rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 302/20
KIO 302/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Fire-
Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer
Polska Sp. z o.o., Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą lidera
w Łomiankach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Fire-
Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer
Polska Sp. z o.o., Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą lidera
w Łomiankach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawcę: Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Fire-Max
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 302/20
UZASADNIENIE
Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Dostawa samochodów z drabiną mechaniczną w ramach projektu
„Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych” z podziałem na
trzy części: A, B i C; znak sprawy zamawiającego WT.2370.8.2019 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Warto
ść zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 14 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 198-480703.
W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”
lub „FireMax”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z przepisem art. 179
ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wzn
iósł odwołanie od czynności i zaniechań
z
amawiającego w postępowaniu polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Łomiankach oraz Rosenbauer Karlsruhe
GmbH & Co. KG
z siedzibą w Karlsruhe (dalej jako „Konsorcjum”) z postępowania
z uwagi na umyślne (zamierzone działanie) wprowadzenie zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji kluczowych do oceny czy oferowa
ny przedmiot spełnia
wymagania z
amawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
ewentualnie za
niechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na
nieumyślne (lekkomyślność) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
z
amawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego, czym naruszył art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, w związku z
niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp;
ewentualnie
2.
zaniechaniu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
przy uwzględnieniu sytuacji, w której Konsorcjum zaoferowało znacząco niższe ceny
na swoje produkty niż w szeregu innych dostaw, co winno skutkować powstaniem
u zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, czym
naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie;
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z
innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem;
3.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie
czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej;
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenie Konsorcjum z postępowania, a w konsekwencji nakazanie uznania oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie
5.
n
akazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
6.
z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w związku z realizacją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19), z
amawiający zobowiązany był wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ, w części dotyczącej udziału w przygotowaniu
postępowania. W pierwotnie złożonym dokumencie JEDZ, żaden z członków Konsorcjum
bowiem nie wskazał, że uczestniczył w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie.
Oczywistym jest, co zostało ustalone również podczas rozprawy przed KIO (czego wynikiem
jest ww. wyrok), że jeden z członków Konsorcjum brał udział w dialogu technicznym, a przez
to brał udział w przygotowaniu postępowania. Niemniej jednak, wobec obowiązku wezwania
do uzupełnienia w tym zakresie, Konsorcjum przedłożyło nowe dokumenty JEDZ.
W tym miejscu odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie spełniło wymagań
dotyczących wykazania braku podstaw do wykluczenia, a w związku z tym winno podlegać
wykluczeniu z uwagi na art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Przepis ten wskazuje, że
z
amawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego cytowany przepis ustawy
Pzp zawiera domniemanie prawne, że każdy udział wykonawcy w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w
danym postępowaniu - co miało miejsce w niniejszym postępowaniu, bowiem członek
Konsorcjum brał czynny udział w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie.
Wyłączenie tego domniemania może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie przez
wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji.
Dalej argumentował, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przestawienia
dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (zgodnie z art. 24 ust.
10 ustawy Pzp) oraz zastosowania instytucji self cleaning (na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp). Co wymaga również podkreślenia, ciężar dowodu w niniejszej sprawie leżał po stronie
Konsorcjum składającego w postępowaniu ofertę, a które to brało udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na to, że w zakresie dokumentu
JEDZ składanego przez członka Konsorcjum, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG,
wykonawca ten (członek Konsorcjum) zaznaczył opcję „NIE” przy punkcie JEDZ o treści
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany
(-
e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat”. Powyższe jednoznacznie wskazuje na chęć
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Członek Konsorcjum, Rosenbauer Karlsruhe
GmbH & Co. KG, jest powiązane z Rosenbauer Polska Sp. z o.o. W związku z tym, z całą
pewnością, wykonawca Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, winien zaznaczyć opcję
„TAK” w przytaczanym powyżej punkcie JEDZ.
Skoro bowiem Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
brał udział w dialogu technicznym,
to
powiązany z nim Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, spełnia przesłankę wskazaną
w art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp. W związku z tym, mimo wyroku KIO nakazującego
uzupełnienie JEDZ w tym zakresie i wskazującego, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał
udział w dialogu technicznym (brał udział w przygotowaniu zamówienia), członek
Konsorcjum nadal twierdzi, że nie powinien wyjaśnić wpływu udziału podmiotu powiązanego
w dialogu technicznym na konkurencyjność zamówienia. Podkreśla się to również w
doktrynie, wskazując np. że „niewykluczone, że ostrożniejsi wykonawcy będą starali się brać
udział w dialogach technicznych <<pośrednio>>, na przykład angażując do tego inną spółkę
z tej samej grupy kapitałowej. W takim wypadku należy jednak mieć na uwadze, że (...) to do
wykonawcy nadal będzie miał zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Co istotne,
w przeciwieństwie do dotychczasowych uregulowań, nowe przepisy nie uzależniają
wykluczenia od tego, czy taka osoba brała udział w przygotowywaniu oferty. Dlatego
ewentualne wzięcie udziału w dialogu technicznym „przez pośrednika” nadal będzie
wymagało od wykonawcy zachowania ostrożności” (B. Widia, Udział w dialogu technicznym
a wykluczenie z powodu udziału w przygotowaniu postępowania po nowelizacji,
Zamawiający nr 20/2016). Dlatego też, już w tym punkcie zamawiający powinien powziąć
wątpliwość i wykluczyć Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, a co
najmniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Działania wykonywane przez
(członka) Konsorcjum stanowią bowiem umyśle (już po wyroku KIO w przedmiotowym
postępowaniu) wprowadzanie zamawiającego w błąd co do braku występowania podstaw do
wykluczenia.
Ponadto, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone w JEDZ członka Konsorcjum
Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
nie spełniają wymogów wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp oraz wprowadzają w błąd zamawiającego, a także są wewnętrznie sprzeczne.
Wskazać w tym miejscu należy, że Konsorcjum w piśmie przewodnim z 3 lutego 2020 r.
nie wskazało na żaden dowód, który by uprawdopodabniał, że nie trzeba wykluczać
Konsorcjum z postępowania. Przypomnieć bowiem należy, że stworzone zostało
domniemanie prawne, że Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 19
ustawy Pzp. Przepis ten wprowadza również możliwość obalenia tego domniemania
wskazując, że „chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”.
Konsorcjum
w żadnym miejscu tego nie wskazało. Z treści pisma przewodniego i
uzupełnionego JEDZ wynika jednoznacznie, że członek Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp.
z o.o. nie uważa, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia konkurencji - na tym się skupiając.
Odwołujący podkreślił, że sam przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp stwarza
domniemanie prawne, że doszło do takiego naruszenia konkurencji. Obowiązkiem
Konsorcjum było wykazanie, że da się inaczej zapobiec naruszeniu konkurencji niż poprzez
wykluczenie Konsorcjum z postępowania. Trudno bowiem inaczej interpretować sytuację, w
której do dialogu technicznego zostało zaproszonych dwóch wykonawców i tych samych
dwóch wykonawców składa ofertę w postępowaniu. Dlatego też, Konsorcjum w dalszym
ciągu wprowadza zamawiającego w błąd, nie przyznając się do tego, że udział w dialogu
technicznym członka Konsorcjum naruszył konkurencję.
Na marginesie rozważań odwołujący zauważył, że złożone JEDZe przez członków
Konsorcjum dotyczą innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie
z informacją przedstawioną w JEDZ, dotyczą one postępowania, do którego opublikowano
ogłoszenie o numerze 2017/S 103-205160. Co istotne, przedmiotem tamtego postępowania
było zupełnie co innego (dostawa przyczep do przewozu kontenerów), aniżeli
przedmiotowego postępowania. Jest to kolejny element wskazujący na, co najmniej,
lekkomyślność Konsorcjum mające na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego.
Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał,
że zgodnie z treścią protokołu ZP-PN, będącego częścią dokumentacji postępowania,
z
amawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 50 950 000,00 zł.
Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, jest wartością netto.
Dodając zatem należny podatek VAT do tej wartości, otrzymujemy kwotę 62 668 500,00 zł.
Zgodnie natomiast z opisanym przez z
amawiającego podziałem kwot na części (zgodnie z
wyliczeniem z
amawiającego wskazanym w punkcie 11 ppkt 3 protokołu ZP-PN) można
przyjąć następujące wartości dla poszczególnych części: Część A - 17 150 000,00 zł. netto,
tj. 21 094 500,00
zł. brutto; Część B - 31 200 000,00 zł. netto, tj. 38 376 000,00 zł. brutto;
Część C - 2 600 000,00 zł. netto, tj. 3 198 000,00 zł. brutto. Porównując te wartości do
zaoferowanych przez Konsorcjum cen, możemy otrzymać następujące wyniki: dla części A:
szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 21 094 500,00 zł., cena Konsorcjum -
16 789
500,00 zł., różnica w cenie - minus 20,5%; dla części B: szacunkowa wartość
zamówienia + VAT - 38 376 000,00 zł., cena Konsorcjum - 29 372 400,00 zł., różnica w cenie
-
minus 23,5%; dla części C: szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 3 198 000,00 zł.,
cena Konsorcjum - 2
447 700,00 zł., różnica w cenie - minus 23,5%. Już zatem sama ta
różnica winna wzbudzić podejrzenie zamawiającego co do realności zaoferowanych cen, co
powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że „celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa
w art. 90 ustawy Pzp jest ustalenie przez z
amawiającego faktów świadczących o tym,
że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO
776/19).
Dodatkowo wskazać należy, że „za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim
sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podm
iotów racjonalnie na nim działających” (wyrok KIO
z dnia 11 marca 2019 r., sygn. akt KIO 319/19).
W celu wykazania, że zaoferowane w postępowaniu ceny nie są cenami rynkowymi
dla Konsorcjum, wskazywał na następujące zamówienia, które Konsorcjum realizowało i w
których zaoferowało ceny za dostarczenie zbliżonych drabin (mając na uwadze fakt, że
Konsorcjum nie dostarczało jeszcze drabin właściwych dla części B i C zamówienia,
porównaniu będą podlegać drabiny właściwe dla części A zamówienia. I tak dla
zamawiającego: Lotniska Balice Kraków w roku 2020 zaoferowało cenę 3 086 206,00 zł.
netto za sztukę tj. 3 796 033,00 zł. brutto; przy zakupie 8 drabin - 30 386 264,00 zł.;
porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 45%. W zamówieniu dla Centralnej
Szko
ły PSP w Częstochowie w 2020 r.: 2 260 570,00 zł netto za sztukę, tj. 2 780 501,00 zł.
brutto; przy zakupie 8 drabin - 22 244
008,00 zł.; porównując do ceny złożonej w
postępowaniu - minus 25%. Realizując zamówienie Mestna Obcina Kranj (Słowenia) w roku
2019 zaoferowało cenę ok. 3 171 921,00 zł. netto za sztukę tj. 3 901 463,00 zł. brutto; przy
zakupie 8 drabin - 31 211
704,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus
47%.
Jak wynika z powyższego, Konsorcjum oferuje zdecydowanie inne ceny w swojej
działalności gospodarczej, a tylko w przypadku tego konkretnego zamówienia publicznego
zdecydowało się na zaoferowanie drabin o cenie zdecydowanie niższej niż do tej pory.
Nawet przyjmując najniższą ofertę spośród dotychczas składanych przez Konsorcjum
w innych postępowaniach, w sposób niebudzący wątpliwości widać bardzo dużą różnicę
w cenie zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Taka konstatacja winna skutkować
obowiązkiem wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym uchybił zobowiązaniu wynikającemu z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem:
„przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
stanowi o obowiązku zamawiającego wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy
cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 7
czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 911/19). Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi
generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do
Konsorcjum z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub
kosztu. W świetle powyższego, zamawiający miał obowiązek wystąpić do Konsorcjum z
żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową w ofercie Konsorcjum a wyceną
przedmio
tu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością, w
konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okoliczn
ościach sprawy czy też ceną
tradycyjnie przyjmowaną przez Konsorcjum w tożsamych przedmiotowo zamówieniach. W
świetle brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający mógł i
powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez
Konsorcjum za zaoferowaną cenę.
Odwołujący podniósł, że celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy
Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 us
tawy Pzp. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej podnosi się, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego
prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością
oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyrok TSUE z 22 czerwca
1989 r., sygn. akt 103/88; wyrok z 27 listopada 2001 r., sygn. akt C-285/99; wyrok z 15 maja
2008 r., sygn. akt C-147/06; wyrok z 29 marca 2012 r., sygn. akt C-599/10).
Zasadność
zastosowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w tej sprawie, wobec oferty
Konsorcjum, wydaje się być oczywista. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, in principio,
zawiera generalne klauzule, zawierające przy tym pewien element subiektywnej oceny
zam
awiającego, która to subiektywność z natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy
z
amawiający na tym etapie dysponuje jedynie informacją o wysokości ceny (a nie o
elementach, które są podstawą jej wyliczania, czy przyczynach pozwalających na
zaoferowani
e ceny w takiej, a nie innej wysokości). Przepis w dalszej części podaje przykład,
który powinien być traktowany, jako sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule
generalne. Nie oznacza to, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, może jedynie uprawniać do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis stanowi bowiem na wstępie, że
zwrócenie się o wyjaśnienia i dowody powinno mieć miejsce, gdy cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości
zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia
wprowadzone
przez ustawodawcę, by dać zamawiającemu szerokie możliwości działania, z
których niestety nie skorzystał w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający winien unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powrócić do etapu badania i oceny ofert,
a następnie wezwać Konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający, w dniu 14 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę
w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 17 lutego
2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą
w Karlsruhe
, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 26 lutego
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, treścią wyroku wydanego
przez Krajową Izbę Odwoławczą 20 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym
przystępującego złożonym na posiedzeniu, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak
też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba w tym zakresie nie stwierdziła, co wykazywał zamawiający w swoim piśmie
procesowym, iż zachodzi przesłanka opisana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca
koniecznością odrzucenia odwołania. Wprawdzie podniesiony w odwołaniu zarzut,
polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na umyślne
(zamierzone działanie) wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
kluczowych do oceny, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego, czym
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z
postępowania z uwagi na nieumyślne (lekkomyślność) przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, był
podnoszony również w odwołaniu z 20 grudnia 2019 r., jako zarzut numer pięć, jednak
dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie tego zarzutu dotyczyło okoliczności, że Konsorcjum
próbowało przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u zamawiającego
poczucia, że oferuje przedmiot zamówienia spełniający wymagania zamawiającego.
Obecnie,
odwołujący uzasadnia ten zarzut, podnosząc inne okoliczności faktyczne. Skład
orzekający zwraca uwagę, że chociaż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej
zarzutu odwołania, to Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach
własną definicję tego terminu, zgodnie z którą zarzut odwołania to „zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, tj. cz
ynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie
faktyczne i
prawne”. Tym samym treść zarzutu stanowi zarówno podstawa prawna, jak też
faktyczna.
W
okolicznościach niniejszej sprawy, chociaż odwołujący sformułował zarzut podając tą
samą podstawę prawną, inne są okoliczności faktyczne, opisane przez odwołującego.
Z kolei podnoszony, jako ewentualny, zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 90
ust. 1 ustawy Pzp,
polegający na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny faktycznie w takim samym zakresie stanowił zarzut numer sześć
w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Został on wówczas sformułowany z ostrożności
procesowej i w
związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu numer trzy nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Z treści uzasadnienia wyroku KIO z 20 stycznia
2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19
) wynika, że: „Przedmiotowy zarzut został przez odwołującego
sformułowany z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby żaden z pięciu zarzutów
opisanych powyżej nie został przez Izbę uznany za zasadny. W tej sytuacji, w związku
z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tak sformułowany zarzut nr 6 nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.” Powyższe świadczy o tym, że pomimo, że z
sentencji wynika, że uwzględniony został przez Izbę jeden z zarzutów, pozostałe zaś
podlegały oddaleniu, to zarzut powyższy, z uwagi na jego sformułowanie jako zarzut
ewentualny -
nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Stwierdzić również należy, że pomimo
powtórzenia przez zamawiającego czynności w postępowaniu, zgodnie z sentencją
cytowanego powyżej wyroku, w tym ponownym badaniem i oceną ofert - zamawiający nie
wezwał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba nie znalazła również podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym
do Trybunału Sprawiedliwości UE, o co wnioskował przystępujący. W ocenie Izby nie
zachodziła bowiem uzasadniona wątpliwość co do wykładni, wskazanych w piśmie
procesowym,
przepisów prawa unijnego.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Jego oferta, w procesie badania
i oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert a, zdaniem
odwołującego, wyłącznie w wyniku dokonania opisywanych w treści odwołania naruszeń
przez z
amawiającego, nie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W
związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci
nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu, a tym samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez przystępującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
na rozprawie, składane na okoliczność wykazania, że przystępujący w swojej praktyce
rynkowej stosuje ceny wyższe, niż zaproponował w tym postępowaniu zamawiającemu:
1.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla lotniska Kraków-Balice
z oferowaną w postępowaniu, wraz z informacją z otwarcia ofert;
2.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla szkoły PSP w Częstochowie
z oferowaną w postępowaniu, wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej
oferty;
3.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla komendy miejskiej PSP
w Łodzi z oferowaną w postępowaniu;
4.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Słowenii Gmina Kranj
z oferowaną w postępowaniu, wraz z decyzją o udzieleniu zamówienia;
5.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Gerasdorf Austria
z oferowaną w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert;
6.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Westendorf z oferowaną
w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert;
7.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla miasta Frankfurt - Niemcy
z oferowaną w postępowaniu, wraz z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia.
Izba
pominęła dowód, wnioskowany przez odwołującego, w postaci wydruku ze
strony internetowej firmy
Rosenbauer, przedstawiony na okoliczność wskazania istnienia
powiązań kapitałowych pomiędzy członkami Konsorcjum, gdyż został on złożony wyłącznie
w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z §19 ust. 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z
22 marca 2010 r. (tj. z 7 maja 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wszystkie dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz
uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez przystępującego na rozprawie
w postaci:
1.
Opinii prawnej w przedmiocie sposobu uzupełniania dokumentu JEDZ w zakresie
doradztwa instytucji zamawiającej, sporządzonej na zlecenie Rosenbauer Polska
Sp. z o.o.;
2.
Tabelarycznego
zestawienia kontraktów, zawartych przez firmę IVECO MAGIRUS,
której odwołujący jest przedstawicielem, wraz z załączonymi wydrukami Ogłoszeń dla
wszystkich postępowań, w których udzielono zamówień na tożsamy przedmiotu
zamówienia.
Z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu Izba pominęła, wnioskowane
przez odwołującego dowody (oznaczone jako Tajemnica przedsiębiorstwa), na okoliczność,
że cena w ofercie Konsorcjum nie jest rażąco niska, że przystępujący może w niektórych
ele
mentach obniżyć oferowane ceny oraz celem wykazania, że przystępujący osiągnie zysk
z realizacji tego zamówienia, w postaci szczegółowego obliczenia ceny: (i) dla zadania B i C;
(ii) dla zadania A oraz w postaci analogicznej kalkulacji
sporządzonej w zamówieniu dla PSP
w Częstochowie, uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący
kwestionował poziom ceny, zaoferowanej przez przystępującego w ofercie, porównując ją
do innych cen ofertowych, w innych postępowaniach. Nie wskazywał natomiast w którym
miejscu, z jakich powodów czy w jakich elementach, kalkulacja ceny Konsorcjum jest
nieprawidłowa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w imieniu i na swoją rzecz,
oraz w imieniu i na rzecz pozostałych Komend Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej
w Lublinie, Krakowie, Warszawie, Kielcach, Wrocławiu, Gorzowie, Łodzi Opolu, Rzeszowie,
Białymstoku, Katowicach, Olsztynie i Szczecinie. Zgodnie z pkt 3 SIWZ zamówienie
podzielono na 3 części tj. część A obejmującą dostawę 7 sztuk samochodów z drabiną
mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30 metrów; część B - dostawę 12 sztuk
samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40 m; część C - dostawę
1 sztuk
i samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 37 m.
Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
przeprowadził dialog techniczny. Jak ustaliła Izba, w ramach prowadzonej procedury,
zamieścił na stronie BIP informację o zaproszeniu do dialogu technicznego,
przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu
technicznym, wraz z regulaminem przeprowadzenia dialogu technicznego w KW PSP w
Toruniu oraz zawiadomienie o dopuszczeniu do dialogu t
echnicznego i informację o jego
zakończeniu. Zamawiający opublikował też informacje o przedmiocie dialogu technicznego,
wskazując podmioty już zaproszone do dialogu. Z dokumentów zamieszczonych przez
zamawiającego wynika, że w dialogu udział wzięli: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach. Zamawiający
w
ypełnił także obowiązek polegający na zamieszczeniu informacji o dialogu technicznym w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz protokole postępowania (art. 96 ust 2a ustawy Pzp).
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający, działając zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp,
przewidzia
ł w SIWZ, że w prowadzonym postępowaniu najpierw dokona oceny ofert,
a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta była najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w SIWZ.
Z kolei z pkt II.1.5)
Ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego 14 października 2019
r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 198-480703 (dalej
„Ogłoszenie”) wynika, że zamawiający ustalił szacunkową całkowitą wartość zamówienia
na kwotę 41 422 764,00 zł. W dalszej części zamawiający określił również wartości
poszczególnych części i tak: 13 943 089,00 zł. dla części A; 25 365 853,00 zł. dla części B;
2 113
821,00 zł. dla części C - pkt II.2.6) Ogłoszenia, opisujące poszczególne części.
Na okoliczność szacowania wartości zamówienia zamawiający sporządził także trzy notatki
służbowe (z 13 sierpnia 2019 r.), określające wartości szacunkowe zamówienia, oddzielnie
dla wszystkich części. Z treści tych notatek wynika, że wpisane w Ogłoszeniu kwoty wynikają
z przeprowadzenia wcześniejszej procedury oszacowania wartości zamówienia.
Ponadto, j
ak wynika z akt postępowania, 10 grudnia 2019 r. zamawiający dokonał
wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Konsorcjum Rosenbauer Polska
Sp. z o.o. oraz Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. na kwoty brutt
o: w części A - 16 789
500,00 zł., w części B - 29 372 400,00 zł., w części C - 2.447.700,00 zł., co łącznie daje
kwotę brutto 48 609 600,00 zł. W postępowaniu wpłynęła ponadto oferta odwołującego, który
zaproponowa
ł następujące ceny za realizację zamówienia brutto: w części A - 18 929 946,00
zł., w części B - 36 836 532,00 zł., w części C - 3 069 711,00 zł., co daje łącznie kwotę
58 836
189,00 zł.
Odwołujący 20 grudnia 2019 r. wniósł do KIO odwołanie (sygn. akt KIO 2591/19).
Powyższe Izba rozstrzygnęła wyrokiem z 20 stycznia 2020 r. i orzekła o uwzględnieniu
zarzutu oznaczonego numerem 3 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejsz
ej w części A, B i C, wezwanie Konsorcjum na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie odwołanie
oddalono.
Zamawiający wykonał czynności zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Pismem z 29 stycz
nia 2020 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ. W odpowiedzi
na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe wyjaśnienia
w zakresie udziału Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym. Zamawiający, w
tym samym dniu, po
nownie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum
a informację o wyborze opublikował na stronie internetowej oraz przesłał wykonawcom
za pomocą Platformy Zakupowej. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący
po raz drugi złożył odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odw
ołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy Pzp.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że w niniejszym postępowaniu odwołujący
formułował już wcześniej zarzuty dotyczące dokumentów JEDZ złożonych przez
Konsorcjum, przy czym zarzuty
dotyczyły zaniechania wezwania do uzupełnienia JEDZ w
sytuacji, co jak wskazywał odwołujący, jeden z członków konsorcjum brał udział w
przygotowaniu postępowania. Takie wnioski płyną z analizy opisu zarzutów, sformułowanych
przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym, któremu nadano sygn. akt KIO 2591/20.
Jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia, w zakresie zarzutu opisanego jako nr 3:
„Odwołujący wskazał, że zamawiający, przed wszczęciem postępowania, prowadził dialog
techniczny.
W dialogu tym uczestniczyły 2 podmioty - Odwołujący oraz członek Konsorcjum
(Rosenbauer Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie, wskazany wyżej członek Konsorcjum nie
podał w dokumencie JEDZ informacji o tym, ze brał udział w przygotowaniu postępowania -
dialogu technicznym. W związku z tym Zamawiający winien wezwać Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez zawarcie w nim informacji, że członek Konsorcjum -
Rosenbauer Polska Sp. z o.o., brał udział w przygotowaniu postępowania, tj. w dialogu
technicznym.
W innym bowiem przypadku, złożony przez Konsorcjum dokument zawiera treści
nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktyczn
ym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł
też wezwać Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie, z jakiego powodu nie została
zaznaczona informacja o wzięciu udziału w przygotowaniu postępowania, a dopiero
w następnym kroku wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia. Żadnej z tych czynności
Zamawiający nie dokonał, czym uchybił art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.” Nie budzi zatem wątpliwości, w ocenie Izby, że odwołujący zarzucał przystępującemu,
że członek Konsorcjum - Rosenbauer Polska Sp. z o.o., który brał udział w przygotowaniu
postępowania, tj. w dialogu technicznym, nie zamieścił stosownej informacji o tym w JEDZ.
Podobne zastrzeżenia nie były natomiast podnoszone wobec treści JEDZ złożonego przez
drugiego c
złonka Konsorcjum - Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG.
Dalej należy zauważyć, że Izba wydała w tym przedmiocie orzeczenie (wyrok z 20
stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2591/19), nakazując wezwanie do uzupełnienia JEDZ.
Konsorcjum uzupełniło JEDZ odrębnie dla każdego podmiotu, przy czym informacje
znajdujące się w dokumencie JEDZ dla Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG zostały
powtórzone w dokumencie JEDZ uzupełnionym po wyroku Izby, a zatem wykonawca ten nie
zmieniał w tym zakresie informacji tam zawartych. Należy stwierdzić, że odwołujący powziął
informację o tym, jakiej treści oświadczenie złożył drugi z członków Konsorcjum już w dacie
wcześniejszej tj. w chwili dokonania przez zamawiającego wyboru 10 grudnia 2019 r.
i
wówczas miał możliwość kwestionowania tego dokumentu. Analiza treści złożonego
poprzednio odwołania, jak też uzasadnienia wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19
wskazuj
ą, że odwołujący podnosił wyłącznie okoliczność, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
nie podał w JEDZ informacji odnośnie udziału w dialogu technicznym. Już tylko z tego
powodu postawiony przez odwołującego zarzut należy uznać za spóźniony. Zarzut w tym
przedmiocie stanowi próbę obejścia art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, określającego termin
na wniesienie odwołania.
Niezależnie od powyższego, nie było sporne w niniejszej sprawie, że jeden
z wykonawców, którzy obecnie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia tj.
Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym. Drugi z nich - Rosenbauer
Karlsruhe Gm
bH & Co. KG nie uczestniczył w tym dialogu. Odwołujący wskazywał na treść
rubryki w JEDZ:
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o)
instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób
zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to
proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” twierdząc, że członek Konsorcjum -
Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, jako powiązany z Rosenbauer Polska Sp. z o.o.,
winien w tej r
ubryce wpisać odpowiedź twierdzącą. Jak już wcześniej Izba zauważyła takiego
zarzutu odwołujący nie formułował na etapie składania poprzedniego odwołania. Niezależnie
od powyższej okoliczności zauważyć należy, że sam fakt istnienia „jakichś” powiązań
pomiędzy podmiotami, których to istnienia odwołujący nie wykazał za pomocą żadnych
dowodów, nie przesądza jeszcze, że drugi z podmiotów w jakimkolwiek zakresie
uczestniczył, a zatem wykonywał czynności w dialogu technicznym, a w rezultacie w
przygotowaniu post
ępowania.
Zauważyć należy, że w przypadku gdy o zamówienie ubiega się kilku wykonawców
wspólnie, obowiązkiem każdego z nich jest złożyć JEDZ. Oznacza to również, że w
odniesieniu do każdego z wykonawców odrębnie badane są także przesłanki wykluczenia
wykonawcy
z postępowania. Podzielić należy stanowisko zamawiającego i przystępującego,
że skoro Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG nie uczestniczył w żadnym zakresie w
dialogu technicznym, brak było podstaw do zaznaczenia opcji „tak” w odpowiednim punkcie
JEDZ.
Odwołujący sformułował również w tym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp twierdząc, że celem Konsorcjum było wprowadzenie zamawiającego w
błąd co do udziału drugiego z podmiotów w przygotowaniu postępowania. Z takim
twierdzenie
m nie sposób zgodzić się już tylko z tego powodu, że informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, to wszelkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające
odzwierciedlenia
w rzeczywistości. W kwestii rozumienia, co powinno być traktowane jako
informacja nie
prawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii,
zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99
(OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem
apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym)
z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn.
akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy
informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć
wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy
nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka
pr
zyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. W kontekście
powyższego uznać należy, że skoro nie budziło wątpliwości który z podmiotów brał udział w
dialogu technicznym, a który podmiot w tym dialogu nie uczestniczył, nie doszło przede
wszystkim do
złożenia oświadczenia, które nie byłoby zgodne z rzeczywistością. Uznać tym
samym należy, że nie zaistniała przesłanka do wykluczenia Konsorcjum ani w trybie art. 24
ust. 1 pkt 16
ani też w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba nie podz
iela również stanowiska odwołującego, że zaszły przesłanki wykluczenia
przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W pierwszej
kolejności, skład orzekający nie podziela, formułowanego w treści odwołania, poglądu
odwołującego, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp wprowadza domniemanie, że
każdy udział w przygotowaniu postępowania powoduje zakłócenie konkurencji. Nie ulega
wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia na podstawie wzmiankowanego przepisu
musi uwzględniać okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Nie jest wystarczające
stwierdzenie, że w danej sprawie zaszła okoliczność, którą w doktrynie i orzecznictwie
wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji. Analiza przepisów art. 24 ust. 1
pkt 19 i art. 24 ust. 10 ustawy Pzp
zmierza do wniosku, że na gruncie pierwszej z
wymienionych regulacji obowiązkiem zamawiającego jest przeanalizowanie, czy w
postępowaniu w ogóle doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w nim danego
wykonawcy. Dopiero, w r
azie pozytywnych wyników tej analizy, zamawiający ma obowiązek
rozważenia możliwości wyeliminowania tego stanu, ale ma to uczynić za pomocą środków
innych niż wykluczenie takiego wykonawcy (adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp jest bowiem za
mawiający).
Co więcej, nawet w przypadku, w którym zamawiający nie dostrzeże takiej
możliwości, a więc dojdzie do wniosku, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie
ww. przepisu, zobligowany jest jeszcze, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp -
umożliwić
wykonawcy, którego zamierza wykluczyć, udowodnienie, że jego udział w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu tej procedury zamawiający powinien wykluczyć
wykonawcę, przy czym okoliczności, na których oparł taką decyzję powinny zostać, zgodnie
z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, wskazane w uzasadnieniu tej decyzji.
Co wymaga p
odkreślenia, oceny w zakresie czy doszło do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu, każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej
sprawy. W sz
czególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku
z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami
postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach
albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia
i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej „ETS”), w wyroku z dnia 3 marca 2005 r.
w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócił
uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w
przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w
niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy
oferentami. U
znał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury
przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione,
bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla
konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć
wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy
jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od
innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia
konkurencji
nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy
z postępowania.
Nie sposób oczywiście zaprzeczyć, że wykonawca, który w jakikolwiek sposób
uc
zestniczy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nabywa informacje
o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym
potenc
jalnym uczestnikom postępowania. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle
zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu
odpowiednich czynności. Mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy Pzp
i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje, zastosowanie
tego przepisu wymaga zachowania przez z
amawiającego szczególnej ostrożności i nie może
budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy, biorącego udział w przygotowaniu
postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce
jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w
inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego,
przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że sam udział
w dialogu powoduje
już, że doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu.
Zresztą sam ustawodawca, który wprowadził do ustawy przepisy przewidujące
przeprowadzenie dialogu (zgodnie z brzmieniem art. 31a ustawy P
zp zamawiający, przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o
planach
i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić
dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców
o doradztwo lub udzielenie informacji w
zakresie niezbędnym do przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia
warunków umowy), chociaż nie uregulował szczegółowo jak owa procedura ma przebiegać,
we wprowadzonym do ustawy Pzp art. 31d
wskazał, że jeżeli istnieje możliwość,
że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu
postępowania, to zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które
uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin
na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji.
Analiza dokumentacji post
ępowania, w tym dokumentacji z przeprowadzonego
dialogu technicznego potwierdzają, że procedura ta przebiegła zgodnie z cytowanymi
przepisami ustawy Pzp. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wszystkich czynności,
w szczególności udostępnił wykonawcom protokoły z dialogu, zbiorczą informację z tego
dialogu. Wykonawcy byli więc informowani o przebiegu tej procedury na każdym etapie,
a informacje powyższe zamieszczano na stronie internetowej zamawiającego.
Skład orzekający nie dopatrzył się też w samym OPZ postanowień, które mogłyby
zakłócać konkurencję w tym postępowaniu. Z akt sprawy wynika również, że żaden
z wykonawców nie kwestionował, aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał
uczciwą konkurencję, żaden z wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek
postanowienia, które preferowałyby określony krąg wykonawców. W postępowaniu nie
zostało złożone odwołanie od postanowień SIWZ, ani nawet żaden wniosek o wyjaśnienie jej
treści sugerujący, że zawarto w niej zbyt restrykcyjne wymagania względem przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiające, bądź utrudniające przygotowanie oferty, czy dotrzymanie
przewidzianych wzorem umowy terminów realizacji zamówienia. Co więcej, zgodzić się
należy z przystępującym, że taką przewagę konkurencyjną w postępowaniu uzyskał raczej
odwołujący, który również w dialogu uczestniczył. Dowodem na to jest fakt przyznania
odwołującemu w kryteriach, gdzie oceniane były parametry techniczne, większej ilości
punktów.
Za nietrafione należy uznać także argumenty, że złożone przez drugiego członka
Konsorcjum wyjaśnienia w treści JEDZ nie są wystarczające do uznania, że w udział tego
po
dmiotu w dialogu nie spowodował zakłócenia konkurencji. Należy zauważyć, że zgodnie
z przywoływanym już wcześniej wyrokiem KIO, zamawiający pismem z 29 stycznia 2020 r.
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum
uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe, obszerne wyjaśnienia w zakresie
udziału Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym. Jak wyjaśnił zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i co powtórzył na rozprawie, dokonał oceny, czy udział
przystępującego w dialogu technicznym nie zakłócił konkurencji na tyle, aby powodowało to
konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Przedstawione wyjaśnienia
zamawiający uznał za wystarczające i nie budzące jego wątpliwości. Do podobnych
wniosków doszedł także skład orzekający w niniejszej sprawie, analizując całokształt
materiału dowodowego. Nie sposób stwierdzić, że udział Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w
dialogu technicznym
spowodował zakłócenie konkurencji w postępowaniu czy też naruszył
zasadę niedyskryminacji i przejrzystości.
Izba nie stwierdziła także, aby w postępowaniu został naruszony przez
zamawiającego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawi
ający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp zachodzi, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
n
ie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi
sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby
obligatoryjne, tj. ceny ofert złożonych przez przystępujących nie są niższe o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert.
Jak ustaliła Izba, zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto
41 422
764,00 zł., co wynika z informacji zamieszczonej przez zamawiającego w Ogłoszeniu
o zamówieniu. Odwołujący podał w odwołaniu w tym zakresie dane wynikające z protokołu
postępowania, w którym zamawiający wpisał wartość szacunkową zamówienia, doliczając do
niej podatek VAT.
Z tych powodów dalsza analiza prowadzona przez odwołującego co do
tego, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż odbiega od wartości szacunkowej o ponad 20% -
jest niezgodna z
rzeczywistością. Faktycznie, biorąc pod uwagę informacje zawarte i w
Ogłoszeniu i notatkach służbowych, sporządzonych przez zamawiającego na okoliczność
szacowania wartości zamówienia - różnice w cenie przystępującego w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia, w zależności od części na którą składa ofertę, wahają się
od 2,10% do 5,86%. Co
również istotne, różnice w cenie oferty obu wykonawców - także nie
są znaczące.
Nie ulega wątpliwości, że powyższe nie przesądza jeszcze, że zamawiający nie ma
prawa wezwać wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Aby jednak takie
wezwanie było uzasadnione, cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, muszą
wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić
jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić
należy jednak, że adresatem tego przepisu jest zamawiający, gdyż przepis stanowi, że
wezwanie takie jest zasadne, jeśli to zamawiający takich wątpliwości nabierze. Powstaje
zatem pytanie, czy
w niniejszej sprawie zachodzą takie okoliczności, które uzasadniałyby
wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty przystępującego i w konsekwencji wezwanie
do wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Wprawdzie na rozprawie
odwołujący przedstawił szereg dowodów, mających wskazywać, że cena zaproponowana
przez K
onsorcjum w tym postępowaniu w sposób znaczący odbiega od cen proponowanych
przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Podkreślał, że dane przez niego
przedstawione dotyczą zamówień tożsamych lub podobnych do przedmiotowego. Zauważyć
jednak
należy przede wszystkim, że swoje dane odwołujący przedstawiał w sposób
niestaranny, zarówno zamawiający jak przystępujący zwrócili uwagę na inną ilość
zamawianych drabin w części pierwszej, jak też różnice w wyliczeniach, które przedstawiane
były w tabeli w treści odwołania, a następnie prezentowane w złożonych na rozprawie
dowodach, odnoszące się do konkretnych zamówień, realizowanych na rzecz innych
zamawiających.
Izba uznała, że chociaż rozbieżności cenowe w ofertach składanych przez
przystępującego występują, to wynika to z faktu, że każde z zamówień różni się co do
szczegółów i to takich elementów, które mają wpływ na sposób kalkulacji ceny. Kilka z tych
różnic wskazano jako przykładowe na rozprawie tj. typy podwozi, ilości pojazdów, użyte
materiały. W końcu dostrzec należy, że wpływ na cenę kalkulowaną przez danego
wykonawcę w konkretnym postępowaniu mają jeszcze inne elementy, które występują w
danym zamówieniu, niezależne od samego opisu przedmiotu zamówienia, takie jak termin
dostawy (kr
ótki może powodować, że wykonawca dolicza sobie pewne kwoty z tytułu
ewentualnego ryzyka niedotrzymania tego terminu) czy warunki danej umowy (np. ustalenie
wysokich kar umownych).
Ponadto, analiz
a informacji odnośnie cen proponowanych w innych postępowaniach,
w kontekście cen zaproponowanych przez samego odwołującego, prowadzi do wniosku,
że i w jego ofertach występują różnice cenowe. Jak podkreślał przystępujący jest to zjawisko
naturalne z tej przyczyny, że szereg elementów ma wpływ na kalkulację ceny w danym
postępowaniu. Wynika to także z dowodu przedłożonego przez przystępującego na
rozprawie w postaci zestawienia kontraktów firmy IVECO Magirus. Rozbieżności cenowe w
przypadku tożsamych zamówień, w zależności od konkretnego postępowania wskazują, że
t
akie różnice w cenach są czymś powszechnym na rynku.
W związku z powyższymi ustaleniami, Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności,
które dawałyby podstawę do powzięcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
przystępującego. Tym samym Izba stwierdziła, że nie zachodzi konieczność wezwania
go
do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawcę: Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Fire-Max
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 302/20
UZASADNIENIE
Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Dostawa samochodów z drabiną mechaniczną w ramach projektu
„Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych” z podziałem na
trzy części: A, B i C; znak sprawy zamawiającego WT.2370.8.2019 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Warto
ść zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 14 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 198-480703.
W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”
lub „FireMax”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z przepisem art. 179
ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wzn
iósł odwołanie od czynności i zaniechań
z
amawiającego w postępowaniu polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Łomiankach oraz Rosenbauer Karlsruhe
GmbH & Co. KG
z siedzibą w Karlsruhe (dalej jako „Konsorcjum”) z postępowania
z uwagi na umyślne (zamierzone działanie) wprowadzenie zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji kluczowych do oceny czy oferowa
ny przedmiot spełnia
wymagania z
amawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
ewentualnie za
niechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na
nieumyślne (lekkomyślność) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
z
amawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego, czym naruszył art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, w związku z
niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp;
ewentualnie
2.
zaniechaniu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
przy uwzględnieniu sytuacji, w której Konsorcjum zaoferowało znacząco niższe ceny
na swoje produkty niż w szeregu innych dostaw, co winno skutkować powstaniem
u zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, czym
naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie;
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z
innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem;
3.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie
czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej;
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenie Konsorcjum z postępowania, a w konsekwencji nakazanie uznania oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie
5.
n
akazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
6.
z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w związku z realizacją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19), z
amawiający zobowiązany był wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ, w części dotyczącej udziału w przygotowaniu
postępowania. W pierwotnie złożonym dokumencie JEDZ, żaden z członków Konsorcjum
bowiem nie wskazał, że uczestniczył w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie.
Oczywistym jest, co zostało ustalone również podczas rozprawy przed KIO (czego wynikiem
jest ww. wyrok), że jeden z członków Konsorcjum brał udział w dialogu technicznym, a przez
to brał udział w przygotowaniu postępowania. Niemniej jednak, wobec obowiązku wezwania
do uzupełnienia w tym zakresie, Konsorcjum przedłożyło nowe dokumenty JEDZ.
W tym miejscu odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie spełniło wymagań
dotyczących wykazania braku podstaw do wykluczenia, a w związku z tym winno podlegać
wykluczeniu z uwagi na art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Przepis ten wskazuje, że
z
amawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego cytowany przepis ustawy
Pzp zawiera domniemanie prawne, że każdy udział wykonawcy w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w
danym postępowaniu - co miało miejsce w niniejszym postępowaniu, bowiem członek
Konsorcjum brał czynny udział w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie.
Wyłączenie tego domniemania może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie przez
wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji.
Dalej argumentował, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przestawienia
dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (zgodnie z art. 24 ust.
10 ustawy Pzp) oraz zastosowania instytucji self cleaning (na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp). Co wymaga również podkreślenia, ciężar dowodu w niniejszej sprawie leżał po stronie
Konsorcjum składającego w postępowaniu ofertę, a które to brało udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na to, że w zakresie dokumentu
JEDZ składanego przez członka Konsorcjum, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG,
wykonawca ten (członek Konsorcjum) zaznaczył opcję „NIE” przy punkcie JEDZ o treści
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany
(-
e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat”. Powyższe jednoznacznie wskazuje na chęć
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Członek Konsorcjum, Rosenbauer Karlsruhe
GmbH & Co. KG, jest powiązane z Rosenbauer Polska Sp. z o.o. W związku z tym, z całą
pewnością, wykonawca Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, winien zaznaczyć opcję
„TAK” w przytaczanym powyżej punkcie JEDZ.
Skoro bowiem Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
brał udział w dialogu technicznym,
to
powiązany z nim Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, spełnia przesłankę wskazaną
w art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp. W związku z tym, mimo wyroku KIO nakazującego
uzupełnienie JEDZ w tym zakresie i wskazującego, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał
udział w dialogu technicznym (brał udział w przygotowaniu zamówienia), członek
Konsorcjum nadal twierdzi, że nie powinien wyjaśnić wpływu udziału podmiotu powiązanego
w dialogu technicznym na konkurencyjność zamówienia. Podkreśla się to również w
doktrynie, wskazując np. że „niewykluczone, że ostrożniejsi wykonawcy będą starali się brać
udział w dialogach technicznych <<pośrednio>>, na przykład angażując do tego inną spółkę
z tej samej grupy kapitałowej. W takim wypadku należy jednak mieć na uwadze, że (...) to do
wykonawcy nadal będzie miał zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Co istotne,
w przeciwieństwie do dotychczasowych uregulowań, nowe przepisy nie uzależniają
wykluczenia od tego, czy taka osoba brała udział w przygotowywaniu oferty. Dlatego
ewentualne wzięcie udziału w dialogu technicznym „przez pośrednika” nadal będzie
wymagało od wykonawcy zachowania ostrożności” (B. Widia, Udział w dialogu technicznym
a wykluczenie z powodu udziału w przygotowaniu postępowania po nowelizacji,
Zamawiający nr 20/2016). Dlatego też, już w tym punkcie zamawiający powinien powziąć
wątpliwość i wykluczyć Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, a co
najmniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Działania wykonywane przez
(członka) Konsorcjum stanowią bowiem umyśle (już po wyroku KIO w przedmiotowym
postępowaniu) wprowadzanie zamawiającego w błąd co do braku występowania podstaw do
wykluczenia.
Ponadto, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone w JEDZ członka Konsorcjum
Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
nie spełniają wymogów wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp oraz wprowadzają w błąd zamawiającego, a także są wewnętrznie sprzeczne.
Wskazać w tym miejscu należy, że Konsorcjum w piśmie przewodnim z 3 lutego 2020 r.
nie wskazało na żaden dowód, który by uprawdopodabniał, że nie trzeba wykluczać
Konsorcjum z postępowania. Przypomnieć bowiem należy, że stworzone zostało
domniemanie prawne, że Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 19
ustawy Pzp. Przepis ten wprowadza również możliwość obalenia tego domniemania
wskazując, że „chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”.
Konsorcjum
w żadnym miejscu tego nie wskazało. Z treści pisma przewodniego i
uzupełnionego JEDZ wynika jednoznacznie, że członek Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp.
z o.o. nie uważa, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia konkurencji - na tym się skupiając.
Odwołujący podkreślił, że sam przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp stwarza
domniemanie prawne, że doszło do takiego naruszenia konkurencji. Obowiązkiem
Konsorcjum było wykazanie, że da się inaczej zapobiec naruszeniu konkurencji niż poprzez
wykluczenie Konsorcjum z postępowania. Trudno bowiem inaczej interpretować sytuację, w
której do dialogu technicznego zostało zaproszonych dwóch wykonawców i tych samych
dwóch wykonawców składa ofertę w postępowaniu. Dlatego też, Konsorcjum w dalszym
ciągu wprowadza zamawiającego w błąd, nie przyznając się do tego, że udział w dialogu
technicznym członka Konsorcjum naruszył konkurencję.
Na marginesie rozważań odwołujący zauważył, że złożone JEDZe przez członków
Konsorcjum dotyczą innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie
z informacją przedstawioną w JEDZ, dotyczą one postępowania, do którego opublikowano
ogłoszenie o numerze 2017/S 103-205160. Co istotne, przedmiotem tamtego postępowania
było zupełnie co innego (dostawa przyczep do przewozu kontenerów), aniżeli
przedmiotowego postępowania. Jest to kolejny element wskazujący na, co najmniej,
lekkomyślność Konsorcjum mające na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego.
Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał,
że zgodnie z treścią protokołu ZP-PN, będącego częścią dokumentacji postępowania,
z
amawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 50 950 000,00 zł.
Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, jest wartością netto.
Dodając zatem należny podatek VAT do tej wartości, otrzymujemy kwotę 62 668 500,00 zł.
Zgodnie natomiast z opisanym przez z
amawiającego podziałem kwot na części (zgodnie z
wyliczeniem z
amawiającego wskazanym w punkcie 11 ppkt 3 protokołu ZP-PN) można
przyjąć następujące wartości dla poszczególnych części: Część A - 17 150 000,00 zł. netto,
tj. 21 094 500,00
zł. brutto; Część B - 31 200 000,00 zł. netto, tj. 38 376 000,00 zł. brutto;
Część C - 2 600 000,00 zł. netto, tj. 3 198 000,00 zł. brutto. Porównując te wartości do
zaoferowanych przez Konsorcjum cen, możemy otrzymać następujące wyniki: dla części A:
szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 21 094 500,00 zł., cena Konsorcjum -
16 789
500,00 zł., różnica w cenie - minus 20,5%; dla części B: szacunkowa wartość
zamówienia + VAT - 38 376 000,00 zł., cena Konsorcjum - 29 372 400,00 zł., różnica w cenie
-
minus 23,5%; dla części C: szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 3 198 000,00 zł.,
cena Konsorcjum - 2
447 700,00 zł., różnica w cenie - minus 23,5%. Już zatem sama ta
różnica winna wzbudzić podejrzenie zamawiającego co do realności zaoferowanych cen, co
powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że „celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa
w art. 90 ustawy Pzp jest ustalenie przez z
amawiającego faktów świadczących o tym,
że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO
776/19).
Dodatkowo wskazać należy, że „za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim
sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podm
iotów racjonalnie na nim działających” (wyrok KIO
z dnia 11 marca 2019 r., sygn. akt KIO 319/19).
W celu wykazania, że zaoferowane w postępowaniu ceny nie są cenami rynkowymi
dla Konsorcjum, wskazywał na następujące zamówienia, które Konsorcjum realizowało i w
których zaoferowało ceny za dostarczenie zbliżonych drabin (mając na uwadze fakt, że
Konsorcjum nie dostarczało jeszcze drabin właściwych dla części B i C zamówienia,
porównaniu będą podlegać drabiny właściwe dla części A zamówienia. I tak dla
zamawiającego: Lotniska Balice Kraków w roku 2020 zaoferowało cenę 3 086 206,00 zł.
netto za sztukę tj. 3 796 033,00 zł. brutto; przy zakupie 8 drabin - 30 386 264,00 zł.;
porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 45%. W zamówieniu dla Centralnej
Szko
ły PSP w Częstochowie w 2020 r.: 2 260 570,00 zł netto za sztukę, tj. 2 780 501,00 zł.
brutto; przy zakupie 8 drabin - 22 244
008,00 zł.; porównując do ceny złożonej w
postępowaniu - minus 25%. Realizując zamówienie Mestna Obcina Kranj (Słowenia) w roku
2019 zaoferowało cenę ok. 3 171 921,00 zł. netto za sztukę tj. 3 901 463,00 zł. brutto; przy
zakupie 8 drabin - 31 211
704,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus
47%.
Jak wynika z powyższego, Konsorcjum oferuje zdecydowanie inne ceny w swojej
działalności gospodarczej, a tylko w przypadku tego konkretnego zamówienia publicznego
zdecydowało się na zaoferowanie drabin o cenie zdecydowanie niższej niż do tej pory.
Nawet przyjmując najniższą ofertę spośród dotychczas składanych przez Konsorcjum
w innych postępowaniach, w sposób niebudzący wątpliwości widać bardzo dużą różnicę
w cenie zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Taka konstatacja winna skutkować
obowiązkiem wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym uchybił zobowiązaniu wynikającemu z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem:
„przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
stanowi o obowiązku zamawiającego wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy
cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 7
czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 911/19). Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi
generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do
Konsorcjum z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub
kosztu. W świetle powyższego, zamawiający miał obowiązek wystąpić do Konsorcjum z
żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową w ofercie Konsorcjum a wyceną
przedmio
tu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością, w
konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okoliczn
ościach sprawy czy też ceną
tradycyjnie przyjmowaną przez Konsorcjum w tożsamych przedmiotowo zamówieniach. W
świetle brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający mógł i
powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez
Konsorcjum za zaoferowaną cenę.
Odwołujący podniósł, że celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy
Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 us
tawy Pzp. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej podnosi się, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego
prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością
oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyrok TSUE z 22 czerwca
1989 r., sygn. akt 103/88; wyrok z 27 listopada 2001 r., sygn. akt C-285/99; wyrok z 15 maja
2008 r., sygn. akt C-147/06; wyrok z 29 marca 2012 r., sygn. akt C-599/10).
Zasadność
zastosowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w tej sprawie, wobec oferty
Konsorcjum, wydaje się być oczywista. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, in principio,
zawiera generalne klauzule, zawierające przy tym pewien element subiektywnej oceny
zam
awiającego, która to subiektywność z natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy
z
amawiający na tym etapie dysponuje jedynie informacją o wysokości ceny (a nie o
elementach, które są podstawą jej wyliczania, czy przyczynach pozwalających na
zaoferowani
e ceny w takiej, a nie innej wysokości). Przepis w dalszej części podaje przykład,
który powinien być traktowany, jako sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule
generalne. Nie oznacza to, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, może jedynie uprawniać do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis stanowi bowiem na wstępie, że
zwrócenie się o wyjaśnienia i dowody powinno mieć miejsce, gdy cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości
zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia
wprowadzone
przez ustawodawcę, by dać zamawiającemu szerokie możliwości działania, z
których niestety nie skorzystał w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający winien unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powrócić do etapu badania i oceny ofert,
a następnie wezwać Konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający, w dniu 14 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę
w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 17 lutego
2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą
w Karlsruhe
, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 26 lutego
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, treścią wyroku wydanego
przez Krajową Izbę Odwoławczą 20 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym
przystępującego złożonym na posiedzeniu, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak
też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba w tym zakresie nie stwierdziła, co wykazywał zamawiający w swoim piśmie
procesowym, iż zachodzi przesłanka opisana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca
koniecznością odrzucenia odwołania. Wprawdzie podniesiony w odwołaniu zarzut,
polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na umyślne
(zamierzone działanie) wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
kluczowych do oceny, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego, czym
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z
postępowania z uwagi na nieumyślne (lekkomyślność) przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, był
podnoszony również w odwołaniu z 20 grudnia 2019 r., jako zarzut numer pięć, jednak
dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie tego zarzutu dotyczyło okoliczności, że Konsorcjum
próbowało przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u zamawiającego
poczucia, że oferuje przedmiot zamówienia spełniający wymagania zamawiającego.
Obecnie,
odwołujący uzasadnia ten zarzut, podnosząc inne okoliczności faktyczne. Skład
orzekający zwraca uwagę, że chociaż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej
zarzutu odwołania, to Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach
własną definicję tego terminu, zgodnie z którą zarzut odwołania to „zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, tj. cz
ynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie
faktyczne i
prawne”. Tym samym treść zarzutu stanowi zarówno podstawa prawna, jak też
faktyczna.
W
okolicznościach niniejszej sprawy, chociaż odwołujący sformułował zarzut podając tą
samą podstawę prawną, inne są okoliczności faktyczne, opisane przez odwołującego.
Z kolei podnoszony, jako ewentualny, zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 90
ust. 1 ustawy Pzp,
polegający na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny faktycznie w takim samym zakresie stanowił zarzut numer sześć
w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Został on wówczas sformułowany z ostrożności
procesowej i w
związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu numer trzy nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Z treści uzasadnienia wyroku KIO z 20 stycznia
2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19
) wynika, że: „Przedmiotowy zarzut został przez odwołującego
sformułowany z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby żaden z pięciu zarzutów
opisanych powyżej nie został przez Izbę uznany za zasadny. W tej sytuacji, w związku
z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tak sformułowany zarzut nr 6 nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.” Powyższe świadczy o tym, że pomimo, że z
sentencji wynika, że uwzględniony został przez Izbę jeden z zarzutów, pozostałe zaś
podlegały oddaleniu, to zarzut powyższy, z uwagi na jego sformułowanie jako zarzut
ewentualny -
nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Stwierdzić również należy, że pomimo
powtórzenia przez zamawiającego czynności w postępowaniu, zgodnie z sentencją
cytowanego powyżej wyroku, w tym ponownym badaniem i oceną ofert - zamawiający nie
wezwał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba nie znalazła również podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym
do Trybunału Sprawiedliwości UE, o co wnioskował przystępujący. W ocenie Izby nie
zachodziła bowiem uzasadniona wątpliwość co do wykładni, wskazanych w piśmie
procesowym,
przepisów prawa unijnego.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Jego oferta, w procesie badania
i oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert a, zdaniem
odwołującego, wyłącznie w wyniku dokonania opisywanych w treści odwołania naruszeń
przez z
amawiającego, nie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W
związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci
nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu, a tym samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez przystępującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
na rozprawie, składane na okoliczność wykazania, że przystępujący w swojej praktyce
rynkowej stosuje ceny wyższe, niż zaproponował w tym postępowaniu zamawiającemu:
1.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla lotniska Kraków-Balice
z oferowaną w postępowaniu, wraz z informacją z otwarcia ofert;
2.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla szkoły PSP w Częstochowie
z oferowaną w postępowaniu, wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej
oferty;
3.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla komendy miejskiej PSP
w Łodzi z oferowaną w postępowaniu;
4.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Słowenii Gmina Kranj
z oferowaną w postępowaniu, wraz z decyzją o udzieleniu zamówienia;
5.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Gerasdorf Austria
z oferowaną w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert;
6.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Westendorf z oferowaną
w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert;
7.
Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla miasta Frankfurt - Niemcy
z oferowaną w postępowaniu, wraz z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia.
Izba
pominęła dowód, wnioskowany przez odwołującego, w postaci wydruku ze
strony internetowej firmy
Rosenbauer, przedstawiony na okoliczność wskazania istnienia
powiązań kapitałowych pomiędzy członkami Konsorcjum, gdyż został on złożony wyłącznie
w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z §19 ust. 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z
22 marca 2010 r. (tj. z 7 maja 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wszystkie dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz
uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez przystępującego na rozprawie
w postaci:
1.
Opinii prawnej w przedmiocie sposobu uzupełniania dokumentu JEDZ w zakresie
doradztwa instytucji zamawiającej, sporządzonej na zlecenie Rosenbauer Polska
Sp. z o.o.;
2.
Tabelarycznego
zestawienia kontraktów, zawartych przez firmę IVECO MAGIRUS,
której odwołujący jest przedstawicielem, wraz z załączonymi wydrukami Ogłoszeń dla
wszystkich postępowań, w których udzielono zamówień na tożsamy przedmiotu
zamówienia.
Z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu Izba pominęła, wnioskowane
przez odwołującego dowody (oznaczone jako Tajemnica przedsiębiorstwa), na okoliczność,
że cena w ofercie Konsorcjum nie jest rażąco niska, że przystępujący może w niektórych
ele
mentach obniżyć oferowane ceny oraz celem wykazania, że przystępujący osiągnie zysk
z realizacji tego zamówienia, w postaci szczegółowego obliczenia ceny: (i) dla zadania B i C;
(ii) dla zadania A oraz w postaci analogicznej kalkulacji
sporządzonej w zamówieniu dla PSP
w Częstochowie, uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący
kwestionował poziom ceny, zaoferowanej przez przystępującego w ofercie, porównując ją
do innych cen ofertowych, w innych postępowaniach. Nie wskazywał natomiast w którym
miejscu, z jakich powodów czy w jakich elementach, kalkulacja ceny Konsorcjum jest
nieprawidłowa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w imieniu i na swoją rzecz,
oraz w imieniu i na rzecz pozostałych Komend Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej
w Lublinie, Krakowie, Warszawie, Kielcach, Wrocławiu, Gorzowie, Łodzi Opolu, Rzeszowie,
Białymstoku, Katowicach, Olsztynie i Szczecinie. Zgodnie z pkt 3 SIWZ zamówienie
podzielono na 3 części tj. część A obejmującą dostawę 7 sztuk samochodów z drabiną
mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30 metrów; część B - dostawę 12 sztuk
samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40 m; część C - dostawę
1 sztuk
i samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 37 m.
Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
przeprowadził dialog techniczny. Jak ustaliła Izba, w ramach prowadzonej procedury,
zamieścił na stronie BIP informację o zaproszeniu do dialogu technicznego,
przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu
technicznym, wraz z regulaminem przeprowadzenia dialogu technicznego w KW PSP w
Toruniu oraz zawiadomienie o dopuszczeniu do dialogu t
echnicznego i informację o jego
zakończeniu. Zamawiający opublikował też informacje o przedmiocie dialogu technicznego,
wskazując podmioty już zaproszone do dialogu. Z dokumentów zamieszczonych przez
zamawiającego wynika, że w dialogu udział wzięli: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach. Zamawiający
w
ypełnił także obowiązek polegający na zamieszczeniu informacji o dialogu technicznym w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz protokole postępowania (art. 96 ust 2a ustawy Pzp).
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający, działając zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp,
przewidzia
ł w SIWZ, że w prowadzonym postępowaniu najpierw dokona oceny ofert,
a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta była najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w SIWZ.
Z kolei z pkt II.1.5)
Ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego 14 października 2019
r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 198-480703 (dalej
„Ogłoszenie”) wynika, że zamawiający ustalił szacunkową całkowitą wartość zamówienia
na kwotę 41 422 764,00 zł. W dalszej części zamawiający określił również wartości
poszczególnych części i tak: 13 943 089,00 zł. dla części A; 25 365 853,00 zł. dla części B;
2 113
821,00 zł. dla części C - pkt II.2.6) Ogłoszenia, opisujące poszczególne części.
Na okoliczność szacowania wartości zamówienia zamawiający sporządził także trzy notatki
służbowe (z 13 sierpnia 2019 r.), określające wartości szacunkowe zamówienia, oddzielnie
dla wszystkich części. Z treści tych notatek wynika, że wpisane w Ogłoszeniu kwoty wynikają
z przeprowadzenia wcześniejszej procedury oszacowania wartości zamówienia.
Ponadto, j
ak wynika z akt postępowania, 10 grudnia 2019 r. zamawiający dokonał
wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Konsorcjum Rosenbauer Polska
Sp. z o.o. oraz Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. na kwoty brutt
o: w części A - 16 789
500,00 zł., w części B - 29 372 400,00 zł., w części C - 2.447.700,00 zł., co łącznie daje
kwotę brutto 48 609 600,00 zł. W postępowaniu wpłynęła ponadto oferta odwołującego, który
zaproponowa
ł następujące ceny za realizację zamówienia brutto: w części A - 18 929 946,00
zł., w części B - 36 836 532,00 zł., w części C - 3 069 711,00 zł., co daje łącznie kwotę
58 836
189,00 zł.
Odwołujący 20 grudnia 2019 r. wniósł do KIO odwołanie (sygn. akt KIO 2591/19).
Powyższe Izba rozstrzygnęła wyrokiem z 20 stycznia 2020 r. i orzekła o uwzględnieniu
zarzutu oznaczonego numerem 3 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejsz
ej w części A, B i C, wezwanie Konsorcjum na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie odwołanie
oddalono.
Zamawiający wykonał czynności zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Pismem z 29 stycz
nia 2020 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ. W odpowiedzi
na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe wyjaśnienia
w zakresie udziału Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym. Zamawiający, w
tym samym dniu, po
nownie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum
a informację o wyborze opublikował na stronie internetowej oraz przesłał wykonawcom
za pomocą Platformy Zakupowej. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący
po raz drugi złożył odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odw
ołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy Pzp.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że w niniejszym postępowaniu odwołujący
formułował już wcześniej zarzuty dotyczące dokumentów JEDZ złożonych przez
Konsorcjum, przy czym zarzuty
dotyczyły zaniechania wezwania do uzupełnienia JEDZ w
sytuacji, co jak wskazywał odwołujący, jeden z członków konsorcjum brał udział w
przygotowaniu postępowania. Takie wnioski płyną z analizy opisu zarzutów, sformułowanych
przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym, któremu nadano sygn. akt KIO 2591/20.
Jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia, w zakresie zarzutu opisanego jako nr 3:
„Odwołujący wskazał, że zamawiający, przed wszczęciem postępowania, prowadził dialog
techniczny.
W dialogu tym uczestniczyły 2 podmioty - Odwołujący oraz członek Konsorcjum
(Rosenbauer Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie, wskazany wyżej członek Konsorcjum nie
podał w dokumencie JEDZ informacji o tym, ze brał udział w przygotowaniu postępowania -
dialogu technicznym. W związku z tym Zamawiający winien wezwać Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez zawarcie w nim informacji, że członek Konsorcjum -
Rosenbauer Polska Sp. z o.o., brał udział w przygotowaniu postępowania, tj. w dialogu
technicznym.
W innym bowiem przypadku, złożony przez Konsorcjum dokument zawiera treści
nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktyczn
ym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł
też wezwać Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie, z jakiego powodu nie została
zaznaczona informacja o wzięciu udziału w przygotowaniu postępowania, a dopiero
w następnym kroku wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia. Żadnej z tych czynności
Zamawiający nie dokonał, czym uchybił art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.” Nie budzi zatem wątpliwości, w ocenie Izby, że odwołujący zarzucał przystępującemu,
że członek Konsorcjum - Rosenbauer Polska Sp. z o.o., który brał udział w przygotowaniu
postępowania, tj. w dialogu technicznym, nie zamieścił stosownej informacji o tym w JEDZ.
Podobne zastrzeżenia nie były natomiast podnoszone wobec treści JEDZ złożonego przez
drugiego c
złonka Konsorcjum - Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG.
Dalej należy zauważyć, że Izba wydała w tym przedmiocie orzeczenie (wyrok z 20
stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2591/19), nakazując wezwanie do uzupełnienia JEDZ.
Konsorcjum uzupełniło JEDZ odrębnie dla każdego podmiotu, przy czym informacje
znajdujące się w dokumencie JEDZ dla Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG zostały
powtórzone w dokumencie JEDZ uzupełnionym po wyroku Izby, a zatem wykonawca ten nie
zmieniał w tym zakresie informacji tam zawartych. Należy stwierdzić, że odwołujący powziął
informację o tym, jakiej treści oświadczenie złożył drugi z członków Konsorcjum już w dacie
wcześniejszej tj. w chwili dokonania przez zamawiającego wyboru 10 grudnia 2019 r.
i
wówczas miał możliwość kwestionowania tego dokumentu. Analiza treści złożonego
poprzednio odwołania, jak też uzasadnienia wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19
wskazuj
ą, że odwołujący podnosił wyłącznie okoliczność, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
nie podał w JEDZ informacji odnośnie udziału w dialogu technicznym. Już tylko z tego
powodu postawiony przez odwołującego zarzut należy uznać za spóźniony. Zarzut w tym
przedmiocie stanowi próbę obejścia art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, określającego termin
na wniesienie odwołania.
Niezależnie od powyższego, nie było sporne w niniejszej sprawie, że jeden
z wykonawców, którzy obecnie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia tj.
Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym. Drugi z nich - Rosenbauer
Karlsruhe Gm
bH & Co. KG nie uczestniczył w tym dialogu. Odwołujący wskazywał na treść
rubryki w JEDZ:
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o)
instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób
zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to
proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” twierdząc, że członek Konsorcjum -
Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, jako powiązany z Rosenbauer Polska Sp. z o.o.,
winien w tej r
ubryce wpisać odpowiedź twierdzącą. Jak już wcześniej Izba zauważyła takiego
zarzutu odwołujący nie formułował na etapie składania poprzedniego odwołania. Niezależnie
od powyższej okoliczności zauważyć należy, że sam fakt istnienia „jakichś” powiązań
pomiędzy podmiotami, których to istnienia odwołujący nie wykazał za pomocą żadnych
dowodów, nie przesądza jeszcze, że drugi z podmiotów w jakimkolwiek zakresie
uczestniczył, a zatem wykonywał czynności w dialogu technicznym, a w rezultacie w
przygotowaniu post
ępowania.
Zauważyć należy, że w przypadku gdy o zamówienie ubiega się kilku wykonawców
wspólnie, obowiązkiem każdego z nich jest złożyć JEDZ. Oznacza to również, że w
odniesieniu do każdego z wykonawców odrębnie badane są także przesłanki wykluczenia
wykonawcy
z postępowania. Podzielić należy stanowisko zamawiającego i przystępującego,
że skoro Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG nie uczestniczył w żadnym zakresie w
dialogu technicznym, brak było podstaw do zaznaczenia opcji „tak” w odpowiednim punkcie
JEDZ.
Odwołujący sformułował również w tym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp twierdząc, że celem Konsorcjum było wprowadzenie zamawiającego w
błąd co do udziału drugiego z podmiotów w przygotowaniu postępowania. Z takim
twierdzenie
m nie sposób zgodzić się już tylko z tego powodu, że informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, to wszelkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające
odzwierciedlenia
w rzeczywistości. W kwestii rozumienia, co powinno być traktowane jako
informacja nie
prawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii,
zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99
(OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem
apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym)
z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn.
akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy
informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć
wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy
nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka
pr
zyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. W kontekście
powyższego uznać należy, że skoro nie budziło wątpliwości który z podmiotów brał udział w
dialogu technicznym, a który podmiot w tym dialogu nie uczestniczył, nie doszło przede
wszystkim do
złożenia oświadczenia, które nie byłoby zgodne z rzeczywistością. Uznać tym
samym należy, że nie zaistniała przesłanka do wykluczenia Konsorcjum ani w trybie art. 24
ust. 1 pkt 16
ani też w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba nie podz
iela również stanowiska odwołującego, że zaszły przesłanki wykluczenia
przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W pierwszej
kolejności, skład orzekający nie podziela, formułowanego w treści odwołania, poglądu
odwołującego, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp wprowadza domniemanie, że
każdy udział w przygotowaniu postępowania powoduje zakłócenie konkurencji. Nie ulega
wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia na podstawie wzmiankowanego przepisu
musi uwzględniać okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Nie jest wystarczające
stwierdzenie, że w danej sprawie zaszła okoliczność, którą w doktrynie i orzecznictwie
wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji. Analiza przepisów art. 24 ust. 1
pkt 19 i art. 24 ust. 10 ustawy Pzp
zmierza do wniosku, że na gruncie pierwszej z
wymienionych regulacji obowiązkiem zamawiającego jest przeanalizowanie, czy w
postępowaniu w ogóle doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w nim danego
wykonawcy. Dopiero, w r
azie pozytywnych wyników tej analizy, zamawiający ma obowiązek
rozważenia możliwości wyeliminowania tego stanu, ale ma to uczynić za pomocą środków
innych niż wykluczenie takiego wykonawcy (adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp jest bowiem za
mawiający).
Co więcej, nawet w przypadku, w którym zamawiający nie dostrzeże takiej
możliwości, a więc dojdzie do wniosku, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie
ww. przepisu, zobligowany jest jeszcze, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp -
umożliwić
wykonawcy, którego zamierza wykluczyć, udowodnienie, że jego udział w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu tej procedury zamawiający powinien wykluczyć
wykonawcę, przy czym okoliczności, na których oparł taką decyzję powinny zostać, zgodnie
z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, wskazane w uzasadnieniu tej decyzji.
Co wymaga p
odkreślenia, oceny w zakresie czy doszło do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu, każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej
sprawy. W sz
czególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku
z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami
postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach
albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia
i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej „ETS”), w wyroku z dnia 3 marca 2005 r.
w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócił
uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w
przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w
niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy
oferentami. U
znał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury
przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione,
bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla
konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć
wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy
jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od
innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia
konkurencji
nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy
z postępowania.
Nie sposób oczywiście zaprzeczyć, że wykonawca, który w jakikolwiek sposób
uc
zestniczy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nabywa informacje
o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym
potenc
jalnym uczestnikom postępowania. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle
zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu
odpowiednich czynności. Mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy Pzp
i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje, zastosowanie
tego przepisu wymaga zachowania przez z
amawiającego szczególnej ostrożności i nie może
budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy, biorącego udział w przygotowaniu
postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce
jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w
inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego,
przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że sam udział
w dialogu powoduje
już, że doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu.
Zresztą sam ustawodawca, który wprowadził do ustawy przepisy przewidujące
przeprowadzenie dialogu (zgodnie z brzmieniem art. 31a ustawy P
zp zamawiający, przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o
planach
i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić
dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców
o doradztwo lub udzielenie informacji w
zakresie niezbędnym do przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia
warunków umowy), chociaż nie uregulował szczegółowo jak owa procedura ma przebiegać,
we wprowadzonym do ustawy Pzp art. 31d
wskazał, że jeżeli istnieje możliwość,
że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu
postępowania, to zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które
uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin
na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji.
Analiza dokumentacji post
ępowania, w tym dokumentacji z przeprowadzonego
dialogu technicznego potwierdzają, że procedura ta przebiegła zgodnie z cytowanymi
przepisami ustawy Pzp. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wszystkich czynności,
w szczególności udostępnił wykonawcom protokoły z dialogu, zbiorczą informację z tego
dialogu. Wykonawcy byli więc informowani o przebiegu tej procedury na każdym etapie,
a informacje powyższe zamieszczano na stronie internetowej zamawiającego.
Skład orzekający nie dopatrzył się też w samym OPZ postanowień, które mogłyby
zakłócać konkurencję w tym postępowaniu. Z akt sprawy wynika również, że żaden
z wykonawców nie kwestionował, aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał
uczciwą konkurencję, żaden z wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek
postanowienia, które preferowałyby określony krąg wykonawców. W postępowaniu nie
zostało złożone odwołanie od postanowień SIWZ, ani nawet żaden wniosek o wyjaśnienie jej
treści sugerujący, że zawarto w niej zbyt restrykcyjne wymagania względem przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiające, bądź utrudniające przygotowanie oferty, czy dotrzymanie
przewidzianych wzorem umowy terminów realizacji zamówienia. Co więcej, zgodzić się
należy z przystępującym, że taką przewagę konkurencyjną w postępowaniu uzyskał raczej
odwołujący, który również w dialogu uczestniczył. Dowodem na to jest fakt przyznania
odwołującemu w kryteriach, gdzie oceniane były parametry techniczne, większej ilości
punktów.
Za nietrafione należy uznać także argumenty, że złożone przez drugiego członka
Konsorcjum wyjaśnienia w treści JEDZ nie są wystarczające do uznania, że w udział tego
po
dmiotu w dialogu nie spowodował zakłócenia konkurencji. Należy zauważyć, że zgodnie
z przywoływanym już wcześniej wyrokiem KIO, zamawiający pismem z 29 stycznia 2020 r.
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum
uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe, obszerne wyjaśnienia w zakresie
udziału Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym. Jak wyjaśnił zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i co powtórzył na rozprawie, dokonał oceny, czy udział
przystępującego w dialogu technicznym nie zakłócił konkurencji na tyle, aby powodowało to
konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Przedstawione wyjaśnienia
zamawiający uznał za wystarczające i nie budzące jego wątpliwości. Do podobnych
wniosków doszedł także skład orzekający w niniejszej sprawie, analizując całokształt
materiału dowodowego. Nie sposób stwierdzić, że udział Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w
dialogu technicznym
spowodował zakłócenie konkurencji w postępowaniu czy też naruszył
zasadę niedyskryminacji i przejrzystości.
Izba nie stwierdziła także, aby w postępowaniu został naruszony przez
zamawiającego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawi
ający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp zachodzi, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
n
ie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi
sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby
obligatoryjne, tj. ceny ofert złożonych przez przystępujących nie są niższe o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert.
Jak ustaliła Izba, zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto
41 422
764,00 zł., co wynika z informacji zamieszczonej przez zamawiającego w Ogłoszeniu
o zamówieniu. Odwołujący podał w odwołaniu w tym zakresie dane wynikające z protokołu
postępowania, w którym zamawiający wpisał wartość szacunkową zamówienia, doliczając do
niej podatek VAT.
Z tych powodów dalsza analiza prowadzona przez odwołującego co do
tego, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż odbiega od wartości szacunkowej o ponad 20% -
jest niezgodna z
rzeczywistością. Faktycznie, biorąc pod uwagę informacje zawarte i w
Ogłoszeniu i notatkach służbowych, sporządzonych przez zamawiającego na okoliczność
szacowania wartości zamówienia - różnice w cenie przystępującego w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia, w zależności od części na którą składa ofertę, wahają się
od 2,10% do 5,86%. Co
również istotne, różnice w cenie oferty obu wykonawców - także nie
są znaczące.
Nie ulega wątpliwości, że powyższe nie przesądza jeszcze, że zamawiający nie ma
prawa wezwać wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Aby jednak takie
wezwanie było uzasadnione, cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, muszą
wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić
jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić
należy jednak, że adresatem tego przepisu jest zamawiający, gdyż przepis stanowi, że
wezwanie takie jest zasadne, jeśli to zamawiający takich wątpliwości nabierze. Powstaje
zatem pytanie, czy
w niniejszej sprawie zachodzą takie okoliczności, które uzasadniałyby
wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty przystępującego i w konsekwencji wezwanie
do wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Wprawdzie na rozprawie
odwołujący przedstawił szereg dowodów, mających wskazywać, że cena zaproponowana
przez K
onsorcjum w tym postępowaniu w sposób znaczący odbiega od cen proponowanych
przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Podkreślał, że dane przez niego
przedstawione dotyczą zamówień tożsamych lub podobnych do przedmiotowego. Zauważyć
jednak
należy przede wszystkim, że swoje dane odwołujący przedstawiał w sposób
niestaranny, zarówno zamawiający jak przystępujący zwrócili uwagę na inną ilość
zamawianych drabin w części pierwszej, jak też różnice w wyliczeniach, które przedstawiane
były w tabeli w treści odwołania, a następnie prezentowane w złożonych na rozprawie
dowodach, odnoszące się do konkretnych zamówień, realizowanych na rzecz innych
zamawiających.
Izba uznała, że chociaż rozbieżności cenowe w ofertach składanych przez
przystępującego występują, to wynika to z faktu, że każde z zamówień różni się co do
szczegółów i to takich elementów, które mają wpływ na sposób kalkulacji ceny. Kilka z tych
różnic wskazano jako przykładowe na rozprawie tj. typy podwozi, ilości pojazdów, użyte
materiały. W końcu dostrzec należy, że wpływ na cenę kalkulowaną przez danego
wykonawcę w konkretnym postępowaniu mają jeszcze inne elementy, które występują w
danym zamówieniu, niezależne od samego opisu przedmiotu zamówienia, takie jak termin
dostawy (kr
ótki może powodować, że wykonawca dolicza sobie pewne kwoty z tytułu
ewentualnego ryzyka niedotrzymania tego terminu) czy warunki danej umowy (np. ustalenie
wysokich kar umownych).
Ponadto, analiz
a informacji odnośnie cen proponowanych w innych postępowaniach,
w kontekście cen zaproponowanych przez samego odwołującego, prowadzi do wniosku,
że i w jego ofertach występują różnice cenowe. Jak podkreślał przystępujący jest to zjawisko
naturalne z tej przyczyny, że szereg elementów ma wpływ na kalkulację ceny w danym
postępowaniu. Wynika to także z dowodu przedłożonego przez przystępującego na
rozprawie w postaci zestawienia kontraktów firmy IVECO Magirus. Rozbieżności cenowe w
przypadku tożsamych zamówień, w zależności od konkretnego postępowania wskazują, że
t
akie różnice w cenach są czymś powszechnym na rynku.
W związku z powyższymi ustaleniami, Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności,
które dawałyby podstawę do powzięcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
przystępującego. Tym samym Izba stwierdziła, że nie zachodzi konieczność wezwania
go
do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 294/20 z dnia 2020-02-25
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 222/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 208/20 z dnia 2020-02-18
