rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 314/20
KIO 314/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 17 lutego 2020r. przez wykonawcę
WK Eko Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez 4
Wojskowy Oddz
iał Gospodarczy Gliwice, ul. Andersa 47, 44-121 Gliwice
przy udziale wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o.
z siedzibą w
Częstochowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 17 lutego 2020r. przez wykonawcę
WK Eko Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez 4
Wojskowy Oddz
iał Gospodarczy Gliwice, ul. Andersa 47, 44-121 Gliwice
przy udziale wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o.
z siedzibą w
Częstochowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt KIO 314/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług utrzymania czystości w budynkach i na wybranych terenach
zewnętrznych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział
Gos
podarczy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-476390.
W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawca WK EKO
sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy
Biuro Ochrony Specjalnej BOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej
„Przystępujący” lub „BOS”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia - Konsorcjum firm: PRINT-LINE J. S. oraz Ekoenergia sp. z o.o. (dalej
„Konsorcjum”) do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 4, podczas gdy biorąc pod uwagę ceny
zaoferowane w p
ostępowaniu dla Zadania nr 4 przez BOS i Konsorcjum oraz wymagania co
do sposobu realizacji zamówienia określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„SIWZ”), Zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do sposobu
skalkulowania przez BOS i Konsorcjum zaoferowanych cen ofertowych i ich istotnych części
składowych oraz uwzględnienia przez BOS i Konsorcjum w cenie ofertowej wszystkich
elementów cenotwórczych i wymagań Zamawiającego dot. sposobu realizacji zamówienia;
2)
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawców BOS oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie
zakładanego przez BOS i Konsorcjum sposobu wykonania Zadania nr 4 zgodnie z zakresem
i wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, mimo iż wskazanie przez
w
ykonawców w ofertach istotnie zaniżonych cen ofertowych winno było wzbudzić
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności ofert BOS i Konsorcjum z treścią
SIWZ, a także prawdziwości złożonych w tych ofertach oświadczeń odnośnie zrealizowania
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną przez BOS oraz
Konsorcjum;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum, podczas gdy cena złożonych
Sygn. akt KIO 314/20
ofert ww. wykonawców i ich istotnych części składowych na Zadanie nr 4 jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4, mimo iż pozostają one
niezgodne ze SIWZ
, jak również zawierają one błędy w obliczeniu ceny;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4, mimo iż zawierają one błędy
w obliczeniu ceny;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert BOS i Konsorcjum na Zadanie nr 4, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w
jakim obaj wykonawcy -
działając w celu , uzyskania zamówienia i uniemożliwienia uzyskania
zamówienia przez innego wykonawcę - zaniżyli przyjęte w ofercie koszty niezbędne do
realizacji zamówienia w stosunku do wartości wynikających z SIWZ, uzyskując niższą cenę
za te elementy w stosunku do pozostałych wykonawców,
a w konsekwencji naruszenie również:
7)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty BOS za
ofertę najkorzystniejszą w zakresie Zadania nr 4, podczas gdy w rzeczywistości oferta BOS
nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu oraz poprzez sklasyfikowanie oferty Konsorcjum
na drugim miejscu w rankingu ofert dla Zadania nr 4, podczas gdy nie jest ona następna w
kolejności ofert najkorzystniejszych;
8)
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w
zakresie Zadania nr 4 wykonawcy BOS, wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty BOS jako najkorzystniejszej w
zakresie Zadania nr 4;
2.
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 4;
3.
w
przypadku uwzględnienia:
a) zarzutu nr 1
wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców BOS i
Konsorcjum do
złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień i dowodów odnośnie
zaoferowanych przez BOS i Konsorcjum cen ofertowych za wykonanie przedmiotu
zamówienia dla Zadania nr 4, w zakresie dotyczącym w szczególności kosztów
pracowniczych uwzględnionych przez ww. wykonawców, zakładanych przez ww.
wykonawców kosztów środków czystości i kosztów zapewnienia oraz utrzymania urządzeń
Sygn. akt KIO 314/20
wymaganych do realizacji zamówienia, innych kosztów uwzględnionych przez ww.
wykonawców cenie ofertowej oraz zakładanego przez wykonawców poziomu zysku;
b) zarzutu nr 2
wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców BOS i
Konsorcjum do
złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonych
przez
nich ofert w zakresie zakładanego sposobu realizacji zamówienia dla Zadania nr 4
przy zastosowaniu cen wskazanych w ofertach, w zakresie dotyczącym w szczególności
założeń wykonawców dotyczących liczby zatrudnianych pracowników, podstaw prawnych ich
zatrud
nienia, przewidywanego zakresu i ilości środków oraz urządzeń niezbędnych do
realizacji zamówienia uwzględnionych przez ww. wykonawców;
4.
w przypadku uwzględnienia zarzutów numer 3-6 wniósł o odrzucenia ofert
BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4;
U
zasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że do upływu terminu składania ofert na
Zadanie nr 4 wpłynęło 8 ofert:
1.
oferta konsorcjum firm Era sp. z o.o. i NOVIA sp. z o.o. -
z ceną 672.670,80 zł
brutto;
2.
oferta wykonawcy MIXON P. L. -
z ceną 640.717,20 zł brutto;
3.
oferta konsorcjum firm DGP Clean Partner sp. z o.o., Seban sp. z o.o., DGP
Provider sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o. i Partner Medica sp. z o.o. -
z ceną 843.372,72 zł brutto;
4.
oferta wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. -
z ceną
512.112,00 zł brutto;
5.
oferta konsorcjum firm BIO-EKOS GROUP sp. z o.o. sp. k. i BIO-EKOS sp. z
o.o. sp. k. -
z ceną 623.762,40 zł brutto;
6.
oferta konsorcjum firm PRINT-LINE J. S. i Ekoenergia sp. z o.o. -
z ceną
524.494,08 zł brutto;
7.
oferta wykonawcy AGRO-SERVICE P. K. -
z ceną 1.290.255,36 zł brutto;
8.
oferta Odwołującego - z ceną 559.800,00 zł brutto;
Zamawiający podczas otwarcia ofert oświadczył, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 536.414,40 zł brutto.
W dniu 6 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie Zadania 4 - oferty wykonawcy B
OS, której przyznano 100,00
pkt
. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum, której przyznano 97,64
pkt, zaś na miejscu trzecim sklasyfikowano ofertę Odwołującego, której przyznano 91,48 pkt.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w załączonej do akt postępowania
dokumentacji określił w szczególności następujące wymagania dotyczące sposobu realizacji
zamówienia w zakresie Zadania nr 4:
Sygn. akt KIO 314/20
1.
obowiązek zatrudnienia wszystkich osób, którymi wykonawca będzie
posługiwał się przy realizacji zamówienia, na podstawie umowy o pracę, które będą objęte
ubezpieczeniem społecznym i zdrowotnym oraz będą posiadały niezbędne kwalifikacje i
doświadczenie jak również badania wysokościowe dla osób wykonujących prace na
wysokościach, w całym okresie obowiązywania umowy o realizację zamówienia (rozdział III
pkt 6 SIWZ, rozdział IV pkt 2 Załącznika nr 2A do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia -
Część A”), § 7 ust. 5 Załącznika nr 7 do SIWZ („Projekt umowy”);
2.
wymóg, aby do wykonania przedmiotu umowy byli skierowani codziennie
pracownicy w ilości co najmniej 6 etatów, w pełnym wymiarze czasu pracy, wykonujący
usługi przez 8 godzin dziennie (Rozdział IV pkt 1 i 3 Załącznika nr 2A do SIWZ, § 7 ust. 4
Załącznika nr 7 do SIWZ). W przypadku zatrudnienia osób w mniejszym wymiarze czasu
pracy sumaryczna ilość etatów wymaganych przez Zamawiającego nie może być mniejsza
niż 6 pełnych etatów - vide: rozdział IV pkt 4 Załącznika nr 2A do SIWZ. Wymagana ilość
osób obowiązuje przy tym niezależnie od powierzchni wyłączonej ze sprzątania (Rozdział IV
pkt 7 Załącznika nr 2A do SIWZ).
3.
obowiązek
zapewnienia
ciągłości
sprzątania
w
czasie
urlopów
wypoczynkowych i zwolnień chorobowych zatrudnionych przy realizacji pracowników oraz
zatrudnienia osoby na zastępstwo w przypadku pracownika przebywającego na zwolnieniu
chorobowym dłużej niż 33 dni (Rozdział IV pkt 34 i 35 Załącznika nr 2A do SIWZ);
4.
obowiązek zapewnienia przeszkolenia personelu sprzątającego obiekty
sportowe, kuchenne i służby zdrowia w zakresie BHP na tego typu obiektach oraz
zapewnienia personelowi aktualnych pracowniczych książeczek zdrowia dla celów sanitarno-
epidemiologicznych
oraz obowiązek zapewnienia prowadzenia prac na wysokościach przez
osoby posiadające aktualne orzeczenie lekarskie stwierdzające brak przeciwskazań do
wykonywania pracy na wysokości do 3 m - vide: rozdział IV pkt 32 i 33 Załącznika nr 2A do
SIWZ;
5.
obowiązek zapewnienia przez wykonawcę środków czystości, środków
konserwujących, środków higieny i zapachowych, odświeżaczy powietrza w sprayu o
bezspornie dobrej jakości, dopuszczonych do użytkowania i obrotu na rynku polskim,
zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, właściwych do zainstalowanych pojemników
oraz dozowników.
Środki czystości winny być odpowiednie
dla
poszczególnych
powierzchni i gwarantować bezpieczeństwo (antypoślizgowe) oraz być jakości zapewniającej
wymagany poziom sprzątanych obiektów (Rozdział IV pkt 26 i rozdział V Załącznika nr 2A do
SIWZ);
6.
obowiązek zapewnienia przez wykonawcę własnego sprzętu ręcznego i
mechanicznego do realizacji zamówienia w ramach zaoferowanej ceny (z zastrzeżeniem
zapewnienia oddzielnego sprzętu do utrzymania czystości w pomieszczeniach ogólnego
Sygn. akt KIO 314/20
przeznaczenia oraz do sanitarno-higienicznych i kuchennych), w tym dla utrzymania
czystości w budynkach koszarowych, administracyjnych i pozostałych zapewnienie automatu
szoruj
ąco-zbierającego oraz odkurzacza (Rozdział VI i VII Załącznika nr 2A do SIWZ);
7.
obowiązek zapewnienia pracownika sprawującego w imieniu wykonawcy
codzienny nadzór nad wykonaną usługą oraz reprezentującego wykonawcę w kontaktach z
przedstawicielem Zamawiającego i raz w tygodniu ustalającego z przedstawicielem
Zamawiającym wszelkie uwagi związane z realizacją zamówienia - vide: rozdział IV pkt 20 i
21 Załącznika nr 2A do SIWZ.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że w treści złożonych ofert ww. wykonawcy wskazali
również, że:
1.
w przypadku wykonawcy BOS
łączna cena ofertowa wynosi 512.112,00 zł
brutto (z uwzględnieniem 23% VAT) - cena ofertowa netto wynosi zatem 416.351,22 zł, a
wartość brutto usługi za 1 miesiąc wynosi 21.338,00 zł - wartość netto wynosi zatem
17.347,97 zł;
2.
w przypadku wykonawcy Konsorcjum
łączna cena ofertowa wynosi
524.494,08 zł brutto (z uwzględnieniem 23% VAT) - cena ofertowa netto wynosi zatem
426.417,95 zł, a wartość brutto usługi za 1 miesiąc wynosi 21.853,92 zł - wartość netto
wynosi zatem 17.767,41 zł;
Zdaniem Odwołującego, prawidłowa weryfikacja i badanie przez Zamawiającego ofert
BOS i Konsorcjum dla Zadania nr 4 winna była skutkować po stronie Zamawiającego
powstaniem uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ofert ww. wykonawców z treścią
SIWZ, prawdziwości i realności złożonych w tych ofertach oświadczeń odnośnie
zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za zaoferowaną cenę, oraz
sposobu skalkulowania przez ww. wykonawców cen ofertowych i uwzględnienia przez nich
wszystkich elementów kosztotwórczych i wymagań opisanych przez Zamawiającego w
SIWZ.
Już bowiem choćby pobieżne porównanie cen zaoferowanych przez ww.
wykonawców z kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia pokazuje, że cena ofertowa
nie pozwala na pokrycie tego rodzaju kosztów, a oprócz tego osiągnięcie przez wykonawców
tych choćby minimalnego poziomu zysku. Jak wskazano powyżej, Zamawiający dla Zadania
nr 4 wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełen etat (8 godzin pracy dziennie)
minimum 6 pracowników. Minimalny koszt miesięczny, ponoszony przez pracodawcę w
związku z zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o pracę (tj. przy zastosowaniu
stawki minimalnej 2.600 zł brutto) jaki ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem
pracownika w roku 2020 wynosi 3.132,48 zł, co w przeliczeniu na 6 pracowników daje łączny
koszt miesięczny 18.794,88 zł. Już zatem sama ta wartość przekracza cenę netto za
świadczenie usług w 1 miesiącu podaną przez wykonawców BOS i Konsorcjum w złożonych
ofertach (odpowiednio 17.347,97 zł i 17.767,41 zł). Zaznaczyć zaś należy, iż powyższa
Sygn. akt KIO 314/20
kwota to wyłącznie podstawowy koszt związany z zatrudnieniem na podstawie umowy o
pracę personelu, który nie uwzględnia innych kosztów pracowniczych, jakie wziąć pod
uwagę musi wykonawca, takich jak: koszty badań pracowników (ok. 100 zł/osobę),
ewentualne koszty transportu pracowników do/z miejsca świadczenia usług (jeśli nie
znajdują się oni w miejscu ich świadczenia) czy koszty zapewnienia dodatkowo płatnej siły
roboczej (również w oparciu o umowę o pracę) celem zapewnienia wymaganej przez
Zamawiającego obsady pełnych 6 etatów (w ramach których praca świadczona jest przez 8
godzin dziennie) w okresach np. korzystania przez pracownika skierowanego do realizacji
zamówienia z urlopu czy zwolnienia lekarskiego (wykonawca ponosi wtedy koszt
zat
rudnienia zarówno pracownika odbywającego urlop/będącego
na
zwolnieniu
chorobowym, jak i pracownika zastępującego) czy w przypadku pracownika świadczącego
pracę na niepełny etat lub pracownika niemogącego świadczyć pracy w wymiarze 8 godzin
dziennie.
Odwołujący podkreślił, że podany przez ww. wykonawcę koszt miesięczny
wykonywania usługi w zakresie Zadania 4 musi również zawierać w sobie koszty spełnienia
wszelkich innych wymagań Zamawiającego co do sposobu realizacji zamówienia, w tym w
szczególności koszty środków czyszczących (których miesięczny szacunkowy koszt wynosi
ok. 2.000 zł netto), koszty zapewnienia i utrzymania maszyn czyszczących wymaganych
SIWZ (koszt utrzymania ok. 2.000
zł/rok), koszt kierownika nadzorującego sposób realizacji
zamówienia i omawiającego z Zamawiającym uwagi w tym zakresie. Ponadto, cena
zaoferowana przez ww. wykonawców za wykonanie zamówienia winna również uwzględniać
racjonalny zysk wykonawcy.
Pomimo zaistnienia ww. okoliczności, Zamawiający nie wzywał ani wykonawcy BOS,
ani K
onsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych przez nich ofert - czy to w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, czy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, podczas gdy okoliczności te winny były
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości złożonych ofert i
rynkowości zaoferowanych w nich cen za wykonanie zamówienia w zakresie Zadania nr 4 i
skutkować skierowaniem do ww. wykonawców tego rodzaju wezwań.
Powyższe tym bardziej winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego biorąc pod uwagę,
że Zamawiający ustalił szacunkową wartość dla Zadania nr 4 w części podstawowej w
wysokości 479.720,19 zł netto, a zatem w kwocie istotnie wyższej w stosunku do
przedstawionej przez wykonawców BOS i Konsorcjum.
Odwołujący podkreślił, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest - w przeciwieństwie do procedury
wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp - uwarunkowane zaistnieniem
sytuacji, w której cena danego wykonawcy przekracza pewne z góry określone limity.
Skierowanie zapytania z art. 90 ust. 1 Pzp do danego wykonawcy jest natomiast konieczne i
uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
Sygn. akt KIO 314/20
tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty
przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych
oferentów - a zatem, nie ma znaczenia z punktu widzenia zaniechania zastosowania przez
Zamawiającego procedury z art. 90 ust. 1 Pzp fakt, iż cena zaoferowana przez BOS i
Konsorcjum odbiega o
mniej niż 30% od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert (zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne opisane
powyżej).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający na mocy obowiązujących przepisów prawa nie
jest uprawniony do „domniemywania” istnienia i rozmiaru ewentualnych oszczędności czy
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy oraz
innych okoliczności wpływających na możliwość obniżenia ceny przez wykonawcę, i wskutek
takiego „domniemania” odstąpić od zastosowania procedury art. 87 ust. 1 Pzp lub art. 90 ust.
1 Pzp. Okoliczności takie oraz sposób w jaki oddziałują one na cenę ofertową, winny bowiem
zostać wskazane i należycie udowodnione bezpośrednio przez wykonawcę. Uzyskania takich
wyjaśnień Zamawiający natomiast w sposób nieuzasadniony zaniechał, co stanowi o
naruszeniu przez Zamawiającego przepisów powołanych w niniejszym odwołaniu, w tym art.
87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w oparciu o opisane wyżej okoliczności podnosi również
zarzut zaniechania odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
pomimo że nie dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie
wykonawcy ci skalkulowali cenę ofertową. W opinii Odwołującego ww. wykonawcy:
1.
nie wycenili w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów
cenotwórczych składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia dla
Zadania nr 4 i wymogów Zamawiającego co do jego realizacji - w tym w szczególności w
odniesieniu do:
a)
wymagań dot. zatrudnienia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia - w tym formy zatrudnienia, liczby etatów, długości czasu pracy pracowników
pełnoetatowych, kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o
pracę, dodatkowych kosztów i narzutów związanych z wykonywaniem usług utrzymania
czystości za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę, kosztów nadzoru;
b)
wymagań dot. konieczności zapewnienia środków czystości i innych środków
niezbędnych do realizacji zamówienia określonych w SIWZ (opisanych w szczególności w
rozdziale IV i V Załącznika nr 2A do SIWZ), niezbędnych ilości tych środków w stosunku do
zakresu zamówienia i ich kosztu;
c)
wymagań dot. konieczności zapewnienia i utrzymania sprzętu i maszyn do
realizacji przedmiotu zamówienia (opisanych w szczególności w rozdziale VI i VII Załącznika
nr 2A do SIWZ) oraz kosztów w tym zakresie;
Sygn. akt KIO 314/20
2.
ceny zaoferowane przez ww. wykonawców są w istocie cenami oderwanymi
od rzeczywist
ości oraz cenami nierynkowymi, i nie zostały one skalkulowane w oparciu o
logiczne i sprawdzalne przesłanki oraz nie przewidują osiągnięcia przez ww. wykonawców
racjonalnego poziomu zysku.
Zdaniem Odwołującego, wskazane nieprawidłowości w zakresie ewentualnego
zaniżenia przez wykonawców BOS i Konsorcjum ilości pracowników, środków czystości
(oraz innych środków) i urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie Zadania
nr 4 w stosunku do wymagań opisanych SIWZ, należy zakwalifikować również na gruncie
prawnym jako merytoryczną niezgodność treści ofert BOS i Konsorcjum z wymaganiami i
postanowieniami SIWZ, co zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oznacza konieczność
odrzucenia tych ofert.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym zakresie należy także kwalifikować
wskazane elementy stanu faktycznego jako błąd w obliczeniu ceny przez ww. wykonawców.
Skoro bowiem Zamawiający wymagał wyceny skalkulowania w cenie ofertowej brutto
wszystkich kosztów i składników związanych z realizacją umowy (vide: rozdział XII pkt 5
SIWZ) -
a zatem wszystkich elementów (tak co do rodzaju, jak i ilości) wynikających z
dokumentacji przedstawionej przez
Zamawiającego - to brak ujęcia takich wymaganych ilości
powoduje błąd w obliczeniu ceny zaoferowanej w Formularzu ofertowym i Formularzu
cenowym dla Zadania nr 4 (cena została wyliczona w oparciu o nieprawidłowo przyjęte
wskaźniki ilościowe). Taki błąd nie podlega poprawieniu w dozwolonych prawem zamówień
publicznych trybach, a zgodnie z regulacją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi podstawę do
odrzucenia oferty.
W jego opinii d
ziałanie wykonawców BOS i Konsorcjum należy kwalifikować także w
kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż oczywistym w sprawie jest, że zaoferowana
cena końcowa dla zamówienia ma decydujące znaczenie w kwestii uplasowania danego
wykonawcy w rankingu ofert -
jako że cena ofertowa brutto stanowiła w postępowaniu jedyne
kryterium, wg którego Zamawiający dokonywał oceny złożonych ofert i stanowiła jedyny
czynnik konkurencyjności. W przypadku braku merytorycznego uzasadnienia i udowodnienia
zasadności zaoferowanych przez ww. wykonawców cen ofertowych - zachowanie
wykonawców BOS i Konsorcjum musiałoby zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na tym, że poprzez nieuzasadnione zaniżenie kosztów realizacji
zamówienia (ewentualnie nieprzewidzenie zysku) doprowadzili oni do uzyskania niższych
cen, które w ocenie obiektywnej nie są cenami konkurencyjnie najkorzystniejszymi ani
skalkulowanymi zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
. Takie działanie nie powinno
korzystać z ochrony prawnej, szczególnie, że wedle regulacji prawa oferta, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podlega odrzuceniu - art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp.
Wskaza
ł, że opisane działanie mieści się w katalogu czynów zabronionych przewidzianym
Sygn. akt KIO 314/20
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to
bowiem działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża zarówno
interesom Zamawiającego, jak i Odwołującego czy pozostałych wykonawców w
p
ostępowaniu.
W piśmie procesowym z dnia 28 lutego 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania jako w całości bezzasadnego.
Przystępujący podkreślił, że zaproponowana przez niego cena jest ceną rynkową,
porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Wskazał, że sam Odwołujący
nie sprecyz
ował także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez
niego, bowiem
powołuje się on na pobieżne porównanie cen zaoferowanych m. in. przez
Przystępującego z kosztami, jakie, co istotne wyłącznie w ocenie Odwołującego, wiążą się z
realizacją zamówienia. Podkreślił, iż Odwołujący się, w sposób bardzo wybiórczy podchodzi
do wskazania poszczególnych kosztów, których wysokość, w ocenie Przystępującego, jest
wyraźnie zawyżona (tak w przypadku kosztów badań lekarskich, wysokości cen zakupu
środków czystości czy też ponoszonych przez Przystępującego kosztów związanych z
utrzymaniem wymaganego przez Zamawiającego poziomu zatrudnienia).
Zauważył, że pomimo, iż w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp został sformułowany obowiązek
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty („zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień"), to jednak wskazując okoliczności, w jakich obowiązek
ten ma się zaktualizować, ustawodawca odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze
obiektywnym, jak i subiektywnym, które ponadto zostały połączone spójnikiem koniunkcji
(„i"). Tym samym na gruncie tego przepisu decyzja co do wezwania wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego Zamawiającego, co
jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym.
Natomiast, zdaniem
Przystępującego Zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za
Zadanie 4 nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi
wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena przez niego zaoferowana w zadaniu nr 4
wynosiła 512.120,00 zł brutto i jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od
szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Jest również nieznacznie niższa od średniej arytmetycznej
ofert.
Powyższe powoduje, że Zamawiający nie tylko nie miał obowiązku wezwać do
wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg
różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna procentowa różnica pomiędzy
ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia, w żaden sposób nie uzasadnia
Sygn. akt KIO 314/20
wezwania do wyjaśnień ceny również na podstawie art 90 ust. 1 Pzp, co także słusznie
wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13.
Z
daniem Przystępującego również w świetle orzecznictwa zarówno sądów jak i
Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle nie mają prawa domagać się od
Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli sam
Z
amawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny.
Przystępujący uznał, że Odwołujący się mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z
zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków
samego Zamawiającego, po to, aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym
przeprowadzenie procedury z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy. Odwołujący się liczył zapewne na
to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z
zaoferowanej ceny, co w rezulta
cie pozwoliłby Odwołującemu się uzyskać zamówienie bądź
doprowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przystępujący zauważył także, iż sama już kwalifikacja zarzutów odwołania przez
Odwołującego się do art. 90 ust. 1 Pzp, a nie do art. 90 ust. 1a Pzp decyduje o obowiązku
dowodowym, który obciąża w tym przypadku Odwołującego się w myśl art. 6 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Skoro Od
wołujący uważa, że wybrany wykonawca
przystępując do postępowania nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia
to powinien to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta wybranego wykonawcy
przystępującego nie uwzględnia danych kosztów bez podania kwot jakie wiążą się z
przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia
rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 54/19).
Wskaza
ł, że przygotowując ofertę na zadanie 4 uwzględnił w kosztach zatrudnienia
fakt, iż korzysta z dofinansowania z PFRON i otrzymuje miesięczne dofinansowanie do
wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Mając baczenie na zapisy SIWZ w celu
skalkulowania ceny oferty wzi
ął pod uwagę wymagania Zamawiającego w szczególności
dot
yczące zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę oraz fakt, iż wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Przystępujący zauważył, że jak wynika z SIWZ Zamawiający nie zabronił dopuszczenia
do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności, precyzując
jedynie, by do wykonania umowy byli kierowani pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy
o pracę w ilości co najmniej 6 etatów. Ponadto wyjaśnił, że wykonanie przedmiotu
zamówienia przewidział przy udziale 7 pracowników w tym 6 pracowników będących
osobami niepełnosprawnymi: 1 osoba posiadająca orzeczenie o niepełnosprawności w
stopniu umiarkowanym, 4 osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu
Sygn. akt KIO 314/20
umiarkowanym z dodatkiem za schorzenia specjalne oraz 1 osoba niepełnosprawna w
stopniu znacznym niepełnosprawności z dodatkiem za schorzenia specjalne. Powyższe
powoduje, że koszt utrzymania 7 pracowników w pełnym etacie przez cały okres
wykonywania
usługi wynosi 272 431,20 zł, co powoduje, że zaproponowana przez niego
cena ofertowa jest realna i gwarantuje należytą realizację zamówienia.
W konsekwencji
stwierdził, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp jest zarzutem przedwczesnym i
nieuprawnionym
, ponieważ Przystępujący nie został wezwany do wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością
za
mawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika wprost z treści art. 90 ust. 3 Pzp
zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w
związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art. 90 ust. 1 Pzp.
Podkreślił, że także zarzuty naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2, 3 i 6 nie mogą stanowić
podstawy do uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej
BOS Spółka z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający uwzględniając przytoczone przez Odwołującego istotne elementy
stanu faktycznego oraz postanowienia SIWZ
odpowiadające informacjom wynikającym z akt
postępowania praz dokumentacji odstąpiła od ponownego ich przytaczania.
Sygn. akt KIO 314/20
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca się
do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Podkreślić należy, że jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 20 marca 2018r.,
sygn. akt KIO 435/18 „wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie z
hipotezą art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do
ceny niższej o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert. Ustawodawca posłużył się zwrotem „w szczególności” co
do ww. procentowej różnicy - świadczy to o katalogu otwartym i istotnym, w badaniu czy
zachodzą okoliczności uzasadniające rozpoczęcie procedury wyjaśnienia ceny wskazanej w
ofercie, jes
t układ okoliczności faktycznych w danym postępowaniu, gdyż ustawodawca w
sposób otwarty ustanowił katalog zdarzeń, które mogą skutkować wątpliwościami w zakresie
rzetelności kalkulacji ceny oferty. Zatem aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1
ustaw
y zamawiający musi poddać zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod
katem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, a nie jedynie ograniczyć
się do analizy czy wymienione przez ustawodawcę przykładowe przesłanki znajdą w sprawie
zastosowanie. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, należy włączyć w ten
wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie działający zamawiający w danym stanie
rzeczy powziąłby takie wątpliwości czy też nie”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut
dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp był zasadny, bowiem w niniejszym postępowaniu po
stronie Zamawiającego powinny były powstać wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji
ceny oferty wykonawcy BOS oraz Konsorcjum
w zakresie dotyczącym konieczności
zatrudnienia 6 pracowników na podstawie umowy o pracę na pełen etat. Podkreślić należy,
że jak słusznie wskazywał Odwołujący, zaoferowana przez BOS oraz Konsorcjum
miesięczna kwota wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia nie była
wystarczająca na pokrycie kosztów samego tylko wynagrodzenia dla wymaganych przez
Zamawiającego 6 pracowników zatrudnionych na pełen etat na umowę o pracę. Zauważyć
bowiem należy, że jak wskazywał Odwołujący miesięczny koszt wynagrodzenia pracowników
ponoszony przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o
pracę przy zastosowaniu stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2020 roku (Dz.U. z 2019r., poz. 1778) wynosi 3.132,48, co w
przeliczeniu na 6 pracowników daje łączny koszt miesięczny 18.794,88 zł. Natomiast
Sygn. akt KIO 314/20
wyko
nawca BOS zaoferował cenę za świadczenie usługi za jeden miesiąc w kwocie
17.347,97 zł, natomiast Konsorcjum wynagrodzenie miesięczne w kwocie 17.767,41 zł, a
więc kwoty które nie wystarczały na pokrycie kosztów z tym związanych. W konsekwencji, w
opinii s
kładu orzekającego powyższa okoliczność winna była zostać poddana procedurze
przewidzianej w art. 90 ust. 1 Pzp. Niemniej jednak uwzględniając treść przedłożonych
przez Przystępującego na rozprawie dowodów i wyjaśnień skład orzekający stwierdził, że
wykon
awca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną realną i prawidłowo
skalkulowaną pozwalającą na prawidłową realizację usługi będącą przedmiotem
zamówienia, a więc nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący wykazał bowiem, że
miesięczny koszt wynagrodzenia i to 7 pracowników (1 osoba została dodana w celu
skalkulowania ewentualnych zwolnień lekarskich czy też płatnych urlopów wypoczynkowych)
na warunkach ustalonych przez Zamawiającego przy uwzględnieniu dofinansowania
uzyskanego z PFRON wynosi 11.
351, 30 zł. Ponadto Przystępujący wykazał, że
zaoferowana przez niego zapewnia realizację usługi uwzględniając wszelkie inne wymagania
SIWZ w tym zakresie, a ponadto umożliwia mu osiągnięcie zysku na poziomie ok.
103
253,36 zł.
Uwzględniając więc dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdziła, że pomimo
potwierdzenia się zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, to odwołanie z tego
powodu nie mo
gło być uwzględnione, bowiem stwierdzone przez Izbę naruszenie pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
bowiem Odwołujący nie wykazał, aby treść oferty Przystępującego BOS oraz Konsorcjum
była niezgodna z postanowieniami SIWZ.
Odnosząc się kolejno do pozostałych zarzutów to wskazać należy, że w związku z
faktem, że skorzystanie przez Zamawiającego z trybu przeprowadzenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest uprzednie w stosunku do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
skład orzekający nie mógł stwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Izba za niezasadny
uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419, dalej:
„u.z.n.k”). Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w myśl art. 3 ust. 1
u.z.n.k
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten
wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
Sygn. akt KIO 314/20
ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k
, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k (por. m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Oznacza to, iż aby określone
działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji należy wykazać spełnienie
przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, tj. że jest ono sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Odwołujący zaistnienia tych przesłanek nie wykazał, poprzestając na twierdzeniu, że
Przystępujący oraz Konsorcjum zaniżyli przyjęte w ofercie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia. Uwzględniając natomiast wyżej prezentowane przez Izbę stanowisko powyższy
zarzut Odwołującego okazał się niezasadny.
Skład orzekający stwierdził ponadto, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. Zgodnie z
powyższym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, warunkiem koniecznym
ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w ww. przepisie jest
stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje
tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż
odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty
byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny
wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28
marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi więc, jeśli cena oferty
została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji
przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. akt KIO 827/18).
Odwołujący natomiast nie wskazał
okoliczności, które pozwalałyby uznać, że cena ofert Przystępującego oraz Konsorcjum takie
błędy zawiera.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:………………………………………………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt KIO 314/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług utrzymania czystości w budynkach i na wybranych terenach
zewnętrznych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział
Gos
podarczy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-476390.
W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawca WK EKO
sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy
Biuro Ochrony Specjalnej BOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej
„Przystępujący” lub „BOS”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia - Konsorcjum firm: PRINT-LINE J. S. oraz Ekoenergia sp. z o.o. (dalej
„Konsorcjum”) do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 4, podczas gdy biorąc pod uwagę ceny
zaoferowane w p
ostępowaniu dla Zadania nr 4 przez BOS i Konsorcjum oraz wymagania co
do sposobu realizacji zamówienia określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„SIWZ”), Zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do sposobu
skalkulowania przez BOS i Konsorcjum zaoferowanych cen ofertowych i ich istotnych części
składowych oraz uwzględnienia przez BOS i Konsorcjum w cenie ofertowej wszystkich
elementów cenotwórczych i wymagań Zamawiającego dot. sposobu realizacji zamówienia;
2)
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawców BOS oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie
zakładanego przez BOS i Konsorcjum sposobu wykonania Zadania nr 4 zgodnie z zakresem
i wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, mimo iż wskazanie przez
w
ykonawców w ofertach istotnie zaniżonych cen ofertowych winno było wzbudzić
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności ofert BOS i Konsorcjum z treścią
SIWZ, a także prawdziwości złożonych w tych ofertach oświadczeń odnośnie zrealizowania
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną przez BOS oraz
Konsorcjum;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum, podczas gdy cena złożonych
Sygn. akt KIO 314/20
ofert ww. wykonawców i ich istotnych części składowych na Zadanie nr 4 jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4, mimo iż pozostają one
niezgodne ze SIWZ
, jak również zawierają one błędy w obliczeniu ceny;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4, mimo iż zawierają one błędy
w obliczeniu ceny;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert BOS i Konsorcjum na Zadanie nr 4, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w
jakim obaj wykonawcy -
działając w celu , uzyskania zamówienia i uniemożliwienia uzyskania
zamówienia przez innego wykonawcę - zaniżyli przyjęte w ofercie koszty niezbędne do
realizacji zamówienia w stosunku do wartości wynikających z SIWZ, uzyskując niższą cenę
za te elementy w stosunku do pozostałych wykonawców,
a w konsekwencji naruszenie również:
7)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty BOS za
ofertę najkorzystniejszą w zakresie Zadania nr 4, podczas gdy w rzeczywistości oferta BOS
nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu oraz poprzez sklasyfikowanie oferty Konsorcjum
na drugim miejscu w rankingu ofert dla Zadania nr 4, podczas gdy nie jest ona następna w
kolejności ofert najkorzystniejszych;
8)
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w
zakresie Zadania nr 4 wykonawcy BOS, wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty BOS jako najkorzystniejszej w
zakresie Zadania nr 4;
2.
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 4;
3.
w
przypadku uwzględnienia:
a) zarzutu nr 1
wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców BOS i
Konsorcjum do
złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień i dowodów odnośnie
zaoferowanych przez BOS i Konsorcjum cen ofertowych za wykonanie przedmiotu
zamówienia dla Zadania nr 4, w zakresie dotyczącym w szczególności kosztów
pracowniczych uwzględnionych przez ww. wykonawców, zakładanych przez ww.
wykonawców kosztów środków czystości i kosztów zapewnienia oraz utrzymania urządzeń
Sygn. akt KIO 314/20
wymaganych do realizacji zamówienia, innych kosztów uwzględnionych przez ww.
wykonawców cenie ofertowej oraz zakładanego przez wykonawców poziomu zysku;
b) zarzutu nr 2
wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców BOS i
Konsorcjum do
złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonych
przez
nich ofert w zakresie zakładanego sposobu realizacji zamówienia dla Zadania nr 4
przy zastosowaniu cen wskazanych w ofertach, w zakresie dotyczącym w szczególności
założeń wykonawców dotyczących liczby zatrudnianych pracowników, podstaw prawnych ich
zatrud
nienia, przewidywanego zakresu i ilości środków oraz urządzeń niezbędnych do
realizacji zamówienia uwzględnionych przez ww. wykonawców;
4.
w przypadku uwzględnienia zarzutów numer 3-6 wniósł o odrzucenia ofert
BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4;
U
zasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że do upływu terminu składania ofert na
Zadanie nr 4 wpłynęło 8 ofert:
1.
oferta konsorcjum firm Era sp. z o.o. i NOVIA sp. z o.o. -
z ceną 672.670,80 zł
brutto;
2.
oferta wykonawcy MIXON P. L. -
z ceną 640.717,20 zł brutto;
3.
oferta konsorcjum firm DGP Clean Partner sp. z o.o., Seban sp. z o.o., DGP
Provider sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o. i Partner Medica sp. z o.o. -
z ceną 843.372,72 zł brutto;
4.
oferta wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. -
z ceną
512.112,00 zł brutto;
5.
oferta konsorcjum firm BIO-EKOS GROUP sp. z o.o. sp. k. i BIO-EKOS sp. z
o.o. sp. k. -
z ceną 623.762,40 zł brutto;
6.
oferta konsorcjum firm PRINT-LINE J. S. i Ekoenergia sp. z o.o. -
z ceną
524.494,08 zł brutto;
7.
oferta wykonawcy AGRO-SERVICE P. K. -
z ceną 1.290.255,36 zł brutto;
8.
oferta Odwołującego - z ceną 559.800,00 zł brutto;
Zamawiający podczas otwarcia ofert oświadczył, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 536.414,40 zł brutto.
W dniu 6 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie Zadania 4 - oferty wykonawcy B
OS, której przyznano 100,00
pkt
. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum, której przyznano 97,64
pkt, zaś na miejscu trzecim sklasyfikowano ofertę Odwołującego, której przyznano 91,48 pkt.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w załączonej do akt postępowania
dokumentacji określił w szczególności następujące wymagania dotyczące sposobu realizacji
zamówienia w zakresie Zadania nr 4:
Sygn. akt KIO 314/20
1.
obowiązek zatrudnienia wszystkich osób, którymi wykonawca będzie
posługiwał się przy realizacji zamówienia, na podstawie umowy o pracę, które będą objęte
ubezpieczeniem społecznym i zdrowotnym oraz będą posiadały niezbędne kwalifikacje i
doświadczenie jak również badania wysokościowe dla osób wykonujących prace na
wysokościach, w całym okresie obowiązywania umowy o realizację zamówienia (rozdział III
pkt 6 SIWZ, rozdział IV pkt 2 Załącznika nr 2A do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia -
Część A”), § 7 ust. 5 Załącznika nr 7 do SIWZ („Projekt umowy”);
2.
wymóg, aby do wykonania przedmiotu umowy byli skierowani codziennie
pracownicy w ilości co najmniej 6 etatów, w pełnym wymiarze czasu pracy, wykonujący
usługi przez 8 godzin dziennie (Rozdział IV pkt 1 i 3 Załącznika nr 2A do SIWZ, § 7 ust. 4
Załącznika nr 7 do SIWZ). W przypadku zatrudnienia osób w mniejszym wymiarze czasu
pracy sumaryczna ilość etatów wymaganych przez Zamawiającego nie może być mniejsza
niż 6 pełnych etatów - vide: rozdział IV pkt 4 Załącznika nr 2A do SIWZ. Wymagana ilość
osób obowiązuje przy tym niezależnie od powierzchni wyłączonej ze sprzątania (Rozdział IV
pkt 7 Załącznika nr 2A do SIWZ).
3.
obowiązek
zapewnienia
ciągłości
sprzątania
w
czasie
urlopów
wypoczynkowych i zwolnień chorobowych zatrudnionych przy realizacji pracowników oraz
zatrudnienia osoby na zastępstwo w przypadku pracownika przebywającego na zwolnieniu
chorobowym dłużej niż 33 dni (Rozdział IV pkt 34 i 35 Załącznika nr 2A do SIWZ);
4.
obowiązek zapewnienia przeszkolenia personelu sprzątającego obiekty
sportowe, kuchenne i służby zdrowia w zakresie BHP na tego typu obiektach oraz
zapewnienia personelowi aktualnych pracowniczych książeczek zdrowia dla celów sanitarno-
epidemiologicznych
oraz obowiązek zapewnienia prowadzenia prac na wysokościach przez
osoby posiadające aktualne orzeczenie lekarskie stwierdzające brak przeciwskazań do
wykonywania pracy na wysokości do 3 m - vide: rozdział IV pkt 32 i 33 Załącznika nr 2A do
SIWZ;
5.
obowiązek zapewnienia przez wykonawcę środków czystości, środków
konserwujących, środków higieny i zapachowych, odświeżaczy powietrza w sprayu o
bezspornie dobrej jakości, dopuszczonych do użytkowania i obrotu na rynku polskim,
zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, właściwych do zainstalowanych pojemników
oraz dozowników.
Środki czystości winny być odpowiednie
dla
poszczególnych
powierzchni i gwarantować bezpieczeństwo (antypoślizgowe) oraz być jakości zapewniającej
wymagany poziom sprzątanych obiektów (Rozdział IV pkt 26 i rozdział V Załącznika nr 2A do
SIWZ);
6.
obowiązek zapewnienia przez wykonawcę własnego sprzętu ręcznego i
mechanicznego do realizacji zamówienia w ramach zaoferowanej ceny (z zastrzeżeniem
zapewnienia oddzielnego sprzętu do utrzymania czystości w pomieszczeniach ogólnego
Sygn. akt KIO 314/20
przeznaczenia oraz do sanitarno-higienicznych i kuchennych), w tym dla utrzymania
czystości w budynkach koszarowych, administracyjnych i pozostałych zapewnienie automatu
szoruj
ąco-zbierającego oraz odkurzacza (Rozdział VI i VII Załącznika nr 2A do SIWZ);
7.
obowiązek zapewnienia pracownika sprawującego w imieniu wykonawcy
codzienny nadzór nad wykonaną usługą oraz reprezentującego wykonawcę w kontaktach z
przedstawicielem Zamawiającego i raz w tygodniu ustalającego z przedstawicielem
Zamawiającym wszelkie uwagi związane z realizacją zamówienia - vide: rozdział IV pkt 20 i
21 Załącznika nr 2A do SIWZ.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że w treści złożonych ofert ww. wykonawcy wskazali
również, że:
1.
w przypadku wykonawcy BOS
łączna cena ofertowa wynosi 512.112,00 zł
brutto (z uwzględnieniem 23% VAT) - cena ofertowa netto wynosi zatem 416.351,22 zł, a
wartość brutto usługi za 1 miesiąc wynosi 21.338,00 zł - wartość netto wynosi zatem
17.347,97 zł;
2.
w przypadku wykonawcy Konsorcjum
łączna cena ofertowa wynosi
524.494,08 zł brutto (z uwzględnieniem 23% VAT) - cena ofertowa netto wynosi zatem
426.417,95 zł, a wartość brutto usługi za 1 miesiąc wynosi 21.853,92 zł - wartość netto
wynosi zatem 17.767,41 zł;
Zdaniem Odwołującego, prawidłowa weryfikacja i badanie przez Zamawiającego ofert
BOS i Konsorcjum dla Zadania nr 4 winna była skutkować po stronie Zamawiającego
powstaniem uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ofert ww. wykonawców z treścią
SIWZ, prawdziwości i realności złożonych w tych ofertach oświadczeń odnośnie
zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za zaoferowaną cenę, oraz
sposobu skalkulowania przez ww. wykonawców cen ofertowych i uwzględnienia przez nich
wszystkich elementów kosztotwórczych i wymagań opisanych przez Zamawiającego w
SIWZ.
Już bowiem choćby pobieżne porównanie cen zaoferowanych przez ww.
wykonawców z kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia pokazuje, że cena ofertowa
nie pozwala na pokrycie tego rodzaju kosztów, a oprócz tego osiągnięcie przez wykonawców
tych choćby minimalnego poziomu zysku. Jak wskazano powyżej, Zamawiający dla Zadania
nr 4 wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełen etat (8 godzin pracy dziennie)
minimum 6 pracowników. Minimalny koszt miesięczny, ponoszony przez pracodawcę w
związku z zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o pracę (tj. przy zastosowaniu
stawki minimalnej 2.600 zł brutto) jaki ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem
pracownika w roku 2020 wynosi 3.132,48 zł, co w przeliczeniu na 6 pracowników daje łączny
koszt miesięczny 18.794,88 zł. Już zatem sama ta wartość przekracza cenę netto za
świadczenie usług w 1 miesiącu podaną przez wykonawców BOS i Konsorcjum w złożonych
ofertach (odpowiednio 17.347,97 zł i 17.767,41 zł). Zaznaczyć zaś należy, iż powyższa
Sygn. akt KIO 314/20
kwota to wyłącznie podstawowy koszt związany z zatrudnieniem na podstawie umowy o
pracę personelu, który nie uwzględnia innych kosztów pracowniczych, jakie wziąć pod
uwagę musi wykonawca, takich jak: koszty badań pracowników (ok. 100 zł/osobę),
ewentualne koszty transportu pracowników do/z miejsca świadczenia usług (jeśli nie
znajdują się oni w miejscu ich świadczenia) czy koszty zapewnienia dodatkowo płatnej siły
roboczej (również w oparciu o umowę o pracę) celem zapewnienia wymaganej przez
Zamawiającego obsady pełnych 6 etatów (w ramach których praca świadczona jest przez 8
godzin dziennie) w okresach np. korzystania przez pracownika skierowanego do realizacji
zamówienia z urlopu czy zwolnienia lekarskiego (wykonawca ponosi wtedy koszt
zat
rudnienia zarówno pracownika odbywającego urlop/będącego
na
zwolnieniu
chorobowym, jak i pracownika zastępującego) czy w przypadku pracownika świadczącego
pracę na niepełny etat lub pracownika niemogącego świadczyć pracy w wymiarze 8 godzin
dziennie.
Odwołujący podkreślił, że podany przez ww. wykonawcę koszt miesięczny
wykonywania usługi w zakresie Zadania 4 musi również zawierać w sobie koszty spełnienia
wszelkich innych wymagań Zamawiającego co do sposobu realizacji zamówienia, w tym w
szczególności koszty środków czyszczących (których miesięczny szacunkowy koszt wynosi
ok. 2.000 zł netto), koszty zapewnienia i utrzymania maszyn czyszczących wymaganych
SIWZ (koszt utrzymania ok. 2.000
zł/rok), koszt kierownika nadzorującego sposób realizacji
zamówienia i omawiającego z Zamawiającym uwagi w tym zakresie. Ponadto, cena
zaoferowana przez ww. wykonawców za wykonanie zamówienia winna również uwzględniać
racjonalny zysk wykonawcy.
Pomimo zaistnienia ww. okoliczności, Zamawiający nie wzywał ani wykonawcy BOS,
ani K
onsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych przez nich ofert - czy to w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, czy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, podczas gdy okoliczności te winny były
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości złożonych ofert i
rynkowości zaoferowanych w nich cen za wykonanie zamówienia w zakresie Zadania nr 4 i
skutkować skierowaniem do ww. wykonawców tego rodzaju wezwań.
Powyższe tym bardziej winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego biorąc pod uwagę,
że Zamawiający ustalił szacunkową wartość dla Zadania nr 4 w części podstawowej w
wysokości 479.720,19 zł netto, a zatem w kwocie istotnie wyższej w stosunku do
przedstawionej przez wykonawców BOS i Konsorcjum.
Odwołujący podkreślił, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest - w przeciwieństwie do procedury
wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp - uwarunkowane zaistnieniem
sytuacji, w której cena danego wykonawcy przekracza pewne z góry określone limity.
Skierowanie zapytania z art. 90 ust. 1 Pzp do danego wykonawcy jest natomiast konieczne i
uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
Sygn. akt KIO 314/20
tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty
przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych
oferentów - a zatem, nie ma znaczenia z punktu widzenia zaniechania zastosowania przez
Zamawiającego procedury z art. 90 ust. 1 Pzp fakt, iż cena zaoferowana przez BOS i
Konsorcjum odbiega o
mniej niż 30% od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert (zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne opisane
powyżej).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający na mocy obowiązujących przepisów prawa nie
jest uprawniony do „domniemywania” istnienia i rozmiaru ewentualnych oszczędności czy
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy oraz
innych okoliczności wpływających na możliwość obniżenia ceny przez wykonawcę, i wskutek
takiego „domniemania” odstąpić od zastosowania procedury art. 87 ust. 1 Pzp lub art. 90 ust.
1 Pzp. Okoliczności takie oraz sposób w jaki oddziałują one na cenę ofertową, winny bowiem
zostać wskazane i należycie udowodnione bezpośrednio przez wykonawcę. Uzyskania takich
wyjaśnień Zamawiający natomiast w sposób nieuzasadniony zaniechał, co stanowi o
naruszeniu przez Zamawiającego przepisów powołanych w niniejszym odwołaniu, w tym art.
87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w oparciu o opisane wyżej okoliczności podnosi również
zarzut zaniechania odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
pomimo że nie dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie
wykonawcy ci skalkulowali cenę ofertową. W opinii Odwołującego ww. wykonawcy:
1.
nie wycenili w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów
cenotwórczych składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia dla
Zadania nr 4 i wymogów Zamawiającego co do jego realizacji - w tym w szczególności w
odniesieniu do:
a)
wymagań dot. zatrudnienia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia - w tym formy zatrudnienia, liczby etatów, długości czasu pracy pracowników
pełnoetatowych, kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o
pracę, dodatkowych kosztów i narzutów związanych z wykonywaniem usług utrzymania
czystości za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę, kosztów nadzoru;
b)
wymagań dot. konieczności zapewnienia środków czystości i innych środków
niezbędnych do realizacji zamówienia określonych w SIWZ (opisanych w szczególności w
rozdziale IV i V Załącznika nr 2A do SIWZ), niezbędnych ilości tych środków w stosunku do
zakresu zamówienia i ich kosztu;
c)
wymagań dot. konieczności zapewnienia i utrzymania sprzętu i maszyn do
realizacji przedmiotu zamówienia (opisanych w szczególności w rozdziale VI i VII Załącznika
nr 2A do SIWZ) oraz kosztów w tym zakresie;
Sygn. akt KIO 314/20
2.
ceny zaoferowane przez ww. wykonawców są w istocie cenami oderwanymi
od rzeczywist
ości oraz cenami nierynkowymi, i nie zostały one skalkulowane w oparciu o
logiczne i sprawdzalne przesłanki oraz nie przewidują osiągnięcia przez ww. wykonawców
racjonalnego poziomu zysku.
Zdaniem Odwołującego, wskazane nieprawidłowości w zakresie ewentualnego
zaniżenia przez wykonawców BOS i Konsorcjum ilości pracowników, środków czystości
(oraz innych środków) i urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie Zadania
nr 4 w stosunku do wymagań opisanych SIWZ, należy zakwalifikować również na gruncie
prawnym jako merytoryczną niezgodność treści ofert BOS i Konsorcjum z wymaganiami i
postanowieniami SIWZ, co zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oznacza konieczność
odrzucenia tych ofert.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym zakresie należy także kwalifikować
wskazane elementy stanu faktycznego jako błąd w obliczeniu ceny przez ww. wykonawców.
Skoro bowiem Zamawiający wymagał wyceny skalkulowania w cenie ofertowej brutto
wszystkich kosztów i składników związanych z realizacją umowy (vide: rozdział XII pkt 5
SIWZ) -
a zatem wszystkich elementów (tak co do rodzaju, jak i ilości) wynikających z
dokumentacji przedstawionej przez
Zamawiającego - to brak ujęcia takich wymaganych ilości
powoduje błąd w obliczeniu ceny zaoferowanej w Formularzu ofertowym i Formularzu
cenowym dla Zadania nr 4 (cena została wyliczona w oparciu o nieprawidłowo przyjęte
wskaźniki ilościowe). Taki błąd nie podlega poprawieniu w dozwolonych prawem zamówień
publicznych trybach, a zgodnie z regulacją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi podstawę do
odrzucenia oferty.
W jego opinii d
ziałanie wykonawców BOS i Konsorcjum należy kwalifikować także w
kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż oczywistym w sprawie jest, że zaoferowana
cena końcowa dla zamówienia ma decydujące znaczenie w kwestii uplasowania danego
wykonawcy w rankingu ofert -
jako że cena ofertowa brutto stanowiła w postępowaniu jedyne
kryterium, wg którego Zamawiający dokonywał oceny złożonych ofert i stanowiła jedyny
czynnik konkurencyjności. W przypadku braku merytorycznego uzasadnienia i udowodnienia
zasadności zaoferowanych przez ww. wykonawców cen ofertowych - zachowanie
wykonawców BOS i Konsorcjum musiałoby zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na tym, że poprzez nieuzasadnione zaniżenie kosztów realizacji
zamówienia (ewentualnie nieprzewidzenie zysku) doprowadzili oni do uzyskania niższych
cen, które w ocenie obiektywnej nie są cenami konkurencyjnie najkorzystniejszymi ani
skalkulowanymi zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
. Takie działanie nie powinno
korzystać z ochrony prawnej, szczególnie, że wedle regulacji prawa oferta, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podlega odrzuceniu - art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp.
Wskaza
ł, że opisane działanie mieści się w katalogu czynów zabronionych przewidzianym
Sygn. akt KIO 314/20
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to
bowiem działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża zarówno
interesom Zamawiającego, jak i Odwołującego czy pozostałych wykonawców w
p
ostępowaniu.
W piśmie procesowym z dnia 28 lutego 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania jako w całości bezzasadnego.
Przystępujący podkreślił, że zaproponowana przez niego cena jest ceną rynkową,
porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Wskazał, że sam Odwołujący
nie sprecyz
ował także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez
niego, bowiem
powołuje się on na pobieżne porównanie cen zaoferowanych m. in. przez
Przystępującego z kosztami, jakie, co istotne wyłącznie w ocenie Odwołującego, wiążą się z
realizacją zamówienia. Podkreślił, iż Odwołujący się, w sposób bardzo wybiórczy podchodzi
do wskazania poszczególnych kosztów, których wysokość, w ocenie Przystępującego, jest
wyraźnie zawyżona (tak w przypadku kosztów badań lekarskich, wysokości cen zakupu
środków czystości czy też ponoszonych przez Przystępującego kosztów związanych z
utrzymaniem wymaganego przez Zamawiającego poziomu zatrudnienia).
Zauważył, że pomimo, iż w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp został sformułowany obowiązek
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty („zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień"), to jednak wskazując okoliczności, w jakich obowiązek
ten ma się zaktualizować, ustawodawca odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze
obiektywnym, jak i subiektywnym, które ponadto zostały połączone spójnikiem koniunkcji
(„i"). Tym samym na gruncie tego przepisu decyzja co do wezwania wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego Zamawiającego, co
jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym.
Natomiast, zdaniem
Przystępującego Zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za
Zadanie 4 nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi
wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena przez niego zaoferowana w zadaniu nr 4
wynosiła 512.120,00 zł brutto i jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od
szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Jest również nieznacznie niższa od średniej arytmetycznej
ofert.
Powyższe powoduje, że Zamawiający nie tylko nie miał obowiązku wezwać do
wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg
różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna procentowa różnica pomiędzy
ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia, w żaden sposób nie uzasadnia
Sygn. akt KIO 314/20
wezwania do wyjaśnień ceny również na podstawie art 90 ust. 1 Pzp, co także słusznie
wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13.
Z
daniem Przystępującego również w świetle orzecznictwa zarówno sądów jak i
Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle nie mają prawa domagać się od
Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli sam
Z
amawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny.
Przystępujący uznał, że Odwołujący się mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z
zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków
samego Zamawiającego, po to, aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym
przeprowadzenie procedury z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy. Odwołujący się liczył zapewne na
to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z
zaoferowanej ceny, co w rezulta
cie pozwoliłby Odwołującemu się uzyskać zamówienie bądź
doprowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przystępujący zauważył także, iż sama już kwalifikacja zarzutów odwołania przez
Odwołującego się do art. 90 ust. 1 Pzp, a nie do art. 90 ust. 1a Pzp decyduje o obowiązku
dowodowym, który obciąża w tym przypadku Odwołującego się w myśl art. 6 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Skoro Od
wołujący uważa, że wybrany wykonawca
przystępując do postępowania nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia
to powinien to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta wybranego wykonawcy
przystępującego nie uwzględnia danych kosztów bez podania kwot jakie wiążą się z
przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia
rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 54/19).
Wskaza
ł, że przygotowując ofertę na zadanie 4 uwzględnił w kosztach zatrudnienia
fakt, iż korzysta z dofinansowania z PFRON i otrzymuje miesięczne dofinansowanie do
wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Mając baczenie na zapisy SIWZ w celu
skalkulowania ceny oferty wzi
ął pod uwagę wymagania Zamawiającego w szczególności
dot
yczące zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę oraz fakt, iż wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Przystępujący zauważył, że jak wynika z SIWZ Zamawiający nie zabronił dopuszczenia
do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności, precyzując
jedynie, by do wykonania umowy byli kierowani pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy
o pracę w ilości co najmniej 6 etatów. Ponadto wyjaśnił, że wykonanie przedmiotu
zamówienia przewidział przy udziale 7 pracowników w tym 6 pracowników będących
osobami niepełnosprawnymi: 1 osoba posiadająca orzeczenie o niepełnosprawności w
stopniu umiarkowanym, 4 osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu
Sygn. akt KIO 314/20
umiarkowanym z dodatkiem za schorzenia specjalne oraz 1 osoba niepełnosprawna w
stopniu znacznym niepełnosprawności z dodatkiem za schorzenia specjalne. Powyższe
powoduje, że koszt utrzymania 7 pracowników w pełnym etacie przez cały okres
wykonywania
usługi wynosi 272 431,20 zł, co powoduje, że zaproponowana przez niego
cena ofertowa jest realna i gwarantuje należytą realizację zamówienia.
W konsekwencji
stwierdził, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp jest zarzutem przedwczesnym i
nieuprawnionym
, ponieważ Przystępujący nie został wezwany do wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością
za
mawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika wprost z treści art. 90 ust. 3 Pzp
zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w
związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art. 90 ust. 1 Pzp.
Podkreślił, że także zarzuty naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2, 3 i 6 nie mogą stanowić
podstawy do uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej
BOS Spółka z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający uwzględniając przytoczone przez Odwołującego istotne elementy
stanu faktycznego oraz postanowienia SIWZ
odpowiadające informacjom wynikającym z akt
postępowania praz dokumentacji odstąpiła od ponownego ich przytaczania.
Sygn. akt KIO 314/20
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca się
do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Podkreślić należy, że jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 20 marca 2018r.,
sygn. akt KIO 435/18 „wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie z
hipotezą art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do
ceny niższej o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert. Ustawodawca posłużył się zwrotem „w szczególności” co
do ww. procentowej różnicy - świadczy to o katalogu otwartym i istotnym, w badaniu czy
zachodzą okoliczności uzasadniające rozpoczęcie procedury wyjaśnienia ceny wskazanej w
ofercie, jes
t układ okoliczności faktycznych w danym postępowaniu, gdyż ustawodawca w
sposób otwarty ustanowił katalog zdarzeń, które mogą skutkować wątpliwościami w zakresie
rzetelności kalkulacji ceny oferty. Zatem aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1
ustaw
y zamawiający musi poddać zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod
katem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, a nie jedynie ograniczyć
się do analizy czy wymienione przez ustawodawcę przykładowe przesłanki znajdą w sprawie
zastosowanie. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, należy włączyć w ten
wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie działający zamawiający w danym stanie
rzeczy powziąłby takie wątpliwości czy też nie”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut
dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp był zasadny, bowiem w niniejszym postępowaniu po
stronie Zamawiającego powinny były powstać wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji
ceny oferty wykonawcy BOS oraz Konsorcjum
w zakresie dotyczącym konieczności
zatrudnienia 6 pracowników na podstawie umowy o pracę na pełen etat. Podkreślić należy,
że jak słusznie wskazywał Odwołujący, zaoferowana przez BOS oraz Konsorcjum
miesięczna kwota wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia nie była
wystarczająca na pokrycie kosztów samego tylko wynagrodzenia dla wymaganych przez
Zamawiającego 6 pracowników zatrudnionych na pełen etat na umowę o pracę. Zauważyć
bowiem należy, że jak wskazywał Odwołujący miesięczny koszt wynagrodzenia pracowników
ponoszony przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o
pracę przy zastosowaniu stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2020 roku (Dz.U. z 2019r., poz. 1778) wynosi 3.132,48, co w
przeliczeniu na 6 pracowników daje łączny koszt miesięczny 18.794,88 zł. Natomiast
Sygn. akt KIO 314/20
wyko
nawca BOS zaoferował cenę za świadczenie usługi za jeden miesiąc w kwocie
17.347,97 zł, natomiast Konsorcjum wynagrodzenie miesięczne w kwocie 17.767,41 zł, a
więc kwoty które nie wystarczały na pokrycie kosztów z tym związanych. W konsekwencji, w
opinii s
kładu orzekającego powyższa okoliczność winna była zostać poddana procedurze
przewidzianej w art. 90 ust. 1 Pzp. Niemniej jednak uwzględniając treść przedłożonych
przez Przystępującego na rozprawie dowodów i wyjaśnień skład orzekający stwierdził, że
wykon
awca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną realną i prawidłowo
skalkulowaną pozwalającą na prawidłową realizację usługi będącą przedmiotem
zamówienia, a więc nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący wykazał bowiem, że
miesięczny koszt wynagrodzenia i to 7 pracowników (1 osoba została dodana w celu
skalkulowania ewentualnych zwolnień lekarskich czy też płatnych urlopów wypoczynkowych)
na warunkach ustalonych przez Zamawiającego przy uwzględnieniu dofinansowania
uzyskanego z PFRON wynosi 11.
351, 30 zł. Ponadto Przystępujący wykazał, że
zaoferowana przez niego zapewnia realizację usługi uwzględniając wszelkie inne wymagania
SIWZ w tym zakresie, a ponadto umożliwia mu osiągnięcie zysku na poziomie ok.
103
253,36 zł.
Uwzględniając więc dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdziła, że pomimo
potwierdzenia się zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, to odwołanie z tego
powodu nie mo
gło być uwzględnione, bowiem stwierdzone przez Izbę naruszenie pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
bowiem Odwołujący nie wykazał, aby treść oferty Przystępującego BOS oraz Konsorcjum
była niezgodna z postanowieniami SIWZ.
Odnosząc się kolejno do pozostałych zarzutów to wskazać należy, że w związku z
faktem, że skorzystanie przez Zamawiającego z trybu przeprowadzenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest uprzednie w stosunku do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
skład orzekający nie mógł stwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Izba za niezasadny
uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419, dalej:
„u.z.n.k”). Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w myśl art. 3 ust. 1
u.z.n.k
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten
wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
Sygn. akt KIO 314/20
ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k
, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k (por. m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Oznacza to, iż aby określone
działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji należy wykazać spełnienie
przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, tj. że jest ono sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Odwołujący zaistnienia tych przesłanek nie wykazał, poprzestając na twierdzeniu, że
Przystępujący oraz Konsorcjum zaniżyli przyjęte w ofercie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia. Uwzględniając natomiast wyżej prezentowane przez Izbę stanowisko powyższy
zarzut Odwołującego okazał się niezasadny.
Skład orzekający stwierdził ponadto, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. Zgodnie z
powyższym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, warunkiem koniecznym
ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w ww. przepisie jest
stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje
tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż
odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty
byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny
wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28
marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi więc, jeśli cena oferty
została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji
przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. akt KIO 827/18).
Odwołujący natomiast nie wskazał
okoliczności, które pozwalałyby uznać, że cena ofert Przystępującego oraz Konsorcjum takie
błędy zawiera.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
