rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 370/20
KIO 370/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marc
a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2020 r. przez Odwołującego –
UXO MARINE Spółka Akcyjna z siedzibą w Goczałkowicach Zdrój, ul. Szkolna 72 (43-230
Goczałkowice Zdrój)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w
Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10 (81-338 Gdynia)
a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2020 r. przez Odwołującego –
UXO MARINE Spółka Akcyjna z siedzibą w Goczałkowicach Zdrój, ul. Szkolna 72 (43-230
Goczałkowice Zdrój)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w
Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10 (81-338 Gdynia)
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – UXO MARINE S.A. z
siedziba w Goczałkowicach Zdroju i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowice Zdrój tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – UXO MARINE S.A. z siedziba w Goczałkowicach Zdroju
na rzecz Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3.600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 370/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na oczyszczeniu dna akwenów z materiałów
ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – część 1 zamówienia (nr postępowania:
ZP.371.25.2019.ASc
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
05.07.2019 r., S 128-313730, wobec
czynności unieważnienia postępowania na część 1
zamówienia, Wykonawca UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach Zdroju (dalej jako
Odwołujący), wniósł w dniu 22 lutego 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 370/20).
Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Ustawy - 12.02.2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 58 § 2 k.c. przez unieważnienie
postępowania w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, co polegało na takim
ukształtowaniu przebiegu postępowania, aby doprowadzić do pozbawienia Wykonawcy
możliwości wykonywania robót, a w konsekwencji zlecenie ich wykonania wykluczonemu
z postępowania, tj. konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z
o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych Piromor s.c. H. M. i D. B. S. (dalej
PRCiP);
2)
zasady proporcjonalności wskazanej w punkcie 1 Preambuły Dyrektywy UE 2014/24/UE
przez zaniechanie zrobienia rachunku ekonomicznego i automatyczne unieważnienie
przetargu, a w szc
zególności bez porównania kosztów ogłoszenia przetargu lub zawarcia
umowy o zamówienie publiczne w innym trybie, jeśli koszty te miałyby być wyższe od
kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy wartością oferty, a zadeklarowaną przez
Zamawiającego kwotą na zamówienie oraz bez weryfikacji, czy na podstawie przepisów
regulujących status finansowy Zamawiającego jest możliwe uzyskanie takich środków w
celu sfinansowania zamówienia oraz doprowadzenia do sytuacji, w której zamówienie
wykonywać będzie podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu;
3)
zasady podziału zamówienia na części przez podział zamówienia na dwie części w
sposób sprzeczny z celami postawionymi w punktach 78 i 79 do preambuły dyrektywy
2014/24.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, nakazanie przeprowadzenia analizy ekonomicznej
str. 4
unieważnienia przetargu w celu ustalenia, czy zlecenie poza przedmiotowym przetargiem nie
będzie się wiązało z wyższym kosztem, aniżeli różnica między ofertą Odwołującego, a kwotą
zaoferowaną na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o zadanie pytania prejudycjalnego w trybie art. 267 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści:
czy pu
nkt 1 Preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE nakazujący
stosowanie zasady proporcjonalności do zamówień publicznych należy interpretować w ten
sposób, że sprzeciwia on się unieważnieniu przetargu w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia bez jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego rachunku ekonomicznego
unieważnienia przetargu, a w szczególności bez porównania kosztów ogłoszenia przetargu
l
ub zawarcia umowy o zamówienie publiczne w innym trybie, jeśli koszty te miałyby być
wyższe od kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy wartością oferty, a zadeklarowaną przez
zamawiającego kwotą oraz bez weryfikacji, czy na podstawie przepisów regulujących status
finansowy zamawiającego jest możliwe uzyskanie takich środków w celu sfinansowania
zamówienia oraz doprowadzenia do sytuacji, w której zamówienie wykonywać będzie
podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
{zarzut nr 1}
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na kwotę środków, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia w części I – 7.937.190,00 zł brutto i stwierdził, iż nie może jej
zwiększyć do wysokości oferty Odwołującego, tj. 8.175.305,70 zł brutto. Zamówienie
podzielone zostało na dwie części ze względu na obszar (Zatoka Gdańska w granicach
Portu Osłonowego – cz. I i Tor Wodny i obszar rzeki Elbląg – cz. II) różniące się terminem
wykonania prac z uwagi na różny obszar geograficzny.
Każdy z wykonawców składał oferty na obie części, a suma kwot ofert najkorzystniejszych
była niższa od sumy środków przewidzianych na obie części, tj. całość zamówienia.
Odwołujący przywołał fragmenty orzeczeń Izby dotyczących wydzielonych części
zamówienia w ramach procedury przetargowej i zawieranych umów oraz braku istnienia po
stronie Zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty podanej przy otwarciu ofert.
Podniesienie zarzutu wobec braku zwiększenia środków zostało w orzecznictwie
zasygnalizowane jako możliwe, chociaż wymagające podania rzeczowych podstaw, a nie
ogólnych twierdzeń (KIO 2300/15).
str. 5
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zachodzą szczególne podstawy nakazujące
ocenić czynność unieważnienia postępowania, jako naruszające art. 58 § 2 k.c. Zdaniem
Odwołującego decyzja Zamawiającego nie wynika z faktu, iż oferta Odwołującego
przewyższa kwoty, ale z negatywnego nastawienia Zamawiającego do oferty i przedsiębiorcy
i niechęci do zlecenia jemu prac, chociaż złożona oferta była najkorzystniejsza.
Nastawienie Zamawiającego miało od początku sprzyjać wykonawcy PRCiP, co miało swój
wyraz w opisie kryteriów oceny ofert oraz terminie wykonania zamówienia (skutecznie
zakwestionowanych przez Odwołującego) i jego faworyzowania w całym przetargu. PRCiP
zaoferowało rażąco niską cenę w obu zadaniach, co nie przeszkodziło w jej wyborze
(skutecznie podważonym przez Odwołującego).
Odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów, dotrzymując bardzo krótkiego terminu
dopełnił staranności, a Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując na przekroczenie
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Ponadto wskazał, iż 4.10.2019 r. w
wyniku rozstrzygnięcia innego postępowania przetargowego nastąpiło zawarcie umowy
dotyczącej realizacji robót budowlanych związanych z budową drogi łączącej Zalew Wiślany i
Zatoką Gdańską oraz, że część zamówienia będąca przedmiotem obecnego postępowania
została przekazana do wykonania stronie umowy. Podmiot, któremu powierzono wykonanie
prac (konsorcjum N.V. Besix S.A., NDI S.A., NDI Sp. z o.o.) trudn
i się działalnością
niezwiązaną z wydobywaniem obiektów ferromagnetycznych, w tym niebezpiecznych i nie
posiada kompetencji do wykonania przedmiotowego zamówienia, co oznacza, iż wykona
zamówienie niezgodnie ze standardami lub będzie zobowiązany do skorzystania z usług
podwykonawcy, w tym zaangażowania PRCiP.
Powyższe wskazywać ma, iż czynność Zamawiającego, mająca prowadzić do obejścia
ustawy, z racji wykluczenia PRCiP z postępowania jest nieważna z mocy prawa na
podstawie art. 58 k.c.
W opinii Odwołującego zlecenie wykonania usługi oczyszczania dna stanowiło pozorną
oszczędność z uwagi na konieczność powstrzymania się z pracami budowlanymi na czas
wykonywania prac saperskich, co wydłuży czas realizacji zadania głównego – budowy drogi
wodnej i będzie generowało dodatkowe koszty związane chociażby z karami umownymi.
Okres 3 miesięcy jaki upłynął od wydania wyroku w sprawie KIO 2182/19, a decyzją o
unieważnieniu postępowania, ma wskazywać na celowe przedłużanie przez Zamawiającego
procedury przetargowej, tak
aby doprowadzić do wyeliminowania Odwołującego.
Odwołujący wskazał na odbytą w dniu 13 lutego 2020 r. rozmowę z przedstawicielami
Zamawiającego, w trakcie której przekazana miała być informacja, że faktyczną przyczyną
unieważnienia zamówienia było przeciąganie się postępowania, co opóźniało strategiczną
str. 6
inwestycję. Podana podstawa unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp miała
stanowić jedynie argument do unieważnienia postępowania.
O naruszeniu zasad współżycia społecznego świadczyć mają inne postępowania
zaplanowane w 2019 r., które nie zostały unieważnione, chociaż przekroczona została kwota
środków zaplanowanych przez Zamawiającego. Zamawiający odstąpił od rachunku
ekonomicznego przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania, chociaż w skali
całego zamówienia różnica oferty do wartości szacowanej przez Zamawiającego wyniosła
ok. 1,5%, a Zamawiający uzyskał oszczędność w kwocie 1.797.631,10 PLN (na części II
zamówienia).
Zasady, jakie miały zostać naruszone przez Zamawiającego określone zostały przez
Odwołującego jako działanie fair pomiędzy uczestnikami obrotu gospodarczego. Działaniom
Zamawiającego miało z góry przyświecać założenie, aby Odwołujący nie otrzymał
przedmiotowego zamówienia, a zamiast niego zamówienie miał otrzymać faworyzowany
wykonawca, który został wykluczony z postępowania.
N
orma z art. 58 § 2 k.c., znajdująca zastosowanie przez odesłanie z art. 14 ust.1 Pzp,
pozwala uznać oświadczenie Zamawiającego za nieważne, a kompetencja Zamawiającego
do unieważnienia postępowania powinna być ograniczona zasadami współżycia
społecznego.
{zarzut nr 2}
Podstawę zarzutu nr 2 stanowi naruszenie zasady proporcjonalności wskazanej w
pierwszym zdaniu preambuły do dyrektywy nr 2014/24, rozumianej przez konieczność
zapewnienia realizacji celu ust
awy. Zasada ta zakłada, że jeżeli istnieje wybór pomiędzy
środkami, które nadają się do osiągnięcia danego celu, to należy wybrać środki najmniej
restrykcyjne, niedogodności zaś wynikające z ich stosowania powinny pozostawać w
odpowiedniej relacji do urzec
zywistnianego celu. W świetle tej definicji zasady
proporcjonalności, unieważnienie przetargu nastąpiło z jej naruszeniem, ponieważ cel
ustawy Pzp
– zachowanie konkurencji i należyte gospodarowanie środkami publicznymi nie
wymagały unieważnienia przetargu. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby unieważnienie
przetargu było rozwiązaniem ostatecznym, kiedy nie ma możliwości przeprowadzenia
przetargu po zbadaniu wszystkich alternatyw. Instytucja unieważnienia przetargu powinna
być traktowana jako wyjątek. Alternatywą było zbadanie możliwości zwiększenia środków na
realizacj
ę zamówienia – w ramach przepisów regulujących ustrój finansowy.
Powołana zasada nakazuje przyjęcie takiej interpretacji art. 93 ust. 4 Pzp, że decyzja o
unieważnieniu przetargu powinna być poprzedzona analizą ekonomiczną, w szczególności
str. 7
pod względem kosztów kolejnego przetargu lub zlecenia prac i porównania z ofertą i kwotą
przeznaczoną na zadanie.
{zarzut nr 3}
Przy ocenie, czy kwota oferty przekracza kwotę przewidzianą na realizację zamówienia,
należy wziąć pod uwagę kwoty dla całego zamówienia, co czyni twierdzenie Zamawiającego
o przekroczeniu środków nieprawdziwym. Podział zamówienia na części odnosił się jedynie
do obszaru geograficznego działań, a kwoty na sfinansowanie pochodzą z jednej pozycji
budżetowej i nie są odrębnie kwalifikowane. Odwołujący domaga się przesunięcia na część
pierwszą zadania środków przeznaczonych dla całego zadania, tj. 12.000.000 PLN (poz. 40
planu finansowego). Wewnętrzny podział zamówienia na części, niezwiązany z odrębnym
budżetem lub obowiązkami finansowymi, sprawozdawczymi lub organizacyjnymi, nie ma
znaczenia z punktu widzenia zamówienia.
W świetle motywu 78 i 79 do preambuły dyrektywy 2014/24 podział zamówienia dokonany
przez zamawiającego nie spełnia założonych celów, tj. nie wspiera małych lub średnich
przedsiębiorców, nie uwzględnia przedsiębiorców z konkretnych branż ani nie jest
uzasadniony etapami realizacji zamówienia. Jest on sztuczny i w świetle dyrektywy nie
odnosi skutku. Tym bardziej, że zgodnie z siwz, można było brać udział w obu częściach
jednocześnie.
Zamawiający w piśmie z dnia 5.03.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Zamawiający wskazał na niesporne fakty wynikające z uzasadnienia unieważnienia
postępowania oraz przywołał tezy z orzeczeń KIO dotyczące stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4
Ustawy.
Przed rozprawą Odwołujący złożył pismo procesowe, do którego załączono zeznania osób
zgłoszonych, jako świadkowie, tj. Ł. P. oraz P. N. . Pan Ł. P. – prowadzący działalność
związaną z przedmiotem zamówienia, w oświadczeniu przedstawił informacje, jakie uzyskał
w trakcie rozmów z pracownikami, podmiotami i osobami powiązanymi z Urzędem Morskim
w Gdyni, z których miało wynikać, iż niezależnie od wyników postępowań odwoławczych
zmówienie otrzyma PRCiP. W trakcie rozmów miała być poruszona również kwestia budżetu
i środków, które faktycznie są z oszczędności z pierwszego etapu oraz braku
zainteresowania dopuszczeniem do rynku UXO MARINE S.A.
str. 8
P. N.
– członek rady nadzorczej UXO MARINE S.A. i właściciel spółki, w oświadczeniu
pisemnym oraz w ustnej wypowiedzi na rozprawie odniósł się do spotkania z
przedstawicielami Urzędu Morskiego w Gdyni, które odbyło się 13 lutego 2020r. W trakcie
spot
kania miało zostać wskazane, iż udzielenie zamówienia w obecnej chwili nie ma sensu,
gdyż z uwagi nie przedłużającą się procedurę (do czego prowadziły odwołania UXO
MARINE S.A.), część prac na oczyszczenie terenu z obiektów ferromagnetycznych w
obszarze po
rtu osłonowego została zlecona głównemu wykonawcy Mierzei, tj. Konsorcjum
NDI/BESIX, co miało na celu uchronić Zamawiającego przed zapłatą kar umownych z tytułu
opóźnienia w przekazaniu terenu budowy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było unieważnienie postępowania.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie
składania odwołania, a która wynikała z braku wskazania oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć
stan hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o istnienia podstawy do
stwi
erdzenia nieważności decyzji o unieważnieniu postępowania. Uwzględniając powyższe
Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadziła do braku możliwości
zawarcia umowy z Odwołującym. Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesów
wyko
nawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie niekorzystnej decyzji o
unieważnieniu postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
str. 9
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia podzielony została
na część 1 i 2, uwzględniając etapy robót budowlanych, tj. w części 1 uwzględniono
konieczność przygotowania Portu Osłonowego, wykonania przekopu przez Mierzeję oraz
wykonania sztucznej wyspy z materiału uzyskanego z przekopu. W opisie przedmiotu
zamówienia opisana została powierzchnia oraz ilość punktów (anomalii) dla każdego z
obszarów. W części 2 prac przyjętych dla tego postępowania zostały ujęte prace konieczne
do przygotowania pod roboty budowlane związane z torem przez zalew Wiślany, rzekę
Elbląg i port Elbląg. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że wydobycie ferromagnetyków w
części lądowej (na Mierzei) zostało włączone do głównego przetargu na wykonanie prac na
Mierzei.
Termin realizacji części 1 zamówienia został określony jako maksymalny, tj. do 180 dni
kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy i
mógł być skrócony w ofercie
maksymalnie o 120 dni kalendarzowych (pkt IV.1 siwz oraz załącznik 4a do siwz pkt 4).
Na część 1 zamówienia oferty złożyło dwóch Wykonawców, ale ostatecznie jedyną ofertą
podlegającą ocenie w przetargu pozostała oferta Odwołującego (oferta PRCiP została
odrzucona).
Zamawiający unieważnił postępowanie w części 1 w dniu 12.02.2020 r. na podstawie art. 93
ust. 1 pk4 Ustawy
wskazując w uzasadnieniu, iż:
.. ofertą z najniższą ceną jest oferta złożona przez UXO Marine S.A. Wykonawca ten zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 8 175 305,70 zł. brutto. Natomiast Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 7 937 190,00 PLN brutto
(…)Zamawiający nie widzi możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
(podkreślenie własne).
Dodatkowo Zamawiający informuje, iż w trakcie niniejszego postępowania wystąpiła istotna zmiana
okoliczności co spowodowało, że prowadzenie postępowania oraz wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Celem niniejszego zamówienia jest usunięcie obiektów ferromagnetycznych dla umożliwienia
bezpiecznego wykonywania planowanych robót związanych z budową drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską wraz z ich wydobyciem i utylizacją z obszarów objętych Projektem, tj.
obszar Zalewu Wiślanego w granicach Sztucznej Wyspy oraz obszaru Zatoki Gdańskiej w granicach
Portu Osłonowego.
Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu odbyło się w dniu 19.08.2019 r. Wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany przez Zamawiającego w dniu 13.09.2019 r. Następnie po
unieważnieniu czynności wyboru z dnia 13.09.2019 r. przeprowadzone zostało ponowne badanie i
ocena ofert i w dniu 18.10.2019 r. nastąpił ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, który w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania wniesionego do KIO został unieważniony w dniu 03.12.2019 r.
Na skutek unieważnienia ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum PRCiP i PIRQMOR s.c., najwyżej sklasyfikowana została oferta złożona przez UXO
str. 10
Marine S.A. z ceną 8 175 305,70 zł brutto, a zatem ceną przekraczającą kwotę, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o ponad 200 tyś. PLN.
Równolegle, w wyniku rozstrzygnięcia innego postępowania przetargowego w dniu04.10.2019 r.
nastąpiło zawarcie umowy dotyczącej realizacji robót budowlanych związanych z budową drogi
wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską (przed których rozpoczęciem miały być
wykonywane prace związane z oczyszczeniem dna z materiałów ferromagnetycznych). Zgodnie z
dokumentacją kontraktową tego postępowania Teren Budowy powinien zostać przekazany Wykonawcy
w ciągu 14 dni do zawarcia Kontraktu. Aby możliwa była realizacja robót zgodnie z założeniami
Programu, bez uszczerbku dla końcowego terminu realizacji Budowy drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską, niezbędne stało się przekazanie Wykonawcy przez Inwestora części
obszaru wodnego, w granicach Portu Osłonowego łącznie z oczyszczeniem dna z materiałów
ferromagnetycznych.
W konsekwencji zakres przedmiotowego zamówienia uległ ograniczeniu, a z uwagi na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia za przedmiot umowy oraz brak przesłanek umownych umożliwiających
zmniejszenie wynagrodzenia w przypadku opisanym powyżej, Zamawiający nie ma możliwości zmiany
umowy co do zakresu przedmiotu zamówienia.
Powyższe okoliczności skutkują konstatacją, iż w przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od
podstawy unieważnienia, o której mowa na wstępie, wystąpiła też przesłanka do unieważnienia
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Z taką też
zmianą okoliczności mamy do czynienia ramach przedmiotowego postępowania, albowiem z uwagi na
konieczność umożliwienia realizacji robót budowlanych dla strategicznej w naszym Kraju inwestycji
Zamawiający podjął działania związane z udostępnieniem Wykonawcy budowy drogi wodnej łączącej
Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską frontu robót, co w efekcie spowodowało ograniczenie zakresu
obszaru Zatoki Gdańskiej do oczyszczenia z obiektów ferromagnetycznych w ramach przedmiotowego
postępowania.
Wskazanie powyższych okoliczności ma charakter jedynie informacyjny – podstawą unieważnienia
postępowania jest art. 93 ust. 1pkt 4 ustawy Pzp jako podstawa wystarczająca.
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2020r. zawarł na wniosek strony aneks nr 1 do Kontraktu nr
TI.372.73.660.1.42.2019.BO z dnia 4 października 2019 roku na budowę drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – część 1, na mocy którego wykonawcy robót
powierzone zostało usunięcie obiektów ferromagnetycznych na obszarze Portu Osłonowego
od strony Zatoki Gdańskiej – 90 punktów za cenę jednostkową 2.418,45 zł. Zgodnie z pkt 2
preambuły do aneksu nr 1 – pismem z dnia 31 października 2019 r. Wykonawca powiadomił
Zamawiającego o roszczeniu terminowym i finansowym związanym z nie przekazaniem
przez Zamawiającego dostępu do części Terenu Budowy w postaci działek wodnych
położonych na Zatoce Gdańskiej i Zalewie Wiślanym, co związane jest z nie dokonaniem
przez Zamawiającego usunięcia obiektów ferromagnetycznych na tych działkach.
Zamawiający w dniu 14 lutego 2020r. zawarł na wniosek strony aneks nr 2 do Kontraktu nr
TI.372.73.660.1.42.2019.BO z dnia 4 października 2019 roku na budowę drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – część 1, na mocy którego wykonawcy robót
powierzone zostało usunięcie obiektów ferromagnetycznych na obszarze Portu Osłonowego
str. 11
od strony Zatoki Gdańskiej – 46 punktów za cenę jednostkową 2.418,45 zł. Zgodnie z pkt 2
preambuły do aneksu nr 1 – pismem z dnia 31 października 2019 r. Wykonawca powiadomił
Zamawiającego o roszczeniu terminowym i finansowym związanym z nie przekazaniem
przez Zamawiającego dostępu do części Terenu Budowy w postaci działek wodnych
położonych na Zatoce Gdańskiej i Zalewie Wiślanym, co związane jest z nie dokonaniem
przez Zamawiającego usunięcia obiektów ferromagnetycznych na tych działkach.
Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia o zasadności
zarzutów, które zostały sformułowane w oparciu o naruszenie zasad współżycia społecznego
oraz zasady proporcjonalności, do których naruszenia miała doprowadzić czynność
unieważnienia postępowania dokonana na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Odwołujący
przyjmując wytyczne dotyczące stosowania przepisu Ustawy uznał, iż w sprawie wystąpiły
szczególne okoliczności mające wskazywać na konieczność oceny czynności
Zamawiającego z perspektywy zasady proporcjonalności, którą odnosił do celu Ustawy,
jakim jest udzielenie zamówienia w oparciu o ekonomiczną analizę oferty, której cena
przekraczała kwotę środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w części 1. Ponadto Odwołujący wskazywał na przebieg postępowania, w
trakcie,
którego Zamawiający miał preferować innego wykonawcę i dążyć do uniemożliwienia
powierzenia zamówienia Odwołującemu, który podejmował kroki prawne wnosząc odwołania
w toku postępowania.
Okoliczności, jakie miały przekonać o braku proporcjonalności czynności unieważnienia
postępowania dotyczyły zaniechania przeprowadzenia analizy ekonomicznej decyzji o braku
możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, dla którego wysokość
budżetu przewidzianego wspólnie na obie części pozwalała rozstrzygnąć postępowanie w
części nr 1. W szczególności, w ocenie Odwołującego, w zaistniałej sytuacji Zamawiający
powinien był przeprowadzić rachunek ekonomiczny unieważnienia przetargu, obejmujący
porównanie kosztów ogłoszenia przetargu lub zawarcia umowy o zamówienie publiczne w
innym trybie, je
śli koszty te miałyby być wyższe od kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy
wartością oferty, a zadeklarowaną przez Zamawiającego kwotą oraz zweryfikować, czy na
podstawie przepisów regulujących status finansowy Zamawiającego jest możliwe uzyskanie
takich środków w celu sfinansowania zamówienia i nie doprowadzenia do sytuacji, w której
zamówienie wykonywać będzie podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu Izba uznała, iż w świetle okoliczności
wykazanych dowodami, w s
zczególności aneksami zawartymi do kontraktu głównego na
budowę drogi wodnej (Kontrakt nr TI.372.73.660.1.42.2019.BO), nie ma podstaw do
str. 12
przyjęcia wniosków Odwołującego, iż decyzja o unieważnieniu postępowania miała być
podjęta bez analizy ekonomicznej. Odwołujący sprowadzał tą analizę praktycznie do
zestawienia kwoty środków przewidzianych łącznie na część 1 i 2 oraz różnicy, jakiej
pokrycia wymagałby wybór jego oferty w części 1. W ocenie składu orzekającego,
Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy miał uprawnienie do podjęcia w
szerszej perspektywie decyzji, czy słusznym i uzasadnionym z punktu interesów
Zamawiającego, jest przesunięcie środków na sfinansowanie zamówienia w części 1.
Analiza ta w okolicznościach dotyczących zawartych już umów na wykonanie prac
budowlanych,
oznaczała również konieczność uwzględnienia możliwości ponoszenia
wysokich kar umownych, jakie realnie zagrażały Zamawiającemu za brak wywiązania się z
obowiązku przekazania wykonawcy robót oczyszczonego obszaru wodnego, co
uniemożliwiało rozpoczęcie prac budowlanych na Mierzei. Ponadto, uwzględniając wysokość
ceny ustalonej w aneksie z wykonawc
ą (Konosrcjum NDI), któremu Zamawiający zlecił
oczyszczenie akwenu wodnego,
decyzja o unieważnieniu postępowania na prace związane
z
usunięciem ferromagnetyków była korzystniejsza ekonomicznie. Odwołujący zaoferował
bowiem stawkę jednostkową ok. 3000 zł.
Na zakończenie należy również zaznaczyć, co przyznał również Odwołujący, że dla
ziszczenia się przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy, do unieważnienia
postępowania wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza/z
najniższą ceną, przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Skład orzekający w całości podziela pogląd prezentowany w
części orzeczeń, iż możliwość zwiększenia kwoty środków na sfinansowania zamówienia
dotyczy sfery dyspozycyjnej pozostawionej zamawiającemu. Decyzja ta wymaga zachowania
przejrzystości, stąd dla odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający
zobowiązany jest wykazać w protokole, iż taka możliwość wystąpiła. Nie jest natomiast
prawidłowe, wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku
możliwości zwiększenia kwoty ponad podaną przy otwarciu ofert wysokość środków
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest
wskazanie przy otwarciu ofert kwoty środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to należy uznać, iż środki te jako zabezpieczone w budżecie na realizację
inwestycji, pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać
tej kwoty, co mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania.
Ustawodawca nie nałożył przy tym na zamawiającego obowiązku „poszukiwania”
dodatkowych środków, gdyby te zabezpieczone w momencie wszczęcia postępowania
okazały się niedostateczne. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania nakazu
uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiają zamawiającemu przeznaczenie dodatkowych
str. 13
kwot na zakup przedmiotu zamówienia. Nie można również pozostawić bez komentarza
stwierdzenia,
iż to Zamawiający ma prawo do ustalenia, czy przy danych warunkach
rynkowych wybór oferty droższej okaże się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest
przestrze
gać zasad wydatkowania środków publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut
naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Założenie Odwołującego, iż Zamawiający
powinien
wykorzystać środki zaoszczędzone w ramach części 2 zamówienia, pomija istotną
kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej, niż zakładany próg wydatków
przewidzianych
w momencie ogłoszenia o zamówieniu. Ostatecznie decyzji Zamawiającego
pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków, jeżeli decyzja ta ma racjonalne
podstawy.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie zostało wykazane przez Odwołującego,
że kontynuowanie procedury będzie racjonalne, w szczególności przy uwzględnieniu, że
część prac została już wykonana, a tym samym wybór oferty Odwołującego tracił sens dla
Z
amawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała tezy Odwołującego o braku
właściwej analizy ekonomicznej, za gołosłowne.
Odnosząc się natomiast do rzekomego ukrytego celu działań Zamawiającego, jakim miało
być pozaprawne wyeliminowanie Odwołującego z udziału w wykonaniu prac oraz
zapewnienie zlecenia ich wykonania wykonawcy CRPiC, Izba uznała, iż na taki cel nie
wskazują czynności podjęte w postępowaniu. Wprawdzie Zamawiający unieważnił
postępowanie zasadniczo na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy, to nie można tracić z
oczu również faktu, że Zamawiający stanął w sytuacji, gdy zagrożone były terminy
przekazania terenów do rozpoczęcia prac budowlanych. Informacje te zostały szczegółowo
przedstawione w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania i wpływały na optykę
czynności podjętych w postępowaniu. W ramach podniesionych zarzutów, Izba nie jest
uprawniona do oceny zgodności z przepisami Ustawy zawartych aneksów, stąd na potrzeby
rozstrzygnięcia sporu należało przyjąć, jako fakt istniejący w dacie podejmowania czynności
w postępowaniu – zlecenie wykonania części prac wykonawcy robót głównych. Ponadto,
przedstawione przez Zamawiającego dowody z innych postępowań wskazują, iż Odwołujący
nie jest podmiotem wyeliminowanym z rynku, czy też podmiotem, któremu stawiane są
przeszkody formalne. Oceny zarzutu należało dokonać z perspektywy realiów, w jakich
Zamawiający uznał, iż nie może przesunąć dodatkowych środków, celem rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania, co zostało omówione wcześniej. Kwestia udziału CRPiC,
jako podwykonawcy prac nie jest jednoznaczna dla oceny motywów decyzji o unieważnieniu
postępowania. Nie można tracić z oczu tego, że to Konsorcjum NDI miało powierzyć
wykonanie prac CRPiC, a zatem nie można wprost przypisać Zamawiającemu
o
dpowiedzialności za podjętą decyzję. Odwołujący wprawdzie podjął próbę wykazania, iż
Zamawiający miał działać z taką intencją, to jednak zgłoszony wniosek o dopuszczenie
str. 14
dowodu z zeznań świadka nie został pozytywnie rozpoznany, gdyż wskazana osoba nie była
świadkiem rozmów, jakie miały toczyć się z przedstawicielami Zamawiającego, a jej wiedza
miała wynikać z przekazów ustnych rzekomych świadków rozmów. Samo zestawienie
czasowe czynności podejmowanych w postępowaniu oraz decyzji o potrzebie zawarcia
aneksów nie daje pełnego obrazu sytuacji, w jakiej znalazł się Zamawiający. Nie można
zapominać, iż wstrzymanie prac budowlanych spowodowane było zwłoką z przekazaniem
oczyszczonego terenu, co mogło narażać Zamawiającego na wysokie kary umowne. W tej
sytuacji wni
oskowanie o celowym utrudnianiu Odwołującemu uzyskania zamówienia nie
znajdowało mocnych podstawa, które czyniłyby je przekonującym.
W świetle powyższego, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie w
całości.
str. 15
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz
wynagrodzen
ie pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – UXO MARINE S.A. z
siedziba w Goczałkowicach Zdroju i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowice Zdrój tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – UXO MARINE S.A. z siedziba w Goczałkowicach Zdroju
na rzecz Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3.600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 370/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na oczyszczeniu dna akwenów z materiałów
ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – część 1 zamówienia (nr postępowania:
ZP.371.25.2019.ASc
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
05.07.2019 r., S 128-313730, wobec
czynności unieważnienia postępowania na część 1
zamówienia, Wykonawca UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach Zdroju (dalej jako
Odwołujący), wniósł w dniu 22 lutego 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 370/20).
Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Ustawy - 12.02.2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 58 § 2 k.c. przez unieważnienie
postępowania w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, co polegało na takim
ukształtowaniu przebiegu postępowania, aby doprowadzić do pozbawienia Wykonawcy
możliwości wykonywania robót, a w konsekwencji zlecenie ich wykonania wykluczonemu
z postępowania, tj. konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z
o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych Piromor s.c. H. M. i D. B. S. (dalej
PRCiP);
2)
zasady proporcjonalności wskazanej w punkcie 1 Preambuły Dyrektywy UE 2014/24/UE
przez zaniechanie zrobienia rachunku ekonomicznego i automatyczne unieważnienie
przetargu, a w szc
zególności bez porównania kosztów ogłoszenia przetargu lub zawarcia
umowy o zamówienie publiczne w innym trybie, jeśli koszty te miałyby być wyższe od
kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy wartością oferty, a zadeklarowaną przez
Zamawiającego kwotą na zamówienie oraz bez weryfikacji, czy na podstawie przepisów
regulujących status finansowy Zamawiającego jest możliwe uzyskanie takich środków w
celu sfinansowania zamówienia oraz doprowadzenia do sytuacji, w której zamówienie
wykonywać będzie podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu;
3)
zasady podziału zamówienia na części przez podział zamówienia na dwie części w
sposób sprzeczny z celami postawionymi w punktach 78 i 79 do preambuły dyrektywy
2014/24.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, nakazanie przeprowadzenia analizy ekonomicznej
str. 4
unieważnienia przetargu w celu ustalenia, czy zlecenie poza przedmiotowym przetargiem nie
będzie się wiązało z wyższym kosztem, aniżeli różnica między ofertą Odwołującego, a kwotą
zaoferowaną na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o zadanie pytania prejudycjalnego w trybie art. 267 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści:
czy pu
nkt 1 Preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE nakazujący
stosowanie zasady proporcjonalności do zamówień publicznych należy interpretować w ten
sposób, że sprzeciwia on się unieważnieniu przetargu w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia bez jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego rachunku ekonomicznego
unieważnienia przetargu, a w szczególności bez porównania kosztów ogłoszenia przetargu
l
ub zawarcia umowy o zamówienie publiczne w innym trybie, jeśli koszty te miałyby być
wyższe od kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy wartością oferty, a zadeklarowaną przez
zamawiającego kwotą oraz bez weryfikacji, czy na podstawie przepisów regulujących status
finansowy zamawiającego jest możliwe uzyskanie takich środków w celu sfinansowania
zamówienia oraz doprowadzenia do sytuacji, w której zamówienie wykonywać będzie
podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
{zarzut nr 1}
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na kwotę środków, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia w części I – 7.937.190,00 zł brutto i stwierdził, iż nie może jej
zwiększyć do wysokości oferty Odwołującego, tj. 8.175.305,70 zł brutto. Zamówienie
podzielone zostało na dwie części ze względu na obszar (Zatoka Gdańska w granicach
Portu Osłonowego – cz. I i Tor Wodny i obszar rzeki Elbląg – cz. II) różniące się terminem
wykonania prac z uwagi na różny obszar geograficzny.
Każdy z wykonawców składał oferty na obie części, a suma kwot ofert najkorzystniejszych
była niższa od sumy środków przewidzianych na obie części, tj. całość zamówienia.
Odwołujący przywołał fragmenty orzeczeń Izby dotyczących wydzielonych części
zamówienia w ramach procedury przetargowej i zawieranych umów oraz braku istnienia po
stronie Zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty podanej przy otwarciu ofert.
Podniesienie zarzutu wobec braku zwiększenia środków zostało w orzecznictwie
zasygnalizowane jako możliwe, chociaż wymagające podania rzeczowych podstaw, a nie
ogólnych twierdzeń (KIO 2300/15).
str. 5
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zachodzą szczególne podstawy nakazujące
ocenić czynność unieważnienia postępowania, jako naruszające art. 58 § 2 k.c. Zdaniem
Odwołującego decyzja Zamawiającego nie wynika z faktu, iż oferta Odwołującego
przewyższa kwoty, ale z negatywnego nastawienia Zamawiającego do oferty i przedsiębiorcy
i niechęci do zlecenia jemu prac, chociaż złożona oferta była najkorzystniejsza.
Nastawienie Zamawiającego miało od początku sprzyjać wykonawcy PRCiP, co miało swój
wyraz w opisie kryteriów oceny ofert oraz terminie wykonania zamówienia (skutecznie
zakwestionowanych przez Odwołującego) i jego faworyzowania w całym przetargu. PRCiP
zaoferowało rażąco niską cenę w obu zadaniach, co nie przeszkodziło w jej wyborze
(skutecznie podważonym przez Odwołującego).
Odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów, dotrzymując bardzo krótkiego terminu
dopełnił staranności, a Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując na przekroczenie
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Ponadto wskazał, iż 4.10.2019 r. w
wyniku rozstrzygnięcia innego postępowania przetargowego nastąpiło zawarcie umowy
dotyczącej realizacji robót budowlanych związanych z budową drogi łączącej Zalew Wiślany i
Zatoką Gdańską oraz, że część zamówienia będąca przedmiotem obecnego postępowania
została przekazana do wykonania stronie umowy. Podmiot, któremu powierzono wykonanie
prac (konsorcjum N.V. Besix S.A., NDI S.A., NDI Sp. z o.o.) trudn
i się działalnością
niezwiązaną z wydobywaniem obiektów ferromagnetycznych, w tym niebezpiecznych i nie
posiada kompetencji do wykonania przedmiotowego zamówienia, co oznacza, iż wykona
zamówienie niezgodnie ze standardami lub będzie zobowiązany do skorzystania z usług
podwykonawcy, w tym zaangażowania PRCiP.
Powyższe wskazywać ma, iż czynność Zamawiającego, mająca prowadzić do obejścia
ustawy, z racji wykluczenia PRCiP z postępowania jest nieważna z mocy prawa na
podstawie art. 58 k.c.
W opinii Odwołującego zlecenie wykonania usługi oczyszczania dna stanowiło pozorną
oszczędność z uwagi na konieczność powstrzymania się z pracami budowlanymi na czas
wykonywania prac saperskich, co wydłuży czas realizacji zadania głównego – budowy drogi
wodnej i będzie generowało dodatkowe koszty związane chociażby z karami umownymi.
Okres 3 miesięcy jaki upłynął od wydania wyroku w sprawie KIO 2182/19, a decyzją o
unieważnieniu postępowania, ma wskazywać na celowe przedłużanie przez Zamawiającego
procedury przetargowej, tak
aby doprowadzić do wyeliminowania Odwołującego.
Odwołujący wskazał na odbytą w dniu 13 lutego 2020 r. rozmowę z przedstawicielami
Zamawiającego, w trakcie której przekazana miała być informacja, że faktyczną przyczyną
unieważnienia zamówienia było przeciąganie się postępowania, co opóźniało strategiczną
str. 6
inwestycję. Podana podstawa unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp miała
stanowić jedynie argument do unieważnienia postępowania.
O naruszeniu zasad współżycia społecznego świadczyć mają inne postępowania
zaplanowane w 2019 r., które nie zostały unieważnione, chociaż przekroczona została kwota
środków zaplanowanych przez Zamawiającego. Zamawiający odstąpił od rachunku
ekonomicznego przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania, chociaż w skali
całego zamówienia różnica oferty do wartości szacowanej przez Zamawiającego wyniosła
ok. 1,5%, a Zamawiający uzyskał oszczędność w kwocie 1.797.631,10 PLN (na części II
zamówienia).
Zasady, jakie miały zostać naruszone przez Zamawiającego określone zostały przez
Odwołującego jako działanie fair pomiędzy uczestnikami obrotu gospodarczego. Działaniom
Zamawiającego miało z góry przyświecać założenie, aby Odwołujący nie otrzymał
przedmiotowego zamówienia, a zamiast niego zamówienie miał otrzymać faworyzowany
wykonawca, który został wykluczony z postępowania.
N
orma z art. 58 § 2 k.c., znajdująca zastosowanie przez odesłanie z art. 14 ust.1 Pzp,
pozwala uznać oświadczenie Zamawiającego za nieważne, a kompetencja Zamawiającego
do unieważnienia postępowania powinna być ograniczona zasadami współżycia
społecznego.
{zarzut nr 2}
Podstawę zarzutu nr 2 stanowi naruszenie zasady proporcjonalności wskazanej w
pierwszym zdaniu preambuły do dyrektywy nr 2014/24, rozumianej przez konieczność
zapewnienia realizacji celu ust
awy. Zasada ta zakłada, że jeżeli istnieje wybór pomiędzy
środkami, które nadają się do osiągnięcia danego celu, to należy wybrać środki najmniej
restrykcyjne, niedogodności zaś wynikające z ich stosowania powinny pozostawać w
odpowiedniej relacji do urzec
zywistnianego celu. W świetle tej definicji zasady
proporcjonalności, unieważnienie przetargu nastąpiło z jej naruszeniem, ponieważ cel
ustawy Pzp
– zachowanie konkurencji i należyte gospodarowanie środkami publicznymi nie
wymagały unieważnienia przetargu. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby unieważnienie
przetargu było rozwiązaniem ostatecznym, kiedy nie ma możliwości przeprowadzenia
przetargu po zbadaniu wszystkich alternatyw. Instytucja unieważnienia przetargu powinna
być traktowana jako wyjątek. Alternatywą było zbadanie możliwości zwiększenia środków na
realizacj
ę zamówienia – w ramach przepisów regulujących ustrój finansowy.
Powołana zasada nakazuje przyjęcie takiej interpretacji art. 93 ust. 4 Pzp, że decyzja o
unieważnieniu przetargu powinna być poprzedzona analizą ekonomiczną, w szczególności
str. 7
pod względem kosztów kolejnego przetargu lub zlecenia prac i porównania z ofertą i kwotą
przeznaczoną na zadanie.
{zarzut nr 3}
Przy ocenie, czy kwota oferty przekracza kwotę przewidzianą na realizację zamówienia,
należy wziąć pod uwagę kwoty dla całego zamówienia, co czyni twierdzenie Zamawiającego
o przekroczeniu środków nieprawdziwym. Podział zamówienia na części odnosił się jedynie
do obszaru geograficznego działań, a kwoty na sfinansowanie pochodzą z jednej pozycji
budżetowej i nie są odrębnie kwalifikowane. Odwołujący domaga się przesunięcia na część
pierwszą zadania środków przeznaczonych dla całego zadania, tj. 12.000.000 PLN (poz. 40
planu finansowego). Wewnętrzny podział zamówienia na części, niezwiązany z odrębnym
budżetem lub obowiązkami finansowymi, sprawozdawczymi lub organizacyjnymi, nie ma
znaczenia z punktu widzenia zamówienia.
W świetle motywu 78 i 79 do preambuły dyrektywy 2014/24 podział zamówienia dokonany
przez zamawiającego nie spełnia założonych celów, tj. nie wspiera małych lub średnich
przedsiębiorców, nie uwzględnia przedsiębiorców z konkretnych branż ani nie jest
uzasadniony etapami realizacji zamówienia. Jest on sztuczny i w świetle dyrektywy nie
odnosi skutku. Tym bardziej, że zgodnie z siwz, można było brać udział w obu częściach
jednocześnie.
Zamawiający w piśmie z dnia 5.03.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Zamawiający wskazał na niesporne fakty wynikające z uzasadnienia unieważnienia
postępowania oraz przywołał tezy z orzeczeń KIO dotyczące stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4
Ustawy.
Przed rozprawą Odwołujący złożył pismo procesowe, do którego załączono zeznania osób
zgłoszonych, jako świadkowie, tj. Ł. P. oraz P. N. . Pan Ł. P. – prowadzący działalność
związaną z przedmiotem zamówienia, w oświadczeniu przedstawił informacje, jakie uzyskał
w trakcie rozmów z pracownikami, podmiotami i osobami powiązanymi z Urzędem Morskim
w Gdyni, z których miało wynikać, iż niezależnie od wyników postępowań odwoławczych
zmówienie otrzyma PRCiP. W trakcie rozmów miała być poruszona również kwestia budżetu
i środków, które faktycznie są z oszczędności z pierwszego etapu oraz braku
zainteresowania dopuszczeniem do rynku UXO MARINE S.A.
str. 8
P. N.
– członek rady nadzorczej UXO MARINE S.A. i właściciel spółki, w oświadczeniu
pisemnym oraz w ustnej wypowiedzi na rozprawie odniósł się do spotkania z
przedstawicielami Urzędu Morskiego w Gdyni, które odbyło się 13 lutego 2020r. W trakcie
spot
kania miało zostać wskazane, iż udzielenie zamówienia w obecnej chwili nie ma sensu,
gdyż z uwagi nie przedłużającą się procedurę (do czego prowadziły odwołania UXO
MARINE S.A.), część prac na oczyszczenie terenu z obiektów ferromagnetycznych w
obszarze po
rtu osłonowego została zlecona głównemu wykonawcy Mierzei, tj. Konsorcjum
NDI/BESIX, co miało na celu uchronić Zamawiającego przed zapłatą kar umownych z tytułu
opóźnienia w przekazaniu terenu budowy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było unieważnienie postępowania.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie
składania odwołania, a która wynikała z braku wskazania oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć
stan hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o istnienia podstawy do
stwi
erdzenia nieważności decyzji o unieważnieniu postępowania. Uwzględniając powyższe
Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadziła do braku możliwości
zawarcia umowy z Odwołującym. Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesów
wyko
nawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie niekorzystnej decyzji o
unieważnieniu postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
str. 9
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia podzielony została
na część 1 i 2, uwzględniając etapy robót budowlanych, tj. w części 1 uwzględniono
konieczność przygotowania Portu Osłonowego, wykonania przekopu przez Mierzeję oraz
wykonania sztucznej wyspy z materiału uzyskanego z przekopu. W opisie przedmiotu
zamówienia opisana została powierzchnia oraz ilość punktów (anomalii) dla każdego z
obszarów. W części 2 prac przyjętych dla tego postępowania zostały ujęte prace konieczne
do przygotowania pod roboty budowlane związane z torem przez zalew Wiślany, rzekę
Elbląg i port Elbląg. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że wydobycie ferromagnetyków w
części lądowej (na Mierzei) zostało włączone do głównego przetargu na wykonanie prac na
Mierzei.
Termin realizacji części 1 zamówienia został określony jako maksymalny, tj. do 180 dni
kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy i
mógł być skrócony w ofercie
maksymalnie o 120 dni kalendarzowych (pkt IV.1 siwz oraz załącznik 4a do siwz pkt 4).
Na część 1 zamówienia oferty złożyło dwóch Wykonawców, ale ostatecznie jedyną ofertą
podlegającą ocenie w przetargu pozostała oferta Odwołującego (oferta PRCiP została
odrzucona).
Zamawiający unieważnił postępowanie w części 1 w dniu 12.02.2020 r. na podstawie art. 93
ust. 1 pk4 Ustawy
wskazując w uzasadnieniu, iż:
.. ofertą z najniższą ceną jest oferta złożona przez UXO Marine S.A. Wykonawca ten zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 8 175 305,70 zł. brutto. Natomiast Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 7 937 190,00 PLN brutto
(…)Zamawiający nie widzi możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
(podkreślenie własne).
Dodatkowo Zamawiający informuje, iż w trakcie niniejszego postępowania wystąpiła istotna zmiana
okoliczności co spowodowało, że prowadzenie postępowania oraz wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Celem niniejszego zamówienia jest usunięcie obiektów ferromagnetycznych dla umożliwienia
bezpiecznego wykonywania planowanych robót związanych z budową drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską wraz z ich wydobyciem i utylizacją z obszarów objętych Projektem, tj.
obszar Zalewu Wiślanego w granicach Sztucznej Wyspy oraz obszaru Zatoki Gdańskiej w granicach
Portu Osłonowego.
Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu odbyło się w dniu 19.08.2019 r. Wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany przez Zamawiającego w dniu 13.09.2019 r. Następnie po
unieważnieniu czynności wyboru z dnia 13.09.2019 r. przeprowadzone zostało ponowne badanie i
ocena ofert i w dniu 18.10.2019 r. nastąpił ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, który w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania wniesionego do KIO został unieważniony w dniu 03.12.2019 r.
Na skutek unieważnienia ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum PRCiP i PIRQMOR s.c., najwyżej sklasyfikowana została oferta złożona przez UXO
str. 10
Marine S.A. z ceną 8 175 305,70 zł brutto, a zatem ceną przekraczającą kwotę, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o ponad 200 tyś. PLN.
Równolegle, w wyniku rozstrzygnięcia innego postępowania przetargowego w dniu04.10.2019 r.
nastąpiło zawarcie umowy dotyczącej realizacji robót budowlanych związanych z budową drogi
wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską (przed których rozpoczęciem miały być
wykonywane prace związane z oczyszczeniem dna z materiałów ferromagnetycznych). Zgodnie z
dokumentacją kontraktową tego postępowania Teren Budowy powinien zostać przekazany Wykonawcy
w ciągu 14 dni do zawarcia Kontraktu. Aby możliwa była realizacja robót zgodnie z założeniami
Programu, bez uszczerbku dla końcowego terminu realizacji Budowy drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską, niezbędne stało się przekazanie Wykonawcy przez Inwestora części
obszaru wodnego, w granicach Portu Osłonowego łącznie z oczyszczeniem dna z materiałów
ferromagnetycznych.
W konsekwencji zakres przedmiotowego zamówienia uległ ograniczeniu, a z uwagi na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia za przedmiot umowy oraz brak przesłanek umownych umożliwiających
zmniejszenie wynagrodzenia w przypadku opisanym powyżej, Zamawiający nie ma możliwości zmiany
umowy co do zakresu przedmiotu zamówienia.
Powyższe okoliczności skutkują konstatacją, iż w przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od
podstawy unieważnienia, o której mowa na wstępie, wystąpiła też przesłanka do unieważnienia
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Z taką też
zmianą okoliczności mamy do czynienia ramach przedmiotowego postępowania, albowiem z uwagi na
konieczność umożliwienia realizacji robót budowlanych dla strategicznej w naszym Kraju inwestycji
Zamawiający podjął działania związane z udostępnieniem Wykonawcy budowy drogi wodnej łączącej
Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską frontu robót, co w efekcie spowodowało ograniczenie zakresu
obszaru Zatoki Gdańskiej do oczyszczenia z obiektów ferromagnetycznych w ramach przedmiotowego
postępowania.
Wskazanie powyższych okoliczności ma charakter jedynie informacyjny – podstawą unieważnienia
postępowania jest art. 93 ust. 1pkt 4 ustawy Pzp jako podstawa wystarczająca.
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2020r. zawarł na wniosek strony aneks nr 1 do Kontraktu nr
TI.372.73.660.1.42.2019.BO z dnia 4 października 2019 roku na budowę drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – część 1, na mocy którego wykonawcy robót
powierzone zostało usunięcie obiektów ferromagnetycznych na obszarze Portu Osłonowego
od strony Zatoki Gdańskiej – 90 punktów za cenę jednostkową 2.418,45 zł. Zgodnie z pkt 2
preambuły do aneksu nr 1 – pismem z dnia 31 października 2019 r. Wykonawca powiadomił
Zamawiającego o roszczeniu terminowym i finansowym związanym z nie przekazaniem
przez Zamawiającego dostępu do części Terenu Budowy w postaci działek wodnych
położonych na Zatoce Gdańskiej i Zalewie Wiślanym, co związane jest z nie dokonaniem
przez Zamawiającego usunięcia obiektów ferromagnetycznych na tych działkach.
Zamawiający w dniu 14 lutego 2020r. zawarł na wniosek strony aneks nr 2 do Kontraktu nr
TI.372.73.660.1.42.2019.BO z dnia 4 października 2019 roku na budowę drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – część 1, na mocy którego wykonawcy robót
powierzone zostało usunięcie obiektów ferromagnetycznych na obszarze Portu Osłonowego
str. 11
od strony Zatoki Gdańskiej – 46 punktów za cenę jednostkową 2.418,45 zł. Zgodnie z pkt 2
preambuły do aneksu nr 1 – pismem z dnia 31 października 2019 r. Wykonawca powiadomił
Zamawiającego o roszczeniu terminowym i finansowym związanym z nie przekazaniem
przez Zamawiającego dostępu do części Terenu Budowy w postaci działek wodnych
położonych na Zatoce Gdańskiej i Zalewie Wiślanym, co związane jest z nie dokonaniem
przez Zamawiającego usunięcia obiektów ferromagnetycznych na tych działkach.
Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia o zasadności
zarzutów, które zostały sformułowane w oparciu o naruszenie zasad współżycia społecznego
oraz zasady proporcjonalności, do których naruszenia miała doprowadzić czynność
unieważnienia postępowania dokonana na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Odwołujący
przyjmując wytyczne dotyczące stosowania przepisu Ustawy uznał, iż w sprawie wystąpiły
szczególne okoliczności mające wskazywać na konieczność oceny czynności
Zamawiającego z perspektywy zasady proporcjonalności, którą odnosił do celu Ustawy,
jakim jest udzielenie zamówienia w oparciu o ekonomiczną analizę oferty, której cena
przekraczała kwotę środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w części 1. Ponadto Odwołujący wskazywał na przebieg postępowania, w
trakcie,
którego Zamawiający miał preferować innego wykonawcę i dążyć do uniemożliwienia
powierzenia zamówienia Odwołującemu, który podejmował kroki prawne wnosząc odwołania
w toku postępowania.
Okoliczności, jakie miały przekonać o braku proporcjonalności czynności unieważnienia
postępowania dotyczyły zaniechania przeprowadzenia analizy ekonomicznej decyzji o braku
możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, dla którego wysokość
budżetu przewidzianego wspólnie na obie części pozwalała rozstrzygnąć postępowanie w
części nr 1. W szczególności, w ocenie Odwołującego, w zaistniałej sytuacji Zamawiający
powinien był przeprowadzić rachunek ekonomiczny unieważnienia przetargu, obejmujący
porównanie kosztów ogłoszenia przetargu lub zawarcia umowy o zamówienie publiczne w
innym trybie, je
śli koszty te miałyby być wyższe od kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy
wartością oferty, a zadeklarowaną przez Zamawiającego kwotą oraz zweryfikować, czy na
podstawie przepisów regulujących status finansowy Zamawiającego jest możliwe uzyskanie
takich środków w celu sfinansowania zamówienia i nie doprowadzenia do sytuacji, w której
zamówienie wykonywać będzie podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu Izba uznała, iż w świetle okoliczności
wykazanych dowodami, w s
zczególności aneksami zawartymi do kontraktu głównego na
budowę drogi wodnej (Kontrakt nr TI.372.73.660.1.42.2019.BO), nie ma podstaw do
str. 12
przyjęcia wniosków Odwołującego, iż decyzja o unieważnieniu postępowania miała być
podjęta bez analizy ekonomicznej. Odwołujący sprowadzał tą analizę praktycznie do
zestawienia kwoty środków przewidzianych łącznie na część 1 i 2 oraz różnicy, jakiej
pokrycia wymagałby wybór jego oferty w części 1. W ocenie składu orzekającego,
Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy miał uprawnienie do podjęcia w
szerszej perspektywie decyzji, czy słusznym i uzasadnionym z punktu interesów
Zamawiającego, jest przesunięcie środków na sfinansowanie zamówienia w części 1.
Analiza ta w okolicznościach dotyczących zawartych już umów na wykonanie prac
budowlanych,
oznaczała również konieczność uwzględnienia możliwości ponoszenia
wysokich kar umownych, jakie realnie zagrażały Zamawiającemu za brak wywiązania się z
obowiązku przekazania wykonawcy robót oczyszczonego obszaru wodnego, co
uniemożliwiało rozpoczęcie prac budowlanych na Mierzei. Ponadto, uwzględniając wysokość
ceny ustalonej w aneksie z wykonawc
ą (Konosrcjum NDI), któremu Zamawiający zlecił
oczyszczenie akwenu wodnego,
decyzja o unieważnieniu postępowania na prace związane
z
usunięciem ferromagnetyków była korzystniejsza ekonomicznie. Odwołujący zaoferował
bowiem stawkę jednostkową ok. 3000 zł.
Na zakończenie należy również zaznaczyć, co przyznał również Odwołujący, że dla
ziszczenia się przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy, do unieważnienia
postępowania wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza/z
najniższą ceną, przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Skład orzekający w całości podziela pogląd prezentowany w
części orzeczeń, iż możliwość zwiększenia kwoty środków na sfinansowania zamówienia
dotyczy sfery dyspozycyjnej pozostawionej zamawiającemu. Decyzja ta wymaga zachowania
przejrzystości, stąd dla odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający
zobowiązany jest wykazać w protokole, iż taka możliwość wystąpiła. Nie jest natomiast
prawidłowe, wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku
możliwości zwiększenia kwoty ponad podaną przy otwarciu ofert wysokość środków
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest
wskazanie przy otwarciu ofert kwoty środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to należy uznać, iż środki te jako zabezpieczone w budżecie na realizację
inwestycji, pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać
tej kwoty, co mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania.
Ustawodawca nie nałożył przy tym na zamawiającego obowiązku „poszukiwania”
dodatkowych środków, gdyby te zabezpieczone w momencie wszczęcia postępowania
okazały się niedostateczne. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania nakazu
uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiają zamawiającemu przeznaczenie dodatkowych
str. 13
kwot na zakup przedmiotu zamówienia. Nie można również pozostawić bez komentarza
stwierdzenia,
iż to Zamawiający ma prawo do ustalenia, czy przy danych warunkach
rynkowych wybór oferty droższej okaże się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest
przestrze
gać zasad wydatkowania środków publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut
naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Założenie Odwołującego, iż Zamawiający
powinien
wykorzystać środki zaoszczędzone w ramach części 2 zamówienia, pomija istotną
kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej, niż zakładany próg wydatków
przewidzianych
w momencie ogłoszenia o zamówieniu. Ostatecznie decyzji Zamawiającego
pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków, jeżeli decyzja ta ma racjonalne
podstawy.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie zostało wykazane przez Odwołującego,
że kontynuowanie procedury będzie racjonalne, w szczególności przy uwzględnieniu, że
część prac została już wykonana, a tym samym wybór oferty Odwołującego tracił sens dla
Z
amawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała tezy Odwołującego o braku
właściwej analizy ekonomicznej, za gołosłowne.
Odnosząc się natomiast do rzekomego ukrytego celu działań Zamawiającego, jakim miało
być pozaprawne wyeliminowanie Odwołującego z udziału w wykonaniu prac oraz
zapewnienie zlecenia ich wykonania wykonawcy CRPiC, Izba uznała, iż na taki cel nie
wskazują czynności podjęte w postępowaniu. Wprawdzie Zamawiający unieważnił
postępowanie zasadniczo na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy, to nie można tracić z
oczu również faktu, że Zamawiający stanął w sytuacji, gdy zagrożone były terminy
przekazania terenów do rozpoczęcia prac budowlanych. Informacje te zostały szczegółowo
przedstawione w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania i wpływały na optykę
czynności podjętych w postępowaniu. W ramach podniesionych zarzutów, Izba nie jest
uprawniona do oceny zgodności z przepisami Ustawy zawartych aneksów, stąd na potrzeby
rozstrzygnięcia sporu należało przyjąć, jako fakt istniejący w dacie podejmowania czynności
w postępowaniu – zlecenie wykonania części prac wykonawcy robót głównych. Ponadto,
przedstawione przez Zamawiającego dowody z innych postępowań wskazują, iż Odwołujący
nie jest podmiotem wyeliminowanym z rynku, czy też podmiotem, któremu stawiane są
przeszkody formalne. Oceny zarzutu należało dokonać z perspektywy realiów, w jakich
Zamawiający uznał, iż nie może przesunąć dodatkowych środków, celem rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania, co zostało omówione wcześniej. Kwestia udziału CRPiC,
jako podwykonawcy prac nie jest jednoznaczna dla oceny motywów decyzji o unieważnieniu
postępowania. Nie można tracić z oczu tego, że to Konsorcjum NDI miało powierzyć
wykonanie prac CRPiC, a zatem nie można wprost przypisać Zamawiającemu
o
dpowiedzialności za podjętą decyzję. Odwołujący wprawdzie podjął próbę wykazania, iż
Zamawiający miał działać z taką intencją, to jednak zgłoszony wniosek o dopuszczenie
str. 14
dowodu z zeznań świadka nie został pozytywnie rozpoznany, gdyż wskazana osoba nie była
świadkiem rozmów, jakie miały toczyć się z przedstawicielami Zamawiającego, a jej wiedza
miała wynikać z przekazów ustnych rzekomych świadków rozmów. Samo zestawienie
czasowe czynności podejmowanych w postępowaniu oraz decyzji o potrzebie zawarcia
aneksów nie daje pełnego obrazu sytuacji, w jakiej znalazł się Zamawiający. Nie można
zapominać, iż wstrzymanie prac budowlanych spowodowane było zwłoką z przekazaniem
oczyszczonego terenu, co mogło narażać Zamawiającego na wysokie kary umowne. W tej
sytuacji wni
oskowanie o celowym utrudnianiu Odwołującemu uzyskania zamówienia nie
znajdowało mocnych podstawa, które czyniłyby je przekonującym.
W świetle powyższego, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie w
całości.
str. 15
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz
wynagrodzen
ie pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
