert a
także jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. To na wykonawcy, zastrzegającym taką informację, spoczywa obowiązek
wykazania przesłanek skuteczności takiego zastrzeżenia. Wykonawca winien uczynić to
jednocześnie z samym zastrzeżeniem, nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania
zamawiającego w tym zakresie" oraz w wyroku z 4 lutego 2016 roku, sygn. akt: KIO 84/16, w
którym Izba nakazała odtajnienie koncepcji jednego z wykonawców z uwagi na brak
wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „W oparciu o powyższe Izba
przesądziła, że poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających
ujawnieniu, przy braku
jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek
udostępnienia zainteresowanym przekazanych informacji, niezależnie od tego, czy
stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk,
rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę
zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem, co najmniej, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności
informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do
wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3
Pzp oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z
chronienia informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem, mogły spełniać przesłanki
z art. 11 ust 4 uznk. W sytuacji zatem, gdy wykonaw
ca składając ofertę, zastrzegł tajność
określonych informacji, ale nie wykazał iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, należy
przede wszystkim poddać analizie sposób realizacji wykazywania (udowodniania) przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 8
ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków
Sygn. akt KIO 264/20

służących realizacji powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w treści art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji,
wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej w tym zakresie wskazuje, iż wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa
powinno mieć miejsce w szczególności, w odniesieniu do przesłanek określających charakter
zastrzeganych informacji
(techniczny, technologiczny, organizacyjny etc.), które powinny być
uprawdopodobnione poprzez ustalenie obiektywnych (nawet jeżeli tylko swoistych i
odnoszących się tylko do danego wykonawcy) faktów przesądzających o tego typu
charakterze zastrzeżonych danych (por. wyrok KIO z dnia 12 września 2012 r., sygn. akt
1921/12). Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać np.
oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o
zachowaniu określonych okoliczności w poufności. W zakresie wykazania przesłanki
podjęcia działań niezbędnych dla zachowania poufności zastrzeganej informacji, Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10,
stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby
działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np. wykazanie się wewnętrznymi
regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona - przyp. wł.) informacja nie może
zostać w żaden sposób upubliczniona."
Podobnie uznała Izba w wyroku KIO z dnia 24 listopada 2015 roku, sygn. akt: KIO 2446/15
stwierdzaj
ąc w uzasadnieniu wyroku, że „Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę
nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania
ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania" oznacza coś
więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wyn
ikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, w wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2018 roku, sygn. akt: KIO 2633/17 Izba trafnie
wskazała, że „Podkreślić należy, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień
Sygn. akt KIO 264/20

publicznych jak i zasadności wydatkowania na ten cel środków publicznych. Dlatego też Izba
uznaje, że tylko w sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności
post
ępowania i to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w
przepisach prawa przesłanek. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być
nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych
informacj
i jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry
konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych
okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w
przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na
Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których
tajność zastrzegł wykonawca. To dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o
postępowaniu
i
czynnościach
podejmowanych
przez
zamawiającego
wobec
konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów. Ustalenie
wzajemnych relacji między zasadą jawności a poufnością informacji przekazywanych przez
wykonawców (tajemnicą przedsiębiorstwa) jest niewątpliwie trudne i często ocenne, ale
niezmiernie istotne z punktu widzenia zarówno prawidłowego prowadzenia postępowań,
ochrony interesów przedsiębiorców i prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zauważyć należy, że przed podjęciem przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia z 21
października 2005 r. sygn. III CZP 74/2005 w zakresie konsekwencji prawnych dla
wykonawcy, dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający po uznaniu, że brak jest podstaw do przyjęcia iż zastrzeżone dokumenty
stanowią dla wykonawcy tajemnice przedsiębiorstwa podejmował czynność odrzucenia takiej
oferty na podstawie przepisu o niezgodności treści oferty z ustawą. Obecnie Zamawiający
odwołując się do tejże Uchwały SN, uznają, że jedynym skutkiem niewłaściwego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może być odtajnienie zastrzeżonych treści.
Zdaniem Izby powyższe należy uznać za nieprawidłowość, gdyż podstawą działań
Zamawiającego w postępowaniu winno być stosowanie się do przepisów obowiązującego
prawa, a nie orzeczeń sądów, które mają zastosowanie tylko w danej sprawie, (podobnie
po
r. Małgorzata Kartasiewicz, Jerzy Pieróg Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a
zasada jawności w prawie zamówień publicznych). Taka ocena powoduje sytuację, że coraz
powszechniejsze staje się zastrzeganie niemalże całych treści ofert. Zdaniem Izby wskazać
należy, że słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust.3 Pzp jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ocen
ich ofert, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w
celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów treści złożonej oferty. Podkreślić należy
Sygn. akt KIO 264/20

za dotychczasowym orzecznictwem KIO, że zasada jawności i zasada przejrzystości
postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym
wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania czynności
zamawiającego, podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (por. wyrok KIO z 23 listopada 2012 r, KIO 2468/12, KIO 2473/12, KIO
2493
/12). Jawność postępowania jest zasadą, ma ona zatem zawsze pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Naruszenie
zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest najbardziej poważnym
naruszeniem przep
isów ustawy Pzp. Zamawiający muszą brać pod uwagę to, że uchybienie
zasadzie jawności stanowi rażące naruszenie przepisów prawa o udzielenie zamówienia
publicznego i może prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty,
i może skutkować poważną korektą przyznanych na realizację tego zamówienia środków
publicznych. Wskazać należy także, iż wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć
świadomość konsekwencji, iż jeśli ubiegają się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze
środków publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach
prawa zamówień publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o ich działalności (wyrok KIO z 15 marca 2013
r., KIO 364/13, KIO 368/13). Ten wymóg transparentności wydatkowania środków
publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na
Zamawiającego szczególny obowiązek wyważenia racji wykonawcy mając na względzie
zasady Pzp, a także interes innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia w ofercie EGIS zarówno wykazu osób jak i
opisanej powyżej Metodyki realizacji zamówienia Izba stwierdza, że brak jest podstaw do
przyjęcia, że zawarte tam treści spełniają wymagania możliwości uznania ich, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej: uznk).
W ocenie Odwołującego wykonawca SPRINT uchybił obowiązkowi wykazania skuteczności
zastrzeżenia w postaci przedłożenia stosownych dowodów. W przywołanym już powyżej
wyroku KIO pomi
ędzy stronami niniejszego postępowania z dnia 14 listopada 2019 roku,
sygn. akt: KIO 2189/19 wskazano: „Po pierwsze Izba doszła do przekonania, że
Przystępujący [SPRINT] nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Lektu
ra przedstawionych przez niego uzasadnień zastrzeżenia
prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego
wywodu merytorycznego deklaracje. (...)
Sygn. akt KIO 264/20

Jeszcze bardziej negatywnie należy ocenić fakt nieujawnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Przystępującego Spńnt, w tym również
uzasadnień zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do
tych uzasadnień stwierdzić należy, że nawet w najmniejszym stopniu nie spełniają one
zasadniczych wymagań ciążących na wykonawcy, który domaga się utrzymania niejawności
przedstawionych informacji. Uzasadnienia te obejmują przywołanie treści definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa z ort. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
gołosłowne twierdzenia w sposób bardzo ogólny odnoszące się do metody kalkulacji ceny,
przy czym brak wskazania, na czym konkretnie ta metoda polega, nie wiadomo też, w czym
wykonawca upatruje jej wartości gospodarczej, ograniczył się bowiem jedynie do
gołosłownego oświadczenia o istnieniu takiej wartości. Gdyby uznać tego rodzaju
uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że z
zasady można utajniać większość informacji przedstawianych przez wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć należy, że w zasadzie każde
wyjaśnienia składane na podstawie art. 90 ustawy Pzp obejmują informacje na temat
kalkulacji ceny, a przecież nie sposób twierdzić, aby przez sam ten fakt w każdym przypadku
m
iały one pozostawać niejawne dla innych wykonawców.
Podobnie lakonicznie i gołosłownie wykonawca potraktował kwestię zachowania tych
informacji w poufności.
Wobec powyższego za szczególnie naganne należy uznać nieujawnienie przez
Zamawiającego treści tych uzasadnień. Biorąc pod uwagę ich ogólnikowość i fakt że w
najmniejszym stopniu nie zawierają one informacji ujętych w wyjaśnieniach ani nie odwołują
się do treści przedstawionych dowodów, nie było żadnych podstaw, aby odmówić innym
wykonawcom dostępu do ich treści.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że warunkiem uznania tej tajemnicy za skutecznie
zastrzeżoną jest wykazanie Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
określone przepisami prawa. Nie jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby, dociekanie
we własnym zakresie, jaki jest faktyczny charakter i wartość gospodarcza przedstawionych
informacji. Skoro Przystępujący Sprint - jak wskazano powyżej - nie wywiązał się z
obowiązku takiego wykazania, przedstawione informacje nie mogły zostać objęte ochroną.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał Zamawiającemu
istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób oraz wyjaśnień dotyczących
ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia
treści tych dokumentów.
Sygn. akt KIO 264/20

W ocenie Odwołującego te uwagi zachowują aktualność także w odniesieniu do
uzasadnienia utajnienia informacji, które wskazano w piśmie z dnia 20 grudnia 2019 roku,
gdyż także można przypisać im powyższe zarzuty KIO. W związku z utajnieniem wyjaśnień z
dnia 27 stycznia 2020 roku, Wykonawca nie jest w stanie (z oczywistych względów) ocenić
uzasadnienia utajnienia zawartych w nim informacji, jednakże za zasadne należy uznać, iż o
ile w ogóle zostały złożone, to są analogiczne do poprzednio składanych, zatem również nie
zasługują na uznanie.
Istotną okolicznością w tej sprawie jest także fakt, iż Zamawiający w w/w. pismach zwrócił
uwagę na konieczność wykazania - w sytuacji utajnienia złożonych wyjaśnień - że
wyjaśnienia te mieszczą się w zakresie ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Gdyby zatem uznać, że w wyjaśnieniach wykonawca SPRINT w jakimkolwiek zakresie
powołuje się na takie „ogólnodostępne informacje" lub też na jakąkolwiek argumentację
prawną w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa - Zamawiający powinien je udostępnić,
gdyż nie posiadają one waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie orzekła KIO w wyroku
z 24 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 242/17 wskazując, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa powinno mieć zawsze charakter wyjątkowy. Izba wskazała, że „wadliwe
jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami,
w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać tutaj należy na
cytowanie poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy
też ogólne informacje o rynku usług nadzoru i inne podobne".
Niezrozumiałe jest także zastrzeżenie przez wykonawcę SPRINT całości wyjaśnień
odnoszących się do kalkulacji stawek jednostkowych, które należało złożyć w ofercie. W tym
zakresie KIO uznała w ww. wyroku z 24 lutego 2017 roku, iż: „Izba, w przywoływanym
uzasadnieniu w sprawie KIO 102/17 i KIO 110/17 trafnie zauważyła, że trudno wskazać na
przymiot tajemnicy czy szczególnych informacji znanych tylko danemu wykonawcy, jeśli
podkreśla on, że oferowane ceny są w istocie „cenami rynkowymi". Ceny rynkowe mają
bowiem to do siebie, że są znane na rynku, gdyż ten rynek kształtują i są przez niego
kształtowane, dotyczą też ze swojej istoty wielu przedsiębiorców na tym rynku
występujących. Poza tym trzeba podkreślić, że gdyby poszczególne ceny jednostkowe czy
cząstkowe, którymi wykonawcy posługują się w danym postępowaniu miały tak uniwersalny
wymiar dla ich sytuacji na rynku, to w każdym postępowaniu kolejność wykonawców w
rankingu ofert byłaby taka sama - a tak nie jest. Dowodzi to więc raczej faktu, że
poszczególne ceny ofert w poszczególnych postępowaniach mają wymiar jednostkowy
(realizujący się tylko w danym, konkretnym przetargu) i pomimo ich znajomości przez
Sygn. akt KIO 264/20

konkurentów, w następstwie ich poznania (nawet jeśli poznają cały kosztorys szczegółowy),
konkurenci ci nie są - tylko na tej podstawie - w stanie wygrać kolejnego przetargu”.
Powyższe uzasadnienie orzeczenia KIO w całości zastosować można do niniejszego
postępowania wyjaśniającego SPRINT, który to wykonawca, wskazując na realność swojej
ceny oferty, musiał w jakimś zakresie odwołać się do poziomu rynkowego zaproponowanych
cen jednostkowych.
Mając na uwadze powyższe, uzasadnienie zastrzeżenia w całości wyjaśnień wykonawcy
SPRINT jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać zakwalifikowane jako niezasadne i
mające wyłącznie na celu uniemożliwienie innym wykonawcom (w tym Odwołującemu)
weryfikacji danej oferty. Zamawiający winien zatem dokonać jej odrzucenia w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, uznając iż dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej
konkurencji [tak wyrok KIO z 9 stycznia 2018 roku, sygn. akt: KIO 2633/17].
Co więcej, za całkowicie bezpodstawne i naganne uznać należy działania Zamawiającego
dążące do utajnienia wyjaśnień SPRINT, w szczególności wobec wyroku KIO wskazującego
bardzo dokładnie, dlaczego wcześniejsze utajnianie dokumentów było bezzasadne. Pomimo
tego oraz pomimo faktu, że w dalszym ciągu uzasadnienie utajnienia było niewystarczające,
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko.
b) rażąco niska cena
Wskazać należy, że w ocenie Odwołującego wyjaśnienia SPRINT były niewystarczające, a
tym samym oferta winna podlegać odrzuceniu. Co więcej, złożone wyjaśnienia wykazały
okoliczności z których wynika, że złożona przez ten podmiot oferta nie spełnia warunków
dopuszczenia do udziału w Postępowaniu, co dodatkowo (oprócz rażąco niskiego ceny)
powoduje, iż oferta winna zostać odrzucona.
Przewidziany w art. 90 ust.
1 Pzp mechanizm wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie ma służyć usunięciu powstałego „(...) po
stronie zamawiającego stanu niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych
elementów, który to stan może zostać usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę
rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień, popartych stosownymi dowodami, odpowiednio do
treści skierowanego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem rozwiać wszelkie
wątpliwości zamawiającego co do tego że jego założenie jest błędne." (tak: Wyrok KIO z dnia
19 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 619/19).
Przytoczenia wymaga także wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 roku, sygn. akt: KIO 730/10, w
którym czytamy m.in.: „w konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź
złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z
Sygn. akt KIO 264/20

konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze
złożenia niedostatecznych wyjaśnień". W ocenie Odwołującego wykonawca SPRINT nie był
w stanie wyjaśnić Zamawiającemu realności zaproponowania wskazanych dalej stawek
jednostkowych. Zamawiający, nie dysponując w tym zakresie przekonywującym materiałem
dowodowym (co zostanie poniżej szerzej omówione), winien odrzucić ofertę tego
wykonawcy.
Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 Pzp pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie
się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień rozumieć należy jako domniemanie, że cena oferty
jest rażąco niska, bądź taka rażąco niska cena może wystąpić w ofercie wykonawcy. Ciężar
wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co
obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2 Pzp. Może on wykorzystać to wezwanie do
obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Za taką koncepcją
opowiadała się też wielokrotnie KIO. W wyroku z 24 czerwca 2010 roku sygn. akt: KIO
1157/10, Izba stwierdziła, iż "wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
na wykonawcy", Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyroku z 17 października
2008 roku, sygn. akt: KIO 1068/08 i z 23 grudnia 2008 roku, sygn. akt: KIO 1443/08,
stwierdzając, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie
prawne (preasumptio iuris) zaproponowania w ofercie
ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego
domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej, obciąża wykonawcę. Wskazał na to również m.in. Sąd Okręgowy w Częstochowie w
wyroku z dnia 1 kwietnia 2005 roku, w sprawie o sygn. akt: VI Ca 464/05. Wykonawca
powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i
realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę [tak: KIO w wyroku z
dnia 26 stycznia 2010 roku, sygn. akt: KIO 1701/09] w pełnym zakresie wezwania
Zamawiającego.
Ze względu na to, że celem złożenia wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania,
muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 roku , sygn. akt: V
Ca 2214/06, niepubl., nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz muszą to
być wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu, „intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu
instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp było danie oferentowi możliwości uchronienia
Sygn. akt KIO 264/20

się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej
ceny". Takie stanowisko wynika pośrednio z art. 90 ust. 3 Pzp, a zupełnie jednoznacznie z
jego ust. 4. Skutkiem tego jest obowiązek odrzucenia oferty jeżeli wyjaśnienia nie zostaną
złożone, albo swoją lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników
potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie
wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny [tak: wyrok KIO z dnia 23
grudnia 2008 roku, sygn. akt: KIO 1443/08] oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna,
tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat [tak: KIO w wyroku z dnia 28
stycznia 2010 roku, sygn. akt: KIO 1746/09].
Prawo zamówień publicznych, regulując instytucję wyjaśnień, ma na celu ustalenie czy oferta
zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzysta z tej regulacji w sytuacji, gdy cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami. Wyjaśnienia wykonawcy SPRINT, aby mogły zostać uznane za prawidłowe,
powinny potwierdzać realność ceny w zakresie poszczególnych kwestionowanych stawek
jednostkowych oraz wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową bez ryzyka
ponoszenia strat. Tymczasem w ocenie Odwołującego oferta tego wykonawcy zawiera
zaniżenie znacznej ilości pozycji kosztorysowych poniżej kosztów ich świadczenia, co
narusza dodatkowo uczciwą konkurencję. Niosą one ryzyko niemożliwości wykonania
objętych nimi prac z wynagrodzenia umownego.
KIO w swoim orzecznictwie wskazywała także wielokrotnie, że zamawiający, gdy otrzyma
odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim w pierwszej kolejności
powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo składane w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone
wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp i pozwalać
Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie, jak wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp. Nie
jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami" czy powołanie się w jego treści na
art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takie
go twierdzenia można przywołać orzeczenie KIO z
dnia 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO1415/09 czy orzeczenie KIO z dnia 17 marca
2009 roku, sygn. akt KIO 262/09.
Sygn. akt KIO 264/20

W przedmiotowym Postępowaniu stwierdzić należy w pierwszej kolejności, że Zamawiający
z
astosował procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1 Pzp i wezwał wykonawcę SPRINT do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Wezwanie miało konkretny charakter. Treść
wezwania implikowała zatem konieczność przedstawienia nie tylko szczegółowych kalkulacji
s
kładających się na każdą z inkryminowanych przez Zamawiającego pozycji
kosztorysowych, ale także zaprezentowania dowodów, chociażby pokazujących szczególną
sytuację tego wykonawcy, umożliwiającą mu realizację określonych prac poniżej rynkowych
kosztów ich wykonania. Przy czym dla udowodnienia realności ceny nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek dowodów dokumentujących działalność danego przedsiębiorcy, w tym
w ujęciu historycznym, ale konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób
obiektywny
i jednoznaczny mogą zostać uznane za materiał faktycznie potwierdzający
możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym możliwość należytego wykonania
całości przedmiotu zamówienia, a nie co najwyżej przyjętych własnych założeń, które mogą
się nie potwierdzić.
W ocenie Odwołującego nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez SPRINT
rozwiewają takie wątpliwości. Mimo swej pozornej rozwlekłości w zasadzie w większości nie
wnoszą one wiele w kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny określonych pozycji.
Do wy
jaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku SPRINT załączył szereg dokumentów, które miały
stanowić dowody na potwierdzenie prawidłowości wyliczeń zastosowanych przez tego
wykonawcę. Zauważyć jednakże należy, że niemal wszystkie oferty od kontrahentów
SPRINT datow
ane są pomiędzy 16 a 20 grudnia 2019 roku, zatem w okresie pomiędzy
wezwaniem tego podmiotu do wyjaśnień a dniem złożenia wyjaśnień. Za wyjątek należy tu
uznać jedynie ofertę ACEL sp. z o.o. sp.k. z dnia 12 czerwca 2019 roku czy fakturę VR nr
04/FA/1906/26
z dnia 6 czerwca 2019 roku. Niemniej już faktura VAT z 2075/2018 z dnia 12
czerwca 2018 roku jest dokumentem dość „starym", więc dowodzić może jedynie jak
kształtowały się ceny w okresie roku przed terminem składania ofert w sprawie.
Po terminie składania ofert w sprawie wystawione zostały także dokumenty takie jak: oferta
nr 04/OFR/1908/5 z dnia 17 października 2019 roku od Nowa Elektro sp. z o.o., faktura VAT
27/11/2019 z dnia 13 listopada 2019 roku czy faktura VAT 3534/2019 z dnia 25 października
2019 roku.
Najistotniejszym jest jednak fakt, że rzekome dowody uzasadniające przyjęte w kalkulacji
ceny stawki poszczególnych pozycji rodzą wątpliwości co do ich rzetelności. Wnioskowane i
wydane są bowiem bezsprzecznie w związku z koniecznością złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Tymczasem dowiedzenie zastosowanych stawek winny dokumentować
faktury i oferty, które rzeczywiście mogły posłużyć jako podstawa do dokonania kalkulacji
Sygn. akt KIO 264/20

ceny wskazanie w złożonej w Postępowaniu ofercie. Przedłożone dokumenty co najwyżej
dokumentują zaś, jak kształtowały się te ceny w grudniu 2019 roku.
Zatem zasadnym w ocenie Odwołującego jest, że SPRINT co do zasady nie wskazał
jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich wyliczeń, pomimo iż Zamawiający wyraźnie
podkreślił w treści wezwania, że takich dowodów wymaga. Jak przyjmuje chociażby I.
Skubiszak -
Kalinowska w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych: „Obok
wezwania do wyjaśnień przepisy Prawa zamówień publicznych w sposób jednoznaczny
przesądzają, że zamawiający może wzywać do przedstawienia dowodów, chociaż brak
przedstawienia samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki formalnej nieuznania
wyjaśnień przez zamawiającego czy też odrzucenia oferty. Nie dołączenie dowodów może
jednak spowodować negatywną ocenę wyjaśnień, a co za tym idzie negatywną ocenę
badanej ceny oferty. Z literalnego brzmienia art. 90 ust. 1 p.z.p. można bowiem wywieść, iż
dowody stanowią dodatkową część wyjaśnień, gdyż zamawiający zwraca się o ich
udzielenie, w tym złożenie dowodów." Biorąc pod uwagę powyższe powoduje to, iż nie
można uznać, że wątpliwości dotyczące kwestii rażąco niskiej ceny zostały całkowicie
rozwiane, co w dalszej części niniejszego Odwołania zostanie szczegółowo wykazane.
Wykonawca Sprint dokonał obliczenia cen jednostkowych w pozycjach nr 6-12,13,18, 26, 28-
1,29-
1,37,38,39,50,51 załącznika nr 2 do wzoru umowy pn. „Wycena cen jednostkowych" w
taki sposób, że wyliczenia te nie obejmują wszystkich elementów wskazanych przez
Zamawiającego, tj. kosztów materiału, kosztów robocizny, kosztów sprzętu, kosztów
pośrednich, zysku, wzrostu cen lub inflacji.
1.
Punkty 6 -12 -
wymiana i dostosowanie latami (różne typy)
W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w
ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych
kosztów, oraz w sposób oczywisty ma wpływ na końcowe wyliczenia. Dojazd na
skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem samochodem,
którego koszt należy przyjąć na co najmniej 20 zł (uwagi chociażby na koszty związane z
kosztami paliwa, eksploatacji, ubezpieczeń etc.).
Dla przedmiotowych pozycji 9-
12 firma Sprint przedstawiła koszty pośrednie które wynoszą
odpowiednio:
LP./ Opis/ Cena jednostkowa/ ilość/ Koszty pośrednie razem/ Koszty pośrednie na kpl./
Założony zysk

(całkowity)
Sygn. akt KIO 264/20

9 Wymiana,
Dostosowanie
latarnia 2- komorowa
diodowa fi 200 na maszcie

MSw z konsolą

niezależnie od napięcia/786,71 /50
/ 8418,84
/168,38
/1966,78/.

10 Wymiana, dostosowanie latarnia 3- komorowa diodowa fi 200 ma maszcie MSw z konsoląniezależnie od napięcia/ 903,26 /15
/1036,49
/69,10

/677,45/
11 Wymiana, dostosowanie latarnia 3-
komorowa diodowa fi 300 ma maszcie MSw z konsolą
niezależnie od napięcia/ 1019,81 /55
/1365,20
/24,82

/2804,48/
12 Wymiana, dostosowanie latarnia 3-
komorowa diodowa fi 100 ma maszcie MSw z konsolą
niezależnie od napięcia/ 1019,81 /20
/4396,44
/219,82

/1019,81/
Przedstawiając powyższe wyraźnie widać, że przedłożona kalkulacja została wykonana w
sposób mający na celu zaniżenie kosztów pośrednich dla pozycji 10 i 11. Suma kosztów dla
wszystkich pozycji to 15.216,97 zł, a łączna suma asortymentu to 140 kompletów.
Przedstawiony asortyment jest sobie pokrewny, zatem dziwić mogą tak duże różnice,
sugerujące że obliczenia były dopasowywane już po złożeniu oferty, na wyraźne zapytanie
Zamawiającego. Z powyższej tabeli wynika, że średnie koszty pośrednie dla asortymentu 9-
12 wynoszą 108,70 zł (15 216,97 zł/140 kpi = 108,70 zł).
Przykładając tę kwotę do pozycji 10 i 11, właściwe koszty pośrednie powinny wynosić
odpowiednio 1.620 zł oraz 5.940 zł. Sam ten zabieg powoduje, że przedstawiony założony
zysk na tych pozycjach przestaje istnieć.
Mając na uwadze powyższe, zaproponowane przez SPRINT ceny są w ocenie Podkowa
rażąco niskie i niewystarczające do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze
specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu.
Sygn. akt KIO 264/20

3. Punkt 13 - wymiana, dostosowanie latarnia 3-komorowa diodowa fi 300 na maszcie
wysięgnikowym z ekranem kontrastowym i mocowaniem
Zaoferowana przez SPRINT cena za wykonanie asortymentu to 1.625,87 zł, gdzie wykazany
koszt materiału wynosi 1.310 zł (1.313 zł wg cen zawartych w dowodach 1.3 oraz 1.4).
Dla przedmiotowej pozycji pod wątpliwość należy poddać przyjętą ilość roboczogodzin
wynoszącą jedynie 2 godziny.
Wieloletnie doświadczenie zawodowe posiadane przez Odwołującego wskazuje, że montaż
latami wymaga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora podnośnika
koszowego, zajęcia pasa ruchu lub wlotu skrzyżowania, wprowadzenia odpowiedniego
oznakowania i przede wszystkim podłączenia sygnalizatora do sterownika. Przyjęcie przez
firmę Sprint, że prace będą wykonane w 1 godziną (2 roboczogodziny przy 2 pracownikach)
jest niemożliwe do realizacji w praktyce. Same bowiem ww. czynności towarzyszące
powinny pochłonąć cały czas wskazany przez SPRINT. W ocenie Odwołującego realny czas
pracy to minimum 2 godziny (4 roboczogodziny). Tym samym oszczędność przez zaniżenie
wartości pozycji to 48 zł (1 roboczogodzina przy 2 pracownikach po 24 zł/h).
W kalkulacji swojej oferty w tym punkcie Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0,
co zdaniem Wykonawcy jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych
kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia.
Przyjmując analogicznie przedstawiony koszt sprzętu dla innych pozycji, gdzie wymagane
jest użycie podnośnika kosztowego (np. pozycja 26), wartość ta powinna wynosić 120 zł dla
jednej godziny pracy sprzętu. Nie uwzględniając tego obciążenia przedstawiona oferta jest
nieprawidłowa.
Dla przedmiotowej pozycji pod wątpliwość należy poddać przyjętą ilość roboczogodzin
wynoszącą jedynie 2 godziny.
Wieloletnie doświadczenie zawodowe posiadane przez Odwołującego wskazuje, że montaż
latarni wyma
ga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora podnośnika
koszowego, zajęcia pasa ruchu lub wlotu skrzyżowania, wprowadzenia odpowiedniego
oznakowania i przede wszystkim podłączenia sygnalizatora do sterownika. Przyjęcie przez
firmę Sprint, że prace będą wykonane w 1 godziną (2 roboczogodziny przy 2 pracownikach)
jest niemożliwe do realizacji w praktyce. Same bowiem ww. czynności towarzyszące
powinny pochłonąć cały czas wskazany przez SPRINT. W ocenie Odwołującego realny czas
pracy to minimum 2 go
dziny (4 roboczogodziny). Tym samym oszczędność przez zaniżenie
wartości pozycji to 48 zł (1 roboczogodzina przy 2 pracownikach po 24 zł/h).
Sygn. akt KIO 264/20

W kalkulacji swojej oferty w tym punkcie Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0,
co zdaniem Wykonawcy
jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych
kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia.
Przyjmując analogicznie przedstawiony koszt sprzętu dla innych pozycji, gdzie wymagane
jest użycie podnośnika kosztowego (np. pozycja 26), wartość ta powinna wynosić 120 zł dla
jednej godziny pracy sprzętu. Nie uwzględniając tego obciążenia przedstawiona oferta jest
nieprawidłowa.
Biorąc pod uwagę powyższe, oferta tylko na tych 2 pozycjach jest zaniżona o minimum 168
zł (120 + 48 = 168 zł). Uwzględniając to oraz wykazane w ofercie koszty pośrednie
wynoszące 8.396,05 zł dla 45 kpi. latami (186,58 zł na sztukę), zaproponowana oferta jest w
ocenie Podkowy rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest
niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu.
3.
Pozycja 18 - wymiana, dostosowanie latami 3-
komorowej żarowej o 300 na maszcie
MSw z konsolą
Sprint do kalkulacji oferty przyjęła kwotę 466,20 zł netto, która w ocenie Odwołującego jest
nierynkowa i nie spełnia założeń specyfikacji postawionych przez Zamawiającego, który
jasno i precyzyjnie opisał, jak należy kalkulować poszczególne pozycje z załącznika 2 („5*
cena jednostkowa netto ma zawierać: koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu,
koszty pośrednie, zysk, wzrost cen, inflację itp. - nie ulega zmianie w trakcie trwania
kontraktu").
Do wytłumaczenia ww. ceny Sprint przyjął koszty materiału na podstawie oferty w wysokości
390,00 zł netto, a robociznę w wysokości 18,00 zł netto. Różnica między oferowaną kwotą, a
ceną za materiał i kosztami robocizny została „przeznaczona" na koszty ogólne i zysk. Pod
wątpliwość należy poddać, że w ww. kalkulacji nie uwzględnione zostały koszty sprzętu, co
jest bardzo istotnym czynnikiem kosztotwórczym.
Według szacunków Podkowa, koszt pojazdu, na który składają się m. in.: paliwo, bieżąca
eksploatacja, ubezpieczenie, to co najmniej 20,00 zł netto. Biorąc pod uwagę powyższe,
przedstawiona kalkulacja Sprint powinna wyglądać następująco:
robocizna (0.75 h x 24 zł = 18 zł) + sprzęt (20 zł) + materiał (390 zł) + wykazane przez Sprint
koszty ogólne (34,89 zł) + koszty związane z inflacją + zysk.
Po zsumowaniu tylko robocizny, sprzętu, materiału i wykazanych przez SPRINT kosztów
ogólnych, bez kosztów inflacji oraz zysku, uzyskujemy 462,89 zł, czyli kwotę jedynie o 3,31 zł
niższą od zaproponowanej przez SPRINT. Cena ta nie zawiera miejsca na nietrudny do
Sygn. akt KIO 264/20

przewidzenia wzrost cen (inflacji) na przestrzeni nadchodzących 6 lat. Pokazuje to
nierzetelność kalkulacji oraz prowadzenie jej niezgodnie z SIWZ i poniższymi kosztami.
Odrębną kwestią pozostaje fakt, że jako dystrybutor sygnalizatorów Futura i Mondial Firmy
Swarco Futurit, stosowanych na rynku warszawskim, Odwołujący posiada wiedzę „z
pierwszej ręki", że koszt zakupu przedmiotowej latarni u producenta jest niemalże 1,5 raza
wyższy niż przyjęty przez oferenta, mimo przedstawionych dowodów, które Podkowa uznaje
za niewiarygodne.
Zaproponowana przez wykonawcę Sprint cena (466,20 zł netto) jest w ocenie Odwołującego
rażąco niska i niewystarczająca nawet do zakupu latami.
4.
Punkt 26 - wymiana, dostosowanie Kamera obrotowa monitoringu wizyjnego (...)
Oferta złożona przez SPRINT w zakresie tej pozycji wynosi 3.496,50 zł. SPRINT przedstawia
ofertę kosztu zakupu kamery w cenie 806,84 euro (dowód 1.5 dołączony do wyjaśnień z dnia
20 grudnia 2019 roku).
Przedstawiona wg
tabeli kalkulacji kosztów cena jednostkowa materiału 3.145,37 zł netto
byłaby właściwa dla ceny euro wynoszącej 3.898,00 zł, która jest nieosiągalna, gdyż cena
euro kształtuje się na poziomie 4,20 - 4,30 zł (4,25 w dniu 20 grudnia 2019 roku, będącym
dniem wystawienia oferty, dowód 1.5 jw). Właściwie przyjęta cena materiału (przy kursie
4,25zł) powinna wynosić 3.429,07 zł. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że
przedstawiona kalk
ulacja została zaniżona już w samej cenie materiału, który powinien być o
ponad 280 zł droższy.
Pod wątpliwość należy poddać również przyjętą ilość roboczogodzin, wynoszącą jedynie 2
godziny. Montaż kamery wymaga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora
podnośnika koszowego, zajęcie znacznego terenu chodnika lub pasa ruchu, wprowadzenia
odpowiedniego oznakowania, podłączenia kamery do sterownika oraz jej późniejszej
kalibracji. Przyjęcie przez SPRINT, że prace będą wykonane w 1 godzinę (2 roboczo godziny
przy 2 pracownikach) jest niemożliwe do realizacji. Odwołujący mając na uwadze swoje
długoletnie doświadczenie zawodowe, szacuje wykonanie takich czynności na minimum 4
roboczogodziny, zatem o 2 roboczogodziny więcej niż wskazał SPRINT.

Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (w tym min. przygotowanie
materiałów), zaproponowana przez SPRINT cena 3.496,50 zł netto jest w naszej ocenie
rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze
specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu.
Sygn. akt KIO 264/20

5.
Punkty 28-1 - Wymiana, dostosowanie kabel sterowniczy typu XzTKMXpw 6x2x0,8
Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (w tym min. przygotowanie
materiałów), zaproponowana przez SPRINT cena 3.496,50 zł netto jest w naszej ocenie
rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze
specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu.
W kalkulacji swojej oferty Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co jest w ocenie
Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów i ma
wpływ na końcowe wyliczenia.
Dojazd na skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem
samochodem. Sam koszt z tym związany należy przyjąć na co najmniej 20,00 zł, nie
wliczając innego sprzętu związanego bezpośrednio z robotami w terenie. Zdaniem Podkowa
zakładając optymistycznie, że jednorazowo do ułożenia w terenie będzie odcinek 50 m
kabla, co daje 7 wyjazdów, to dodatkowe koszty dla tej pozycji wyniosą łącznie około 140 zł
(zamawiający przewidział w pozycji 350m kabla). Wartość ta po uwzględnieniu w kalkulacji
cenowej, przy założonym przez SPRINT zysku wynoszącym 122,38 zł, spowoduje straty.
Tym samym pozycja została wyceniona poniżej kosztów, co jest niezgodne ze specyfikacją i
zapisami zawartymi w przetargu.
Ponadto przedstawiony dowód 1.6 zawiera ofertę internetową, która nie może służyć jako
oferta handlowa. Cena tego samego kabla u tego samego dystrybutora na dzień 06.02.2020
jest już wyższa i wynosi dla gotowego kabla 3,46 zł brutto (dla ciętego 3,52 zł brutto).
Wyraźnie pokazuje to zatem, że przedstawienie wydruku ze strony internetowej sklepu jako
dowodu potwierdzającego cenę, przyjętą do kalkulacji ceny z oferty, nie jest rzetelnym i
miaroda
jnym dowodem. Ceny jak wiadomo mogą ulegać wahać. W danych okresach mogą
być zarówno wyższe jak i niższe, w zależności od polityki sprzedażowej prowadzonej przez
danego sprzedawcę czy producenta.
6.
Punkty 29-1 - Wymiana, dostosowanie kabel sterowniczy typu FTP
4x2xAWG24/kat.6
W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co jest w
ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych
kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia.
Dojazd na skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem
samochodem. Sam koszt z tym związany, jak już wielokrotnie wskazywano należy przyjąć na
Sygn. akt KIO 264/20

co najmniej 20,00 zł, nie wliczając innego sprzętu związanego bezpośrednio z robotami w
terenie.
Według Podkowa, zakładając optymistycznie, że jednorazowo do ułożenia w terenie będzie
odcinek 50 m kabla, co daje 5 wyjazdów, to dodatkowe koszty dla tej pozycji wyniosą łącznie
około 100 zł (zamawiający przewidział w pozycji 250m kabla). Wartość ta po uwzględnieniu
w kalkulacji cenowej, przy założonym przez SPRINT zysku wynoszącego 64,10 zł spowoduje
straty i tym samym dowodzi, że pozycja została wyceniona poniżej kosztów, co jest
niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu.
7.
Punkty 37 - rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni asfaltowej lm x Im
Przedstawiony dowód 1.10 załączony do wyjaśnień SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku,
dotyczący mieszanki asfaltowej w workach, nie powinien być brany pod uwagę, gdyż masa
taka służy tylko i wyłącznie do drobnych robót naprawczych i jest rozwiązaniem
tymczasowym w sytuacji braku możliwości ułożenia docelowej nawierzchni z asfaltu tj. np. w
złych warunkach atmosferycznych.
W związku z powyższym oferowana kwota 174,83 zł nie jest możliwa do zachowania w
warunkach rynkowych. Wszyscy pozostali oferenci dla tej pozycji zaproponowali koszty
rzędu 300 zł, 315,50 zł oraz 690 zł (czyli 2 - 3-krotnie więcej). Ułożenie docelowej
nawierzchni asfaltowej, zwłaszcza na niewielkich obmiarach, jest bardzo kosztowne z uwagi
n
a potrzebę zaangażowania dużej ilości drogiego sprzętu - rozściełacz/rozkładarka, mini
walec, zagęszczarki itp. Sprzęt ten wymaga transportu na miejsce wykonywania prac
ciężkim sprzętem transportowym.
Tym samym, w tej pozycji SPRINT w ocenie Odwołującego przedstawił materiały w ogóle
nieodpowiednie do wykonania zamówienia zgodnie z przedmiotem zamówienia, ale także
przedstawił materiał znacząco tańszy, co dodatkowo miało zapewne zwiększyć potencjalną
atrakcyjność tego wykonawcy kosztem pozostałych wykonawców biorących udział w
Postępowaniu.
8.
Punkty 38 -
rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni płyt 50 x 50 x 50 l,5m
xl,5m
W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w
ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych
kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia.
Przedłożona jako dowód oferta (dowód 1.12 załączony do pisma SPRINT z dnia 20 grudnia
2019 roku) przewiduje ułożenie 1 m2 przy założeniu 120m2 nawierzchni z chodnika. Prace
Sygn. akt KIO 264/20

związane z ułożeniem chodnika, prowadzone w ramach kontraktu, nie będą polegały na
ułożeniu 120 m2 chodnika w jednej lokalizacji za jednym razem, a będą składały się z
drobnych prac po kilka-
kilkanaście metrów kwadratowych, o czym oferent mógł nie wiedzieć
na etapie przygotowania swojej oferty. Roboty drogowe o mniejszym zakresie są wyżej
wyceniane ze względu na koszt dostarczenia ludzi i sprzętu. W przypadku mniejszych robót
nie można zagwarantować zaangażowania brygady na cały dzień roboczy, a należy pokryć
im dniówkę, toteż koszty na małych zadaniach liczone są wyżej niż na robocie
długoterminowej i ciągłej. Co więcej, często sprzęt, który mógłby zarobić więcej na zadaniu
całodniowym, jest wykorzystywany tylko przez kilka godzin i „nie zarabia na siebie". Ponadto
obsługa małego zadania wymaga od kierownika budowy branży drogowej tyle samo (lub
niewiele mniej) zaangażowania co robót większych. Czas pracy takiego człowieka również
jest wliczany w koszty zadania. Gdyby więc SPRINT dokonał wyceny w/w pozycji na
podstawie ofert wykonawców wyceniających rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni
kostki betonowej, przy założeniu że może to być kilka lub kilkanaście metrów kwadratowych,
jego finalna cena dla tej pozycji byłaby wyższa.
W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest wiarygodna dla robót o mniejszym
zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako wiarygodna wycena prac drogowych.
9.
Punkty 39 - rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni kostki betonowej lm x lm
W kalkulacji swojej oferty SPR
INT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w
naszej ocenie wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co
ma wpływ na końcowe wyliczenia.
Przedłożona jako dowód oferta (dowód 1.12 załączony do pisma SPRINT z dnia 20 grudnia
2019 roku) przewiduje ułożenie 1 m2 przy założeniu 60m2 nawierzchni z chodnika. Prace
związane z ułożeniem chodnika, prowadzone w ramach kontraktu, nie będą polegały na
ułożeniu 60m2 chodnika w jednej lokalizacji za jednym razem, a będą składały się z
drobnych prac po kilka-
kilkanaście metrów kwadratowych o czym oferent mógł nie wiedzieć
na etapie przygotowania swojej oferty. W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest
wiarygodna dla robót o mniejszym zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako
wiarygodna wycena prac drogowych. Roboty drogowe o mniejszym zakresie są wyżej
wyceniane ze względu na koszt dostarczenia ludzi i sprzętu. W przypadku mniejszych robót
nie można zagwarantować zaangażowania brygady na cały dzień roboczy, a należy pokryć
im dniówkę, więc koszty na małych zadaniach liczone są wyżej, niż na robocie
długoterminowej i ciągłej. Co więcej, często sprzęt, który mógłby zarobić więcej na zadaniu
całodniowym, jest wykorzystywany tylko przez kilka godzin i „nie zarabia na siebie". Ponadto
obsługa małego zadania wymaga od kierownika budowy branży drogowej tyle samo (lub
Sygn. akt KIO 264/20

niewiele mniej) zaangażowania co robót większych. Czas pracy takiego człowieka również
jest wliczany w koszty zadania. Gdyby więc SPRINT dokonał wyceny w/w pozycji na
podstawie ofert wykonawców wyceniających rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni
kostki betonowej, przy założeniu że może to być kilka lub kilkanaście metrów kwadratowych,
jego finalna cena dla tej pozycji byłaby wyższa
W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest wiarygodna dla robót o mniejszym
zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako wiarygodna wycena prac drogowych.
10.
Punkt 50 -
ułożenie pętli indukcyjnej dla jednośladów („trapez")
Wykonanie pętli indukcyjnych w nawierzchni jezdni wiąże się nieodzownie z zajęciem pasa
ruchu oraz wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu. Roboty te na terenie Warszawy, z
nielicznymi wyjątkami, wykonuje się z zasady jedynie w nocy po godzinie 22:00, tak by prace
powodowały minimalne utrudnienia w ruchu. Wykonanie pętli indukcyjnej związane jest z
naruszeniem nawierzchni poprzez fizyczne wycięcie w niej rowków do późniejszego
umieszczenia w niej przewodów, zalewanych następnie dla uszczelnienia masą bitumiczną.
Roboty takie, by były wykonane w sposób sprawny i bezpieczny wymagają przede
wszystkim zaangażowania co najmniej:
•
2 pracowników
•
samochodu dostawczego
•
przyczepy ze znakiem U-26c/d (aktywna tablica ostrzegawcza o wymiarach l,7x2,5m)
•
znaków ostrzegawczych i innych urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
•
piły do cięcia asfaltu czy sprzętu do zalewania wyciętych rowków masą bitumiczną.
Pętla trapezowa posiada łączny obwód około 8 m.
Pętla taka składa się z 3-5 zwojów, co powoduje potrzebę użycia 24-40 m kabla plus co
najmniej 6 m kabla wprowad
zającego i wyprowadzającego kable do studni w poboczu dla
pętli położonych najbliżej krawędzi jezdni. Cena mb kabla wynosi 1,20 zł (wg dowodu 1.17
firmy Sprint nawet 1,91 zł).
Zużycie masy zalewowej wynosi 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd też zużycie masy zalewowej dla
pętli wynosi 8*0,8 =6,4kg. Cena masy zalewowej wynosi ponad 8 zł 1 kg (8,20 zł wg dowodu
1.16 SPRINT).
Dowód: dowód 1.16 załączony przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku
Stąd koszt materiałów do wykonania pętli indukcyjnej będzie wynosił co najmniej:
Sygn. akt KIO 264/20

•
cena kabla dla pętli 1,91*30 = 69 zł netto.
•
Zalanie masą bitumiczną 6,4kg * 8,20 zł = 52 zł netto.
•
Mufa kablowa 60 zł netto.
Razem koszty bezpośrednich materiałów to co najmniej 181 zł netto.
Koszty pracy co najmniej 2 ludzi w po
rze nocnej wynoszą co najmniej 24 zł za godzinę pracy
(wg stawek podanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez SPRINT), co w przełożeniu
na potrzebny czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę wynosi min. 3 godziny) wyniesie
144 zł.
Istotnym aspekt
em jest czas potrzebny do wykonania przedmiotowej pętli, gdzie jej
skomplikowany kształt wymaga wykonania wielu, jak na tego typu robotę, precyzyjnych cięć
jak i odpowiedniego przygotowania podłoża i masy zalewowej (wg instrukcji
producenta/dystrybutora masy-
Załącznik 1) co nie pozwala na wykonanie tej pracy krócej
niż w około 3 godziny.
Dowód:
instrukcja producenta masy zalewowej
Ponadto, zajęcie pasa ruchu na wlotach skrzyżowań jednopasowych wiąże się nieodzownie
z zamknięciem jednego kierunku ruchu, co w większości przypadków nie jest możliwe do
wprowadzenia bez utworzenia dodatkowego objazdu lub wprowadzenia ręcznego kierowania
ruchem i zaangażowania dodatkowych, przeszkolonych do tego pracowników, oraz generuje
dodatkowe koszty.
Kalkulacja SPRINT zakładająca koszty robocizny w zakresie 48 zł nie uwzględnia czasu
potrzebnego do wykonania pętli jak i zaangażowania potencjału ludzkiego, w tym kosztów
zakupu materiałów (uwzględnia jedynie ich cenę), ich magazynowania, wydawania z
magazynu itp. Trudno przypu
szczać, by przedstawione koszty pośrednie o wartości 383,66
zł dla przewidzianych 30 pętli (12,78 zł na jedną pętlę) były rzetelnie przedstawione. Należy
przy tym zaznaczyć, że dla pętli indukcyjnej 20x1 wykazane koszty pośrednie wynoszą aż
2671,43 zł dla 20 pętli (133,57 zł dla 1 pętli).
Mając na uwadze czas potrzebny na mobilizację (przygotowanie materiałów, załadowanie
pojazdu, czas dojazdu i powrotu do bazy jak również czas przygotowawczy instalacji i
usunięcia oznakowania w terenie), uwzględnienia kosztów ogólnych zaproponowana przez
SPRINT, cena 407,90 zł netto jest w ocenie Podkowa rażąco niska i niewystarczająca do
wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w
przetargu.
11.
Punkt 51 -
ułożenie pętli indukcyjnej dla pojazdów (20x1)
Sygn. akt KIO 264/20

Technologia i zaangażowanie ludzi i sprzętu opisano w pozycji dotyczącej pętli trapezowych.
Pętla o wymiarach 20x1 m posiada łączny obwód 42 m. Pętla taka składa się z co najmniej 2
zwojów, co powoduje potrzebę użycia 84 m kabla plus co najmniej 6 m kabla
wprowadzającego i wyprowadzającego kable do studni w poboczu dla pętli położonych
najbliżej krawędzi jezdni.
Zużycie masy zalewowej wynosi 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd też zużycie masy zalewowej dla
pętli wynosi 42*0,8 =34kg. Cena masy zalewowej wynosi ponad 8 zł 1 kg (8,20 zł wg dowodu
1.16 załączonego przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku).
Dowód: dowód 1.16 załączony przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku
Analogicznie jak dla pętli trapezowej, koszt materiałów do wykonania pętli indukcyjnej 20x1
będzie wynosił co najmniej:
•
cena kabla dla pętli l,91zł*90m = 171 zł netto.
•
Zalanie masą bitumiczną 34kg * 8,20 zł = 278 zł netto.
•
Mufa kablowa 60 zł netto.
Razem koszty bezpośrednich materiałów to co najmniej 509 zł netto;
Koszty pracy co najmniej 2 ludzi w porze nocnej wynoszą co najmniej 24 zł za godzinę pracy
(wg stawek podanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez firmę Sprint), co w
przełożeniu na potrzebny czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę wynosi min. 3
godziny) wyniesie 144 zł.
Pętla o wymiarach 20x1 co prawda nie posiada skomplikowanego kształtu, jednak jej
długość powoduje wydłużenie czasu potrzebnego do jej wykonania oraz (podobnie jak w
przypadku pętli trapezowej) konieczność odpowiedniego przygotowania podłoża i masy
zalewowej (wg
instrukcji producenta/dystrybutora masy ww. Załącznik 1), co nie pozwala na
wykonanie tej pracy w czasie krótszym niż około 3 godziny.
Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (przygotowanie materiałów,
załadowanie pojazdu, jak również czas przygotowawczy instalacji i usunięcia oznakowania w
terenie, koszty sprzętu i paliwa zaproponowana prze firmę SPRINT cena (524,45 zł netto)
jest w naszej ocenie rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest
niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu.
Należy pamiętać, że omawiany przetarg ma charakter utrzymaniowy, gdzie sytuacje
wykonania kilku pętli w jednym dniu roboczym i na jednym skrzyżowaniu będą występowały
ni
eporównywalnie rzadziej, niż takie prace wykonywane pojedynczo. Tak więc założenie
Sygn. akt KIO 264/20

mniejszych kosztów w przypadku wykonania kilku pętli jednocześnie jest tu założeniem
mylnym.
W świetle powyższych wyjaśnień warto wskazać, że jak podkreśla się w najnowszym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 kwietnia 2019 roku,
sygn. akt: KIO 522/19: „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od
wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie
zgodności oferty z SIWZ, Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się
niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów
służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny
materiałów, to uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną
zawartą w SIWZ powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca
mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej
sprawy, za bezsporne należy uznać, że okoliczności opisane w Wyjaśnieniach mogą
stanowić podstawę oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w
Postępowaniu, a tym samym jej zgodności z wymaganiami stawianymi przez
Zamawiającego w SIWZ.
Tym
samym, ofertę SPRINT złożoną w Postępowaniu należało odrzucić, gdyż wybór tej
oferty jako najkorzystniejszej był całkowicie bezzasadny.
Rekapitulacja stanowiska Odwołującego
Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji doprowadziły
do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania Zamówienia, tj.:
a) uznał za uzasadnione utajnienie wyjaśnień SPRINT w zakresie rażąco niskiej ceny jako
tajemnicy przed
siębiorstwa;
b) zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego;
c) nie odrzucił oferty SPRINT z Postępowania i uznał Wyjaśnienia SPRINT w zakresie
rażąco niskiej ceny za wystarczające;
d) dokonał wyboru oferty SPRINT jako najkorzystniejszej.
Każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z
naruszeniem przepisów Ustawy.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego (tj. m.in. utajnienie wyjaśnień SPRINT w
zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, brak odrzucenia oferty
SPRINT, wybór oferty SPRINT jako najkorzystniejszej) prowadzą do przekonania, że
Sygn. akt KIO 264/20

Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych. Jest to tym istotniejsze, że w
przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez Wykonawcę zostałaby
uznana za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań.
Odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu mailem (elektronicznie) w dniu 10 lutego 2020
roku. Wpis za odwo
łanie został uiszczony w dniu 7 lutego 2020 roku.
Dowód: Potwierdzenie przesłania Odwołania do Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 roku
Dowód: Potwierdzenie dokonania opłaty od Odwołania w wysokości 15.000,00 zł.
W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne, a zatem wnoszę jak na
wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie wniesiono w dniu 10 luty 2020r.
Przystąpienie po stronie zamawiającego wpłynęło w dniu 13.02.2020r. za pośrednictwem
EPUAP.
Odwołujący i Zamawiający nie zgłosili zastrzeżeń formalnych ani opozycji co do
przystąpienia do postępowania.
Izba postanowiła dopuścić po stronie zamawiającego przystępującego w sprawie.

Wniosek o odrzucenie odwołania
Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do wniesionego odwołania i złożył wniosek o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
w związku z wyborem
najkorzystniejszej oferty w pierwszym terminie to jest
zawiadomieniem Zamawiającego o
wyborze najkorzystniejszej oferty w c
zęści I zadania w dniu 18.10.2019r. oraz
zawiadomieniem w dniu
22.10.2019r. o wyborze w części III zadania. Przy czym Krajowa
Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14.11.2019r. o Sygn. akt KIO 2189/19 rozstrzygnęła o
oddaleniu odwołania w zakresie zarzutów, co do rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
załącznika nr 2 do umowy, który przewiduje w swoim zakresie dostosowanie do potrzeb
użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej. Izba w tym wyroku uwzględniła zarzuty
d
otyczące utajnienia wykazu osób oraz utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dni:
18.09.2019r. i 0
3.10.2019r. do rażąco niskiej ceny. Izba rozpoznała zarzuty dotyczące
rażąco niskiej ceny odnośnie załącznika nr 2 do umowy, gdzie wykonawca wycenił usługi
dotyczące dostosowania do potrzeb urządzeń sygnalizacji świetlnej w części 1 i 3 zadania.
Sygn. akt KIO 264/20

Obejmuje to wyrok o Sygn. akt KIO 2189/19.
Zamawiający uzasadniając wniosek o
odrzucenie odwołania powołał się dodatkowo na powagę rzeczy osądzonej, jak również
prze
dawnienie do wniesienia odwołania w związku z czynnością Zamawiającego to jest w
związku z terminami 18 października 2019r. i czynnością z dnia 22 października 2019r.
Reasumując według Zamawiającego istnieje powaga rzeczy osądzonej jak i przedawnienie
ter
minu do wniesienia odwołania do przedmiotowego zarzutu przedmiotowego odwołania. W
przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wnosi o
oddalenie odwołania to jest w zakresie zarzutów zawartych na str. 2 i 3 odwołania w pozycji
liter B,C, D, E.
Na posiedzeniu Zamawiający poinformował, że w dniu 21.02.2020r. odtajnił
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przystępującego zawartych w piśmie z dnia 27.01.2020r.
Decyzje podjął w związku z pismem Przystępującego z dnia 18.02.2020r., w którym
zrezygnował z utajnienia wyjaśnień wraz z załącznikami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
o czym poinformowano Odwołującego.
Powyższe wnioski i żądania Zamawiający sformułował w odpowiedzi na odwołanie pismo z
dnia 18.02.2020r.,
które zostało przesłane pocztą elektroniczną do Odwołującego,
Przystępującego/Wykonawca Wybrany oraz do Izby. Również na posiedzeniu Zamawiający
złożył pisma 3 egzemplarzach, które zostały doręczone Odwołującemu i Przystępującemu.
Do pisma załączono: pismo z dnia 18.02.2020r. Przystępującego - zgoda na odtajnienie
wyjaśnień z dnia 27.01.2020 roku.
Przystępujący odnosząc się do chronologii wyboru najkorzystniejszej oferty podniósł, że
wyrok KIO o Sygn. akt 2189/19 związany był z wyborem oferty najkorzystniejszej w związku
z podniesi
onymi zarzutami dotyczącymi usługi utrzymaniowej, natomiast aktualne odwołanie
pomimo odtajnienia dokumentów rażąco niskiej ceny utrzymaniowych odnosi się do
załącznika nr 2, to jest do dostosowania sygnalizacji świetlnej do potrzeb użytkownika.
Natomiast
zarzuty przedmiotowego odwołania nie odnoszą się do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, które zostały odtajnione wyrokiem z dnia 14 listopada 2019 roku to jest w sprawie KIO
2189/19. W jego ocenie też termin na odwołanie do cen jednostkowych z załącznika nr 2 do
umowy, czyli dostosowawczych do potrzeb użytkownika rozpoczął bieg już od dni 18 i 22
października 2019 roku (od czynności wyboru na części nr I i III zadania). Ponadto podkreślił,
że Zamawiający nie był zobligowany ani wyrokiem ani sytuacją cenową w trybie art.90 ust.1a
ustawy Pzp. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w kwestii cen jednostkowych do załącznika
nr 2 do umowy, a na takiej podstawie są sformułowane zarzuty do niniejszego odwołania.
Odwołujący odnosząc się do wniosku Zamawiającego, popartego przez Przystępującego o
odrzucenie odwołania wnosi o nieuwzględnienie wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania. Zwraca uwagę na treść pkt 1 wyroku z dnia 14.11.2019r. o Sygn. akt KIO
Sygn. akt KIO 264/20

2189/19, gdzie oprócz nakazania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 18.09.2019r.
i z dnia 03.10.2019r. KIO również nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i po ujawnieniu tych dokumentów powtórzenie czynności badania i
oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Są to nowe czynności Zamawiającego i nie
stanowi przeszkody okoliczność, iż w wyniku ponownej czynności wybrano tego samego
wykonawcę, ponieważ jest to nowa czynność, a pierwsza czynność została unieważniona to
jest z dni 18 i 21.10.2019r. a czynność, od której odwołujemy się obejmuje nowy wybór
najkorzystniejszej oferty i nosi datę 31.01.2020r. Podkreśla również, że na rozprawie w KIO
2189/19 Zamawiający przyznał się, że nie dokonał badania cen jednostkowych wykazanych
w załączniku nr 2 do wzoru umowy i po wyroku KIO 2189/19 Zamawiający wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia cen jednostkowych w załączniku nr 2 do umowy. W związku
z tym jest to nowa czynność dotycząca innych cen jednostkowych niż w formularzu
ofertowym co było przedmiotem rozpoznania KIO 2189/19, w związku z tym uważa, że
Zamawiający po wyroku badał inne ceny jednostkowe i stąd prawo do wniesienia odwołania
licząc od daty 31.01.2020roku. W związku z odtajnieniem, wyjaśnień z 21.12.2019r. i
27.01.2020r. podtrzymujemy wnioski jak w odwołaniu, bo uważamy, że na dzień pierwszego
wyboru nie było podstaw do skarżenia czynności Zamawiającego w zakresie cen
jednostkowych zawartych w załączniku nr 2, bo Zamawiający uznał, że nie ma potrzeby
wezwania do uzupełnienia. Dopiero wyrok KIO stanowiło w naszej ocenie asumpt do
wez
wania do wyjaśnień a dla nas do zaskarżenia złożonych wyjaśnień z 21.12.2019r. i
27.01.2020 roku. W związku z tym, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzut braku
odtajnienia wyjaśnień z 27.01. 2020r. uważamy zarzut za bezprzedmiotowy.

Zamawiający odnosząc się do stanowiska Odwołującego stwierdził, że wnosi o
uwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania. Wykonał w całej rozciągłości wyrok KIO
2189/19, a dla zachowania zasad uczciwej konkurencji wezwał przed ponownym wyborem
do wyjaśnienia cen załącznika nr 2 do umowy.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego do odrzucenia odwołania.
Izba postanowiła
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że
Zamawiający podjął nową czynność wezwania do wyjaśnień do cen z formularza będącego
załącznikiem nr 2 do umowy (dostosowanie do potrzeb użytkowników sygnalizacji świetlnej).
P
rzy pierwszym wyborze oferty zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia cen
jednostkowych stanowiących załącznik do formularza ofertowego (ceny jednostkowe na
utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnej) a nie na dostosowanie do potrzeb
Sygn. akt KIO 264/20

użytkowników. Przystępujący przed dniami 8 i 21 października 2019r. złożył wyjaśnienia co
do cen jednostkowych ale obejmujących utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnej (
według załącznika do formularza ofertowego) a nie jej dostosowanie do potrzeb ( według
form
ularza zał. nr 2 do wzoru umowy). Ponadto jak wskazał odwołujący wyrokiem z dnia 14
listopada 2019r. w sprawie o Sygn. akt KIO 2189/19 Izba nakazała unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w tym odtajnienie wyjaśnień w tym rażąco niskiej ceny (prace
utrzymaniowe i konserwacyjne SŚ). Zamawiający dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu 31 stycznia 2020r. od której odwołujący złożył odwołanie.
Reasumując odwołujący zaskarżył nową czynność zamawiającego jaką jest ponowny wybór
najkorzys
tniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego.
Nie spełniły się przesłanki z art.189 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń na posiedzeniu i rozprawie, na podstawie
przeprowadzonego postepowania dowodowego w sprawie, co do wniesionych
zarzutów odwołania
Zamawiający na posiedzeniu odnosząc się do decyzji o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego wyjaśnił, że Wydział Kosztorysów (jego jednostka
wewnętrzna), która wycenia roboty planowane co do zasady na podstawie KNR, badała ceny
za. Nr 2 do umowy to jest dostosowanie do potrzeb użytkownika sygnalizacji świetlnej,
według postanowień SIWZ, według których obowiązuje zasada indywidualnej wyceny robót
przez wykonawcę. Według oświadczenia na posiedzeniu Pana J. D. inspektora nadzoru
wydziału sygnalizacji świetlnej u Zamawiającego dokonano sprawdzenia cen jednostkowych
ujętych w zał. Nr 2 do umowy. („Wycenę przedmiotowego zamówienia dokonano w moim
wydziale, my z materiałów przetargowych na podstawie postępowań ustaliliśmy wartość
masztów, latarni przecisków, itd. obejmujących koszty materiałów sprzętu, robocizny,
kosztów pośrednich i braliśmy pod uwagę zysk. My w związku z postępowaniem
wystąpiliśmy do wydziału kosztorysów by sprawdzili w kontekście wymogów SIWZ, czy ceny
jednostkowe podane przez uczestnika są realne do wykonania. Wydział kosztorysów
stwierdził, że nie widzi rażąco niskiej ceny ogólnie. Ja wyjaśniam, że we wrześniu
wzywaliśmy do wyjaśnień w zakresie formularza ofertowego, tj. konserwacja i utrzymania
sygnalizacji świetlnej. Ja teraz sobie przypominam, że we wrześniu chodziło o wyjaśnienie
cen jednostkowych w zakresie konserwacji i utrzymania, a po wyroku Izby podjęliśmy
decyzje by jeszcze sprawdzić dostosowanie do potrzeb użytkownika (załącznik nr 2 do
umowy).
Sygn. akt KIO 264/20

Powyższe okoliczności potwierdził Przystępujący, składając na posiedzeniu Izby pismo z
dnia 25.02.2020r.
zawierające stanowisko merytoryczne co do zarzutów rażąco niskiej ceny
ze strony Odwołującego w zakresie załącznika nr 2 do umowy.
Pismo, które złożył Przystępujący wraz z dowodami odnosi się do pozycji wskazanych w
odwołaniu i udowadnia nimi, że ceny jednostkowe zawierają koszty pośrednie i zysk co
powoduje,
że nie są poniżej kosztów. Bowiem nawet przy niedoszacowaniu tych pozycji nie
ma straty
, ponieważ nawet gdyby przyjąć niedoszacowanie w materiale, sprzęcie i
robociźnie, to te niedoszacowania są na niższym poziomie niż uwzględniony koszt pośredni i
zysk
do poszczególnych cen jednostkowych z zał. Nr 2 do umowy. Dowody na posiedzeniu
złożył w formie Tabeli zawierających koszty pośrednie zawierające koszty ogólne, koszty
sprzętu i rezerwę. Tabele te wykazują, że koszty pośrednie obejmują ryzyka, które podniósł
Odwołujący pod nazwą „niedoszacowanie materiału, sprzętu i robocizny”. Wyjaśnił, że nie
zmieniono
kosztów robocizny, ponieważ potencjalne niedoszacowanie na robociźnie jest
zabezpieczone rezerwą albo z zysku a co powoduje, że są środki na podwyższenie kosztów
robocizny.
Przystępujący na posiedzeniu Izby złożył dodatkowo oświadczenie z dnia 24.02.2020r. z
którego wynika, że koszty ogólne są kalkulowane na poziomie 15-20% do kosztów do
poniesienia. Ponadto zysk naliczany jest
od materiałów, robocizny i sprzętu. Również złożył
wydruki rozliczenia czasu pracy na potwierdzenie,
że według jego doświadczenia nakłady
robocizny na poszczególne jednostki cenowe są na poziomie 2 godzin, a nie na poziomie 4
godzin jak twierdzi
Odwołujący (wydruk z systemu ewidencjonowania pracy w firmie z
podaniem okresu z miesiąca listopada 2019r. dla dwóch pracowników, każdy odrębnie na 4
kartach).
Przystępujący zaprzeczając twierdzeniom Odwołującego co do braku doświadczenia
P
rzystępującego złożył ofertę na bieżące i kompleksowe utrzymanie sygnalizacji świetlnej
na drogach krajowych zarządzanych przez GDDKiA Warszawa. Oświadczył do protokołu, że
prace
w zakresie sygnalizacji świetlnej prowadzi na terenie województwa mazowieckiego na
drogach
nr 92 Ożarów Mazowiecki - Mińsk Mazowiecki, Dębie Wielkie, droga krajowa nr 7 –
Łomianki, nr 8 – Marki, nr 9,10 - Sierpc, 12 - Zwoleń, 17 - Wiązowna, nr 48 – Kozienice.
Złożył dowód do protokołu w związku z zarzutem, że latarnie firmy Swarco są droższe niż
Przystępujący podał na okoliczność, że firma tego typu latarni nie produkuje, a on posiada
zapewnienie od producenta innego niż Swarco (Korespondencja wraz z tłumaczeniem).
Wniósł również o przyjcie dowodów odtajnionych wyjaśnień z dnia 27.01.2020r., ponieważ
Odwołujący w związku z odtajnieniem pismem z 21.02.2020r. mógł zapoznać się z
wyjaśnieniami z 27.01.2020 a dotyczyły one tylko jednej pozycji objętej zarzutem odwołania.
Sygn. akt KIO 264/20

Odwołujący na poparcie zarzutów odwołania złożył na posiedzeniu Izby dowody, na które
składają się oferty rynkowe w przedmiocie sprzętu, materiału i robocizny, odnoszące się do
poszczególnych zarzutów o zaniżonej wycenie w ofercie Przystępującego cen
jednostkowych ujętych w Zał. Nr 2 do umowy. Także dowód nr S-C 1-9 – kalkulacje
sporządzone na podstawie Sekocenbud wykonania przedmiotowych instalacji objętych
zakresem odwołania.
Izba postanowiła włączyć w materiał dowodowy wnioski złożone przez strony i uczestnika
oraz włącza do materiału dowodowego akta sprawy o Sygn. akt KIO 2189/19 na okoliczność
wykazania, że cena jest rażąco niska.
Izba na podstawie dołączonych do akt sprawy, akt KIO 2189/19 ustaliła, że zarzut rażąco
niskiej ceny został oddalany z powodu braku podniesionych zarzutów odwołania co do cen
jednostkowych ujętych w zał. Nr 2 do umowy (dostosowanie sygnalizacji świetlnej do potrzeb
użytkownika). Izba w sprawie KIO 2189/19 zarzut utajnienia wyjaśnień co do cen
jednostkowych
ujętych w zał. do formularza ofertowego (konserwacja i utrzymanie
sygnalizacji świetlnej) nakazała odtajnić, co zresztą zamawiający uczynił, też unieważniając
pierwszy
wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o odroczenie rozstrzygnięcia, ponieważ z uwagi na obszerny materiał
dowodowy złożony na posiedzeniu i zawarty w nim szereg danych liczbowych, do których się
nie może odnieść w bieżącej chwili, wniósł o udzielenie czasu na odniesienie się do
przedłożonych materiałów, zwłaszcza co do wydziału kosztorysu oraz przedłożonych
kalkulacji przez Przystępującego. Na tę chwilę potencjalnie składa wniosek o powołanie
biegłego w branży elektronicznej celem oceny w kontekście wymogów SIWZ poziomu cen
załącznika nr 2 do umowy.

Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie wniosków, tj. o odroczenie rozprawy i powołanie
biegłego. Materiały przedłożone zarówno przez Przystępującego jak i przez dział
Zamawia
jącego nie wymagają odroczenia rozprawy. Może się do tego Odwołujący odnieść
na rozprawie.
Zamawiający przeprowadził szczegółowe postępowania wyjaśniające, co do
cen jednostkowych z załącznika nr 2, sprawdził je dział kosztorysu i nie ma do tego żadnych
wątpliwości. Co do okoliczności, w których po wyroku KIO 2189/19 wezwano do wyjaśnień
Przystępującego w zakresie cen do załącznika nr 2. Zamawiający wobec złożenia 4 ofert na
część 1 i 3 podjął decyzję o wezwaniu do wyjaśnień. Na 3 część były 4 oferty a na część 1 –
2 oferty. Zamawiający dla przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz
prawidłowego traktowania, podjął decyzję, że wobec wszystkich wykonawców zastosuje
wezwanie do złożenia wyjaśnień jeśli ich ceny jednostkowe będą niższe. W sytuacji
Sygn. akt KIO 264/20

wyk
onawców, którzy dla poszczególnych cen jednostkowych mieli najniższą cenę. Wezwano
do wyjaśnień cen jednostkowych z załącznika nr 2 też Odwołującego. Nie ma podstaw do
odroczenia terminu rozprawy jak również od powołania biegłego - dowody, które złożył
Odwołujący nie odnoszą się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego co do
cen kwestionowanych, natomiast stanowią zbiór ofert od innych dostawców. W jego ocenie
zawyżających cenę. W taki sposób Zamawiający odniósł się do wniosków dowodowych
Odwo
łującego.
Przystępujący oświadczył, że wyjaśnienia, które złożył w postaci tabel, są odpowiednie do
wyjaśnień, które złożyliśmy w postępowaniu przed Zamawiającym, a jedynie koszty
pośrednie są rozłożone na elementy składowe, koszty ogólne, koszty sprzętu i rezerwa.
Popiera wniosek, uważa, że ocena tego materiału nie wymaga wiadomości specjalnych oraz
materiały się na tyle czytelne, że nie widzi podstaw do odroczenia rozprawy.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odroczenie terminu rozprawy jak również o
powołanie biegłego z uwagi na to, że co do zasady Izba ocenia wyjaśnienia złożone na
wezwanie zamawiającego oraz uwzględnia ewentualną kontynuację wyjaśnień lub kolejne
dowody na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Złożone dowody w tym postępowaniu mają
c
harakter danych liczbowych ofert, zestawień, które w ocenie Izby nie wymagają
szczegółowego omawiania, tylko oceny ich przez Izbę. Również Izba nie widzi tutaj
konieczności powoływania biegłego z powodu, że dane zawarte w złożonych czy to pismach,
czy ofer
tach, czy fakturach, czy zestawieniach tabelarycznych nie wymagają oceny tych
danych przez biegłego z uwagi na to, iż wycena miała być wykonana indywidualnie i dowody
złożone przez Odwołującego nie podważają dowodów złożonych przez Przystępującego
tylko st
anowią przykłady innych możliwości wycen przez inne firmy.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba pozostawiła poza rozpoznaniem zarzut utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
ponieważ przystępujący je udostępnił a zamawiający odtajnił wyjaśnienia, z którymi zapoznał
się Odwołujący, który na posiedzeniu uznał je za bezprzedmiotowe
Izba przyjmuje argumentację zamawiającego za własną przy rozpoznaniu podniesionych
zarzutów co do rażąco niskiej ceny, przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z
dnia 18 lutego 2020 roku.
I tak
Sygn. akt KIO 264/20

(b) treść oferty Sprint S.A. odpowiada treści SIWZ w zakresie kalkulacji własnej „Wyceny cen
jednostkowych” określonych w pozycjach nr 6-12, 13, 18, 26, 28-1, 29-1, 37, 38, 39, 50 i 51
załącznika nr 2 do wzoru umowy.
Zdaniem Zamawiającego, za całkowicie bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego, w
zakresie zarzutu z lit (b) Odwołania.
Zamawiający wymagał w SIWZ, aby „cena jednostkowa netto", podana przez wykonawców
zawierała: „koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu, koszty pośrednie, zysk,
wzrost cen, inflację itp.”, z zastrzeżeniem, że cena ta nie ulegnie zmianie w trakcie kontraktu.
Powyższa okoliczność został sprawdzona przez Zamawiającego na podstawie wyjaśnień
złożonych przez Sprint S.A. w pismach:
(1)
z dniach 20 grudnia 2019 r. (Numer dokumentu: PXs-WA-08565/PXs/2019/536) oraz
(2)
z dnia 27 stycznia 2020 r. (Numer dokumentu: PXs-WA-08565/PXs/2019/536).
W tabelach przedłożonych przy obydwu ww. pismach, Sprint S.A. konsekwentnie ceny
jed
nostkowe podane w Załączniku nr 2 rozpisał na wszystkie wymagane pozycje cenowe, tj:
-
(1) jednostka miary, (2) cena jednostkowa, (3) planowana roczna ilość, (4) oferowana
roczna kwota, (5) koszt jednostkowy materiałów, (6) koszt całkowity materiałów, (7) stawka
roboczogodziny, (8) koszt robocizny jednostkowy (RBH) jednostkowy, (9) całkowity koszt
robocizny, (10) koszt sprzętu jednostkowy, (11) koszt sprzętu całkowity, (12) koszty
pośrednie i (13) założony zysk.
Z powyższego wnika zatem niezbicie, iż Sprint S.A. uwzględnił w cenach jednostkowych
wszystkie koszty, których uwzględnianie Zamawiający wymagał w SIWZ.
Powyższy zarzut z Odwołania jest również błędny z tego powodu, że Odwołujący próbuje
swoje wyobrażenia (nie mające podstaw w dokumentacji przedmiotowego Postępowania) na
temat wysokości cen jednostkowych i ich elementów składowych narzucić wybranemu
Wykonawcy i Zamawiającemu, w sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ nie zawarł
szczegółowych wytycznych, co do wyliczeń jednostkowych, za wyjątkiem powyższego
w
ymogu uwzględnienia w nich określonych elementów, co zostało sprawdzone i
dowiedzione w przypadku oferty Sprint S.A.
(c) i (d) Zamawiający przeprowadził pogłębioną i merytoryczną analizę wyjaśnień złożonych
przez Sprint oraz prawidłowo ustalił, że oferta Sprint S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 264/20

W pierwszej kolejność za całkowicie chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, że
Zamawiający nie przeprowadził pogłębionej i merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych
przez Sprint S.A.
Przeczą temu obiektywne fakty, mające miejsce w przedmiotowym Postępowaniu, iż:
(1)
w toku przedmiotowego postępowania Zamawiający 4- krotnie (!) zwracał się do
Sprint S.A. o wyjaśnienia ceny oferty, w zakresie najpierw cen podanych w „Załączniku do
formularza oferty (wezwanie do wyjaśnień oraz wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień), a
następnie po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. analogicznie w
zakresie Załącznika nr 2;
(2)
szczegółowość dokonanej przez Zamawiającego analizy wyjaśnień Sprint S.A. z dnia
20 grudnia 2019 r. (wraz z licznymi dowodami) potwierdza pismo Zamawiającego z dnia 21
stycznia 2020 r. (znak: ZDM/DZP/131/19/ZZ, ZDM-
DZP.3411.54.2019. MSU), w którym
Zamawiający zwrócił się do Sprint S.A. o „uszczegółowienie wyjaśnień w zakresie pozycji 1,
2, 5, 6, 26, 35, 41, 42, 43, 44 z załącznika nr 2 do SIWZ', gdyż w wyjaśnieniach z dnia 20
grudnia 2019 r. „ujęto jedynie koszty paliwa, nie uwzględniono innych kosztów, które pociąga
za sobą użytkowanie sprzętu mechanicznego, tj. amortyzacja, naprawy, koszty obsługi itp.”,
ponadto, Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienia pozycji 35 i 41-44 z pisma 20
grudnia 2019 r.
(3)
jednocześnie, z uwagi na badanie wszystkich ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ i
prawidłowości podanych w nich cen ofert (w tym również cen jednostkowych), jak również
zasadą równego traktowania uczciwej i uczciwej konkurencji, Zamawiający zwracał się o
wyjaśnienia również do Odwołującego — Podkowa Sp. z o.o., np. pismo z dnia 16 grudnia
2020 r. (znak: ZDM/DZP/2524/19/ZZ, ZDM-
DZP.3411.827.2019. MSU) dotyczącym:
„Wezwania do wyjaśnienia cen istotnych części składowych oferty”.
Ponadto, do analizy oferty i wyjaśnień Sprint S.A. zostali zaangażowani członkowie komisji
przetargowej oraz przedstawiciele
Wydziału Zamówień Publicznych, Wydziału Sygnalizacji i
Wydziału Kosztorysów Zarządu Dróg Miejskich.
Za chybiony należy również argument z Odwołania, podniesiony w zakresie pkt 6-12, 13, 28-
1, 29-
1, 38, 39, że Sprint S.A. dla pozycji „koszt sprzętu” przyjął wartość o, „co zdaniem
Odwołującego jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów,
co ma wpływ na końcowe wyliczenie”.
Należy podkreślić, iż powyższą okoliczność dostrzegł w toku postępowania Zamawiający i w
tej sprawie zwrócił się do Sprint S.A. z prośbą o doprecyzowanie wyjaśnień w przywołany
powyżej piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r.
Sygn. akt KIO 264/20

Powyższa kwestia została wyjaśniona — zdaniem Zamawiającego — w sposób niebudzący
wątpliwości w piśmie Sprint S.A. z dnia 27 stycznia 2020 r. w którym potwierdzono, że
„inne koszty użytkowania sprzętu mechanicznego (poza paliwem), O. amortyzacja, naprawy i
koszty obsługi dla wszystkich wymienionych pozycji tj. 1, 2, 5, 6, 26, 35, 41-44) zostały ujęte
w kosztach pośrednich", ponadto Sprint S.A. na powyższą okoliczność przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia, zaprezentował „Zestawienie cenowe: Tabela 1 i Tabela 2” oraz
załączył dowody w postaci raportu z Księgi Środków Trwałych w zakresie amortyzacji oraz
wykazu
kosztów całkowitych za rok 2019 w odniesieniu do: (1) podnośnika koszowego, (2)
samochodu serwisowego, (3) samochodu dostawczego oraz (4) samochodu ciężarowego z
HDS, wydruku ze trony internetowej w zakresie kosztów nabycia urządzenia do przecisków
szwajcarskiej firmy TERRA AG
— „TERRA HAMMER T 135 F2” oraz oferty Trafic Polska Sp.
z o.o. dla Sprint S.A. w przedmiocie: „dostawy i montażu sterowników oraz ich
programowania według przesłanego zapytania ofertowego”
Zdaniem Zamawiającego, na uwzględnienie nie zasługuje również pogląd Odwołującego, iż
„wszystkie oferty od kontrahentów SPRINT datowane są pomiędzy 16 a 20 grudnia 2019 r.
zatem w okresie pomiędzy wezwaniem tego podmiotu a dniem złożenia wyjaśnień” oraz
„tymczasem dowiedzenie zastosowanych stawek winny dokumentować faktury i oferty, które
rze
czywiście mogły posłużyć jako podstawa do dokonania kalkulacji ceny wskazanej w
złożonej w Postępowaniu ofercie; przedłożone dokumenty co najwyżej dokumentują zaś, jak
kształtowały się te ceny w grudniu 2019 r.", jak również: „niemniej jednak już faktura VAT z
2075/2019 z dnia 12 czerwca 2018 roku jest dokumentem „starym", więc dowodzić może
jedynie jak kształtowały się ceny w okresie roku przed terminem składania ofert w sprawie".
Powyższe stanowisko Odwołującego nie jest zasadne z następujących powodów:
(1)
faktem notoryjnym jest, że wykonawcy ubiegający się o zamówienia publiczne (nie
mając pewności, że ich oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza) nie zapewniają sobie
faktur, ofert i nie zawierają umów z podwykonawcami lub dostawcami, związanych z
realizacją danego zamówienia, a dowody na okoliczność prawidłowości kalkulowanej ceny
gromadzą dopiero w przypadku konieczności udzielenia odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty w trybie przepisu art. 90 ustawy Pzp,
przy c
zym dot. one zarówno dokumentów obrazujących ceny aktualne, jak i koszty wcześniej
poniesione;
(2)
przedkładanie dokumentów z dat nie pokrywających się z terminem składania ofert
nie j est wcale obce samemu Odwołującemu, który przy wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia
2019 r. (Nr. Dz. 1217/12/2019) przedłożył Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 264/20

-
jako załącznik nr 2 fakturę z dnia 12 października 2017 r. oraz dowód przyjęcia do
magazynu z dnia 20 listopada 2017 r.
-
a jako załącznik nr 3 informacje o zapisach na koncie dot. „usługi transportowej
Warszawa
— Neutal — Warszawa” za okres od 2018-01-01 — 2018-12-31 (!)
Należy również podkreślić, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zarzucanych przez
Odwołującego wątpliwości co do „rzetelności” przedłożonych przez Sprint S.A. dowodów co
do zasadności zaproponowanych cen, w szczególności w zakresie sformułowanego w
Odwołaniu zarzutu, iż: „Odwołujący posiada wiedzę „z pierwszej ręki”, że koszt zakupu
przedmiotowej latarni sygnalizatory Futura i Mondial Firmy Swarco Futuritljest niemalże 1.5
razy
wyższy niż przyjęty przez (Sprint S.A.I, mimo przedstawionych dowodów, które
Podkowa uznaje za niewiarygodne.”.
Powyższe ceny sygnalizatorów zostały potwierdzone w oficjalnej ofercie Zakładu Inżynierii
Ruchu W. S. i s-ka SJ z dnia 12 grud
nia 2019 r. kierowanej do Sprint S.A., jak również w
dowodzie 1.4 z 18 grudnia 2019r. tj. ofercie firmy Trafic Polska.
W zakresie zarzutu dot. pkt 26
— wymiana, dostosowanie kamer obrotowych monitoringu
wizyjnego, Odwołujący przyjął, iż zgodnie z przedstawioną przez Sprint S.A. ofertą „koszt
zakupu kamery wynosi 806, 84 euro (dowód 1.5 dołączony do wyjaśnień z dnia 20 grudnia
2019 roku)".
Należy jednak zauważyć, że w dedykowanej dla Sprint S.A. ofercie Anixter Poland zakup
kamery spełniającej wymagania Zamawiającego został wyceniony na kwotę: 517,13 euro,
która to wartość została całkowicie pominięta w zarzucie Odwołującego, a była brana przez
Zamawiającego przy ocenie wyjaśnień i dowodów złożonych przez Sprint S.A. Jednocześnie
należy zauważyć, że Wykonawca Sprint S.A. posiada również wycenę przedmiotowej
kamery w oparciu o ofertę firmy Trafic Polska stanowiącej dowód 1.4 z 18 grudnia 20191'.
Jednocześnie załączam i wnoszą o przeprowadzenie dowodu z pisma Wydziału
Kosztorysów Zarządu Dróg Miejskich z dnia 20 lutego 2020 r. (znak: ZDM/UKO/2/2020/4),
stosownie do którego Wydział Kosztorysów Zamawiającego, po szczegółowej analizie
wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez Sprint S.A. (na prośbę Wydziału Sygnalizacji
Zarządu Dróg Miejskich), w odniesieniu do wszystkich pozycji z Załącznika nr 2
zakwestionowanych w odwołaniu Podkowa Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2020 r. nie stwierdził,
że oferowane ceny jednostkowe są rażąco niskie albo niewystarczające do wykonania
zlecanego zadania.
Sygn. akt KIO 264/20

(e) Zamawiający dokonał wyboru oferty Sprint S.A. jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
wymaganiami SIWZ oraz w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania.
W świetle powyższych wyjaśnień Zamawiającego, jak również w świetle dokumentów
zgromadzonych
w przedmiotowym postępowaniu, oferta Sprint S.A. byłą zgodna z SIWZ i
nie zawierała rażąco niskiej ceny, a więc jej wybór jako najkorzystniejszej był w pełni zgodni
z zasadami równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
ubieg
ającymi się o przedmiotowe zamówienia w zakresie części 1 i 3.

Reasumując Izba w niniejszej sprawie stwierdza.
Odwołujący w toczącym się postępowaniu odwoławczym nie udowodnił, że ceny
jednostkowe zawarte w Zał. nr 2 do umowy noszą charakter rażąco niskiej ceny. Okoliczność
przedstawionych w poczet dowodów ofert innych podwykonawców świadczą jedynie o
możliwościach kalkulacyjnych ceny przez Odwołującego, a nie przez Przystępującego.
W postępowaniu obowiązywała zasad wyceny indywidualnej poszczególnego wykonawcy, a
nie jak podnosił, również dowodowo Odwołujący, według wycen Secocenbudu.
Przystępujący w postępowaniu przed Zamawiającym przedstawił kalkulacje oparte na jego
wewnętrznych kosztach. Przyznał, że określone pozycje jednostkowe mogą budzić
wątpliwości ale wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego, że budzące wątpliwość ceny
jednostkowe były uwzględnione kosztowo w kosztach pośrednich, które zawarte są w
kosztach ogólnych, a ewentualne niedoszacowanie ma rezerwę w zysku przedsiębiorstwa.
Istotną okolicznością jest również fakt czterokrotnego wzywania do wyjaśnień przez
Zamawiającego najpierw dwukrotnie do cen jednostkowych ujętych w zał. do formularza
ofertowego (usługa konserwacji i utrzymania sygnalizacji świetlnej) i dwukrotnie do cen
jednostkowych za
wartych w zał. nr 2 do umowy (usługa dostosowania sygnalizacji świetlnej
do potrzeb użytkownika).
Z niezrozumiałych dla Izby względów Odwołujący po odtajnieniu wyjaśnień wyrokiem KIO
2189/19
do cen jednostkowych z zał. do formularza ofertowego nie zaskarżył ceny
Przystępującego jako rażąco niskiej a w tym przypadku wezwanie Zamawiającego oparte
było na art.90 ust.1a ustawy Pzp.
Z kolei w przedmiotowym odwołaniu zaskarżył ceny jednostkowe z zał. nr 2 do umowy, do
wyjaśnień których Zamawiający jak oświadczył na rozprawie wezwał niejako z ostrożności
Sygn. akt KIO 264/20

proceduralnej w oparciu o art.90 ust.1 ustawy Pzp
, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący, co
Izba uznała za przyznane.
Tak jak wielokrotnie podnosił Przystępujący i Zamawiający jako dowód w sprawie
Odwołujący przedstawiał inne oferty z rynku a nie uzasadnił zaniżenia cen po stronie
Przystępującego, który wycenił prace według jego wewnętrznych kosztów przy
uwzględnieniu zysku.
Oceniając całość sprawy, w świetle przedstawionych dowodów Przystępujący wykazał brak
zaniżenia ceny a Zamawiający udowodnił staranność w badaniu ceny, a powyższego nie
udowodnił Odwołujący.
W tym stanie rzeczy na mocy art.192 ust.2 ustawy Pzp Izba nie stwierdza naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów zarówno art.89 ust.1 pkt 2 jak i pkt 4
oraz art.90 ust.2 i 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając kwotę 3600,00zł. na rzecz
Zamawiającego z tytułu poniesionego wynagrodzenia na pełnomocnika na podstawie
przedłożonej faktury vat.
Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
• Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10