rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 287/20
KIO 287/20
KIO 288/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie
dwóch odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez
wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków (sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny
2, 87-
100 Toruń, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy
ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Transpol Lider Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp
ółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach
o sygn. akt: KIO 287/20 i KIO 288/20,
dwóch odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez
wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków (sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny
2, 87-
100 Toruń, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy
ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Transpol Lider Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp
ółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach
o sygn. akt: KIO 287/20 i KIO 288/20,
orzeka:
1. oddala oba
odwołania;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisów od odwołań;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 287/20
KIO 288/20
U z a s a d n i e n i e
Województwo Kujawsko-Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg
Wojewódzkich, w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Kotowy - granica województwa” z
podziałem na dwie części: część I - Etap I od km 1+500 do km 12+500 oraz część II - Etap II
od km 12+500 do km 18+740 (skrzyżowanie w m. Jasień). Wartość zamówienia przekracza
kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 września 2019 r., nr ogłoszenia 2019/S 186-451621.
W dniu 5 lutego 2020
r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o poprawieniu w ofercie
wykonawcy
Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Transpol”) omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pk
t 3 ustawy Pzp w części I i II postępowania. W dniu 13 lutego 2020
r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez
wykonawc
ę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) na ww.
czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu przez Zamawiającego błędów i
niezgodności z SIWZ zawartych w ofercie wykonawcy Transpol, w części I Postępowania –
odwołanie sygn. akt KIO 287/20 i w części II Postępowania - odwołanie sygn. akt KIO
288/20.
W obydwu odwołaniach zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i poprawienie w ofercie wykonawcy
Transpol błędów nie mających
charakteru innej omyłki objętej dyspozycją przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą Pzp wprowadzenie zmian w treści oferty
Transpol,
polegających na dostosowaniu tej oferty do treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2) art. 87 ust. 1 ustawy P
zp poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego
instytucji wyjaśnień treści oferty wykonawcy Transpol, polegające na wezwaniu tego
Wykonawcy do wyjaśnień, pomimo, że jego oferta była jednoznacznie niezgodna z
treścią SIWZ,
3) art. 7 ustawy P
zp tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
poprzez umożliwienie wykonawcy Transpol poprawienie (zmiany) treści oferty po upływie
terminu składania ofert, pomimo, że oferta ta zawierała błędy i nieprawidłowości nie
mające charakteru omyłki, możliwej do poprawienia w trybie określonym ustawą Pzp (art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia innych omyłek w ofertach
wykonawcy Transpol
w obu częściach postępowania, dokonanych przez Zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu obu
odwołań Odwołujący wskazał m.in., iż pismem z dn.
04.02.2020r. (znak ZDW.N4.363.20.2019) przesłanym Odwołującemu w dniu 05.02.2020r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego, że w dniu 14.01.2020 roku skierował do Transpol
pismo pt: „Inna omyłka art. 87 ust. 2 pkt 3” w którym dokonał zmiany kwalifikacji omyłek w
ofercie Transpol z oczywistych (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) na inn
e omyłki (art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy P
zp). Przywołane wyżej pismo zostało załączone przez Zamawiającego do
informacji z dnia 04.02.2020 roku.
Zmiana kwalifikacji omyłek dotyczyła następujących
pozycji kosztorysowych;
1)
kosztorys branża drogowa, dział 3 ODWODNIENIE, pozycja 35 d.3 część I / pozycja
32.d.3 część II
Tekst z omyłką: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury żelbetowe o średnicy 40 cm (wraz
z montażem skośnych żelbetowych kołnierzy wlotowych i wylotowych) Nr. spec. techn.
D-06.02.01
Tekst poprawny: Przepusty rurowe pod zjazdami -
rury polipropylenowe PP o średnicy 40
cm (wraz z umocnieniem brukowcem z kamienia narzutowego o wym. 13-17 cm na
zaprawie cementowo-piaskowej gr 10 cm) Nr. spec. techn.jP-06.02.01kN/m Nr spec. D-
02.01.01a
2)
kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4
część II
Tekst z om
yłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT
STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa
GRUBOŚĆ 15 cm (po
uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5D- 06.02.01
Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm
pielęgnowane piaskiem i wodą
mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym Cl,5/2 GRUBOŚĆ
15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5
3)
kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 45.d.4 część I / pozycja
40.d.4 część II
T
ekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT
STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa Nr spec. techn. D-
04.05.01
Tekst poprawny:
Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą
(mies
zanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym 0,5/2 grubości 10
cm) Nr spec. techn. D- 04.05.01
4)
Kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 63 d.5. część I/ pozycja
54.d.5 część II
T
ekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o
grubości 4 cm (warstwa ścieralna) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D-
05.03.05b Krotność = 1.25
Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o
grubości 4 cm (warstwa wiążąca) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D-
05.Q3.05b Krotność = 1.25
5)
kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 64 d.5 część I/ pozycja
55.d..5 część II
Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 5
cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA
Nr. spec. techn. D- 05.03.13
Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek grysowo-
mastyksowych SMA o grubości 4
cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA
Nr. spec. techn. D- 05.03.13.
Odwołujący wyjaśnił, że wskazane pozycje kosztorysowe zostały na wcześniejszym
etapie postępowania zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie
i poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, o
czym Zamawiający powiadomił
Transpol w piśmie z dnia 03.12.2019 roku (znak: ZDW.N4.363.20.2019). Czynność
Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłek w ofercie Transpol na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 1 ustawy P
zp została zaskarżona przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.02.2020 roku. W wyniku tego
odwołania, Zamawiający pismem z dnia 04.02.2020 roku, znak: ZDW.N4.363.20.2019,
poinformował Wykonawców o zmianie kwalifikacji wskazanych omyłek z oczywistych omyłek
pisarskich na inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wraz
ze zmianą kwalifikacji prawnej stwierdzonych niezgodności w ofercie Transpol, nie dokonał
jakiejkolwiek modyfikacji w sposobie poprawienia stwierdzonych błędów. Obie czynności
Zamawiającego, polegały na wpisaniu we wskazanych wyżej pozycjach kosztorysowych
o
ferty Transpol prawidłowego tekstu opisu pozycji kosztorysowej, tj. która określona została
modyfikacją SIWZ z dnia 04.11.2019 roku.
W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu
wskazanych wyżej omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zostały dokonane z
naruszeniem tego przepisu, z uwagi na to
, że opisane niezgodności w ofercie Transpol nie
mają charakteru omyłek w rozumieniu tego przepisu. Ponadto dokonane przez
Zamawiającego poprawki spowodowały istotną zmianę treści ofert Transpol, co stanowi
negatywną przesłankę zastosowania wskazanego powyżej przepisu i powinno powodować
unieważnienie czynności Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że nieprawidłowości w ofercie Transpol nie stanowiły omyłki,
lecz błąd wywołany świadomym działaniem Wykonawcy, wynikający z nieuwzględniania w
treści ofert zmian wprowadzanych do SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców.
Za takim wnioskiem przemawia w jego ocenie
w szczególności kolejność zdarzeń
zaistniałych w trakcie postępowania. Transpol załączył do swojej oferty kosztorys, który nie
odpowiadał treści SIWZ, ukształtowanej ostatecznie modyfikacją dokonaną w dniu
04.11.2019 roku
, w wyniku której kilka pozycji przedmiaru zostało zmienionych w sposób
zasadniczy tj
. pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót zostały usunięte, a w
ich miej
sce Zamawiający wprowadził inne. Dotyczy to pozycji, które zostały przez
Z
amawiającego zmienione w ofercie Transpol poprzez sprostowanie omyłek na podstawie
art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Istotny jest fakt, iż Transpol we wskazanych pozycjach w
ogóle nie uwzględnił zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Analiza kosztorysu
załączonego przez Transpol prowadzi do wniosku, że wskazane pozycje w 100%
odpowiadają opisowi pozycji kosztorysowych sprzed zmiany SIWZ, dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 04.11.2020 roku.
W ocenie Odwołującego wskazane okoliczności świadczą o tym, że Transpol w
sposób świadomy nie zastosował się do modyfikacji SIWZ, czego konsekwencją było
złożenie oświadczenia woli sprzecznego z warunkami określonymi i wymaganymi przez
Zamawiającego. Ukształtowanie tego oświadczenia w przywołanych powyżej pozycjach w
sposób odpowiadający treści pierwotnego kosztorysu, przekreśla możliwość uznania
wskazanych nieprawidłowości jako omyłek. Opisana sekwencja zdarzeń, jak również analiza
kosztorysu Transp
ol prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie zaoferował wykonania robót
wymaganych przez Zamawiającego we wskazanych - zmienionych pozycjach
kosztorysowych. B
rak jest w ofercie Transpol, a w szczególności w kosztorysie ofertowym
takich treści, które pozwoliłby na stwierdzenie, że pominięcie zmiany SIWZ dokonane zostało
wyłączenie w wyniku zniekształcenia oświadczenia woli, a tym samym, że
zamiarem
Transpol było zaoferowanie wykonania robót w sposób wymagany SIWZ. Wniosek ten w
ocenie Odwołującego wynika w szczególności z przywołanego powyżej faktu nie ujęcia przez
Transpol we wskazanych pozycjach w jakimkolwiek zakresie zmian dokonanych przez
Zamawiającego. W związku z tym nie można w zaistniałej sytuacji stwierdzić, że
Zamawiający dokonał wyłącznie poprawienia omyłki, skoro konwalidowanie oferty Transpol
polegało na całkowitym zastąpieniu przez Zamawiającego niewłaściwych asortymentów
robót prawidłowymi, zgodnymi ze zmianami SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że brak
było w treści kosztorysów Transpol takich treści, na podstawie których Zamawiający mógł
uznać, że Transpol dokonał w kosztorysie wyceny zmienionych asortymentów robót, co
przekreśla możliwość zastosowania instytucji poprawy omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp. I
stotna dla kwalifikacji błędów w ofercie Transnol jak też oceny prawidłowości
działania Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, okoliczność nie uwzględnienia przez
Wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysowych poprawionych
przez Zamawiającego. Zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego korespondencją
prowadzoną z Transpol w postępowaniu, Wykonawca przedłożył w piśmie z dnia 13.12.2019
roku znak: l-
XII/2019/559 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przedmiotowych wyjaśnieniach
Transpol nie uwzględnił poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy P
zp. Okoliczność ta wynika z pisma Zamawiającego z
dnia 19.12.2019 roku znak:
ZDW.N4.363.20.2019, w którym Transpol wezwany został na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P
zp do uargumentowania, dlaczego w przedłożonych
wyjaśnieniach nie wziął pod uwagę sprostowanych przez Zamawiającego omyłek w treści
swojej o
ferty. Powielenie tych samych błędów w piśmie, w którym Wykonawca wyjaśnia
sposób wyceny robót, czyli przyjęte założenia kalkulacyjne pozycji kosztorysowych, w
sposób jednoznaczny przekreśla możliwość omyłkowego, nieświadomego działania
Wykonawcy. Wskazane okoliczności i ocena zachowania Wykonawcy powinna prowadzić do
odrz
ucenia Oferty Transpol, nie zaś, jak to uczynił Zamawiający, do podjęcia kolejnych
działań mających na celu konwalidowanie wadliwej i sprzecznej z SIWZ oferty Wykonawcy.
O
dwołujący stwierdził, iż ocena opisanych w odwołaniu czynności Zamawiającego,
prowadzi dodatkowo do wniosku, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował w
postępowaniu instytucję wyjaśnień treści Oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
czego konsekwencją było nieuzasadnione poprawienie omyłek w ofercie Transpol. W ocenie
Odwołującego, wskazane w odwołaniu nieprawidłowości, świadczyły o tym, że Wykonawca
w sposób niezgodny z SIWZ opracował ofertę, z uwagi na nieuwzględnienie w jej treści
zmian SIWZ
. Co istotne, wezwanie do wyjaśnień wystosowane zostało w sytuacji, w której
po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Zamawiający posiadał dodatkowe informacje,
potwierdzające, że Transpol nie zawarł w ofercie asortymentów robót zgodnych ze zmianą
SIWZ. Wskazane okoliczności, powinny prowadzić do odrzucenia przez Zamawiającego
o
ferty Transpol jako niezgodnej z SIWZ, nie zaś do wezwania do wyjaśnień oraz poprawienia
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że nieuzasadnione z uwagi na powyższą argumentację
poprawienie niezgodności z SIWZ w ofercie Transpol doprowadziło do istotnej zmiany treści
ofert
y. Zastąpienie przez Zamawiającego opisu nieprawidłowych pozycji kosztorysowych
prawidłowym - zgodnym z SIWZ opisem spowodowało bowiem w jego ocenie wytworzenie
nowego oświadczenia woli, które nie zostało zawarte w ofercie Transpol. Poprawienie
błędów w Ofercie Transpol dotyczyło istotnych dla całości zamówienia zakresów robót.
D
okonana przez Zamawiającego modyfikacja treści SIWZ doprowadziła do znaczącej
zmiany treści pozycji kosztorysowych pod względem technologii oraz zakresu robót, bowiem
Zamawiający w odniesieniu do nawierzchni warstwę ścieraną zastąpił warstwą wiążącą oraz
skorygował grubość koniecznej do wyceny warstwy ścieralnej do zgodnej z dokumentacją
projektową, w konsekwencji zastępując konieczność wyceny warstwy ścieralnej grubości 5
cm wraz z
transportem materiału na odległość 5 km koniecznością wyceny warstwy
ścieralnej o grubości 4 cm. Podobnie w przypadku przepustów rurowych po zmianie należało
wycenić inny materiał niż przewidziany pierwotnie (rury żelbetowe vs. rury polipropylenowe
PP) i
inną technologię wykonania, czy też pozycji dotyczących podbudowy, gdzie nastąpiła
zmiana rodzaju materiału - na materiał o wyższych parametrach wytrzymałościowych.
Analiza wskazanych pozycji kosztorysowych prowadzi
w ocenie Odwołującego do wniosku,
że są to różne zakresy robót, oraz różne technologie wykonania robót. Tym samym nie
można mówić o nieistotnej zmianie treści oferty dokonanej w wyniku poprawienia przez
Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej powielenie
tych
samych błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że cena
zaoferowana przez Transpol za wykonanie błędnie wpisanych pozycji kosztorysowych, nie
powinna mieć zastosowania do zmienionych w wyniku sprostowania omyłki pozycji
kosztorysowych.
Na poparcie
swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 06.12.2017
roku sygn. akt KIO 2394/17, wyroku w sprawie sygn. akt KIO 408/19 (bez wskazania daty), z
dnia 17.10.2019 roku, KIO 1964/19), z dnia 20.01.2009 roku, KIO/UZP/09), z dnia
13.01.2012 roku sygn. akt KIO 2810/11, z dnia 09.12.2014 roku sygn. akt KIO 2457/141
akcentując w szczególności te ich fragmenty, z których wynika,
iż nie podlega sprostowaniu
błąd wynikający ze świadomego działania Wykonawcy.
Pismami z dnia 17 lutego 2020
r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 zgłosił wykonawca
Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie.
Pismem z dnia 25 lutego 2020 r.,
złożonym na posiedzeniu, Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego na nośniku CD oraz pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie w
tym m.in.: pismo Transpol Lider Sp. z o.o. sp.
k. z dnia 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu
zgody na poprawę omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismo
Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r. o dokonaniu poprawy omyłki na podstawie art. 87
u
st. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 24 grudnia 2019 r.
(wraz z załącznikami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa), złożone na wystąpienie
Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami m.in. ofertami podwykonawców
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), a także dowody złożone do akt sprawy przez
Odwołującego w postaci pierwszej i trzeciej strony zgłoszenia przystąpienia oraz
korespondencji e-
mail celem wykazania nieskuteczności Przystąpienia, oraz złożone na
rozprawie na opracowanie własne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i P
rzystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
w swoich odwołaniach w sprawach o sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 wskazał, iż złożył
oferty w p
ostępowaniu, które według przyjętych kryteriów oceny zaklasyfikowane zostały na
drugim miej
scu w rankingu ofert. Błędy w ofertach Transpol skutkować powinny ich
odrzuceniem jako niezgodnych z SIWZ. S
zkoda jaką może ponieść Odwołujący w wyniku
czynności Zamawiającego wyraża się w tym, że w wyniku nieuzasadnionego poprawienia
błędów w ofertach Transpol jako innych omyłek polegających na ich niezgodności z SIWZ
niepowodujących istotnych zmian w ich treści, oferty zostały dostosowane to treści SIWZ, co
powoduje, że niemożliwym stanie się ich odrzucenie z tego powodu, a w konsekwencji
Od
wołujący pozbawiony zostanie możliwości udzielenia zamówienia pomimo, że złożone
przez niego ofert
y są zgodne z SIWZ i są najkorzystniejsze w tym postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany
pozyskaniem zamówienia częściach I i II i w tym celu złożył oferty. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań, mógłby zatem liczyć na udzielenie
zamówienia.
W ocenie Izby Wykonawca
Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej:
„Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z
czym sta
ł się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła:
Stosownie do pkt 3.4 SIWZ
„Szczegółowa charakterystyka zadania” wykonanie
przedmiotu
zamówienia winno nastąpić zgodnie z zamieszczoną na stronie Zamawiającego
dokumentacją projektową.
W myśl pkt 13.1 SIWZ ofertę stanowi: Wypełniony i podpisany Formularz oferty wg
załącznika nr 1 do SIWZ; Wypełnione i podpisane Formularze ofertowe wg załącznika nr 5
do SIWZ.
Zgodnie z pkt 5 Formularza ofertowego wykonawca
oświadczał, że zapoznał się z SIWZ i
uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami.
Pkt 16.3. SIWZ
wskazuje, że cena oferty jest ceną kosztorysową, formularze kosztorysu
ofertowego winny być wypełnione w każdej pozycji, a ceny jednostkowe i stawki określone
przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu
zamówienia. Na cenę oferty składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie natomiast z pkt. 16.4 SIWZ płatność za przedmiot zamówienia będzie miała
charakter obmiarowy i zostanie dokonana w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót,
wynikający z dokonanych i potwierdzonych przez Inżyniera Kontraktu/Zamawiającego
obmiarów powykonawczych niewykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia oraz
sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów
powykonawczych robót podstawowych.
Jak to zostało przedstawione w przytoczonych powyżej odwołaniach, Zamawiający w
dniu 4 listopada 2019 r. wprowadził zmiany w opisie pozycji kosztorysu ofertowego: 35 d.3
część I / pozycja 32.d.3 część II, 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II, 45.d.4 część I /
pozycja 40.d.4 część II, 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II i 64 d.5 część I/ pozycja
55.d..5 część II.
Przystępujący w swoim kosztorysie ofertowym dokonał wyceny tych pozycji, jednak nie
uwzględnił zmian ich opisu. W związku z tym Zamawiający, uznając, iż doszło do omyłki,
działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy w tym zakresie
oferty Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje
Odwołania podlegają oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zawarte w nich zarzuty, w
granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Wskazane w odwołaniach, jako naruszone w ocenie Odwołującego przez
Zamawiającego przepisy ustawy Pzp stanowią odpowiednio:
-art. 87 ust. 1: W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
- art. 87 ust. 2 pkt 3: Z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
- art. 7:
1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający,
w zakresi
e określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska,
zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron
tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw,
traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii
Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, przy czym
Odwołujący wskazując cały przepis, jednocześnie zawęził zarzut do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący i co wynika z treści odwołania, podstawą
postawionego przez niego zarzut
u naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp j
est to, iż w jego ocenie przedmiotowe błędy w ofercie Przystępującego noszą
zna
miona świadomego działania wykonawcy, co wyłącza możliwość ich poprawy na
podstawie tego przepisu.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy w ofercie Przystępującego
wystąpiła inna omyłka (niż oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa),
podlegająca poprawie przez Zamawiającego na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp.
Nie jest w sprawie
sporne, że treść przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego
Przystępującego, zawiera zapisy tożsame z tymi, które występowały w SIWZ do czasu
wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w dniu 4 listopada 2019 r. Nie jest również
sporne, że w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp zapisy te otrzymały treść tożsamą z treścią nadaną im przez
Zamawiającego ww. zmianą, na co Przystępujący wyraził zgodę.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Przystępujący składając ofertę objął swoją
wolą złożenie jej w sposób sprzeczny z SIWZ i świadomie nie uwzględnił wprowadzonej
przez Zamawiającego zmiany kosztorysu ofertowego, tj., że zamierzał wykonać zamówienie
w inny sposób niż określony w SIWZ. Argumentacja przedstawiona na tę okoliczność przez
Odwołującego, nie potwierdza jego tezy.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego prezentowanym na rozprawie,
że to, iż Zamawiający zamieścił na swojej stronie wersję edytowalną zmienionych
kosztorysów ofertowych, a Przystępujący nie skorzystał z tych formularzy, wskazuje na
świadome działanie Przystępującego. To, że Wykonawca nie skorzystał z nowej wersji
edytowalnej kosztorysu ofertowego, nie oznacza bowiem
automatycznie, że zrobił to
świadomie i celowo, a nie np. przez przeoczenie.
Nie można także podzielić oceny Odwołującego, iż za brakiem omyłki przemawia to,
iż w pozycjach poprawionych przez Zamawiającego brak jest asortymentów wymaganych
zmieni
oną SIWZ, a oferta w tych pozycjach zawiera opis asortymentu dokładnie taki sam jak
sprzed zmian SIWZ.
Zauważenia w tym zakresie wymaga, co nie jest sporne, że
przedmiotowe pozycje kosztorysu są wypełnione i wycenione przez Przystępującego, a
zatem wykonawca ten zaoferował podany w nich przedmiot, tyle że w ofercie uczynił to w
sposób nieuwzględniający zmian SIWZ, co nie przesądza jednak, iż uczynił to celowo, a nie
na skutek omyłkowo przyjętego nieaktualnego brzmienia kosztorysu ofertowego.
Za chybiony należy także uznać kolejny argument Odwołującego przemawiający jego
zdaniem za tym, iż w sprawie nie występuje omyłka, tj., że Zamawiający najpierw poprawił
przedmiotowe pozycje jako omyłkę pisarską, a później uczynił to w ten sam sposób traktując,
jako inną omyłkę, co wskazuje zdaniem Odwołującego, że Zamawiający sam nie wiedział, z
jaką omyłką ma do czynienia, a powinien wiedzieć jak poprawić ofertę, przy czym musi to
wynikać z oferty. Powyższe, wbrew intencji Odwołującego, wskazuje bowiem, iż
Zamawiający od początku nie miał wątpliwości, że chodzi o omyłkę oraz nie miał wątpliwości
jak ją poprawić.
Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z treści oferty
Przystępującego, Zamawiający nie mógł wiedzieć, że Przystępujący chciał zaoferować
zmieniony asortyment.
Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, w treści
Formularza Ofertowego wykonawca o
świadczał, iż zapoznał się z treścią SIWZ i
zobowiązuje się do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, natomiast wprowadzone przez
niego zmiany opisu przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego
dotyczą tego samego
zakresu robót, ale chodzi o nieco inne ich wykonanie, niż w pierwotnym opisie zawartym w
SIWZ, tj. takie jak
zostało to opisane w projekcie budowlano-wykonawczym, który od
początku stanowił załącznik do SIWZ. Nadto zauważenia wymaga, iż np. podwykonawca,
którego oferta w zakresie stabilizacji gruntu została załączona przez Przystępującego do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołuje się do projektu, a nie kosztorysu ofertowego, co
wskazuje, że to projekt był brany pod uwagę przy wycenie oferty.
Również okoliczność, iż Zamawiający, po otrzymaniu od Przystępującego wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny wezwał go do podania, dlaczego w tych wyjaśnieniach
posługuje się opisem pozycji sprzed zmiany SIWZ i sprzed dokonania poprawy omyłki, nie
przysądza o braku omyłki. Ze swej istoty wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odnoszą się do
kalkulacji ceny
oferty, a ta, zawierała omyłkowo opisane ww. pozycje, co zostało przyznane
przez Przystępującego w piśmie z dnia 24 grudnia 2019 r., przy jednoczesnym stwierdzeniu
wykona
nia zobowiązania zgodnie z SIWZ za podaną w ofercie cenę, oraz załączeniu oferty
podwykonawcy
w zakresie wykonania przepustów pod zjazdami, potwierdzającej tę
okoliczność.
Należy, zatem przyjąć, iż nieuwzględnienie przez Przystępującego zmian kosztorysu
ofertowego było wynikiem omyłki wykonawcy, przez którą zgodnie z Wielkim Słownikiem
Języka Polskiego PWN należy rozumieć: „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością,
niewłaściwe postępowanie, posunięcie”. Zastosowanie w kosztorysie ofertowym
nieaktualnego opisu przedmiotowych pozycji jest niewłaściwe, jednak wbrew stanowisku
Odwołującego, wskazane przez niego okoliczności, nie przemawiają za tym, aby uznać to za
świadome działanie Wykonawcy, obliczone na zaoferowanie w tym zakresie innego
przedmiotu zamówienia, niż wymagany SIWZ, a nie omyłkę.
W związku z tym, iż w odniesieniu do brzmienia ww. pozycji kosztorysu ofertowego
wystąpiła omyłka,
polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, zbadaniu podlega, czy jej
poprawa przez Zamawiającego nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, jak twierdzi
Zamawiający, czy jednak spowodowała takie zmiany, jak twierdzi Odwołujący.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie opis
przedmiotu
zamówienia został opisany zgodnie z ustawą Pzp w projekcie budowlano-
wykonawczym,
co nie jest sporne
. Wykonawcy byli zobowiązani wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie z tym projektem, a nie kosztorysami ofertowymi, które służyły wyłącznie
do wyceny. Przystępujący w tych pozycjach nie zmienił ceny, a w swoich wyjaśnieniach
wskazał, że wykona ten zakres zgodnie z projektem. Jak ponadto stwierdził Zamawiający,
z
mieniając opis pozycji kosztorysowych, a następnie poprawiając ofertę Przystępującego,
Zamawiający dostosował je do treści projektu, zgodnie z którym od początku przedmiot
zamówienia miał być wykonany.
W ocenie Izby n
ie zostało potwierdzone stanowisko Odwołującego, że przedmiotowe
pozycje kosztorysu ofertowego Przystępującego zostały zmienione na skutek poprawy
omyłki przez Zamawiającego w sposób zasadniczy, tj., jak twierdzi, że pierwotnie
występujące w kosztorysie asortymenty robót, zostały usunięte, a w ich miejsce
Zamawiający wprowadził inne. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył sam Odwołujący w
części dotyczącego argumentacji odnoszącego się do omyłki, poprawa omyłki polegała na
zastąpieniu nieaktualnego opisu robót, opisem aktualnym, wynikającym ze zmian
wprowadzonych w dniu 4 listopada 2019 r.
, a nie zastąpienia jednych pozycji robót innymi.
Nadto, jak
zasadnie stwierdził Przystępujący, posługując się terminem asortyment,
zważywszy na treść zakwestionowanych pozycji, należy rozumieć przepusty rurowe,
pod
budowę betonową i nawierzchnię, a wbrew stanowisku Odwołującego pozycje te zostały
utrzymane po zmianach SIWZ,
zakres wskazanych w nich robót nie uległ zmianie, a jedynie
w części został zmieniony ich opis, z dostosowaniem do projektu.
Jak
podał Odwołujący w swoim opracowaniu, złożonym na rozprawie i co wynika ze
stanowiska Zamawi
ającego i Przystępującego, zmiany dotyczyły przede wszystkim:
-
w odniesieniu do przepustów rurowych pod zjazdami (pozycja 35 d.3 część I / pozycja
32.d.3 część II) - zastąpienia rury żelbetowej rurą polipropylenową, przy czym zostało
pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-06-02-01,
-
w odniesieniu do podbudowy betonowej gr.10 cm pielęgnowanej piaskiem i wodą (pozycja
4
4.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II oraz pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II)
– zmiany materiału tj. zastąpienia gruntu stabilizowanego cementem w betoniarni mieszanką
kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym, przy czym zostało pozostawione
odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-04-05-01,
- w odniesieniu do nawierzchni (
pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II oraz pozycja
64 d.5 część I/ pozycja 55.d.5 część II) – wykonania warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej,
przy cz
ym projekt obejmuje swoim zakresem wykonanie nawierzchni, której dwie górne
warstwy stanowią warstwa ścieralna i warstwa wiążąca i zostało pozostawione odwołanie do
Specyfikacji Technicznych, odpowiednio D-05-03-05b i D-05-03-13.
Powyższe potwierdza, że w odniesieniu do poszczególnych pozycji występuje
wskazanie
na tę samą Specyfikację Techniczną, przywoływaną zarówno przed poprawą
omyłki jak i po je poprawie. Nie uległ zmianie obmiar tych robót. Okoliczność, iż np. jedne
materiały zostały zastąpione innymi, nie przesądza o tym, że na skutek dokonanej poprawy
doszło do istotnej zmiany oferty. Od początku Przystępujący był zobowiązany do wykonania
przedmiotu umowy zgodnie z projektem, jak również wycenić wynikający z niego zakres
robót w kosztorysie ofertowym. Dokonana zatem przez Zamawiającego poprawa omyłki
dostosow
ująca opis ww. pozycji kosztorysu ofertowego do ich aktualnej treści w SIWZ,
pozosta
jąca bez wpływu na wycenę tych pozycji, a w konsekwencji na cenę oferty oraz na
obowiązki wykonawcy, który od początku obowiązany był wykonać przedmiot umowy
zgodnie z SIWZ i do tego zobowiązał się w swojej ofercie, nie wprowadziła istotnych zmian
oferty.
W ocenie Izby dokonana poprawa
nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, który od
początku deklarował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ, a ta odsyła do
dokumentacji projektowej.
Sposób poprawy jest znany Zamawiającemu, jako, że odnosi się
do treści kosztorysu ofertowego przez niego wprowadzonej. Zauważenia również wymaga,
iż wykazywane przez Odwołującego, w złożonym na rozprawie opracowaniu własnym,
różnice parametrów np. pomiędzy rurą żelbetową a rurą polipropylenową pozostają bez
wpływu na ww. ocenę. Skoro Zamawiający wprowadził zmiany w opisie poszczególnych
pozycj
i, które co do zasady miały na celu dostosowanie ich brzmienia do treści dokumentacji
stanowiącej od początku załącznik do SIWZ, to różnice parametrów niektórych elementów
tych pozycji
pomiędzy pierwotnym brzmieniem tych pozycji kosztorysu ofertowego, a
zmienionym brzmienie
m nie mają przełożenia na ocenę, czy doszło do istotnej zmiany oferty
na skutek poprawy omyłki w ofercie Przystępującego. Ocena czy doszło do istotnych zmian
oferty jest dokonywana bowiem z uwzględnieniem treści całej oferty i całego przedmiotu
zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego.
Powyższe wskazuje, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, należy uznać, iż
dokonana przez Zamawiającego poprawa omyłek w kosztorysie ofertowym Przystępującego
nastąpiła zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dotyczy ona bowiem niezgodności oferty
z
treścią SIWZ i nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Celem wprowadzenia przepisów nakazujących zamawiającemu dokonanie poprawy
oferty
niezgodnej na skutek omyłki z SIWZ, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty, było bowiem dopuszczenie do oceny w postępowaniu także takich ofert, które
zawierają różnego rodzaju drobne niedoskonałości, pod warunkiem, że nie prowadzi to do
istotnej zmiany treści oferty,
co jest oceniane z uwzględnieniem
całokształtu okoliczności
danej sprawy, w tym rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności z SIWZ, sposobu
przeprowadzenia
poprawy, a także konsekwencji zmian dla treści oferty.
Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania.
Nie
można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał prawa do
wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była
niezgodna z treścią SIWZ. Jak zostało wyżej stwierdzone, jakkolwiek opis robót w
analizowanych pozycjach kosztorysu ofertowego nie był zgodny z brzmieniem
wprowadzonym zmianą SIWZ z dnia 4 listopada 2019 r., to jednak odwoływał się on do
Specyfikacji T
echnicznych, które były takie same przed jak i po ww. zmianach SIWZ, a nadto
treść Formularza ofertowego zawierała zobowiązanie wykonawcy do wykonania
zobowiązania zgodnie z SIWZ, a w konsekwencji zgodnie z dokumentacją projektową, a
zatem wbrew stanowisku Odwołującego, oferta Przystępującego nie była jednoznacznie
niezgodna
z treścią SIWZ. Okoliczność, iż opis badanych pozycji kosztorysu ofertowego nie
jest zgodny
z treścią SIWZ sama w sobie nie wyłączała możliwości wystąpienia o jej
wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. To, iż takie wystąpienie nastąpiło po
otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których Przystępujący
odnosił się do kalkulacji złożonej oferty, co zważywszy na cel wystąpienia jest zrozumiałe,
pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Zauważenia przy tym wymaga, iż w swoich
wyjaśnieniach udzielonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
Przystępujący wskazał na omyłkowe zastosowanie w kosztorysie ofertowym
nieaktualnego opisu robót w przedmiotowych pozycjach, a w konsekwencji w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny i potwierdził wykonanie zamówienia stosownie do treści oferty po
dokonanym poprawieniu przez Zamawiającego występujących w niej omyłek, przedstawiając
na potwierdzenie swoich twierdzeń ofertę podwykonawcy.
Nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego nierówne traktowanie
wykonawców, bądź prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób
nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, który to zarzut Odwołujący wiąże z
poprawieniem
przez Zamawiającego omyłek w ofertach Przystępującego. Jak wyżej
wskazano oferty wykonawcy Transpol
w obu częściach postępowania zawierały omyłki,
których poprawienie zostało dokonane przez Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało
wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Stosownie do art. 6 Kodeksu
cywilnego w z
wiązku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu w tym zakresie obciążał
Odwołującego.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20
orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i
2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów zastępstwa
prawnego strony, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy,
obejmującej łączne wynagrodzenie w sprawach KIO 287/20 i 288/20.
Przewodniczący: …………………………….
1. oddala oba
odwołania;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisów od odwołań;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 287/20
KIO 288/20
U z a s a d n i e n i e
Województwo Kujawsko-Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg
Wojewódzkich, w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Kotowy - granica województwa” z
podziałem na dwie części: część I - Etap I od km 1+500 do km 12+500 oraz część II - Etap II
od km 12+500 do km 18+740 (skrzyżowanie w m. Jasień). Wartość zamówienia przekracza
kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 września 2019 r., nr ogłoszenia 2019/S 186-451621.
W dniu 5 lutego 2020
r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o poprawieniu w ofercie
wykonawcy
Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Transpol”) omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pk
t 3 ustawy Pzp w części I i II postępowania. W dniu 13 lutego 2020
r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez
wykonawc
ę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) na ww.
czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu przez Zamawiającego błędów i
niezgodności z SIWZ zawartych w ofercie wykonawcy Transpol, w części I Postępowania –
odwołanie sygn. akt KIO 287/20 i w części II Postępowania - odwołanie sygn. akt KIO
288/20.
W obydwu odwołaniach zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i poprawienie w ofercie wykonawcy
Transpol błędów nie mających
charakteru innej omyłki objętej dyspozycją przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą Pzp wprowadzenie zmian w treści oferty
Transpol,
polegających na dostosowaniu tej oferty do treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2) art. 87 ust. 1 ustawy P
zp poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego
instytucji wyjaśnień treści oferty wykonawcy Transpol, polegające na wezwaniu tego
Wykonawcy do wyjaśnień, pomimo, że jego oferta była jednoznacznie niezgodna z
treścią SIWZ,
3) art. 7 ustawy P
zp tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
poprzez umożliwienie wykonawcy Transpol poprawienie (zmiany) treści oferty po upływie
terminu składania ofert, pomimo, że oferta ta zawierała błędy i nieprawidłowości nie
mające charakteru omyłki, możliwej do poprawienia w trybie określonym ustawą Pzp (art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia innych omyłek w ofertach
wykonawcy Transpol
w obu częściach postępowania, dokonanych przez Zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu obu
odwołań Odwołujący wskazał m.in., iż pismem z dn.
04.02.2020r. (znak ZDW.N4.363.20.2019) przesłanym Odwołującemu w dniu 05.02.2020r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego, że w dniu 14.01.2020 roku skierował do Transpol
pismo pt: „Inna omyłka art. 87 ust. 2 pkt 3” w którym dokonał zmiany kwalifikacji omyłek w
ofercie Transpol z oczywistych (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) na inn
e omyłki (art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy P
zp). Przywołane wyżej pismo zostało załączone przez Zamawiającego do
informacji z dnia 04.02.2020 roku.
Zmiana kwalifikacji omyłek dotyczyła następujących
pozycji kosztorysowych;
1)
kosztorys branża drogowa, dział 3 ODWODNIENIE, pozycja 35 d.3 część I / pozycja
32.d.3 część II
Tekst z omyłką: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury żelbetowe o średnicy 40 cm (wraz
z montażem skośnych żelbetowych kołnierzy wlotowych i wylotowych) Nr. spec. techn.
D-06.02.01
Tekst poprawny: Przepusty rurowe pod zjazdami -
rury polipropylenowe PP o średnicy 40
cm (wraz z umocnieniem brukowcem z kamienia narzutowego o wym. 13-17 cm na
zaprawie cementowo-piaskowej gr 10 cm) Nr. spec. techn.jP-06.02.01kN/m Nr spec. D-
02.01.01a
2)
kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4
część II
Tekst z om
yłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT
STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa
GRUBOŚĆ 15 cm (po
uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5D- 06.02.01
Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm
pielęgnowane piaskiem i wodą
mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym Cl,5/2 GRUBOŚĆ
15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5
3)
kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 45.d.4 część I / pozycja
40.d.4 część II
T
ekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT
STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa Nr spec. techn. D-
04.05.01
Tekst poprawny:
Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą
(mies
zanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym 0,5/2 grubości 10
cm) Nr spec. techn. D- 04.05.01
4)
Kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 63 d.5. część I/ pozycja
54.d.5 część II
T
ekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o
grubości 4 cm (warstwa ścieralna) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D-
05.03.05b Krotność = 1.25
Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o
grubości 4 cm (warstwa wiążąca) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D-
05.Q3.05b Krotność = 1.25
5)
kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 64 d.5 część I/ pozycja
55.d..5 część II
Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 5
cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA
Nr. spec. techn. D- 05.03.13
Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek grysowo-
mastyksowych SMA o grubości 4
cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA
Nr. spec. techn. D- 05.03.13.
Odwołujący wyjaśnił, że wskazane pozycje kosztorysowe zostały na wcześniejszym
etapie postępowania zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie
i poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, o
czym Zamawiający powiadomił
Transpol w piśmie z dnia 03.12.2019 roku (znak: ZDW.N4.363.20.2019). Czynność
Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłek w ofercie Transpol na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 1 ustawy P
zp została zaskarżona przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.02.2020 roku. W wyniku tego
odwołania, Zamawiający pismem z dnia 04.02.2020 roku, znak: ZDW.N4.363.20.2019,
poinformował Wykonawców o zmianie kwalifikacji wskazanych omyłek z oczywistych omyłek
pisarskich na inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wraz
ze zmianą kwalifikacji prawnej stwierdzonych niezgodności w ofercie Transpol, nie dokonał
jakiejkolwiek modyfikacji w sposobie poprawienia stwierdzonych błędów. Obie czynności
Zamawiającego, polegały na wpisaniu we wskazanych wyżej pozycjach kosztorysowych
o
ferty Transpol prawidłowego tekstu opisu pozycji kosztorysowej, tj. która określona została
modyfikacją SIWZ z dnia 04.11.2019 roku.
W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu
wskazanych wyżej omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zostały dokonane z
naruszeniem tego przepisu, z uwagi na to
, że opisane niezgodności w ofercie Transpol nie
mają charakteru omyłek w rozumieniu tego przepisu. Ponadto dokonane przez
Zamawiającego poprawki spowodowały istotną zmianę treści ofert Transpol, co stanowi
negatywną przesłankę zastosowania wskazanego powyżej przepisu i powinno powodować
unieważnienie czynności Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że nieprawidłowości w ofercie Transpol nie stanowiły omyłki,
lecz błąd wywołany świadomym działaniem Wykonawcy, wynikający z nieuwzględniania w
treści ofert zmian wprowadzanych do SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców.
Za takim wnioskiem przemawia w jego ocenie
w szczególności kolejność zdarzeń
zaistniałych w trakcie postępowania. Transpol załączył do swojej oferty kosztorys, który nie
odpowiadał treści SIWZ, ukształtowanej ostatecznie modyfikacją dokonaną w dniu
04.11.2019 roku
, w wyniku której kilka pozycji przedmiaru zostało zmienionych w sposób
zasadniczy tj
. pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót zostały usunięte, a w
ich miej
sce Zamawiający wprowadził inne. Dotyczy to pozycji, które zostały przez
Z
amawiającego zmienione w ofercie Transpol poprzez sprostowanie omyłek na podstawie
art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Istotny jest fakt, iż Transpol we wskazanych pozycjach w
ogóle nie uwzględnił zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Analiza kosztorysu
załączonego przez Transpol prowadzi do wniosku, że wskazane pozycje w 100%
odpowiadają opisowi pozycji kosztorysowych sprzed zmiany SIWZ, dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 04.11.2020 roku.
W ocenie Odwołującego wskazane okoliczności świadczą o tym, że Transpol w
sposób świadomy nie zastosował się do modyfikacji SIWZ, czego konsekwencją było
złożenie oświadczenia woli sprzecznego z warunkami określonymi i wymaganymi przez
Zamawiającego. Ukształtowanie tego oświadczenia w przywołanych powyżej pozycjach w
sposób odpowiadający treści pierwotnego kosztorysu, przekreśla możliwość uznania
wskazanych nieprawidłowości jako omyłek. Opisana sekwencja zdarzeń, jak również analiza
kosztorysu Transp
ol prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie zaoferował wykonania robót
wymaganych przez Zamawiającego we wskazanych - zmienionych pozycjach
kosztorysowych. B
rak jest w ofercie Transpol, a w szczególności w kosztorysie ofertowym
takich treści, które pozwoliłby na stwierdzenie, że pominięcie zmiany SIWZ dokonane zostało
wyłączenie w wyniku zniekształcenia oświadczenia woli, a tym samym, że
zamiarem
Transpol było zaoferowanie wykonania robót w sposób wymagany SIWZ. Wniosek ten w
ocenie Odwołującego wynika w szczególności z przywołanego powyżej faktu nie ujęcia przez
Transpol we wskazanych pozycjach w jakimkolwiek zakresie zmian dokonanych przez
Zamawiającego. W związku z tym nie można w zaistniałej sytuacji stwierdzić, że
Zamawiający dokonał wyłącznie poprawienia omyłki, skoro konwalidowanie oferty Transpol
polegało na całkowitym zastąpieniu przez Zamawiającego niewłaściwych asortymentów
robót prawidłowymi, zgodnymi ze zmianami SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że brak
było w treści kosztorysów Transpol takich treści, na podstawie których Zamawiający mógł
uznać, że Transpol dokonał w kosztorysie wyceny zmienionych asortymentów robót, co
przekreśla możliwość zastosowania instytucji poprawy omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp. I
stotna dla kwalifikacji błędów w ofercie Transnol jak też oceny prawidłowości
działania Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, okoliczność nie uwzględnienia przez
Wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysowych poprawionych
przez Zamawiającego. Zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego korespondencją
prowadzoną z Transpol w postępowaniu, Wykonawca przedłożył w piśmie z dnia 13.12.2019
roku znak: l-
XII/2019/559 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przedmiotowych wyjaśnieniach
Transpol nie uwzględnił poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy P
zp. Okoliczność ta wynika z pisma Zamawiającego z
dnia 19.12.2019 roku znak:
ZDW.N4.363.20.2019, w którym Transpol wezwany został na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P
zp do uargumentowania, dlaczego w przedłożonych
wyjaśnieniach nie wziął pod uwagę sprostowanych przez Zamawiającego omyłek w treści
swojej o
ferty. Powielenie tych samych błędów w piśmie, w którym Wykonawca wyjaśnia
sposób wyceny robót, czyli przyjęte założenia kalkulacyjne pozycji kosztorysowych, w
sposób jednoznaczny przekreśla możliwość omyłkowego, nieświadomego działania
Wykonawcy. Wskazane okoliczności i ocena zachowania Wykonawcy powinna prowadzić do
odrz
ucenia Oferty Transpol, nie zaś, jak to uczynił Zamawiający, do podjęcia kolejnych
działań mających na celu konwalidowanie wadliwej i sprzecznej z SIWZ oferty Wykonawcy.
O
dwołujący stwierdził, iż ocena opisanych w odwołaniu czynności Zamawiającego,
prowadzi dodatkowo do wniosku, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował w
postępowaniu instytucję wyjaśnień treści Oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
czego konsekwencją było nieuzasadnione poprawienie omyłek w ofercie Transpol. W ocenie
Odwołującego, wskazane w odwołaniu nieprawidłowości, świadczyły o tym, że Wykonawca
w sposób niezgodny z SIWZ opracował ofertę, z uwagi na nieuwzględnienie w jej treści
zmian SIWZ
. Co istotne, wezwanie do wyjaśnień wystosowane zostało w sytuacji, w której
po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Zamawiający posiadał dodatkowe informacje,
potwierdzające, że Transpol nie zawarł w ofercie asortymentów robót zgodnych ze zmianą
SIWZ. Wskazane okoliczności, powinny prowadzić do odrzucenia przez Zamawiającego
o
ferty Transpol jako niezgodnej z SIWZ, nie zaś do wezwania do wyjaśnień oraz poprawienia
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że nieuzasadnione z uwagi na powyższą argumentację
poprawienie niezgodności z SIWZ w ofercie Transpol doprowadziło do istotnej zmiany treści
ofert
y. Zastąpienie przez Zamawiającego opisu nieprawidłowych pozycji kosztorysowych
prawidłowym - zgodnym z SIWZ opisem spowodowało bowiem w jego ocenie wytworzenie
nowego oświadczenia woli, które nie zostało zawarte w ofercie Transpol. Poprawienie
błędów w Ofercie Transpol dotyczyło istotnych dla całości zamówienia zakresów robót.
D
okonana przez Zamawiającego modyfikacja treści SIWZ doprowadziła do znaczącej
zmiany treści pozycji kosztorysowych pod względem technologii oraz zakresu robót, bowiem
Zamawiający w odniesieniu do nawierzchni warstwę ścieraną zastąpił warstwą wiążącą oraz
skorygował grubość koniecznej do wyceny warstwy ścieralnej do zgodnej z dokumentacją
projektową, w konsekwencji zastępując konieczność wyceny warstwy ścieralnej grubości 5
cm wraz z
transportem materiału na odległość 5 km koniecznością wyceny warstwy
ścieralnej o grubości 4 cm. Podobnie w przypadku przepustów rurowych po zmianie należało
wycenić inny materiał niż przewidziany pierwotnie (rury żelbetowe vs. rury polipropylenowe
PP) i
inną technologię wykonania, czy też pozycji dotyczących podbudowy, gdzie nastąpiła
zmiana rodzaju materiału - na materiał o wyższych parametrach wytrzymałościowych.
Analiza wskazanych pozycji kosztorysowych prowadzi
w ocenie Odwołującego do wniosku,
że są to różne zakresy robót, oraz różne technologie wykonania robót. Tym samym nie
można mówić o nieistotnej zmianie treści oferty dokonanej w wyniku poprawienia przez
Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej powielenie
tych
samych błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że cena
zaoferowana przez Transpol za wykonanie błędnie wpisanych pozycji kosztorysowych, nie
powinna mieć zastosowania do zmienionych w wyniku sprostowania omyłki pozycji
kosztorysowych.
Na poparcie
swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 06.12.2017
roku sygn. akt KIO 2394/17, wyroku w sprawie sygn. akt KIO 408/19 (bez wskazania daty), z
dnia 17.10.2019 roku, KIO 1964/19), z dnia 20.01.2009 roku, KIO/UZP/09), z dnia
13.01.2012 roku sygn. akt KIO 2810/11, z dnia 09.12.2014 roku sygn. akt KIO 2457/141
akcentując w szczególności te ich fragmenty, z których wynika,
iż nie podlega sprostowaniu
błąd wynikający ze świadomego działania Wykonawcy.
Pismami z dnia 17 lutego 2020
r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 zgłosił wykonawca
Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie.
Pismem z dnia 25 lutego 2020 r.,
złożonym na posiedzeniu, Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego na nośniku CD oraz pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie w
tym m.in.: pismo Transpol Lider Sp. z o.o. sp.
k. z dnia 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu
zgody na poprawę omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismo
Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r. o dokonaniu poprawy omyłki na podstawie art. 87
u
st. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 24 grudnia 2019 r.
(wraz z załącznikami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa), złożone na wystąpienie
Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami m.in. ofertami podwykonawców
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), a także dowody złożone do akt sprawy przez
Odwołującego w postaci pierwszej i trzeciej strony zgłoszenia przystąpienia oraz
korespondencji e-
mail celem wykazania nieskuteczności Przystąpienia, oraz złożone na
rozprawie na opracowanie własne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i P
rzystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
w swoich odwołaniach w sprawach o sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 wskazał, iż złożył
oferty w p
ostępowaniu, które według przyjętych kryteriów oceny zaklasyfikowane zostały na
drugim miej
scu w rankingu ofert. Błędy w ofertach Transpol skutkować powinny ich
odrzuceniem jako niezgodnych z SIWZ. S
zkoda jaką może ponieść Odwołujący w wyniku
czynności Zamawiającego wyraża się w tym, że w wyniku nieuzasadnionego poprawienia
błędów w ofertach Transpol jako innych omyłek polegających na ich niezgodności z SIWZ
niepowodujących istotnych zmian w ich treści, oferty zostały dostosowane to treści SIWZ, co
powoduje, że niemożliwym stanie się ich odrzucenie z tego powodu, a w konsekwencji
Od
wołujący pozbawiony zostanie możliwości udzielenia zamówienia pomimo, że złożone
przez niego ofert
y są zgodne z SIWZ i są najkorzystniejsze w tym postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany
pozyskaniem zamówienia częściach I i II i w tym celu złożył oferty. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań, mógłby zatem liczyć na udzielenie
zamówienia.
W ocenie Izby Wykonawca
Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej:
„Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z
czym sta
ł się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła:
Stosownie do pkt 3.4 SIWZ
„Szczegółowa charakterystyka zadania” wykonanie
przedmiotu
zamówienia winno nastąpić zgodnie z zamieszczoną na stronie Zamawiającego
dokumentacją projektową.
W myśl pkt 13.1 SIWZ ofertę stanowi: Wypełniony i podpisany Formularz oferty wg
załącznika nr 1 do SIWZ; Wypełnione i podpisane Formularze ofertowe wg załącznika nr 5
do SIWZ.
Zgodnie z pkt 5 Formularza ofertowego wykonawca
oświadczał, że zapoznał się z SIWZ i
uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami.
Pkt 16.3. SIWZ
wskazuje, że cena oferty jest ceną kosztorysową, formularze kosztorysu
ofertowego winny być wypełnione w każdej pozycji, a ceny jednostkowe i stawki określone
przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu
zamówienia. Na cenę oferty składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie natomiast z pkt. 16.4 SIWZ płatność za przedmiot zamówienia będzie miała
charakter obmiarowy i zostanie dokonana w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót,
wynikający z dokonanych i potwierdzonych przez Inżyniera Kontraktu/Zamawiającego
obmiarów powykonawczych niewykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia oraz
sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów
powykonawczych robót podstawowych.
Jak to zostało przedstawione w przytoczonych powyżej odwołaniach, Zamawiający w
dniu 4 listopada 2019 r. wprowadził zmiany w opisie pozycji kosztorysu ofertowego: 35 d.3
część I / pozycja 32.d.3 część II, 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II, 45.d.4 część I /
pozycja 40.d.4 część II, 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II i 64 d.5 część I/ pozycja
55.d..5 część II.
Przystępujący w swoim kosztorysie ofertowym dokonał wyceny tych pozycji, jednak nie
uwzględnił zmian ich opisu. W związku z tym Zamawiający, uznając, iż doszło do omyłki,
działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy w tym zakresie
oferty Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje
Odwołania podlegają oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zawarte w nich zarzuty, w
granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Wskazane w odwołaniach, jako naruszone w ocenie Odwołującego przez
Zamawiającego przepisy ustawy Pzp stanowią odpowiednio:
-art. 87 ust. 1: W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
- art. 87 ust. 2 pkt 3: Z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
- art. 7:
1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający,
w zakresi
e określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska,
zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron
tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw,
traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii
Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, przy czym
Odwołujący wskazując cały przepis, jednocześnie zawęził zarzut do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący i co wynika z treści odwołania, podstawą
postawionego przez niego zarzut
u naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp j
est to, iż w jego ocenie przedmiotowe błędy w ofercie Przystępującego noszą
zna
miona świadomego działania wykonawcy, co wyłącza możliwość ich poprawy na
podstawie tego przepisu.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy w ofercie Przystępującego
wystąpiła inna omyłka (niż oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa),
podlegająca poprawie przez Zamawiającego na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp.
Nie jest w sprawie
sporne, że treść przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego
Przystępującego, zawiera zapisy tożsame z tymi, które występowały w SIWZ do czasu
wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w dniu 4 listopada 2019 r. Nie jest również
sporne, że w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp zapisy te otrzymały treść tożsamą z treścią nadaną im przez
Zamawiającego ww. zmianą, na co Przystępujący wyraził zgodę.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Przystępujący składając ofertę objął swoją
wolą złożenie jej w sposób sprzeczny z SIWZ i świadomie nie uwzględnił wprowadzonej
przez Zamawiającego zmiany kosztorysu ofertowego, tj., że zamierzał wykonać zamówienie
w inny sposób niż określony w SIWZ. Argumentacja przedstawiona na tę okoliczność przez
Odwołującego, nie potwierdza jego tezy.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego prezentowanym na rozprawie,
że to, iż Zamawiający zamieścił na swojej stronie wersję edytowalną zmienionych
kosztorysów ofertowych, a Przystępujący nie skorzystał z tych formularzy, wskazuje na
świadome działanie Przystępującego. To, że Wykonawca nie skorzystał z nowej wersji
edytowalnej kosztorysu ofertowego, nie oznacza bowiem
automatycznie, że zrobił to
świadomie i celowo, a nie np. przez przeoczenie.
Nie można także podzielić oceny Odwołującego, iż za brakiem omyłki przemawia to,
iż w pozycjach poprawionych przez Zamawiającego brak jest asortymentów wymaganych
zmieni
oną SIWZ, a oferta w tych pozycjach zawiera opis asortymentu dokładnie taki sam jak
sprzed zmian SIWZ.
Zauważenia w tym zakresie wymaga, co nie jest sporne, że
przedmiotowe pozycje kosztorysu są wypełnione i wycenione przez Przystępującego, a
zatem wykonawca ten zaoferował podany w nich przedmiot, tyle że w ofercie uczynił to w
sposób nieuwzględniający zmian SIWZ, co nie przesądza jednak, iż uczynił to celowo, a nie
na skutek omyłkowo przyjętego nieaktualnego brzmienia kosztorysu ofertowego.
Za chybiony należy także uznać kolejny argument Odwołującego przemawiający jego
zdaniem za tym, iż w sprawie nie występuje omyłka, tj., że Zamawiający najpierw poprawił
przedmiotowe pozycje jako omyłkę pisarską, a później uczynił to w ten sam sposób traktując,
jako inną omyłkę, co wskazuje zdaniem Odwołującego, że Zamawiający sam nie wiedział, z
jaką omyłką ma do czynienia, a powinien wiedzieć jak poprawić ofertę, przy czym musi to
wynikać z oferty. Powyższe, wbrew intencji Odwołującego, wskazuje bowiem, iż
Zamawiający od początku nie miał wątpliwości, że chodzi o omyłkę oraz nie miał wątpliwości
jak ją poprawić.
Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z treści oferty
Przystępującego, Zamawiający nie mógł wiedzieć, że Przystępujący chciał zaoferować
zmieniony asortyment.
Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, w treści
Formularza Ofertowego wykonawca o
świadczał, iż zapoznał się z treścią SIWZ i
zobowiązuje się do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, natomiast wprowadzone przez
niego zmiany opisu przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego
dotyczą tego samego
zakresu robót, ale chodzi o nieco inne ich wykonanie, niż w pierwotnym opisie zawartym w
SIWZ, tj. takie jak
zostało to opisane w projekcie budowlano-wykonawczym, który od
początku stanowił załącznik do SIWZ. Nadto zauważenia wymaga, iż np. podwykonawca,
którego oferta w zakresie stabilizacji gruntu została załączona przez Przystępującego do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołuje się do projektu, a nie kosztorysu ofertowego, co
wskazuje, że to projekt był brany pod uwagę przy wycenie oferty.
Również okoliczność, iż Zamawiający, po otrzymaniu od Przystępującego wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny wezwał go do podania, dlaczego w tych wyjaśnieniach
posługuje się opisem pozycji sprzed zmiany SIWZ i sprzed dokonania poprawy omyłki, nie
przysądza o braku omyłki. Ze swej istoty wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odnoszą się do
kalkulacji ceny
oferty, a ta, zawierała omyłkowo opisane ww. pozycje, co zostało przyznane
przez Przystępującego w piśmie z dnia 24 grudnia 2019 r., przy jednoczesnym stwierdzeniu
wykona
nia zobowiązania zgodnie z SIWZ za podaną w ofercie cenę, oraz załączeniu oferty
podwykonawcy
w zakresie wykonania przepustów pod zjazdami, potwierdzającej tę
okoliczność.
Należy, zatem przyjąć, iż nieuwzględnienie przez Przystępującego zmian kosztorysu
ofertowego było wynikiem omyłki wykonawcy, przez którą zgodnie z Wielkim Słownikiem
Języka Polskiego PWN należy rozumieć: „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością,
niewłaściwe postępowanie, posunięcie”. Zastosowanie w kosztorysie ofertowym
nieaktualnego opisu przedmiotowych pozycji jest niewłaściwe, jednak wbrew stanowisku
Odwołującego, wskazane przez niego okoliczności, nie przemawiają za tym, aby uznać to za
świadome działanie Wykonawcy, obliczone na zaoferowanie w tym zakresie innego
przedmiotu zamówienia, niż wymagany SIWZ, a nie omyłkę.
W związku z tym, iż w odniesieniu do brzmienia ww. pozycji kosztorysu ofertowego
wystąpiła omyłka,
polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, zbadaniu podlega, czy jej
poprawa przez Zamawiającego nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, jak twierdzi
Zamawiający, czy jednak spowodowała takie zmiany, jak twierdzi Odwołujący.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie opis
przedmiotu
zamówienia został opisany zgodnie z ustawą Pzp w projekcie budowlano-
wykonawczym,
co nie jest sporne
. Wykonawcy byli zobowiązani wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie z tym projektem, a nie kosztorysami ofertowymi, które służyły wyłącznie
do wyceny. Przystępujący w tych pozycjach nie zmienił ceny, a w swoich wyjaśnieniach
wskazał, że wykona ten zakres zgodnie z projektem. Jak ponadto stwierdził Zamawiający,
z
mieniając opis pozycji kosztorysowych, a następnie poprawiając ofertę Przystępującego,
Zamawiający dostosował je do treści projektu, zgodnie z którym od początku przedmiot
zamówienia miał być wykonany.
W ocenie Izby n
ie zostało potwierdzone stanowisko Odwołującego, że przedmiotowe
pozycje kosztorysu ofertowego Przystępującego zostały zmienione na skutek poprawy
omyłki przez Zamawiającego w sposób zasadniczy, tj., jak twierdzi, że pierwotnie
występujące w kosztorysie asortymenty robót, zostały usunięte, a w ich miejsce
Zamawiający wprowadził inne. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył sam Odwołujący w
części dotyczącego argumentacji odnoszącego się do omyłki, poprawa omyłki polegała na
zastąpieniu nieaktualnego opisu robót, opisem aktualnym, wynikającym ze zmian
wprowadzonych w dniu 4 listopada 2019 r.
, a nie zastąpienia jednych pozycji robót innymi.
Nadto, jak
zasadnie stwierdził Przystępujący, posługując się terminem asortyment,
zważywszy na treść zakwestionowanych pozycji, należy rozumieć przepusty rurowe,
pod
budowę betonową i nawierzchnię, a wbrew stanowisku Odwołującego pozycje te zostały
utrzymane po zmianach SIWZ,
zakres wskazanych w nich robót nie uległ zmianie, a jedynie
w części został zmieniony ich opis, z dostosowaniem do projektu.
Jak
podał Odwołujący w swoim opracowaniu, złożonym na rozprawie i co wynika ze
stanowiska Zamawi
ającego i Przystępującego, zmiany dotyczyły przede wszystkim:
-
w odniesieniu do przepustów rurowych pod zjazdami (pozycja 35 d.3 część I / pozycja
32.d.3 część II) - zastąpienia rury żelbetowej rurą polipropylenową, przy czym zostało
pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-06-02-01,
-
w odniesieniu do podbudowy betonowej gr.10 cm pielęgnowanej piaskiem i wodą (pozycja
4
4.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II oraz pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II)
– zmiany materiału tj. zastąpienia gruntu stabilizowanego cementem w betoniarni mieszanką
kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym, przy czym zostało pozostawione
odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-04-05-01,
- w odniesieniu do nawierzchni (
pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II oraz pozycja
64 d.5 część I/ pozycja 55.d.5 część II) – wykonania warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej,
przy cz
ym projekt obejmuje swoim zakresem wykonanie nawierzchni, której dwie górne
warstwy stanowią warstwa ścieralna i warstwa wiążąca i zostało pozostawione odwołanie do
Specyfikacji Technicznych, odpowiednio D-05-03-05b i D-05-03-13.
Powyższe potwierdza, że w odniesieniu do poszczególnych pozycji występuje
wskazanie
na tę samą Specyfikację Techniczną, przywoływaną zarówno przed poprawą
omyłki jak i po je poprawie. Nie uległ zmianie obmiar tych robót. Okoliczność, iż np. jedne
materiały zostały zastąpione innymi, nie przesądza o tym, że na skutek dokonanej poprawy
doszło do istotnej zmiany oferty. Od początku Przystępujący był zobowiązany do wykonania
przedmiotu umowy zgodnie z projektem, jak również wycenić wynikający z niego zakres
robót w kosztorysie ofertowym. Dokonana zatem przez Zamawiającego poprawa omyłki
dostosow
ująca opis ww. pozycji kosztorysu ofertowego do ich aktualnej treści w SIWZ,
pozosta
jąca bez wpływu na wycenę tych pozycji, a w konsekwencji na cenę oferty oraz na
obowiązki wykonawcy, który od początku obowiązany był wykonać przedmiot umowy
zgodnie z SIWZ i do tego zobowiązał się w swojej ofercie, nie wprowadziła istotnych zmian
oferty.
W ocenie Izby dokonana poprawa
nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, który od
początku deklarował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ, a ta odsyła do
dokumentacji projektowej.
Sposób poprawy jest znany Zamawiającemu, jako, że odnosi się
do treści kosztorysu ofertowego przez niego wprowadzonej. Zauważenia również wymaga,
iż wykazywane przez Odwołującego, w złożonym na rozprawie opracowaniu własnym,
różnice parametrów np. pomiędzy rurą żelbetową a rurą polipropylenową pozostają bez
wpływu na ww. ocenę. Skoro Zamawiający wprowadził zmiany w opisie poszczególnych
pozycj
i, które co do zasady miały na celu dostosowanie ich brzmienia do treści dokumentacji
stanowiącej od początku załącznik do SIWZ, to różnice parametrów niektórych elementów
tych pozycji
pomiędzy pierwotnym brzmieniem tych pozycji kosztorysu ofertowego, a
zmienionym brzmienie
m nie mają przełożenia na ocenę, czy doszło do istotnej zmiany oferty
na skutek poprawy omyłki w ofercie Przystępującego. Ocena czy doszło do istotnych zmian
oferty jest dokonywana bowiem z uwzględnieniem treści całej oferty i całego przedmiotu
zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego.
Powyższe wskazuje, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, należy uznać, iż
dokonana przez Zamawiającego poprawa omyłek w kosztorysie ofertowym Przystępującego
nastąpiła zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dotyczy ona bowiem niezgodności oferty
z
treścią SIWZ i nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Celem wprowadzenia przepisów nakazujących zamawiającemu dokonanie poprawy
oferty
niezgodnej na skutek omyłki z SIWZ, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty, było bowiem dopuszczenie do oceny w postępowaniu także takich ofert, które
zawierają różnego rodzaju drobne niedoskonałości, pod warunkiem, że nie prowadzi to do
istotnej zmiany treści oferty,
co jest oceniane z uwzględnieniem
całokształtu okoliczności
danej sprawy, w tym rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności z SIWZ, sposobu
przeprowadzenia
poprawy, a także konsekwencji zmian dla treści oferty.
Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania.
Nie
można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał prawa do
wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była
niezgodna z treścią SIWZ. Jak zostało wyżej stwierdzone, jakkolwiek opis robót w
analizowanych pozycjach kosztorysu ofertowego nie był zgodny z brzmieniem
wprowadzonym zmianą SIWZ z dnia 4 listopada 2019 r., to jednak odwoływał się on do
Specyfikacji T
echnicznych, które były takie same przed jak i po ww. zmianach SIWZ, a nadto
treść Formularza ofertowego zawierała zobowiązanie wykonawcy do wykonania
zobowiązania zgodnie z SIWZ, a w konsekwencji zgodnie z dokumentacją projektową, a
zatem wbrew stanowisku Odwołującego, oferta Przystępującego nie była jednoznacznie
niezgodna
z treścią SIWZ. Okoliczność, iż opis badanych pozycji kosztorysu ofertowego nie
jest zgodny
z treścią SIWZ sama w sobie nie wyłączała możliwości wystąpienia o jej
wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. To, iż takie wystąpienie nastąpiło po
otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których Przystępujący
odnosił się do kalkulacji złożonej oferty, co zważywszy na cel wystąpienia jest zrozumiałe,
pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Zauważenia przy tym wymaga, iż w swoich
wyjaśnieniach udzielonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
Przystępujący wskazał na omyłkowe zastosowanie w kosztorysie ofertowym
nieaktualnego opisu robót w przedmiotowych pozycjach, a w konsekwencji w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny i potwierdził wykonanie zamówienia stosownie do treści oferty po
dokonanym poprawieniu przez Zamawiającego występujących w niej omyłek, przedstawiając
na potwierdzenie swoich twierdzeń ofertę podwykonawcy.
Nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego nierówne traktowanie
wykonawców, bądź prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób
nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, który to zarzut Odwołujący wiąże z
poprawieniem
przez Zamawiającego omyłek w ofertach Przystępującego. Jak wyżej
wskazano oferty wykonawcy Transpol
w obu częściach postępowania zawierały omyłki,
których poprawienie zostało dokonane przez Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało
wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Stosownie do art. 6 Kodeksu
cywilnego w z
wiązku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu w tym zakresie obciążał
Odwołującego.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20
orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i
2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów zastępstwa
prawnego strony, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy,
obejmującej łączne wynagrodzenie w sprawach KIO 287/20 i 288/20.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
