rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 322/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: lider
konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola i partnerzy konsorcjum: ANN-
POL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z
Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola (45-
940 Opole, ul. Łączna 2/H) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z Wrocławia (ul.
Namysłowska 8 50-304 Wrocław),

orzeka:

1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia; Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp.
z o. o. z Opola i partnerzy konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola,
ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola (45-940
Opole, ul. Łączna 2/H) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza na rzecz zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z Wrocławia
(
ul. Namysłowska 8 50-304 Wrocław) od odwołującego kwotę 1.099 zł 84 gr (słownie:
jeden tysiąc dziewięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) tytułem
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
2.3.
nie uwzględnia wniosku o zasądzenie na rzecz zamawiającego kwoty 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

………………………………



Sygn. akt KIO 322/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, którego
przedmiotem jest
„Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków
stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania
odpadów
stałych
z
nieruchomości
Gminy
Wrocław”.
Znak
postępowania:
WM/SZP/PN
/69/2019/G o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dz. Urz. UE numer [2019/S 241-592253], data 13.12.2019 r.
Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; Konsorcjum firm:
lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola oraz partnerzy: ANN-POL
INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola,
KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola
zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części I i IV
polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia
(wykonawca S&A);
2)
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A
3) uznanie
, że spełniają one wymagania określone w ustawie Pzp, podczas gdy złożone
wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte żadnymi dowodami, co
więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez
Wykonawcę rażąco niskiej ceny;
4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy S&A pomimo,
że zawiera ona cenę dla zadania
nr I i IV skalkulowaną nierzetelnie, w stosunku do przedmiotu zamówienia, w
szczególności wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy S&A po
mimo, że jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, albowiem
wykonawca dokonał zastosowania cen poniżej
poziomu rynkowego, celem wyłudzenia zamówienia, przy tym nie udźwignął ciążącego na
nim ciężaru udowodnienia rażąco niskiej ceny;
6)
podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w
której porównanie ofert nie jest możliwe.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie części I i IV zarzucił
naruszenie:
1) art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1
i ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&A w sytuacji, gdy wykonawca:
(1)
złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie
przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie
ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (2) nie skalkulował
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności
z uwagi na przyjęty do wyceny nieprawidłowy przelicznik ilości powierzchni do sprzątania
w stosunku na ilość osób niezbędnych do realizacji zamówienia wg obowiązujących norm,
konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających
z SIWZ kosztów pracowniczych, a w konsekwencji (3) oferta ta zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił
procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę, pomimo że: (1) wykonawca S&A nie udźwignął
spoczywa
jącego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena
oferty jest rażąco niska,
(2) opisany przez w
ykonawcę sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny wskazuje, iż
w
ykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, przedstawiając błędne rachunki i obliczenia,
niepełną kalkulację kosztów, nie uwzględniając tym samym kalkulacji podstawowych
czynności wymaganych i określonych w SIWZ i dokumentach postępowania;
2) art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1
i ust. 3 Pzp zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(…) - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
S&A
w sytuacji, gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem
wykonawca na dzień składania ofert wskazywał jasno w formularzu ofertowym, że na
dzień składania ofert nie jest mu znany podwykonawca, któremu przekaże do realizacji
część zamówienia, a w przedłożonym piśmie tytułowanym jako wyjaśnienia, wskazał, iż
zaproponowana w ofercie cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki wykonawca
zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp -
przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
poprzez
wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na

fakt, że wykonawca S&A nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę.
4) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp -
niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania
wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, który wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego
wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Wskazując na powyższe zarzuty (część I i IV) wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w
całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze jako naj
korzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: odrzucenie oferty Wykonawcy,
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wniósł o: 4) obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący stwierdził, że posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej
określone w Dziale VI ustawy Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki
określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie
interes prawny w orzeczn
ictwie z zakresu zamówień publicznych definiuje się jako
obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia
odnoszącą się do konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest
wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia powinna zostać wykazana szkoda,
która zasadniczo ma charakter szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania
zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie
Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany
szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie

Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp oraz Zamawiającego, spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową
gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskutek naruszenia
wskazywanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z
powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym
Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie
szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem
gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana
jest na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona. W konsekwencji oferta Odwołującego
sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z
Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia
oferty Wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące
przedmiot prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.

W uzasadnieniu
podnoszonych zarzutów w odwołaniu wskazał w szczególności na
następujące okoliczności:
Zakres czynności będących przedmiotem zamówienia, częstotliwość ich wykonywania oraz
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech zamówienia określają
SIWZ, OPZ i załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Zestawienie treści postanowień Specyfikacji z treścią przedłożonej przez wykonawcę oferty
w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania prowadzi do wniosku, iż
oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, a przede wszystkim
Wykonawcy nie udało się skutecznie obalić domniemania, że cena jest rażąco niska.
Wykonawca składający zamawiającemu wyjaśnienia, powinien wskazać wszystkie
okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia powinny być jasne,
konkr
etne i spójne, adekwatne do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego założenia oraz
specyfikę właściwą dla danej branży (wyrok KIO 1972/18). Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów słuszne jest stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności
odrzuc
enia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej, czego Zamawiający nie dopełnił. Zamawiający przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobligowany jest między innymi do

oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Wartość szacunkowa
zamówienia odzwierciedla rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniem-
stanowi wycenę przedmiotu zamówienia w odniesieniu do aktualnych cen rynkowych a czyni
to na podstawie art. 33 do 35 ustawy Pzp. Z
amawiający w niniejszej sprawie oszacował
kwoty przeznaczone na realizacji zadań następująco:
-
dla zadania 1 kwota przeznaczona jest o 35.30 % wyższa niż wartość oferty wykonawcy
-
dla zadania 4 kwota przeznaczona jest o 68.63 % wyższa niż wartość oferty wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył ofertę w terminie, wynikiem czego było
wezwanie go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla trzech z czterech
możliwych zadań. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w zakresie trzech zadań, do których był wzywany przedłożył w dniu 24
stycznia 2020 r.: referencje ze zrealizowanych kontrak
tów obejmujących podobny jak w
przedmiocie przedmiotowego zamówienia zakres prac, rabaty od dostawców - jako
dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa; ofertę podwykonawców - jako dokument objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa, dokument nazwany jako „kalkulacja kosztów dla zad. nr 1, zad.
nr 3 oraz zad. nr 4”.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że
procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu
zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do
rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia
27 listopada 2001 r. C- 285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012
r. C-599/10).
Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie
spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach
składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają
przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są
nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ich ogólności -
Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana przez
Wykonawcę w tym postępowaniu cena jednostkowa ma charakter rynkowy. Odnosząc się
do wyjaśnień jakie złożył wykonawca w zakresie kalkulacji ceny zaoferowanej w
przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 i 4, uwagę zwrócić należy na fakty, będące
podstawą podejmowanych obliczeń i rachunków przez doświadczonych oferentów. Opierając
się na powszechnie obowiązujących normach dotyczących wydajności i możliwości
świadczenia usług porządkowych na powierzchniach, które to są wykładnią do kalkulowania i
szacowania kosztów realizacji podobnych zamówień, przenosząc na grunt przedmiotowego
postępowania, podkreślił, że wykonawca nienależycie oszacował niezbędna ilość osób
wymagana do realizacji przedmiotowej usługi dla każdego z zadań. Wykonawca

zadeklarował w swojej ofercie, że częstotliwość świadczonych usług będzie przedstawiać dla
każdego z zadań następująco: zamiatanie klatek schodowych- pięć razy w tygodniu, mycie
klatek schodowych -
cztery razy w miesiącu, oświadczając w wyjaśnieniach, że zatrudniać
będzie do realizacji wszystkich usług pracowników w wymiarze: dla zadania pierwszego - 3.5
etatu; dla zadania czwartego -
5 etatów.
Na tym etapie wykonawca dokonał niedoszacowania należytej liczby osób, co wykazujemy
na podstawie „612 oficjalnych norm czasu sprzątania ISSA ” B. W. standaryzujących usługi
należytego utrzymania czystości (uwzględniają one wydajność pracownika w odniesieniu do
konkretnej czynności).

Tabela 1. Niezbędna ilość etatów w oparciu o normy, dla zadania nr 1 (według tabeli):
Poz. Kosztorysu: 484
– zamiatanie (powierzchnia zamiatana oraz myta codziennie – 20.778,44 –
norma m2/h - 516
– wymagana liczba godz. (1m2) - 40,27 – wymagana liczba osób (8 godz. tydzień
pracy)
– wymagana ilość etatów: 5.03

Poz. Kosztorysu: 513
– mycie (powierzchnia myta) – 4.166,69 - norma m2/h – 372 - wymagana liczba
godz. (1m2)
– 11, 17 – wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) – wymagana liść etatów:1.40.

Łącznie wymagana ilość etatów dla tych pozycji: 6,43.

Podobne wyliczenia przedstawił w zakresie zadania 4.

Tabela 2. Niezbędna ilość etatów w oparciu o normy, dla zadania nr 4:

Poz. Kosztorysu: 484
– zamiatanie (powierzchnia zamiatana oraz myta codziennie – 35.762,71 –
norma m2/h - 516
– wymagana liczba godz. (1m2) – 69,31 – wymagana liczba osób (8 godz. tydzień
pracy)
– wymagana ilość etatów: 8,66
Poz. Kosztorysu: 513
– mycie (powierzchnia myta) – 7.152,54 - norma m2/h – 372 - wymagana liczba
godz. (1m2)
– 19,23 – wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) – wymagana liść etatów:2.40.

Łącznie wymagana ilość etatów dla tych pozycji: 11,07.

Powyższe zestawienie obrazuje (zdaniem wykonawcy), że przy metrażu objętym
przedmiotowym zamówieniem, uwzględniając ośmiogodzinny wymiar etatu, i wydajność
o
sób wykonujących usługę, niezbędnym minimum do wykonania należycie tylko czynności
zamiatania i mycia klatek w zadeklarowanej przez wykonawcę częstotliwości, trzeba w
kalkulacji uwzględnić niemal dwukrotnie więcej etatów niż wskazał wykonawca. Wykonawca
w
wyjaśnieniach określając liczbę etatów na poziomie 3,5 dla zadania pierwszego i 5 dla

zadania czwartego świadomie założył, że w trakcie faktycznej realizacji umowy nie będzie
świadczył usług z zadeklarowaną przez siebie częstotliwością, gdyż nie jest to realne do
zrobienia, przez co jego oferta nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. Po
przedstawionym powyżej niedoszacowaniu ilości etatów można wyciągnąć wniosek, że już z
założenia usługi będą świadczone nienależycie, ewentualnie interwencyjnie. Znamiennym
faktem dowodzącym nierzetelnych i lakonicznych wyjaśnień po niedoszacowaniu ilości
wymaganych etatów na samo sprzątanie powierzchni wewnętrznych klatek schodowych jest
nie uwzględnienie w kosztach kalkulacji przedłożonych do wyjaśnień wykonawcy żadnych
kosztów związanych z drugą częścią zamówienia zawarta w tytule postępowania
„utrzymanie stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości..."
.
Przywołując zapisy SIWZ i wymagania określone w załącznikach do dokumentacji
post
ępowania, zamawiający wskazuje w punkcie 7 załącznika numer 3 do umowy, że
obowiązkiem wykonawcy jest usuwanie według potrzeb wszelkich odpadów komunalnych, w
tym m.in. mebli i
innych odpadów wielogabarytowych, sprzętu RTV i AGD, opon, gruzu...” .
W wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 31.12.2019, na pytanie jednego z wykonawców w
związku z przedstawionym zakresem prac, w szczególności w załączniku nr 3 do umowy pkt.
7 usuwanie z miejsca zbierania (obudów śmietnikowych) odpadów wielkogabarytowych o
podanie d
okładnej ilości i krotności wywozów celem dokonania rzetelnej kalkulacji.
Zamawiający wyjaśnił, że ilość odpadów wielkogabarytowych do wywozu przez wykonawcę
dla każdej z nieruchomości może wynosić do 8m 3 w ciągu dwóch miesięcy. Na tę
okoliczność, wykonawca prócz kosztów związanych z transportem i wywozem odpadów na
wysypisko, powinien zabezpieczyć przynajmniej dwie osoby (kierowca oraz osoba
pomagająca nieść ciężkie gabaryty z klatek i miejsc zbierania odpadów, zapakować je na
samochód i wypakować w odpowiednim do tego miejscu) czego nie uczynił. Ponadto, w
przypadku przeładowania obudów śmietnikowych, obowiązkiem pracowników wykonawcy
jest wyciągnięcie przepełnionego kontenera z wiaty, uprzątnięcie miejsca zbierania odpadów
wtoczenie z powrotem ciężkich kubłów do wiaty. Jest to czynność, która nie zostanie
wykonana przez jedną osobę sprzątającą, z uwagi na ograniczenia fizyczne człowieka
związane z bardzo dużym ciężarem przepełnionych pojemników na odpady. Pozycje te w
ogóle nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach wykonawcy jakoby w ogóle nie brał on pod
uwagę jej świadczenia, a na pewno jest istotną czynnością skoro bardzo wysoko wykonawca
wycenił tę pozycję w formularzu cenowym. Wskazał na wyrok KIO 13/18 i podniósł: (…)
wyjaśnienia, składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, muszą być szczegółowe i wyczerpujące.
Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały złożone."
Wyjaśnienia w takim kształcie, jak zostały złożone, nie pozwalają na rozwianie wątpliwości,
w związku z niedoszacowaniem zakresu prac objętych usługą oraz obciążenia wykonawcy
wszelkimi kosztami materiałowymi i logistycznymi, co z mocy domniemania, wynikającego z

faktu wezwania do wyjaśnień prowadzi do wniosków, iż zaoferowana cena pozostaje rażąco
niska. Zamaw
iający zobligowany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy
złożone wyjaśnienia są niepełne i nie pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty za
realną, za którą dany wykonawca może w sposób prawidłowy zrealizować zamówienie."
(KIO 1363/13). J
ak z powyższego wynika to w interesie samego Wykonawcy jest złożenie
kompletnych wyjaśnień potwierdzonych dowodami. Wykonawca w dokumencie
zatytułowanym jako „kalkulacja" dla każdego z zadań przedłożył tabelę składającej się z
jednego wiersza, i czterech p
ozycji liczbowych będących odzwierciedleniem tylko jednego
działania matematycznego mającego udowodnić wysokość kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników do realizacji przedmiotowego zadania. Uznając to za
wystarczające , przeszedł do dalszych kroków „kalkulacji” wskazując drugą, i tym samym
ostatnią pozycję kosztów ujętych w kalkulacji zatytułowanych „pozostałe koszty” wskazując
od myślników co ma w domyśle się na to składać. Wykazując podstawy konkretnych
szacunków wykonawcy muszą wyjaśniać, w którym miejscu swojej kalkulacji uzyskują
oszczędność, za pomocą jakich innowacyjnych metod czy technik udało im się je osiągnąć, a
także w jaki sposób kształtują się koszty pracy czy pomoc publiczna. Nie ulega wątpliwości,
że wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę, w żaden sposób nie są związane z dokładną
analizą kosztów i rachunków wynikających na przedstawioną w formularzu oferty cenę
zaproponowaną na realizację zadań pierwszego i czwartego w myśl zasady „papier przyjmie
wszystko". W formularzu ofertowym wsk
azane zostało przez wykonawcę, iż zamierza on
zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ osoby do realizacji usługi zatrudnić na podstawie
umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy, przy czym w
wyjaśnieniach ceny wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z
zat
rudnianiem pracowników na umowę o pracę, co czyni kalkulację ceny nierzetelną, a
wyjaśnienia niewiarygodnymi. Wykonawca wskazuje zamiar wykonania usługi przez osoby
zatrudnione łącznie dla zadania pierwszego :w wymiarze 3,5 etatu co daje kwotę 131.050,92
na 12 miesięcy dla zadania czwartego: w wymiarze 5 etatów co daje kwotę: 187. 215,60 na
12 miesięcy Następnie wymienił jedynie pozostałe koszty takie jak: środki, sprzęt, narzędzi
(uwzględniono amortyzację) itp., nadzór, ubezpieczenie, koszty zastępstwa na czas urlopu
lub choroby pracownika, grupa robocza,
koszty zagospodarowania odpadów stanowiące
łącznie kwotę dla zadania pierwszego: 25.365,00 na 12 miesięcy (tj. 2113,75 zł na miesiąc)
dla zadania czwartego : 36 0
12,00 na 12 miesięcy (tj. 3001,00 na miesiąc). Zdaniem
O
dwołującego absolutnie niewystarczające jest przedstawienie przez Wykonawcę ogólnej
informacji jaką przedłożył. Każda z informacji ujętych w wyjaśnieniach Wykonawcy - powinna
zostać przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego
tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny. Wskazanie przez wykonawcę
pozycji opisanych lakonicznie „grupa robocza”, „środki, sprzęt” , które służą do ujęcia

kosztów pośrednich, niewycenianych bezpośrednio w innych pozycjach, uniemożliwia ocenę
rzetelności i poprawności kalkulacji cenowej oferty. Szczegółowość wyjaśnień wykonawcy
niejednokrotnie była przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej m.in.:


KIO 40/17: „(...) dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne
są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Nie sposób ocenić, czy przyjęte stawki
są stawkami realnymi, skoro nie zostały one poparte żadnymi dowodami. (...) Dodowami
takimi mogą być umowy z dostawcami, faktury i rachunki potwierdzające koszty
wykorzystywanych mediów, umowy o pracę z zatrudnionymi pracownikami, listy płac i wiele
innych. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych ocena zasadności przyjętych
wartości jest po prostu niemożliwa”,
• KIO 2528/15: „ Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienie od wykonawcy i
dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć decyzje, w tym o wyborze oferty (wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2009 r. sygn.. akt XII Ga 59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Zauważyć należy, iż
wezwa
nie to nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający, oceniając, czy może mieć
do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w
stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty.
Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnym, jako otwartego pytania, nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania
czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały”,
• KIO 2031/14 złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości
zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z
niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp”,
• KIO 1561/14, 1577/14 „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu
wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić
dowody na potwie
rdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia
mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie
jest ceną rażąco niską”.
W podpunkcie drugim w zakresie wyjaśnienia ceny dla zadania 1 i 4 wykonawca nie
uwzględnił kosztów zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika. Zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia usługa ma charakter ciągły, co narzuca wykonawcy

obowiązek zapewnienia zastępstw na czas nieobecności pracownika. Każdemu
pracownikowi przysługuje średnio 26 dni ( minimalny okres urlopu przysługujący
pracownikowi to 20 dni, z
uwagi na np. staż pracy, ale należy uwzględniać pracowników z
długim stażem pracy czy tez uzyskane w trakcie orzeczenie o niepełnosprawności
pracownika).
Przepisy stanowią, że osoba zatrudniona w ramach zastępstwa za
urlopowanego pracownika, również musi być zatrudniona w na podstawie umowy o prace lub
tez umowy na zastępstwo która jest odzwierciedleniem umowy o prace i wiąże się z takimi
samymi kosztami tj. za każdy etat pracownikowi przyjętemu na zastępstwo należy się
3132,00 zł proporcjonalnie do okresu pracy (zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.). Wyliczając koszty zastępstw urlopowych
(zgodnie z załączoną poniżej kalkulacją zastępstwa urlopowe dla jednej osoby/miesięcznie =
321,97 zł) na podstawie powyższego przytoczenia realnych kosztów obowiązujących na
obecnym gruncie prawnym uwzględniając wyłącznie kwotę minimalnego wynagrodzenia, nie
wliczając w to kosztów badań okresowych pracowników, kosztów kadrowych dla nowych
pracowników i innych pośrednich kosztów np. związanych ze szkolenie wstępnym i
szkoleniem BHP, kosztów zastępstw dla pracowników wskazanych wyżej wynosić będą:
Dla zadania pierwszego (3,5 etatu x 321,9
7) 1.126,90 x12 miesięcy = 13. 552,80;
Dla zada
nia czwartego (5 etatu x 321,97) 1.609,85 x 12 miesięcy = 19. 318,20
25. 365,00-13.552,80 = 11.812,20
36. 012,00 - 19318,20 = 16.693,80
Z powyższego wynika, że na wszelkie koszty pozostałe wskazane w wyjaśnieniach (środki,
sprzęt, narzędzia, nadzór, ubezpieczenie, koszty zastępstwa na czas choroby pracownika,
grupa robocza, koszty zagospodarowania odpadów) będą wynosić według założeń
wykonawcy:
dla zadania pierwszego 11.812,20 rocznie (tj 984,35 zł miesięcznie); dla
zadania czwartego 16.693,80 rocznie (tj. 1.391,15 zł miesięcznie).
Są to ceny nierealne do zrealizowania usługi. Zabezpieczenie tak niskiej kwoty nie
gwarantuje wykonanie usługi na należytym i wymaganym przez Zamawiającego poziomie, a
tym bardziej ni
e zapewnia wykonawcy zysku z umowy. Wskazując powyżej jak niska kwota
zostaje wykonawcy do zagospodarowania na rzecz kosztów pozostałych, na uwagę w
pierwszej kolejności zasługuje pozycja związana z nadzorem pracowników. Pomimo, że
Zamawiający nie wskazuje na konieczność zatrudnienia osoby nadzorującej prace na
podstawie umowy o pracę, to na podstawie § 9 wzoru umowy zamawiający wyraźnie żąda
aby wykonawca dysponował osobą nadzorującą pracę. Wykonawca zobowiązany jest do
stosowania Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r, która wynosi 17,00 zł. (tj. koszt
pracodawcy 20,48 /rbh) Zakładając, że poziom nadzoru będzie minimalny, jedna godzina

dziennie na zadanie nr 1, dwie godziny dzienn
ie na zadanie nr cztery ( co przy ilości metrażu
powierzchni i krotności sprzątania 4 x w miesiącu mycie wszystkich klatek schodowych i 5 x
w tygodniu zamiatanie wszystkich klatek schodowych jest niewystarczające , wskazujemy
jednak to jako minimum w celu
uwiarygodnienia zarzutów) należy wskazać, że miesięczne
wynagrodzenie osoby nadzorującej realizację prac wyniesie odpowiednio 430,08 zł dla
zadania pierwszego i 860,16 zł dla zadania czwartego.
Reasumując stwierdził, że w wyjaśnieniach brak jest szczegółowych informacji na
temat wszystkich ponoszonych przez Wykonawcę realnych kosztów, przede wszystkim brak
należytej kalkulacji ceny oraz dowodów na potwierdzenie poprawności przyjętych w ofercie
wartości. Tak lakonicznymi wyjaśnieniami Wykonawca nie podołał spoczywającemu na nim
po myśli art. 90 ust. 2 Pzp ciężarowi dowodu. Z uwagi na wymienione uchybienia i
niedbałość w przedłożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawiamy zestawienie
tabelaryczne dla zadania 1 i 4, przyjmując na potrzeby wykazania nierzetelnych wyliczeń
ilość etatów jaką zadeklarował wykonawca, z wszystkimi pozycjami jakie winien uwzględnić
w prawidłowo wykonanej kalkulacji poniżej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/02/2020) wskazał na
okoliczności:
1.
odrzucenia
odwołania, na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, który podlegałby wykluczeniu z
postępowania, gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej
oceny ofert.
W pr
zypadku nie uwzględnienia przez KIO wniosku o odrzucenie oferty,
2.
oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego,
3.
dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania w szczególności: (1) SIWZ, w
szczególności pkt 1 ppkt 2) lit. a rozdz. VII określającego warunki udziału w postępowaniu
dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej na
okoliczn
ość jej treści; (2) wezwania skierowanego przez Zamawiającego do S&A Service Sp.
z o.o. (Wykonawca)
do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny na okoliczność jego treści; (3) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla
zadania nr 1 oraz nr 4, złożonych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego wraz z
załącznikami na okoliczność ich treści, w szczególności wykazania, że cena oferowana
przez wykonawcę nie jest rażąco niska.
W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności:
O
dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust.1
Pzp
jako złożone przez podmiot nieuprawniony, który podlegałby wykluczeniu z
postępowania gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny

ofert. Na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 P
zp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Art. 179 ust. 1 Pzp określa
katalog podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania i stanowi, że „środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.” Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii prawnej zamieszczonej na
stronie UZP wskaza
ł, że: „Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego
oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez
czynność ponownej oceny ofert. (…). Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym
post
ępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Stosownie do zapisów pkt 1
ppkt 2) lit. a rozdz. VII SIWZ (
znak postępowania: WM/SZP/PN/69/2019/G), Zamawiający
wymagał od Wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. tj. posiadania
prawomocnego zezwolenia na transpor
t odpadów zgodnego z obowiązującymi przepisami
prawa tj. ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dotyczące odpadów
zaklasyfikowanych do grupy „20” — odpady komunalne, łącznie z frakcjami gromadzonymi
selektywnie, tj. odpady sklasyfikowane do podgrupy:
„20 03” — inne odpady komunalne, o
kodach: 20 03 01
, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99 lub umowy z przedsiębiorstwem
posiadającym zezwolenie na transport ww. odpadów”.
Odwołujący w pkt. 10 Formularza oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o. jako podwykonawcę dysponującego zezwoleniem wymaganym
na transport odpadów, jednocześnie deklarując powierzenie temu podmiotowi „wykonanie
usług związanych z transportem — do których wymagane jest zezwolenie na transport
odpadów, utrzymanie czystości, nadzór nad realizacją umowy”. Zgodnie z art. 22a ust. 1
ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. Jak precyzuje ustawa, zdolności innych podmiotów na których
może polegać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą przybrać postać
zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Oznacza
to, iż wykonawca nie może, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
polegać na kompetencjach lub uprawnieniach do prowadzenia działalności zawodowej,
posiadanych przez podmioty trzecie. W tym celu wykonawca, który sam nie posiada

wymaganych kompetencji lub uprawnień może ubiegać się o udzielenie zamówienia
wspólnie z wykonawcą, który posiada niezbędne kompetencje lub uprawnienia na podstawie
umowy konsorcjum. Zgodnie z SIWZ, w przypadku zaangażowania w realizację zamówienia
kilku podmiotów spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów, wykazuje ten podmiot, który będzie świadczył usługę, dla wykonywania której
potrzebne jest zezwolenie, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) lit. a) rozdz. VII SIWZ.
Zamawiający przewidział w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu możliwość skorzystania z art.
24aa Pzp
i w toku czynności oceny ofert nie dokonał podmiotowej oceny wszystkich
wykonawców w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem przesłanek
odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp
) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a
następnie wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, dokonał jego oceny podmiotowej tj. zbadał oświadczenie wstępne, a
następnie zażądał przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W świetle
powyższego Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby
bowiem Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert i badał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, Odwołujący podległaby
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazałby
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) lit. a) rozdz. VII
SIWZ. Oferta Odwołującego nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ale
podlegałaby odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
O
dnosząc się do zarzutów, stwierdził:
Zarzut,
że oferta wybrana zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. w
nawiązaniu do wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr
1, nr 3 oraz nr 4,
oświadczyła, że ceny oferty wykonawcy, w kwocie: 203.304,55 zł brutto (dla
zad. nr 1), 393.299,75 zł brutto (dla zad. nr 3) i 285.196,46 zł brutto (dla zad. nr 4) zgodnie z
wymogami SIWZ i wzoru umowy (w szczególności rozdz. XVI pkt. 2 SIWZ oraz rozdz. III pkt.
4 SIWZ) uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom
stawianym przez Zamawiającego, a ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla
Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny
ofert na poszczególne zadania i dowodząc, że nie stanowią one rażąco niskiej ceny,
Wykonawca wskazał, iż podczas kalkulacji uwzględnił poniższe elementy wskazujące na
oszczędność metody wykonania zamówienia, takie jak:

1)
Doświadczenie - wykonawca posiada kilkunastoletnie doświadczenie w zakresie
tożsamym z zakresem przedmiotowego zamówienia na terenie miasta Wrocławia,
potwierdzone referencjami udzielonymi przez klien
tów Wykonawcy, na dowód czego
Wykonawca przedstawił referencje wskazujące na prawidłowe, rzetelne i terminowe
wykonywanie usług zbliżonych do objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Ponadto
wykonawca od kilku lat świadczy należycie usługi na rzecz Gminy Wrocław reprezentowanej
przez Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. w tożsamym zakresie za zbliżoną cenę do
zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, znany jest więc wykonawcy charakter usługi i
wymogi z nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu
zamówienia (przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz rzeczywiste koszty. Mając
na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej
kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy.
2)
Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych : część kosztów tj. zakup
środków czystości, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez
wykonawcę, przekłada się na niższą niż rynkowa cenę u dostawców. Na bazie długoletniej
współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków czystości wykonawca korzysta z
atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje
możliwością zaoferowania przez Wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie
zamówienia, na potwierdzenie posiadanych u dostawców środków czystości, sprzętów oraz
serwisantów upustów wykonawca przedstawił oświadczenia tych podmiotów.
3) Potencja
ł ludzki — Wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia doświadczonych pracowników
stanowiących obsadę w zakresie wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, co
niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług oraz pozostali
pracownicy, w związku z realizacją usługi stanowiącej przedmiot zamówienia już od kilku lat,
także obecnie, posiadają doświadczenie w realizacji tej usługi. Mają oni wypracowane
optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych
kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Spółka posiada spory potencjał kadrowy.
Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Wykonawca przedstawił
kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu
społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem
płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań. Nie są więc prawdziwe zarzuty Odwołującego
że Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim
nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie
ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w

zaproponowanej przez niego ceni
e oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich
czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk Wykonawcy.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut odwołującego, Ze skoro w formularzu oferty,
wykonawca wskazał w punkcie 10 . „ Zamówienie zamierzamy powierzyć podwykonawcom”
-
dalej, „firma podwykonawcy - NA TYM ETAPIE NIE ZNANY” to nie może uwzględniać ofert
otrzymanych od potencjalnych podwykonawców w kalkulacji ceny. Wykonawca wskazał, że
powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy ma wpływ na kalkulację
przedstawionej przez Wykonawcę ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4,
Wykonawca otrzymał kilka ofert od ewentualnych podwykonawców, które przedłożył
Zamawiającemu.
Oferty
potencjalnych
podwykonawców
zostały
przedstawione
Zamawiającemu, nie są to więc jak twierdzi Odwołujący oferty jakie zostały rzekomo
przedstawione Wykonawcy i nie mogły mieć żadnego wpływu na wysokość zaoferowanej w
ofercie ceny na realizację zamówienia, gdyż niedopuszczalnym jest wyjaśnianie ceny
ofertowej, dowodami , których sam wykonawca nie uwzględniał na dzień składania ofert - co
wyraźnie w formularzu ofertowym zaznaczył — takie twierdzenie jest nieuprawnione, gdyž
Wykonawca na etapie składania oferty nie miał obowiązku wskazać konkretnego
podwykonawcy, co nie oznacza, że nie posiada ofert współpracy od potencjalnych
podwykonawców i że na podstawie zaoferowanych mu warunków współpracy nie może
kalkulować własnej oferty, tym bardziej, że oferty potencjalnych podwykonawców przedstawił
Zamawiającemu. Wobec powyższego Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca S&A
Service Sp. z o.o. z
Wrocławia dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę
wszelkie niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację
zamówienia. Wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami są w ocenie Zamawiającego
wystarczające i nie budzą wątpliwości. Dodatkowo podkreślić należy, że Wykonawca S&A
Service Sp. z o.o. z
Wrocławia realizuje od 2018 roku usługi utrzymania czystości i porządku
na rzecz Gminy Wrocław, które zostały udzielone w oparciu o taki sam opis przedmiotu
zamówienia (zakres czynności do wykonania, częstotliwość, obszar). Wszystkie
dotychczasowe umowy z tym Wykonawcą były realizowane należycie, w sposób
profesjonalny, termin
owy i z najwyższą starannością.
Odnosząc się do zarzutu nie zachowania przez Zamawiającego jawności
postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie Odwołującego analizie dowodów
przedłożonych przez Wykonawcę do postępowania w celu skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazuje, że zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle
którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone przez niego
informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi
tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter
technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec,
których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Wykonawca wskazał, że
konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak,
aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Wykonawca podjął też działania
mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych tzn. stosuje specjalny obieg
dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są
bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi
dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie
miały osoby nieupoważnione. Ponadto Wykonawca wskazał, że stosuje wewnętrzne
oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - pracownicy Wykonawcy podpisują
dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz
dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w
tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy PZP nakłada na
zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako
poufn
e, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w
celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest
przedsiębiorca, dlatego więc Zamawiający musiał uznać, że Wykonawca podjął czynności w
celu utrzymania poufności informacji skoro zobowiązał swoich pracowników do zachowania
tych informacji w tajemnicy i podpisania stosowanych oświadczeń, oraz stosuje specjalną
procedurę obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności
informacji o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i warunkach tej współpracy.
Ponadto informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach w
ocenie Zamawiającego stanowią tajemnice organizacyjne przedsiębiorstwa i są informacjami
posiadającymi wartość gospodarczą. Przyjmuje się, że informacja ma charakter
technol
ogiczny, techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych,
wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych

bezp
ośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą to w
szczególności informacje handlowe, w ocenie Zamawiającego zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje spełniają kryteria przynajmniej informacji organizacyjnych i
ha
ndlowych ponadto Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności, Zamawiający był więc zobowiązany do ich nieujawniania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca S&
A Service sp. z o.o. z Wrocławia (pismo z dnia 18 lutego 2020 r.) wnosząc o
oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem wykonawca nie
udowodnił, że przekazał kopię zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane
ustawą Pzp. Zgodnie z jej art. 185 ust. 2 zdanie drugie: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie”. Wbrew twierdzeniom nie wykazał tej okoliczności, a taki zarzut
braku doręczenia kopii zgłoszenia podniósł Odwołujący.

Rozpoznając wniosek Zamawiającego odnośnie odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust.1 Pzp Izba stwierdziła, że wniosek
jest niezasadny.

W tym przypadku zamawiający w zakresie tego wniosku stwierdził, że odwołanie
podlega odrzuceniu na wskazanej podstawie prawnej jako złożone przez podmiot
nieuprawniony, albowiem Konsorcjum podlegałoby wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny
ofert. W niniejszej sprawie oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy nie została dotychczas
odrzucona, także ten wykonawca nie został dotychczas wykluczony z postępowania. Zatem
odwołanie wbrew twierdzeniom zamawiającego zostało wniesione przez podmiot uprawniony
i wnoszący odwołanie wykonawca miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1
ustawy Pz
p do wniesienia tego odwołania, w szczególności skutkiem zaskarżonych
czynności, w tym wyborem oferty konkurencyjnego wykonawcy może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, o ile potwierdziłyby się
podnoszone w odwołaniu zarzuty. Izba podkreśla, że ten wykonawca - kwestionujący
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - do czasu uczestnictwa w postępowaniu będzie
miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia.

Rozpoznając odwołanie, Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów
ustaliła co następuje:

Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą zadania 1 i 4 dla których za najkorzystniejszą
została uznana oferta wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z Wrocławia (wykonawca S&A) z
ceną: dla zadania 1 - 203.304,55 zł, a dla zadania 4 – 285.196,46 zł. Zamawiający w
wezwaniu o wyjaśnienie tych cen podał, że działając (…) na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt
1 ustawy Pzp prosi o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia
ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
4)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wysokość ceny w ofercie w zadaniu nr 1, 3 i 4 może wskazywać, że nie uwzględnili
Państwo w niej wszystkich obowiązków niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz w projekcie umowy. Zdaniem
Zamawiającego, przedstawione poniżej różnice cen mogą wskazywać również na zamiar
realizacji zamówienia poniżej faktycznych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W
związku z tym koniecznym jest przedstawienie czynników cenotwórczych”.
Odnośnie spornych zadań 1 i 4 wskazał:
„ZADANIE NR 1
Wartość Państwa oferty wynosi 203.304,55 zł brutto.
Średnia wartość arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert dla zadania nr 1 wynosi
296.532,33 zł brutto.
W związku z powyższym zaoferowana wartość oferty jest niższa o ponad 30% od średniej
wartości arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.

(…)
ZADANIE NR 4
Wartość Państwa oferty wynosi 285.196,46 zł brutto.
Szacunkowa wartość zamówienia dla zadania nr 4 wynosi 480.933,63 zł brutto.
W związku z powyższym zaoferowana wartość oferty jest niższa o ponad 30% od powyższej
wartości zamówienia”.
Zamawiający zwraca się o złożenie szczegółowych wyjaśnień dla każdego z ww. zadania, w
tym złożenie dowodów, w szczególności w zakresie, o którym mowa powyżej, dotyczących

powodów zaproponowania takiej niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający informuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na Wykonawcy.
Stosując art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia dla każdego z ww. zadania wraz z dowodami należy złożyć (…)

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca S&A
podał w szczególności, że podane
ce
ny uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia. Są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają
warunkom stawianym przez Zamawiającego, a ponadto stanowią bilans sprzyjających i
dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia.
Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, że nie stanowią one rażąco
niskiej ceny, podał, że w kalkulacji uwzględnił poniższe elementy wskazujące na
oszczędność metody wykonania zmówienia, takie jak:
1)
„Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w przedmiotowym
zakresie
na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone zadowoleniem naszych klientów
(DOWÓD NR 1). Ponadto od kilku lat świadczyliśmy należycie usługi na rzecz
Wrocławskich Mieszkań Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie, co poświadczali Państwo
referencjami. Mając powyższe na uwadze znany jest nam więc charakter usługi, wymogi z
nią związane (oczywiście przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz
rzeczywiste koszty.
Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1,
3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego
oraz kosztów Wykonawcy.
2)
Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych:
Część kosztów tj. zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień
dokonanych przez nas, przekłada się na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej
współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z
atrakcyjn
ych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje
możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie
zamówienia. (DOWÓD NR 2 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA)
Potencjał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w
zakresie wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem
stanowiskowym. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy, w

związku z realizacją przedmiotowej usługi obecnie, posiadają doświadczenie w
kierowaniu i realizacji tej usług. Mają oni wypracowane optymalne procedury
postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy
wykonywaniu zamówienia. Spółka posiada spory potencjał kadrowy.
3) Na potwierdzenie uwzg
lędnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację
kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym
obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy
minimalnej) dla poszczególnych zadań (DOWÓD nr 4). Zwracamy uwagę również na to,
że do zagospodarowania pozostanie jeszcze kwota z tytułu odliczeń VAT, która może
zostać przeznaczona bądź na pokrycie wszelkich dodatkowych kosztów lub też
powiększyć zysk Spółki dla zadania nr 1 wynosi ona 36.299,78zł, dla zad. nr 3 –
57.600,46 zł oraz dla zad. nr 4 – 49.894,78zł. Reasumując, w zaproponowanej przez nas
cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w
siwz, a także został uwzględniony zysk firmy.
4)
Wykonawca nie korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska.
5)
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy – na kalkulację
przedstawionej przez nas ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4 wpływ ma
w również uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą. W załączeniu
przedstawiamy oferty współpracy w zakresie realizacji usługi pn. „Świadczenie usług
utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław
oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy
Wrocław” złożone naszej firmie (DOWÓD NR 3– TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).
Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i
wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie
SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz uwzględnieniem koniecznego przy
prowadzeniu działalności gospodarczej zysku”. Reasumując stwierdził, że (…) w połączeniu
z wieloletnim doświadczeniem w koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez S&A
Service Sp. z o.o. daje silne podstawy do przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru
rażąco niskiej. (…). Wykonawca przedstawił w załączeniu do wyjaśnień powołane w ich
treści dowody, również dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podał, że wskazane
dowody z adnotacją „tajemnica przedsiębiorstwa” w pełni wypełniają przesłanki określone w
postanowieniach przepisu art. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał, że zgodnie z tym przepisem (…) określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w przypadku jeżeli spełnia łącznie trzy poniższe warunki: ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone

wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).” Dalej podał, że
wskazane przez wykonawcę (…) informacje wypełniają ww. przesłanki uzasadniając tym
samym objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż
zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są
danymi wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane
indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do
publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w
poufności. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez
siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty
finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast
dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do
danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione.
Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii,
stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących.” Wykonawca
wzór takiego oświadczenia także załączył do wyjaśnień .

Izba zważyła, co następuje:

Kluczowy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczy złożonych przez wykonawcę S&A
Service sp. z o.o. wyjaśnień do ceny ofertowej w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 r. w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2020 r. Odwołujący wskazując
na naruszenie art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp stwierdził, że oferta wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z
naruszeniem wskazanych przepisów nie została odrzucona, albowiem (…) Wykonawca
złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił
dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej
istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie skalkulował pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na
przyjęty do wyceny nieprawidłowy przelicznik ilości powierzchni do sprzątania w stosunku na
ilość osób niezbędnych do realizacji zamówienia wg obowiązujących norm, konieczność
zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ
kosztów pracowniczych (…). Stwierdził, że wykonawca (….) nie udźwignął spoczywającego
na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco
niska, co więcej opisany przez Wykonawcę sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny

wskazuj
e, iž Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, przedstawiając błędne
rachunki i obliczenia, niepełną kalkulację kosztów, nie uwzględniając tym samym kalkulacji
podstawowych czynności wymaganych i określonych w SIWZ i dokumentach postępowania”.
Rozpoznając ten zarzut Izba uznała, że podnoszone naruszenia przepisów ustawy
Pzp nie zostały przez Odwołującego wykazane. Wskazany przepis art. 90 ust.2 ustawy Pzp
co prawda stanow
i, że: ”Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
”, jednakże wskazany także art. 90 ust.3 tej ustawy
nakazuje Zamawiającemu odrzucić (…) ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia wezwanie”. W niniejszej
sprawie wykonawca S&A adekwatnie do cytowanego wezwania przedstawił adekwatne
wyjaśnienia, w których odniósł się do każdego z zagadnień i przedstawił dowody (o co wnosił
Zamaw
iający), zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa te dokumenty, który odnosiły
się do ofert (warunków współpracy) podwykonawców i dostawców. Dlatego też Izba
podzieliła pogląd Zamawiającego, że wykonawca S&A w nawiązaniu do wezwania o
udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1 oraz nr 4, w tych
wyjaśnieniach wykazał, że w kalkulacji uwzględnił elementy wskazujące na oszczędność
metody wykonania zmówienia takie jak: 1) doświadczenie [z uwagi na dotychczas
realizowane (od 2018 roku
) tożsame usługi w zakresie za zbliżoną cenę do zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu i znany wykonawcy charakter usługi i wymogi z nią związane,
także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (przy
uwzględnieniu postanowień SIWZ) oraz rzeczywiste koszty; 2) sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych: część kosztów tj. zakup środków czystości, sprzętu czy
naprawy serwisowe -
duża ilość zamówień dokonanych przez wykonawcę, przekładają się
na niższą niż rynkowa cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami
zarówno sprzętu, jak i środków czystości wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów czy
upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez
w
ykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Na potwierdzenie posiadanych
u dostawców środków czystości, sprzętów oraz serwisantów upustów wykonawca
przedstawił oświadczenia tych podmiotów (tajemnica przedsiębiorstwa). 3) potencjał ludzki
— wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia odpowiedni potencjał kadrowy doświadczonych
pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług
oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją usługi stanowiącej przedmiot zamówienia
już od kilku lat, także obecnie, posiadają doświadczenie w realizacji tej usługi. Mają oni
wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie

zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Na potwierdzenie uwzględnienia
wymagań wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa
pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań. Wskazał także
na co prawda niewielki zysk, ale nie może to świadczyć o nierzetelności kalkulacji ceny.
Należało zatem uznać, że zaproponowane ceny są wynikiem – tak jak deklarował
wykonawca -
rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów
wykonawcy.
Natomiast Odwołujący kwestionując te wyjaśnienia i podnosząc ich
nierzeteln
ość, ogólnikowość i lakoniczność, przede wszystkim, nie wykazał, że oferta
wykonawcy S&A
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w tej cenie nie zostało uwzględnione wykonanie
wszystkich czynności wyszczególnionych w specyfikacji. Odnośnie powołanych w odwołaniu
norm ISSA ”B. W. Izba stwierdza, że takie normy w tym postępowaniu, ich zastosowanie w
procedurze badania ofert nie były wskazane. W okolicznościach faktycznych tej sprawy Izba
zgodziła się z wnioskami Zamawiającego, że wykonawca S&A dokonując kalkulacji
przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę niezbędne koszty mogące mieć wpływ na
zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia oraz, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi
dowodami nie budzą wątpliwości, szczególnie że wykonawca S&A Service realizuje od 2018
roku usługi utrzymania czystości i porządku na rzecz Gminy Wrocław, które zostały
udzielone w oparciu o taki sam opis przedmiotu zamówienia (zakres czynności do
wykonania, częstotliwość, obszar) i wszystkie dotychczasowe umowy z tym wykonawcą (co
podkreślał Zamawiający) były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z
najwyższą starannością. Powyższe odnosi się także do usuwania odpadów
wielkogabarytowych, których wywozem w pierwszej kolejności zajmuje się spółka ECO
SYSYTETM i których wywóz przez firmę sprzątającą może następować incydentalnie oraz,
że takich zdarzeń nie było w zeszłym roku.

Odnośnie podwykonawstwa, Izba stwierdza, że wykonawca wskazał, że powierzenie
wykonania części zamówienia podwykonawcy ma wpływ na kalkulację przedstawionej przez
wykonawcę ceny oraz, że dysponuje kilkoma ofertami od ewentualnych podwykonawców,
które wraz z wyjaśnieniami przedłożył Zamawiającemu. Wykonawca na etapie składania
oferty nie miał obowiązku wskazać konkretnego podwykonawcy, co nie oznacza, że nie
dysponował uzgodnionymi warunkami współpracy z potencjalnymi podwykonawcami na
podstawie których mógł kalkulować ceny. Powyższe potwierdził ich pisemnymi ofertami,
które załączył do wyjaśnień (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zatem w tych
okolicznościach także zarzut naruszenia art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz
art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt

1 ustawy o zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji oparty na twierdzeniu, że (…) złożenie oferty
przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, albowiem wykonawca na dzień składania ofert wskazywał jasno w formularzu
ofertowym, że na dzień składania ofert nie jest mu znany podwykonawca, któremu przekaże
do realizacji część zamówienia, a w przedłożonym piśmie tytułowanym jako wyjaśnienia,
wskazał, że zaproponowana w ofercie cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki
Wykonawca z
awarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia (…) – nie zasługuje
na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę, że w składanych wyjaśnieniach wykonawca nie
posługuje się pojęciem pejoratywnym „cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki
Wykonawca za
warł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia”, sugerowanym przez
Odwołującego, ale biznesowymi takimi jak: „Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie
zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla S&A Service Sp.
z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji
usługi oraz z uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej
zysku”.

Wobec tych ustaleń i stwierdzonego braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy
S&A w opar
ciu o wskazywane przepisy także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp. Ustalenia
Izby nie potwierdziły bowiem zasadności zarzutu przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się w wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i twierdzeń Odwołującego, że wykonawca
S&A n
ie obalił domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu (nie zachowania przez Zamawiającego jawności
postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie Odwołującego analizie dowodów
przedłożonych przez wykonawcę S&A w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa) Izba także ten zarzut (naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy znk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp)
uznała za niezasadny. Zgodnie z podnoszonym w
odwołaniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa (jak wskazano w odwołaniu) definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkure
ncji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone przez wykonawcę
informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi
tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane (standardowo) indywidualnie,
kwalifikowane (też standardowo) jako mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy,
które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są
działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając takie dane jest
w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w
przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna. Wykonawca (jak podał
w piśmie) podjął działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych
stosując specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami, a
w
ykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca
przeznaczenia co stanowi dod
atkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Wykonawca wskazał także na
stosowaną w jego firmie procedurę składania wewnętrznych oświadczeń o zachowaniu
tajemnicy przedsiębiorstwa – według tej procedury pracownicy wykonawcy podpisują
dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz
dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w
tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako
poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w
celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest
przedsiębiorca, dlatego więc w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw
kwestionować skuteczności czynności wskazywanych przez wykonawcę S&A w celu
utrzymania poufności informacji, a mianowicie: odebrania oświadczeń o zachowaniu
wskazanych informacji w tajemnicy oraz stosowania specjalnej procedury obiegu
dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach
współpracujących z wykonawcą i warunkach tej współpracy. Informacje o kontrahentach,
dostawcach, stosowanych przez nich rabatach
mogą stanowić tajemnicę organizacyjną
przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dodatkowo Izba
stwierdza
, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in.
wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Zatem brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń
Zamawiającego podnoszonych w zakresie tego zarzutu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
W tym przypadku nie uwzględniono wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz
kwoty 3.600 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (uwzględnionej w spisie kosztów) z uwagi
na nie przedłożenie rachunku, który jest wymagany zgodnie z § 3 pkt 2 powołanego
rozporządzenia.

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
• Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10