rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 388/20
KIO 388/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę Safege
S.A.S. w Nanterre, Francja
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa
Polska Sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej oraz Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. w Sewilli,
Hiszpania, z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę Safege
S.A.S. w Nanterre, Francja
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa
Polska Sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej oraz Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. w Sewilli,
Hiszpania, z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz:
a)
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych omyłki w ofercie odwołującego przez zastąpienie w formularzu
cenowym
odwołującego w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środek transportu
Zamawiającego” poz. 4.4.3 „Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III” w
kolumnie 5, ceny jednej jednostki czasu 1.
500 zł ceną 1.000 zł, a w
konsekwencji:
b)
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
omyłki w formularzu cenowym odwołującego w dziale 4 w punkcie
4.4
„Środek transportu Zamawiającego” w poz. 4.4.3 „Środek transportu
Zamawiającego - Odcinek III” w kolumnie 6, kwoty 22.500 zł kwotą 15.000 zł;
c)
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
omyłki w formularzu cenowym odwołującego w poz. A „Cena netto
łącznie” na 21.732.275,00 zł, w poz. B „Podatek VAT” na 4.998.423,25 zł, w poz.
C
„Cena oferty brutto” na 26.730.698,25 zł.
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Safege S.A.S. w Nanterre, Francja
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie na rzecz wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre,
Francja kwot
ę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie;
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 388/20
U z a s a d n i e n i e
Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
zwany
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk – Czosnów”: Odcinek I, Odcinek II i
Odcinek III
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16
września 2019 r. nr 2019/S 178-433991.
12 lutego 2020 r.
zamawiający przesłał wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre,
Francja, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty złożonej przez
niego.
Wobec
czynności odrzucenia swej oferty odwołujący wniósł 24 lutego 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie
o
dwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie
odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej;
3) ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie treści oferty;
a w konsekwencji:
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego pomimo, iż jej treść
odpowiada treści SIWZ;
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo iż nie
zawiera ona błędu w obliczeniu ceny;
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności (w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty;
3)
dokonanie poprawienia omyłki występującej w jego ofercie przez:
a)
zastąpienie w formularzu cenowym swej oferty w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środki
transportu Zamawiającego”, poz. 4.4.3 „Środki transportu Zamawiającego - Odcinek
III
” ceny jednej jednostki czasu 1.500 zł ceną 1.000 zł, a w konsekwencji:
b)
zastąpienie w formularzu cenowym swej oferty w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środki
transportu Zamawiającego” poz. 4.4.3 „Środki transportu Zamawiającego - Odcinek
III
” kolumna 6 kwoty 22.500 zł kwotą 15.000 zł;
c) dokonanie zmiany w formularzu cenowym swej oferty w poz. A
„Cena netto łącznie”
na 21.732.
275 zł, w poz. B „Podatek VAT” na 4.998.423,25 zł, w poz. C „Cena oferty
brutto
” na 26.730.698,25 zł.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący argumentował, że w informacji o odrzuceniu jego
oferty z
amawiający wskazał, iż oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu
ceny oraz niezgodna z treścią SIWZ. Podstawą podjęcia decyzji przez zamawiającego była
okoliczność, iż cena jednej jednostki czasu zaoferowana przez odwołującego w poz. 4.4.3
f
ormularza cenowego przekroczyła limit określony przez zamawiającego, tj. była wyższa niż
50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4 formularza cenowego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 15.1 IDW „Cena oferty zostanie wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ”. Stosownie z pkt
15.4 IDW „Dla działów 1,2 (pozycja 2.1), 3, 4 oraz 5 Formularza cenowego Zamawiający
przewiduje limity określone w tych Formularzach. W przypadku gdy którykolwiek z limitów
zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę". W treści pkt
4.4 Formularza ce
nowego zamawiający wskazał, że „cena jednej jednostki czasu nie więcej
niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4”.
Odwołujący wskazał, że w pkt 1.4 formularza cenowego „Środek transportu
Zamawiającego” dla poz. 1.4.3 „Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III” zaoferował
cenę jednostkową 2000 zł. W pozycji 4.4.3 formularza cenowego „Środek transportu
Zamawiającego - Odcinek III", w ramach której obowiązywał ww. limit odwołujący wywiódł,
że omyłkowo wskazał cenę 1.500 zł, co wynikało z błędnego przepisania tej wartości z
pozycji 4.4.1 oraz 4.4.2 -
Środek transportu Zamawiającego Odcinek I i II.
Odwołujący argumentował, że twierdzenie zamawiającego, iż nie ma możliwości
poprawienia omyłki w treści oferty, nie znajduje jednak potwierdzenia w zaistniałym stanie
faktycznym.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z zasadą zdrowego rozsądku i racjonalnego
działania, jego intencją nie mogła być chęć złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Zdaniem
odwołującego zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty w wyniku omyłkowego wpisania
przez
odwołującego kwoty wyższej o 500 zł ponad określony limit, co w ujęciu dla 15
miesięcy dla przedmiotowej pozycji formularza cenowego daje łącznie 7500 zł netto,
podczas, gdy cena oferty o
dwołującego wynosi ponad 21 mln zł netto.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu niezgodności swej oferty z SIWZ podniósł, że
podany przez z
amawiającego, jako podstawa prawna odrzucenia, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp, wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że odrzuceniu
podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, w sposób zasadniczy i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Fakt, iż w pkt 15.4 IDW
za
mawiający poinformował, iż przekroczenie limitu spowoduje odrzucenie oferty nie oznacza
automatyzmu, a konieczność zbadania przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1
ustawy
Pzp oraz weryfikację zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, który jest obligatoryjny
dla z
amawiającego. Odwołujący wywiódł, że postanowienia dokumentacji przetargowej nie
mogą wyłączać stosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Argumentował, że
niezamierzona omyłka w tym zakresie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Wskazywał, że w wyniku zaniechania przez zamawiającego poprawienia omyłki,
doszło do bezpodstawnego odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wywiódł, że aby poprawić ofertę w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
na
leży stwierdzić łącznie:
1) zaistnienie omyłki,
2) omyłki niebędącej oczywistą omyłką rachunkową ani pisarską,
3) polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
4) brak konsekwencji dokonanej poprawy w postaci istotnej z
miany treści oferty oraz
5)
co nie zostało wyrażone w przepisie, ale jest oczywiste i konieczne - omyłka taka w
ogóle musi nadawać się do poprawienia przez zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że omyłka występująca w jego ofercie spełnia wszystkie ww.
prze
słanki do poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do przesłanek 1 i 2 odwołujący wskazał, że wpisanie przez niego do poz. 4.4.3
f
ormularza cenowego kwoty 1500 zł dla ceny jednej jednostki czasu „Środka transportu
Zamawiającego - Odcinek III zamiast kwoty 1000 zł wynika z niezamierzonej omyłki przy
sporządzaniu oferty. Stosownie do pouczenia zawartego w opisie poz. 4.4 formularza
cenowego,
cena jednej jednostki czasu z pkt 4.4.3 nie powinna przekraczać 50% ceny
jednostki czasu z pkt 1.4 formularza cenowego.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z pkt 1.4 jego formularza cenowego:
1.4
Środek transportu Zamawiającego
1.4.1
Środek transportu Zamawiającego – odcinek I
miesiąc 54 3000,00 162.000,00
1.4.2
Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc 54 3000,00 162 000,00
1.4.3
Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc 42 2000,00 84 000,00
Wskazał, że stosownie do pkt 4.4. jego formularza cenowego:
4.4
Środek transportu Zamawiającego (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50%
ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)
4.4.1
Środek transportu Zamawiającego – odcinek I
miesiąc 15 1500,00 22500,00
4.4.2
Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc 15 1500,00 22500,00
4.4.3
Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc 15 1500,00 22500,00
Odwołujący podniósł, że wartość bazową do obliczenia cen jednostek czasowych z pkt
4.4 formularza c
enowego stanowią ceny jednostek określone w pkt 1.4 przedmiotowego
dokumentu - innymi s
łowy, ceny z pkt 4.4 formularza cenowego (w tym cena z poz. 4.4.3)
stanowią narzuconą w SIWZ proporcję obliczaną na podstawie odpowiednich pozycji z pkt.
1.4 formularza
cenowego. Zdaniem odwołującego popełniona przez niego omyłka powoduje,
że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym nie jest to omyłka ani pisarska ani
rachunkowa.
Co do przesłanki 3 odwołujący wskazał, że rozbieżność występująca pomiędzy treścią
jego
oferty, a treścią SIWZ polega na niezgodności oferty ze specyfikację istotnych
warunków zamówienia - informacją podaną w poz. 4.4 formularza cenowego (limit).
Co do przesłanki 4 (brak konsekwencji dokonanej poprawy w postaci istotnej zmiany
treści oferty) odwołujący podniósł, że poprawienie omyłki w sposób w jaki się domaga nie
prowadzi do istotnych zmian w treści jego oświadczenia woli. Wywiódł, że poprawienie
omyłki w pkt 4.4.3 formularza cenowego spowoduje zmianę ceny jednej jednostki czasu
określonej w przedmiotowej pozycji o zaledwie 500 zł. Łączna wartość dokonanych zmian
nie przekroczy nawet 1 promila ceny oferty. W
wyniku poprawienia omyłki nie doszłoby
również do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, co do zaoferowanego sposobu spełnienia
świadczenia. Przedmiot świadczenia, który otrzyma zamawiający jest wciąż ten sam,
zmianie ulegnie nieznacznie cena poprzez dostosow
anie jej do limitu określonego przez
z
amawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że limit narzucony przez zamawiającego jest
jedynie ograniczeniem formalnym, a nie merytorycznym i nie ma związku z realnymi
kosztami związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący
podniósł także, że dodany nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016r. art. 144 ust. 1e ustawy Pzp
zawiera katalog zmian umowy, które należy uznać za istotne. Przepis ten można traktować
jako wskazówkę interpretacyjną również przy dokonywaniu oceny istotności omyłki
znajdującej się w ofercie. W świetle wymienionych w tym przepisie przypadków, omyłkę w
treści jego oferty należy uznać za nieistotną.
Co do przesłanki 5 (omyłka musi nadawać się do poprawienia przez zamawiającego)
odwołujący wywiódł, że omyłka występująca w jego ofercie nadaje się do poprawienia przez
z
amawiającego, gdyż już na podstawie samej treści oferty mógł on dokonać jej poprawienia.
Zdaniem odwołującego skoro zamawiający w pkt 4.4 formularza cenowego sam narzucił
limit,
jaki obowiązuje przy wycenie tej grupy pozycji tabeli i odniósł podstawę obliczenia cen
do kwot zaoferowanych w pkt 1.4 f
ormularza cenowego, to nie ulega wątpliwości, iż sposób
poprawy omyłki jest dość jednoznaczny. W przypadku bowiem, gdy odwołujący zaoferował w
pkt 1.4.3 f
ormularza cenowego cenę jednostkową 2000 zł to wartość ta jest podstawą do
wyliczenia ceny jednej jednostki czasu z poz. 4.4.3 f
ormularza cenowego i prawidłowa
wartość w tym zakresie powinna wynosić 1000 zł (50% ceny jednostki czasu dla pozycji
1.4.3) -
analogicznie jak zostało to wskazane przez odwołującego przy pozycjach 4.4.1 -
4.4.2 formularza cenowego.
Według odwołującego poprawienie przedmiotowej omyłki nie
spowoduje znaczącej zmiany treści oferty, a sam sposób jej poprawienia również jest
oczywisty. Z uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego wynika natomiast, że
z
amawiający bez szczegółowego zbadania zasadności podstaw odrzucenia dokonał niejako
z automatu odrzucenia oferty
odwołującego. Podkreślał, że czynność odrzucenia jest
ostatecznością i w sytuacji, gdy występują przesłanki do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z
amawiający powinien dokonać poprawienia omyłki.
Odwołujący wskazał także, że podstawą odrzucenia jego oferty nie może być również art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, gdyż jego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. W
niniejszym stanie faktycznym, okoliczność popełnienia przez niego omyłki przy obliczaniu
ceny za poz. 4.4.3 formularza c
enowego nie powoduje, iż zachodzi podstawa do odrzucenia
oferty. Zdan
iem odwołującego omyłka zaistniała w jego ofercie kwalifikuje się do poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, który jest przepisem obowiązkowym do
zastosowania przez z
amawiającego. Skoro omyłka może być poprawiona jako inna omyłka
powodująca niezgodność oferty z treścią SIWZ i niestanowiąca istotnej zmiany treści tej
oferty, to brak jest podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, gdyż zamawiający
w pierwszej kolejności zobowiązany jest do poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również, że jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
sposobu poprawienia omyłki w treści jego oferty, powinien byt skorzystać z art. 87 ust. 1
ustawy
Pzp i wezwać go do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
Zdaniem odwołującego w konsekwencji zasadne i koniecznie jest dokonanie poprawienia
w jego
ofercie oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Poprawienie omyłki poprzez wpisanie do poz. 4.4.3 formularza cenowego kwoty 1000 zł
spowoduje konieczność poprawienia w formularzu cenowym oferty w dziale 4 w punkcie 4.4
„Środki transportu Zamawiającego” poz. 4.4.3 „Środki transportu Zamawiającego - Odcinek
III
” kolumna 6 kwoty 22.500 zł na kwotę 15000 zł (1000 zł x wskazane przez zamawiającego
15 miesięcy). W efekcie, zdaniem odwołującego, zasadne będzie poprawienie w formularzu
cenowym, w poz. A
„Cena netto łącznie”, na 21.732.275 zł, w poz. B „Podatek VAT” na
4.998.
423,25 zł oraz w poz. C „Cena oferty brutto” na 26.730.698,25 zł. Zdaniem
odwołującego powyższe zmiany spełniają przesłanki określone w art. 87 ust pkt 2 ustawy
Pzp.
Argumentował, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spowoduje, iż
niezbędne będzie zweryfikowanie na podstawie działań arytmetycznych kwot wskazanych w
jego formularzu c
enowym. Nie ulega wątpliwości fakt, że przeprowadzenie działań
matematycznych po dokonaniu poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
będzie konieczne i zasadne w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Ayesa Polska Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz Ayesa Ingeniería y Arquitectura
S.A. w Sewilli, Hiszpania
, zwani dalej „przystępującym”. Wnieśli o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warun
ków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 12 lutego 2020 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska Sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej oraz Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. w Sewilli, Hiszpania uznając, że zostały
spełnione przesłanki formalne wynikające z art. 185 ustawy Pzp i wykonawcy wykazali
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś może być wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkować będzie koniecznością
nakazania
unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia
przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7
na odcinku Płońsk – Czosnów”: Odcinek I, Odcinek II i Odcinek III
Ustalono także, że zgodnie z pkt 15.1 IDW (tom I SIWZ) zamawiający zastrzegł, że
„Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty
w Tomie I
V SIWZ”. Stosownie do pkt 15.4 IDW, w brzmieniu ustalonym po modyfikacji nr 4 z
dnia 17 stycznia 2020 r.,
„Dla działów 1, 2 (pozycja 2.1), 3, 4, 5 oraz 6 Formularza cenowego
Zamawiający przewiduje limity określone w tych Formularzach. W przypadku gdy
którykolwiek z limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci
taką ofertę".
Ustalono ponadto
, że w treści pkt 4.4 wzoru formularza cenowego zamawiający
wskazał: „cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla
pozycji 1.4
”.
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
a)
odwołującego z ceną brutto 26.739.923,25 zł,
b)
przystępującego z ceną brutto 35.558.045,40 zł,
c) wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z
ceną brutto 35.522.400,00 zł,
d)
wykonawcy ECM Group polska S.A. z ceną brutto 38.326.677,00 zł,
e)
wykonawcy TPF sp. z o.o. z ceną brutto 49.184.666,36 zł,
f)
konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z ceną brutto 45.804.203,70 zł,
g)
Egis Poland sp. z o.o. z ceną brutto 56.064.999,00 zł,
h)
Wykonawcy MGGP S.A. z ceną brutto 40.669.827,00 zł,
i)
Konsorcjum CertusVia sp. z o.o. z ceną brutto 49.144.588,50 zł,
j)
Konsorcjum Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z ceną brutto 35.986.862,76 zł.
Ustalono także, że w pkt 1.4 formularza cenowego „Środek transportu Zamawiającego”
dla poz. 1.4.3 „Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III” odwołujący zaoferował cenę
jednostkową 2000 zł. W pkt 1.4 jego formularza cenowego ceny kształtowały się
następująco:
1.4
Środek transportu Zamawiającego
1.4.1
Środek transportu Zamawiającego – odcinek I
miesiąc 54 3000,00 162.000,00
1.4.2
Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc 54 3000,00 162 000,00
1.4.3
Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc 42 2000,00 84 000,00
W pozycji 4.4.3 formularza cenowego
„Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III",
odwołujący zaoferował cenę 1.500 zł. W pkt 4.4 jego formularza cenowego ceny kształtowały
się następująco:
4.4
Środek transportu Zamawiającego (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50%
ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)
4.4.1
Środek transportu Zamawiającego – odcinek I
miesiąc 15 1500,00 22500,00
4.4.2
Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc 15 1500,00 22500,00
4.4.3
Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc 15 1500,00 22500,00
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 12 lutego 2020 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu fakty
cznym czynności odrzucenia zamawiający
wskazał, co następuje:
W Specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców
(IDW) Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty. W szczególności pkt 15.4 IDW
stanowi, że dla działów 1,2 (pozycja 2.1) 3, 4, 5 oraz 6 Formularza Cenowego Zamawiający
przewiduje limity określone w tych Formularzach. W przypadku gdy którykolwiek z
wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci
taką ofertę.
Zamawiający w Formularzu cenowym w dziale 4 w punkcie 4.4 Środki transportu
Zamawiającego przewidział limit - cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny
jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4.
Wykonawca SAFEGE S.A.S. w dziale 4 w punkcie 4.4 Środek transportu
Zamaw
iającego w pozycji 4.4.3 Środki transportu Zamawiającego — Odcinek III zaoferował
cenę jednej jednostki czasu 1 500,00 zł. co stanowi 75 % ceny jednej jednostki czasu pozycji
1.4.3.,dla której Wykonawca zaoferował cenę jednostkową w wysokości 2000,00 zł.
W
związku z powyższym w Ofercie Wykonawcy został przekroczony limit
dopuszczony przez Zamawiającego w SIWZ tym samym oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ a niezgodności tej nie da się usunąć na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczy
wiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W myśl art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
6)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
Zasadne oka
zały się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 2, i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie
ulegało wątpliwości, że zamawiający w pkt 15.4. SIWZ narzucił wykonawcom
zast
osowanie określonego limitu w pozycji 4.4. formularza cenowego. Zgodnie z omawianym
limitem cena pozycji 4.4. formularza
nie mogła być wyższa niż 50% ceny z pozycji 1.4.
formularza.
Zamawiający w omawianym postanowieniu SIWZ określił również, że
konsekwe
ncją niezastosowania się wykonawców do ww. limitu będzie odrzucenie oferty.
Przewidziana przez zamawiającego sankcja ewidentnie nawiązywała do przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp,
który reguluje obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. Podkreślenia wymaga jednak, iż omawiany przepis zawiera zastrzeżenie,
zgodnie z którym sankcja odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania, jeśli istnieją
przesłanki do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W każdym zatem
przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający przed odrzuceniem oferty
ma obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do wniosku, że
postanowienie pkt 15.4. SIWZ nie
wyłączało stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Na hipotetyczn
ą możliwość zastosowania tego przepisu zwrócił uwagę sam
zamawiający, gdyż w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego oświadczył,
że dostrzeżonej przez siebie niezgodności oferty tego wykonawcy z SIWZ „nie da się usunąć
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
”.
W dalszej kolejno
ści Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty
odwołującego jest nazbyt lakoniczne. Zamawiający wprawdzie wskazał w
sposób dostateczny na czym polega niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. W
uzasadn
ieniu zabrakło jednak wywodu, dlaczego omyłka nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Argume
ntację w tym zakresie zamawiający
ograniczył jedynie do oświadczenia, że „niezgodności nie da się usunąć na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. Zamawiający nie wyjaśnił jednak nawet jednym zdaniem, dlaczego
tak uważa.
Izb
a stwierdziła także, że - w okolicznościach danej sprawy - poprawienie omyłki nie
b
ędzie oznaczało konieczności prowadzenia niedozwolonych negocjacji z zamawiającym, o
których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostanie naruszona zasada
równego traktowania wykonawców wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w
stanie faktycznym niniejszej sprawy zamawia
jący miał możliwość samodzielnego
poprawienia omy
łki w sposób wskazany w odwołaniu a działania te nie musiały być
poprzedzone j
akimikolwiek wyjaśnieniami ze strony odwołującego. Nie ulegało wątpliwości
Izby,
że doprowadzenie oferty odwołującego do wymagań SIWZ wymagało aby w pozycji
4.4.3 formularza cenowego
został uwzględniony limit narzucony we wzorze formularza
cenowego. W pkt 4.4. wzoru formularza cenowego
zastrzeżono, że cena jednej jednostki
czasu ma stanow
ić nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4.
formularza.
Wymóg ten nie został spełniony dla pozycji 4.4.3 formularza cenowego
odwołującego, gdyż wykonawca pozycję tę wycenił na 1.500 zł, stanowiące 75% ceny z
pozycji 1.4.3 formularza (
2.000 zł).
W okoliczn
ościach analizowanej sprawy nie ulegało wątpliwości Izby, że aby
dostosować ofertę odwołującego do zgodności z SIWZ należało zastosować limit w
maksymalnej
wysokości dopuszczonej w SIWZ, to jest 50%.
Po pierwsze
należało mieć na uwadze, że zasadą w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia jest niezmienialność oferty po upływie terminu składania ofert (art. 87 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wyjątków od tej zasady nie można interpretować
rozszerzająco. Idąc tym tokiem rozumowania, poprawienie omyłki powinno nastąpić w taki
sposób, aby doprowadzić do jej zgodności z SIWZ przy jak najmniejszej ingerencji w treść
oferty. W analizowanej sprawie
musiało to oznaczać zmniejszenie ceny z poz. 4.4.3.
formularza cenowego
odwołującego z 1500 zł do 1000 zł, co stanowić będzie 50% wartości
pozycji 1.4.3 (2.000 zł).
Po drugie,
o chęci zastosowania limitu w wysokości 50% świadczyła analiza
pozostałej treści oferty odwołującego. Odwołujący słusznie zwrócił uwagę na proporcje
wartości pozycji 4.4.2 i 4.4.1 formularza cenowego do wartości pozycji 1.4.1 i 1.4.2.
Podkreślenia wymagało, że wykonawca w pozycjach 4.4.1 i 4.4.2 zastosował stawki 1500 zł
zaś w pozycjach 1.4.1 i 1.4.2 - stawki 3000 zł. Porównanie tych wartości prowadziło do
jednoznacznego wniosku,
że intencją wykonawcy było zastosowanie limitu na poziomie
dokładnie 50%. Wbrew stanowisku strony przeciwnej analogię tę należało uwzględnić przy
ocenie pozycji 4.4.
3. Dostrzeżenia wymagało, że pozycje z pkt 4.4.1, 4.4.2 dotyczyły
zbliżonych elementów, a mianowicie środka transportu zamawiającego dla odcinka I i II,
podczas gdy stawka z pozycji 4.4.3 formularza -
środka transportu zamawiającego dla
odcinka III.
Po tr
zecie Izba stwierdziła, że przy poprawie omyłki należało uwzględnić kolejność
działań matematycznych, jakie należało wykonać zgodnie z logiką wzoru formularza
cenowego. Nie ule
gało wątpliwości Izby, że wykonawcy wpierw powinni obliczyć wysokość
stawek z po
zycji 1.4. formularza. W dalszej kolejności należało ustalić wartość kosztów dla
prac z pozycji 4.4. formu
larza. Następnie zaś do tak ustalonych kosztów wykonawcy powinni
zastosować limit narzucony w SIWZ. Bezzasadne okazało się zatem twierdzenie
zamawia
jącego, jakoby istniała inna możliwość poprawienia omyłki, a mianowicie polegająca
na
ingerencji w wartość pozycji 1.4.3 formularza cenowego odwołującego, zamiast w stawkę
w pozycji 4.4.3. Odwracałoby to bowiem kolejność działań matematycznych zgodnie z logiką
wzoru formularza cenowego.
W tym zakresie zamawi
ający dodatkowo powołał się na postanowienie pkt 2.4. OPZ.
Zgodnie z powołanym postanowieniem, „Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które
otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z
utrzymaniem, w tym limit średnio 4 000 kilometrów na miesiąc/pojazd (średnio 3 000
kilometrów na miesiąc/pojazd w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami
w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i
usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.”. Zdaniem Izby przywołane postanowienie
OPZ
nie nakładało na wykonawców obowiązku zastosowania takiej samej stawki we
wszystkic
h pozycjach z działu 1.4. wzoru formularza. Z postanowienia wynikało wprawdzie,
że wykonawcy mają obowiązek uwzględnić w wycenie tych pozycji niektóre elementy jednak
oferentom pozostawiono swobodę w wycenie tych pozycji.
W dalszej kole
jności Izba stwierdziła, że dokonanie poprawy omyłki w ofercie
odwołującego w sposób wskazany w sentencji wyroku nie doprowadzi do zmiany
oświadczenia woli odwołującego w sposób istotny. Dostosowanie oferty odwołującego do
zgodności z SIWZ wymagać będzie jedynie zmiany ceny jednostkowej w pozycji 4.4.3
formularza
z 1500 zł na 1000 zł, stanowiącej 50% wartości pozycji 1.4.3. W konsekwencji
dojdzie także do zmiany wartości tej pozycji z 22.500 zł na 15.000 zł netto, a więc o kwotę
rzędu 7500 zł netto. Nie powinno budzić wątpliwości, że jest to wartość znikoma biorąc pod
uw
agę cenę brutto całej oferty odwołującego na poziomie 26.739.923,25 zł.
Przy wyrokowaniu
wzięto także pod uwagę fakt, że dokonana poprawa omyłki nie
wpłynie w żaden sposób na ranking ofert. Oferta odwołującego zarówno przed poprawą jak i
po dokonaniu tej czynności pozostawać będzie tańsza od kolejnej oferty o prawie 10 mln
złotych.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że znalazły potwierdzenie
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
dokonanej poprawy ceny jednostkowej w pozycji 4.4.3 formularza zamawia
jący powinien
uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy w sposób wskazany w pkt 1b i 1c
sentencji.
Wobec ustalenia,
że oferta odwołującego podlega poprawieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nale
żało dojść także do wniosku, iż odwołujący nie dopuścił się błędu
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wskutek poprawienia
omyłki
cena oferty wykonawcy
stanie się bowiem zgodna z postanowieniami SIWZ w zakresie
sposobu obliczenia ceny.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę
odwołującego, która może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz poprawienie omyłki w treści oferty odwołującego w
sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za
wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający. Zatem to tę stronę
obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczonej wysokości tj.
3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.
jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie;
……………………..
……………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz:
a)
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych omyłki w ofercie odwołującego przez zastąpienie w formularzu
cenowym
odwołującego w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środek transportu
Zamawiającego” poz. 4.4.3 „Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III” w
kolumnie 5, ceny jednej jednostki czasu 1.
500 zł ceną 1.000 zł, a w
konsekwencji:
b)
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
omyłki w formularzu cenowym odwołującego w dziale 4 w punkcie
4.4
„Środek transportu Zamawiającego” w poz. 4.4.3 „Środek transportu
Zamawiającego - Odcinek III” w kolumnie 6, kwoty 22.500 zł kwotą 15.000 zł;
c)
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
omyłki w formularzu cenowym odwołującego w poz. A „Cena netto
łącznie” na 21.732.275,00 zł, w poz. B „Podatek VAT” na 4.998.423,25 zł, w poz.
C
„Cena oferty brutto” na 26.730.698,25 zł.
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Safege S.A.S. w Nanterre, Francja
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie na rzecz wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre,
Francja kwot
ę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie;
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 388/20
U z a s a d n i e n i e
Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
zwany
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk – Czosnów”: Odcinek I, Odcinek II i
Odcinek III
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16
września 2019 r. nr 2019/S 178-433991.
12 lutego 2020 r.
zamawiający przesłał wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre,
Francja, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty złożonej przez
niego.
Wobec
czynności odrzucenia swej oferty odwołujący wniósł 24 lutego 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie
o
dwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie
odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej;
3) ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie treści oferty;
a w konsekwencji:
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego pomimo, iż jej treść
odpowiada treści SIWZ;
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo iż nie
zawiera ona błędu w obliczeniu ceny;
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności (w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty;
3)
dokonanie poprawienia omyłki występującej w jego ofercie przez:
a)
zastąpienie w formularzu cenowym swej oferty w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środki
transportu Zamawiającego”, poz. 4.4.3 „Środki transportu Zamawiającego - Odcinek
III
” ceny jednej jednostki czasu 1.500 zł ceną 1.000 zł, a w konsekwencji:
b)
zastąpienie w formularzu cenowym swej oferty w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środki
transportu Zamawiającego” poz. 4.4.3 „Środki transportu Zamawiającego - Odcinek
III
” kolumna 6 kwoty 22.500 zł kwotą 15.000 zł;
c) dokonanie zmiany w formularzu cenowym swej oferty w poz. A
„Cena netto łącznie”
na 21.732.
275 zł, w poz. B „Podatek VAT” na 4.998.423,25 zł, w poz. C „Cena oferty
brutto
” na 26.730.698,25 zł.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący argumentował, że w informacji o odrzuceniu jego
oferty z
amawiający wskazał, iż oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu
ceny oraz niezgodna z treścią SIWZ. Podstawą podjęcia decyzji przez zamawiającego była
okoliczność, iż cena jednej jednostki czasu zaoferowana przez odwołującego w poz. 4.4.3
f
ormularza cenowego przekroczyła limit określony przez zamawiającego, tj. była wyższa niż
50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4 formularza cenowego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 15.1 IDW „Cena oferty zostanie wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ”. Stosownie z pkt
15.4 IDW „Dla działów 1,2 (pozycja 2.1), 3, 4 oraz 5 Formularza cenowego Zamawiający
przewiduje limity określone w tych Formularzach. W przypadku gdy którykolwiek z limitów
zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę". W treści pkt
4.4 Formularza ce
nowego zamawiający wskazał, że „cena jednej jednostki czasu nie więcej
niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4”.
Odwołujący wskazał, że w pkt 1.4 formularza cenowego „Środek transportu
Zamawiającego” dla poz. 1.4.3 „Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III” zaoferował
cenę jednostkową 2000 zł. W pozycji 4.4.3 formularza cenowego „Środek transportu
Zamawiającego - Odcinek III", w ramach której obowiązywał ww. limit odwołujący wywiódł,
że omyłkowo wskazał cenę 1.500 zł, co wynikało z błędnego przepisania tej wartości z
pozycji 4.4.1 oraz 4.4.2 -
Środek transportu Zamawiającego Odcinek I i II.
Odwołujący argumentował, że twierdzenie zamawiającego, iż nie ma możliwości
poprawienia omyłki w treści oferty, nie znajduje jednak potwierdzenia w zaistniałym stanie
faktycznym.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z zasadą zdrowego rozsądku i racjonalnego
działania, jego intencją nie mogła być chęć złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Zdaniem
odwołującego zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty w wyniku omyłkowego wpisania
przez
odwołującego kwoty wyższej o 500 zł ponad określony limit, co w ujęciu dla 15
miesięcy dla przedmiotowej pozycji formularza cenowego daje łącznie 7500 zł netto,
podczas, gdy cena oferty o
dwołującego wynosi ponad 21 mln zł netto.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu niezgodności swej oferty z SIWZ podniósł, że
podany przez z
amawiającego, jako podstawa prawna odrzucenia, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp, wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że odrzuceniu
podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, w sposób zasadniczy i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Fakt, iż w pkt 15.4 IDW
za
mawiający poinformował, iż przekroczenie limitu spowoduje odrzucenie oferty nie oznacza
automatyzmu, a konieczność zbadania przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1
ustawy
Pzp oraz weryfikację zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, który jest obligatoryjny
dla z
amawiającego. Odwołujący wywiódł, że postanowienia dokumentacji przetargowej nie
mogą wyłączać stosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Argumentował, że
niezamierzona omyłka w tym zakresie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Wskazywał, że w wyniku zaniechania przez zamawiającego poprawienia omyłki,
doszło do bezpodstawnego odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wywiódł, że aby poprawić ofertę w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
na
leży stwierdzić łącznie:
1) zaistnienie omyłki,
2) omyłki niebędącej oczywistą omyłką rachunkową ani pisarską,
3) polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
4) brak konsekwencji dokonanej poprawy w postaci istotnej z
miany treści oferty oraz
5)
co nie zostało wyrażone w przepisie, ale jest oczywiste i konieczne - omyłka taka w
ogóle musi nadawać się do poprawienia przez zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że omyłka występująca w jego ofercie spełnia wszystkie ww.
prze
słanki do poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do przesłanek 1 i 2 odwołujący wskazał, że wpisanie przez niego do poz. 4.4.3
f
ormularza cenowego kwoty 1500 zł dla ceny jednej jednostki czasu „Środka transportu
Zamawiającego - Odcinek III zamiast kwoty 1000 zł wynika z niezamierzonej omyłki przy
sporządzaniu oferty. Stosownie do pouczenia zawartego w opisie poz. 4.4 formularza
cenowego,
cena jednej jednostki czasu z pkt 4.4.3 nie powinna przekraczać 50% ceny
jednostki czasu z pkt 1.4 formularza cenowego.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z pkt 1.4 jego formularza cenowego:
1.4
Środek transportu Zamawiającego
1.4.1
Środek transportu Zamawiającego – odcinek I
miesiąc 54 3000,00 162.000,00
1.4.2
Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc 54 3000,00 162 000,00
1.4.3
Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc 42 2000,00 84 000,00
Wskazał, że stosownie do pkt 4.4. jego formularza cenowego:
4.4
Środek transportu Zamawiającego (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50%
ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)
4.4.1
Środek transportu Zamawiającego – odcinek I
miesiąc 15 1500,00 22500,00
4.4.2
Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc 15 1500,00 22500,00
4.4.3
Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc 15 1500,00 22500,00
Odwołujący podniósł, że wartość bazową do obliczenia cen jednostek czasowych z pkt
4.4 formularza c
enowego stanowią ceny jednostek określone w pkt 1.4 przedmiotowego
dokumentu - innymi s
łowy, ceny z pkt 4.4 formularza cenowego (w tym cena z poz. 4.4.3)
stanowią narzuconą w SIWZ proporcję obliczaną na podstawie odpowiednich pozycji z pkt.
1.4 formularza
cenowego. Zdaniem odwołującego popełniona przez niego omyłka powoduje,
że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym nie jest to omyłka ani pisarska ani
rachunkowa.
Co do przesłanki 3 odwołujący wskazał, że rozbieżność występująca pomiędzy treścią
jego
oferty, a treścią SIWZ polega na niezgodności oferty ze specyfikację istotnych
warunków zamówienia - informacją podaną w poz. 4.4 formularza cenowego (limit).
Co do przesłanki 4 (brak konsekwencji dokonanej poprawy w postaci istotnej zmiany
treści oferty) odwołujący podniósł, że poprawienie omyłki w sposób w jaki się domaga nie
prowadzi do istotnych zmian w treści jego oświadczenia woli. Wywiódł, że poprawienie
omyłki w pkt 4.4.3 formularza cenowego spowoduje zmianę ceny jednej jednostki czasu
określonej w przedmiotowej pozycji o zaledwie 500 zł. Łączna wartość dokonanych zmian
nie przekroczy nawet 1 promila ceny oferty. W
wyniku poprawienia omyłki nie doszłoby
również do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, co do zaoferowanego sposobu spełnienia
świadczenia. Przedmiot świadczenia, który otrzyma zamawiający jest wciąż ten sam,
zmianie ulegnie nieznacznie cena poprzez dostosow
anie jej do limitu określonego przez
z
amawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że limit narzucony przez zamawiającego jest
jedynie ograniczeniem formalnym, a nie merytorycznym i nie ma związku z realnymi
kosztami związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący
podniósł także, że dodany nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016r. art. 144 ust. 1e ustawy Pzp
zawiera katalog zmian umowy, które należy uznać za istotne. Przepis ten można traktować
jako wskazówkę interpretacyjną również przy dokonywaniu oceny istotności omyłki
znajdującej się w ofercie. W świetle wymienionych w tym przepisie przypadków, omyłkę w
treści jego oferty należy uznać za nieistotną.
Co do przesłanki 5 (omyłka musi nadawać się do poprawienia przez zamawiającego)
odwołujący wywiódł, że omyłka występująca w jego ofercie nadaje się do poprawienia przez
z
amawiającego, gdyż już na podstawie samej treści oferty mógł on dokonać jej poprawienia.
Zdaniem odwołującego skoro zamawiający w pkt 4.4 formularza cenowego sam narzucił
limit,
jaki obowiązuje przy wycenie tej grupy pozycji tabeli i odniósł podstawę obliczenia cen
do kwot zaoferowanych w pkt 1.4 f
ormularza cenowego, to nie ulega wątpliwości, iż sposób
poprawy omyłki jest dość jednoznaczny. W przypadku bowiem, gdy odwołujący zaoferował w
pkt 1.4.3 f
ormularza cenowego cenę jednostkową 2000 zł to wartość ta jest podstawą do
wyliczenia ceny jednej jednostki czasu z poz. 4.4.3 f
ormularza cenowego i prawidłowa
wartość w tym zakresie powinna wynosić 1000 zł (50% ceny jednostki czasu dla pozycji
1.4.3) -
analogicznie jak zostało to wskazane przez odwołującego przy pozycjach 4.4.1 -
4.4.2 formularza cenowego.
Według odwołującego poprawienie przedmiotowej omyłki nie
spowoduje znaczącej zmiany treści oferty, a sam sposób jej poprawienia również jest
oczywisty. Z uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego wynika natomiast, że
z
amawiający bez szczegółowego zbadania zasadności podstaw odrzucenia dokonał niejako
z automatu odrzucenia oferty
odwołującego. Podkreślał, że czynność odrzucenia jest
ostatecznością i w sytuacji, gdy występują przesłanki do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z
amawiający powinien dokonać poprawienia omyłki.
Odwołujący wskazał także, że podstawą odrzucenia jego oferty nie może być również art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, gdyż jego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. W
niniejszym stanie faktycznym, okoliczność popełnienia przez niego omyłki przy obliczaniu
ceny za poz. 4.4.3 formularza c
enowego nie powoduje, iż zachodzi podstawa do odrzucenia
oferty. Zdan
iem odwołującego omyłka zaistniała w jego ofercie kwalifikuje się do poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, który jest przepisem obowiązkowym do
zastosowania przez z
amawiającego. Skoro omyłka może być poprawiona jako inna omyłka
powodująca niezgodność oferty z treścią SIWZ i niestanowiąca istotnej zmiany treści tej
oferty, to brak jest podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, gdyż zamawiający
w pierwszej kolejności zobowiązany jest do poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również, że jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
sposobu poprawienia omyłki w treści jego oferty, powinien byt skorzystać z art. 87 ust. 1
ustawy
Pzp i wezwać go do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
Zdaniem odwołującego w konsekwencji zasadne i koniecznie jest dokonanie poprawienia
w jego
ofercie oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Poprawienie omyłki poprzez wpisanie do poz. 4.4.3 formularza cenowego kwoty 1000 zł
spowoduje konieczność poprawienia w formularzu cenowym oferty w dziale 4 w punkcie 4.4
„Środki transportu Zamawiającego” poz. 4.4.3 „Środki transportu Zamawiającego - Odcinek
III
” kolumna 6 kwoty 22.500 zł na kwotę 15000 zł (1000 zł x wskazane przez zamawiającego
15 miesięcy). W efekcie, zdaniem odwołującego, zasadne będzie poprawienie w formularzu
cenowym, w poz. A
„Cena netto łącznie”, na 21.732.275 zł, w poz. B „Podatek VAT” na
4.998.
423,25 zł oraz w poz. C „Cena oferty brutto” na 26.730.698,25 zł. Zdaniem
odwołującego powyższe zmiany spełniają przesłanki określone w art. 87 ust pkt 2 ustawy
Pzp.
Argumentował, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spowoduje, iż
niezbędne będzie zweryfikowanie na podstawie działań arytmetycznych kwot wskazanych w
jego formularzu c
enowym. Nie ulega wątpliwości fakt, że przeprowadzenie działań
matematycznych po dokonaniu poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
będzie konieczne i zasadne w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Ayesa Polska Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz Ayesa Ingeniería y Arquitectura
S.A. w Sewilli, Hiszpania
, zwani dalej „przystępującym”. Wnieśli o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warun
ków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 12 lutego 2020 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska Sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej oraz Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. w Sewilli, Hiszpania uznając, że zostały
spełnione przesłanki formalne wynikające z art. 185 ustawy Pzp i wykonawcy wykazali
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś może być wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkować będzie koniecznością
nakazania
unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia
przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7
na odcinku Płońsk – Czosnów”: Odcinek I, Odcinek II i Odcinek III
Ustalono także, że zgodnie z pkt 15.1 IDW (tom I SIWZ) zamawiający zastrzegł, że
„Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty
w Tomie I
V SIWZ”. Stosownie do pkt 15.4 IDW, w brzmieniu ustalonym po modyfikacji nr 4 z
dnia 17 stycznia 2020 r.,
„Dla działów 1, 2 (pozycja 2.1), 3, 4, 5 oraz 6 Formularza cenowego
Zamawiający przewiduje limity określone w tych Formularzach. W przypadku gdy
którykolwiek z limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci
taką ofertę".
Ustalono ponadto
, że w treści pkt 4.4 wzoru formularza cenowego zamawiający
wskazał: „cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla
pozycji 1.4
”.
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
a)
odwołującego z ceną brutto 26.739.923,25 zł,
b)
przystępującego z ceną brutto 35.558.045,40 zł,
c) wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z
ceną brutto 35.522.400,00 zł,
d)
wykonawcy ECM Group polska S.A. z ceną brutto 38.326.677,00 zł,
e)
wykonawcy TPF sp. z o.o. z ceną brutto 49.184.666,36 zł,
f)
konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z ceną brutto 45.804.203,70 zł,
g)
Egis Poland sp. z o.o. z ceną brutto 56.064.999,00 zł,
h)
Wykonawcy MGGP S.A. z ceną brutto 40.669.827,00 zł,
i)
Konsorcjum CertusVia sp. z o.o. z ceną brutto 49.144.588,50 zł,
j)
Konsorcjum Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z ceną brutto 35.986.862,76 zł.
Ustalono także, że w pkt 1.4 formularza cenowego „Środek transportu Zamawiającego”
dla poz. 1.4.3 „Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III” odwołujący zaoferował cenę
jednostkową 2000 zł. W pkt 1.4 jego formularza cenowego ceny kształtowały się
następująco:
1.4
Środek transportu Zamawiającego
1.4.1
Środek transportu Zamawiającego – odcinek I
miesiąc 54 3000,00 162.000,00
1.4.2
Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc 54 3000,00 162 000,00
1.4.3
Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc 42 2000,00 84 000,00
W pozycji 4.4.3 formularza cenowego
„Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III",
odwołujący zaoferował cenę 1.500 zł. W pkt 4.4 jego formularza cenowego ceny kształtowały
się następująco:
4.4
Środek transportu Zamawiającego (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50%
ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)
4.4.1
Środek transportu Zamawiającego – odcinek I
miesiąc 15 1500,00 22500,00
4.4.2
Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc 15 1500,00 22500,00
4.4.3
Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc 15 1500,00 22500,00
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 12 lutego 2020 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu fakty
cznym czynności odrzucenia zamawiający
wskazał, co następuje:
W Specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców
(IDW) Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty. W szczególności pkt 15.4 IDW
stanowi, że dla działów 1,2 (pozycja 2.1) 3, 4, 5 oraz 6 Formularza Cenowego Zamawiający
przewiduje limity określone w tych Formularzach. W przypadku gdy którykolwiek z
wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci
taką ofertę.
Zamawiający w Formularzu cenowym w dziale 4 w punkcie 4.4 Środki transportu
Zamawiającego przewidział limit - cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny
jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4.
Wykonawca SAFEGE S.A.S. w dziale 4 w punkcie 4.4 Środek transportu
Zamaw
iającego w pozycji 4.4.3 Środki transportu Zamawiającego — Odcinek III zaoferował
cenę jednej jednostki czasu 1 500,00 zł. co stanowi 75 % ceny jednej jednostki czasu pozycji
1.4.3.,dla której Wykonawca zaoferował cenę jednostkową w wysokości 2000,00 zł.
W
związku z powyższym w Ofercie Wykonawcy został przekroczony limit
dopuszczony przez Zamawiającego w SIWZ tym samym oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ a niezgodności tej nie da się usunąć na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczy
wiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W myśl art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
6)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
Zasadne oka
zały się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 2, i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie
ulegało wątpliwości, że zamawiający w pkt 15.4. SIWZ narzucił wykonawcom
zast
osowanie określonego limitu w pozycji 4.4. formularza cenowego. Zgodnie z omawianym
limitem cena pozycji 4.4. formularza
nie mogła być wyższa niż 50% ceny z pozycji 1.4.
formularza.
Zamawiający w omawianym postanowieniu SIWZ określił również, że
konsekwe
ncją niezastosowania się wykonawców do ww. limitu będzie odrzucenie oferty.
Przewidziana przez zamawiającego sankcja ewidentnie nawiązywała do przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp,
który reguluje obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. Podkreślenia wymaga jednak, iż omawiany przepis zawiera zastrzeżenie,
zgodnie z którym sankcja odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania, jeśli istnieją
przesłanki do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W każdym zatem
przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający przed odrzuceniem oferty
ma obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do wniosku, że
postanowienie pkt 15.4. SIWZ nie
wyłączało stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Na hipotetyczn
ą możliwość zastosowania tego przepisu zwrócił uwagę sam
zamawiający, gdyż w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego oświadczył,
że dostrzeżonej przez siebie niezgodności oferty tego wykonawcy z SIWZ „nie da się usunąć
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
”.
W dalszej kolejno
ści Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty
odwołującego jest nazbyt lakoniczne. Zamawiający wprawdzie wskazał w
sposób dostateczny na czym polega niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. W
uzasadn
ieniu zabrakło jednak wywodu, dlaczego omyłka nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Argume
ntację w tym zakresie zamawiający
ograniczył jedynie do oświadczenia, że „niezgodności nie da się usunąć na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. Zamawiający nie wyjaśnił jednak nawet jednym zdaniem, dlaczego
tak uważa.
Izb
a stwierdziła także, że - w okolicznościach danej sprawy - poprawienie omyłki nie
b
ędzie oznaczało konieczności prowadzenia niedozwolonych negocjacji z zamawiającym, o
których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostanie naruszona zasada
równego traktowania wykonawców wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w
stanie faktycznym niniejszej sprawy zamawia
jący miał możliwość samodzielnego
poprawienia omy
łki w sposób wskazany w odwołaniu a działania te nie musiały być
poprzedzone j
akimikolwiek wyjaśnieniami ze strony odwołującego. Nie ulegało wątpliwości
Izby,
że doprowadzenie oferty odwołującego do wymagań SIWZ wymagało aby w pozycji
4.4.3 formularza cenowego
został uwzględniony limit narzucony we wzorze formularza
cenowego. W pkt 4.4. wzoru formularza cenowego
zastrzeżono, że cena jednej jednostki
czasu ma stanow
ić nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4.
formularza.
Wymóg ten nie został spełniony dla pozycji 4.4.3 formularza cenowego
odwołującego, gdyż wykonawca pozycję tę wycenił na 1.500 zł, stanowiące 75% ceny z
pozycji 1.4.3 formularza (
2.000 zł).
W okoliczn
ościach analizowanej sprawy nie ulegało wątpliwości Izby, że aby
dostosować ofertę odwołującego do zgodności z SIWZ należało zastosować limit w
maksymalnej
wysokości dopuszczonej w SIWZ, to jest 50%.
Po pierwsze
należało mieć na uwadze, że zasadą w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia jest niezmienialność oferty po upływie terminu składania ofert (art. 87 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wyjątków od tej zasady nie można interpretować
rozszerzająco. Idąc tym tokiem rozumowania, poprawienie omyłki powinno nastąpić w taki
sposób, aby doprowadzić do jej zgodności z SIWZ przy jak najmniejszej ingerencji w treść
oferty. W analizowanej sprawie
musiało to oznaczać zmniejszenie ceny z poz. 4.4.3.
formularza cenowego
odwołującego z 1500 zł do 1000 zł, co stanowić będzie 50% wartości
pozycji 1.4.3 (2.000 zł).
Po drugie,
o chęci zastosowania limitu w wysokości 50% świadczyła analiza
pozostałej treści oferty odwołującego. Odwołujący słusznie zwrócił uwagę na proporcje
wartości pozycji 4.4.2 i 4.4.1 formularza cenowego do wartości pozycji 1.4.1 i 1.4.2.
Podkreślenia wymagało, że wykonawca w pozycjach 4.4.1 i 4.4.2 zastosował stawki 1500 zł
zaś w pozycjach 1.4.1 i 1.4.2 - stawki 3000 zł. Porównanie tych wartości prowadziło do
jednoznacznego wniosku,
że intencją wykonawcy było zastosowanie limitu na poziomie
dokładnie 50%. Wbrew stanowisku strony przeciwnej analogię tę należało uwzględnić przy
ocenie pozycji 4.4.
3. Dostrzeżenia wymagało, że pozycje z pkt 4.4.1, 4.4.2 dotyczyły
zbliżonych elementów, a mianowicie środka transportu zamawiającego dla odcinka I i II,
podczas gdy stawka z pozycji 4.4.3 formularza -
środka transportu zamawiającego dla
odcinka III.
Po tr
zecie Izba stwierdziła, że przy poprawie omyłki należało uwzględnić kolejność
działań matematycznych, jakie należało wykonać zgodnie z logiką wzoru formularza
cenowego. Nie ule
gało wątpliwości Izby, że wykonawcy wpierw powinni obliczyć wysokość
stawek z po
zycji 1.4. formularza. W dalszej kolejności należało ustalić wartość kosztów dla
prac z pozycji 4.4. formu
larza. Następnie zaś do tak ustalonych kosztów wykonawcy powinni
zastosować limit narzucony w SIWZ. Bezzasadne okazało się zatem twierdzenie
zamawia
jącego, jakoby istniała inna możliwość poprawienia omyłki, a mianowicie polegająca
na
ingerencji w wartość pozycji 1.4.3 formularza cenowego odwołującego, zamiast w stawkę
w pozycji 4.4.3. Odwracałoby to bowiem kolejność działań matematycznych zgodnie z logiką
wzoru formularza cenowego.
W tym zakresie zamawi
ający dodatkowo powołał się na postanowienie pkt 2.4. OPZ.
Zgodnie z powołanym postanowieniem, „Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które
otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z
utrzymaniem, w tym limit średnio 4 000 kilometrów na miesiąc/pojazd (średnio 3 000
kilometrów na miesiąc/pojazd w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami
w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i
usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.”. Zdaniem Izby przywołane postanowienie
OPZ
nie nakładało na wykonawców obowiązku zastosowania takiej samej stawki we
wszystkic
h pozycjach z działu 1.4. wzoru formularza. Z postanowienia wynikało wprawdzie,
że wykonawcy mają obowiązek uwzględnić w wycenie tych pozycji niektóre elementy jednak
oferentom pozostawiono swobodę w wycenie tych pozycji.
W dalszej kole
jności Izba stwierdziła, że dokonanie poprawy omyłki w ofercie
odwołującego w sposób wskazany w sentencji wyroku nie doprowadzi do zmiany
oświadczenia woli odwołującego w sposób istotny. Dostosowanie oferty odwołującego do
zgodności z SIWZ wymagać będzie jedynie zmiany ceny jednostkowej w pozycji 4.4.3
formularza
z 1500 zł na 1000 zł, stanowiącej 50% wartości pozycji 1.4.3. W konsekwencji
dojdzie także do zmiany wartości tej pozycji z 22.500 zł na 15.000 zł netto, a więc o kwotę
rzędu 7500 zł netto. Nie powinno budzić wątpliwości, że jest to wartość znikoma biorąc pod
uw
agę cenę brutto całej oferty odwołującego na poziomie 26.739.923,25 zł.
Przy wyrokowaniu
wzięto także pod uwagę fakt, że dokonana poprawa omyłki nie
wpłynie w żaden sposób na ranking ofert. Oferta odwołującego zarówno przed poprawą jak i
po dokonaniu tej czynności pozostawać będzie tańsza od kolejnej oferty o prawie 10 mln
złotych.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że znalazły potwierdzenie
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
dokonanej poprawy ceny jednostkowej w pozycji 4.4.3 formularza zamawia
jący powinien
uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy w sposób wskazany w pkt 1b i 1c
sentencji.
Wobec ustalenia,
że oferta odwołującego podlega poprawieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nale
żało dojść także do wniosku, iż odwołujący nie dopuścił się błędu
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wskutek poprawienia
omyłki
cena oferty wykonawcy
stanie się bowiem zgodna z postanowieniami SIWZ w zakresie
sposobu obliczenia ceny.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę
odwołującego, która może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz poprawienie omyłki w treści oferty odwołującego w
sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za
wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający. Zatem to tę stronę
obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczonej wysokości tj.
3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.
jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie;
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
