rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 391/20
KIO 391/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: FCC
Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tuszów Narodowy
w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: FCC
Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tuszów Narodowy
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz
Zakład utylizacji Odpadów Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych,
-
ponowną ocenę i badanie ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18929 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych) poniesionych przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika,
uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę oraz z tytułu pełnomocnictwa.
Sygn. akt KIO 391/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 391/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Tuszów Narodowy prowadzi na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.;
dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
gm. Tuszów Narodowy w terminie od 01 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2020r.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2019/S 210-51356
7 z dnia 30 października 2019 r.
W dniu 24 lutego 2020r. wykonawca FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z
przepisami Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Mielcu oraz Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (dalej:
„Konsorcjum"),
2)
wyborze oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
p
ostępowaniu, podczas gdy oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona,
3)
zaniechania unieważnienia postępowania pomimo okoliczności, że cena
najkorzystniejszej ofe
rty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum
, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9
lutego 2020
r. nie była zabezpieczona wadium,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum
, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9
lutego 2020
r. nie była zabezpieczona wadium pomimo wezwania Konsorcjum do jego
ponownego wniesienia,
3)
art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum
jako najkorzystniejszej, pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona.
4)
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo
okoliczności, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
wykazał, że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Sygn. akt KIO 391/20
Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, a
w konsekwencji:
I.
W p
rzypadku uwzględnienia zarzutów 1) - 3) odwołania wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2)
Odrzucenia oferty Konsorcjum,
3)
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
Odwołującego;
4)
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
II.
W przypadku uwzględnienia zarzutu 4) odwołania wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2)
Unieważnienie postępowania.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że dnia 30 października 2019 r.
Zamawiający ogłosił postępowanie, w którym oferty złożono dwie oferty.
Dnia 6 grudnia
2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego p
ostępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp. Dnia 3 stycznia 2020
r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 2548/19), w którym nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z przyczyn
formalnych tj. wobec nienależytego jej uzasadnienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zarówno poprzez ogłoszenie na stronie
internetowej, jak i w drodze zawiadomienia
nie powiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności unieważnienia postępowania. Pomimo tego Zamawiający wezwał wykonawców
biorących udział w postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą, wskazując, po
pierwsze,
że aktualny termin związania ofertą upływa dnia 2 stycznia 2020 r., a po drugie
wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni, zakreślając datę
dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował
jednocześnie wykonawców, że stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp zgoda na
przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą.
O
dwołujący wyjaśnił, że we wskazanym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 13
stycznia 2
020 r. przedłożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o okres 60 dni, jednocześnie przedkładając aneks do obowiązującego
Sygn. akt KIO 391/20
wadium wniesionego w postaci gwarancji bankowej. Natomiast Konsorcjum w terminie do
dnia 13 styczni
a 2020 r. przedłożyło oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu
związania ofertą o okres 60 dni, jednakże nie złożyło wraz z tym oświadczeniem
nowego wadium.
Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 23 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił
wy
konawców o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Następnie w dniu 10
lutego 2020 r. powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności oceny oferty i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
wskazując, że w momencie dokonywania oceny ofert i wyboru
ofer
ty najkorzystniejszej nie miał wiedzy na temat nieprawidłowego wniesienia wadium przez
Konsorcjum
, wskutek czego dokonał wyboru oferty niezabezpieczonej wadium.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r.
poinformował o ponownym dokonaniu czynności oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. ponownie oferty z
łożonej przez Konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że
z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten nie został wezwany do uiszczenia wadium przez
Zamawiającego w określonym terminie i dokonał samodzielnie jego wpłaty przed ponowną
oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do tak przedstawionego stanu faktycznego, Odwołujący na wstępie
stwierdził, że wszelkie czynności podjęte przez Zamawiającego po orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. (KIO 2548/19) były przedwczesne, albowiem
Zamawiający nie wykonał nałożonego na niego przedmiotowym wyrokiem obowiązku w
postaci unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia 2019 r.
Zamawiający bowiem ani poprzez ogłoszenie na swojej stronie internetowej, ani poprzez
zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, nie powiadomił ich o
podjęciu czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia
2019 r., do dokonania której obowiązany został w punkcie 1 wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. Wobec powyższego – w opinii Odwołującego - do
dnia wniesienia niniejszego o
dwołania Zamawiający nie tylko nie wykonał orzeczenia KIO
(sygn. akt KIO 2548/19), ale obecnie
podejmuje czynności w ramach postępowania, które
formalnie pozostaje unieważnionym. Z tego też względu w ocenie Odwołującego wszelkie
podjęte przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania, w tym wybór oferty z dnia
14 lutego
2020 r. uznać należy za przedwczesne.
Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w
zw. z art. 85 ust. 4 Pzp,
wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści
uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14.02.2020 r., Zamawiający
wezwał Konsorcjum do wniesienia wadium w innym, niż przewidziany w art. 46 ust. 3 trybie,
co nie może czynić czynności takiej samodzielnie wadliwej. Zauważyć należy bowiem, że w
analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców
Sygn. akt KIO 391/20
ubiegających się o udział w postępowaniu do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni
j
ednocześnie oznaczając, zgodnie z regulacją art. 85 ust. 4 pzp, że przedłużenie okresu
związania ofertą musi wiązać się z jej zabezpieczeniem wadium na okres przedłużenia. Jak
wynika wprost zarówno z treści powołanej regulacji, jak i z treści wystosowanego przez
Zamawiającego wezwania, przedłużenie oferty bez jej zabezpieczenia wadium nie może
zostać uznane za skuteczne.
Odwołujący wskazał, że w treści wezwania Zamawiający wyznaczył łączny termin do
złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą o okres 60 dni wraz z
jednoczesnym wskazaniem obowiązku równoległego wniesienia wadium. Dodatkowo do
wniesienia wadium Zamawiający zobowiązał wykonawców odrębnym pismem, które
skierowane zostało w tym samym dniu, co wezwanie, o którym mowa powyżej. Mając na
względzie powyższe, skonstatować należy, że Zamawiający prawidłowo wezwał
wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą, a tym samym, do zabezpieczenia
oferty wadium na cały okres przedłużonego terminu związania ofertą. W tym stanie rzeczy,
z
łożenie wyłącznie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą bez równoległego
wniesienia wadium na
okres przedłużenia, uznać należało według Odwołującego za
naruszenie regulacji art. 84 ust. 5 Pzp. Naruszenie to w konsekwencji prowadzi do uznania,
że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna zostać przez Zamawiającego
odrzucona, której to czynności Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał.
Odwołujący podkreślił, że w analizowanym stanie faktycznym Konsorcjum nie
zabezpieczyło oferty wadium, pomimo skorelowania tego obowiązku z oświadczeniem o
przedłużeniu okresu związania ofertą, zarówno wraz ze złożeniem oświadczenia, jak i przed
rozpoczęciem biegu przedłużonego okresu związania ofertą (dodatkowych 60 dni). W tym
stanie rzeczy uznać należało, że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b) Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w zw. z art. 46
ust. 3 Pzp
Odwołujący wskazał, że w sytuacji uznania przez Izbę, że do wadium w
analizowanych stanie faktycznym zastosowanie znajdzie regulacja art. 46 ust. 1 w miejsce
art. 85 ust. 4 P
zp, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści uzasadnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2020 r. Podkreślił, że
Zamawiający wezwał uprzednio Konsorcjum prawidłowo do wniesienia wadium, a pomimo
zaistnienia tej okoliczności Konsorcjum wadium w określonym przez Zamawiającego
terminie nie wniosło. Podał, że nawet przyjąwszy, że zastosowanie znajdzie regulacja art. 46
ust. 3, nie zaś art. 85 ust. 4 Pzp, to czytając łącznie treść skierowanych przez
Zamawiającego wezwań do wykonawców, nie sposób jest twierdzić, że Zamawiający nie
określił Konsorcjum terminu do wniesienia wadium. Przeciwnie stwierdzić należy, że po
pierwsze
termin do wniesienia wadium wynikał wprost z pierwszego ze skierowanych przez
Sygn. akt KIO 391/20
Zamawiającego pism, ale ponadto, dodatkowo wezwał jasno do przedłożenia wadium.
Okoliczność, iż w treści drugiego pisma nie określono terminu do jego wniesienia nie może w
analizowanym stanie faktycznym skutkować stwierdzeniem, że Zamawiający terminu tego
nie określił w ogóle. Niewątpliwie bowiem skierowane przez Zamawiającego dnia 8 stycznia
pisma dotyczące tak wadium, jak i złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania
ofertą, winny zostać złożone na dzień 13.01.2020 r. Nie tylko równoczesność złożenia pism,
ale ich komplementarność przemawia za takim rozumieniem skierowanego przez
Zamawiającego wezwania do wykonawców. Niewątpliwie bowiem czynności Zamawiającego
winne być czytane łącznie, a nie w oderwaniu od siebie, a brak oznaczenia art. 46 ust. 3 Pzp
jako podstawy wezwania do wniesienia wadium, w żadnym razie nie może stanowić o
niedochowaniu wa
runków określonych w tejże regulacji. Zamawiający w niniejszym
okolicznościach faktycznych wyznaczył termin do wniesienia wadium tj. poprzez oznaczenie
tej samej daty, jaką wskazał dla wniesienia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania
ofertą tj. do dnia 13 stycznia 2020 r.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
wskazał, że oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, a to wobec okoliczności, iż pomimo
pisemnego wezwania przez Zamawiającego oraz złożenia przez nie oświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą, wykonawca ten nie wniósł wadium celem
zabezpieczenia oferty, a tym samym nie wykonał oznaczonych w wezwaniach
Zamawiającego czynności. Skoro zaś oferta Wykonawca winna być odrzucona, to nie mogła
ona zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym czynność jej wyboru w Postępowaniu
uznać należy za wadliwą.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał, że w
jego
ocenie Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym doszło do ziszczenia się
przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający zamierzał bowiem
przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę 950.624,00 zł, podczas gdy
najniższa spośród złożonych w postępowaniu ofert znacznie przewyższała powyższą kwotę,
a Zamawiający kwoty tej nie mógł podwyższyć. Podkreślił, że Zamawiający w żadnym
dokumencie nie wyjaśnił, jakie podjął kroki celem uzyskania dodatkowych środków,
umożliwiających mu sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2020r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie w całości.
W uzasadnieniu wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania w związku z
orzeczeniem KIO z dnia 3 stycznia 2020r. sygn. akt KIO 2548/19 w dniu 23 stycznia 2020r.
dokonał czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wcześniej pismami z dnia 8
stycznia 2020r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców na podstawie art. 85 ust. 2 oraz na
Sygn. akt KIO 391/20
podstawie art. 184 Pzp z wezwaniem o przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni
z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą nie wskazując zarazem dokładnego terminu do
dokonania tych czynności. Wykonawcy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożyli
sto
sowne oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu
wadium. Po wyborze najkorzystniejszej oferty - w dniu 23 stycznia 2020r, a przed zawarciem
umowy objętej postępowaniem Zamawiający ujawnił, iż mimo złożonego oświadczenia
Konsor
cjum o przedłużeniu związania z ofertą oraz ważności wadium wniesionego w formie
pieniężnej nie zostało ono ponownie złożone w toku postępowania po orzeczeniu KIO w
Warszawie z dnia 3,01.2020r. W związku z powyższym w dniu 10 lutego 2020r.,
Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23
stycznia 2020r. W dniu 10 lutego 2020r. Wykonawca wskazany w ofercie nr 1 uzupełnił
wadium wpłacając je na rachunek bankowy Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art 46 ust
1 i ust 3 Pzp Zama
wiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. W przedmiotowym
postępowaniu do etapu unieważnienia postępowania w dniu 6 grudnia 2019r. nie doszło do
wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do przepisu art.46 ust.3 Pzp Zamawiający żąda
ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie
ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego
(orzeczenie KIO 2644/15). Wskaza
ł, iż w orzecznictwie KIO znalazło się również stanowisko,
że w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą to
nie miał on obowiązku utrzymywania zabezpieczenia wadialnego, a obowiązek ten stał się
aktualny dopiero z chwilą dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i
wystosowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia nowego wadium (KIO 2028/15).
Podkreślić należy, iż w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta
wykonawcy, któremu zwrócono wcześniej wadium, została uznana za najkorzystniejszą
wówczas Zamawiający żąda wniesienia wadium przez tego wykonawcę w odpowiednim
terminie. Wykonawca wnosi wówczas wadium, w terminie określonym przez zamawiającego,
a sankcją jest wykluczenie z postępowania wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie
wniósł wadium w terminie wyznaczonym.
Z uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie zostało wezwane do uiszczenia wadium przez
Zamawiającego w określonym terminie oraz że wykonawca ten dokonał samodzielnej jego
wpłaty przed ponowną oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty, brak jest podstaw do
odrzucenia jego oferty.
Zaznaczył, że termin związania ofertą i zabezpieczenie oferty przez
wadium są odrębnymi instytucjami i każda z nich jest regulowana odrębnie. Na powyższe
Sygn. akt KIO 391/20
wskazuje wyrok KIO z 31.01.2013r. sygn. KIO 109
/13: Z faktu, że ustawodawca dopuścił
możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty wadium, nie należy wywodzić możliwości
przerwy w związaniu z ofertą oferta oraz wadium stanowią odrębne instytucje ustawowe. W
myśl art. 182 ust. 6 Pzp, bieg terminu związania z ofertą może jedynie ulec zawieszeniu,
podczas gdy przerwanie stanu zabezpieczenia oferty przez wadium wynika z art. 46 Pzp.
Z uwagi, na fakt, że Zamawiający nie zakreślił wprost terminu do wniesienia nowego
wadium w swoim wezwaniu, wezwanie było obarczone wadą prawną w związku z
powyższym dalsze czynności nie mogły skutkować wykluczeniem go z postępowania. W
związku z powyższym na skutek zaistniałej sytuacji Zamawiający unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadził ponowną procedurę oceny i wyboru oferty.
Na skutek tego, że wykonawca wniósł wadium samoczynnie w dniu 10 lutego 2020r.
Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty wg przyznanej punktacji na podstawie kryteriów i
zasad opisanych w SIWZ został dokonany już jako oferta, która wadium była zabezpieczona,
gdyż Zamawiający, w dniu jej wyboru dysponował kwotą zabezpieczenia wymaganą w
SIWZ, czynność została konwalidowana.
Zamawiający podkreślił, że nieuzasadniony jest zarzut dotyczący niewykonania
orzeczenia Krajowej Izby. Wykonanie
wyroku zostało dokonane w sposób dorozumiany (per
facta concludentia) wynikający z zachowania się Zamawiającego, który wznowił
postępowanie, i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zachowując równowagę w
traktowani obu uczestników biorących udział w postępowaniu. Ponadto Zamawiający
wyjaśnił, że zamówieniu towarzyszy ważny cel społeczny i publiczny zamówienia. Na skutek
przewlekłości prowadzonego postępowania, Zamawiający nie może realizować usług
odbioru i wywozu odpadów z obszaru gminy, co grozi zagrożeniem sanitarnym oraz
epidemiologicznym na obszarze gminy, może to wywołać skażenie środowiska naturalnego
czego konsekwencją będzie zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzkiego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
Sygn. akt KIO 391/20
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba
zważyła:
Odwołanie zawiera zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum
. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu
Zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium bądź
zabezpieczenie nie jest skuteczne.
Dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp
wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać
pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów
zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały
okres
w jakim wykonawca jest związany jej treścią. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że
dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres
związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten
sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały termin, w jakim
wykonawca jest związany jej treścią.
Izba potwierdzając w materiale dowodowym ustalenie dokonane i przetoczone w
odwołaniu przez Odwołującego stwierdziła, że Konsorcjum wyrażając zgodę w dniu 9
stycznia 2020r.
na przedłużenie terminu związania ofertą na 60 dni nie dokonało
przedłużenia ważności wadium, ani wpłaciło nowego wadium. Zamawiający podkreślił w
wezwaniu z dnia 8 stycznia 2020 r., że zgodnie z przepisem art. 85 ust. 4 Pzp zgoda
wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium. Jak
natomiast w
ynika z akt sprawy Konsorcjum nie wpłaciło nowego wadium pomimo takiego
oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 9 stycznia 2020r. Wadium zostało przez tego
wykonawcę zapłacone dopiero w dniu 10 lutego 2020r. na rachunek bankowy
Zamawiającego.
Rozstrzygając tak ustalony stan faktyczny podkreślić należy, że w świetle przepisów
Pzp
termin związania ofertą ma istotne znaczenie dla ważności oferty składanej przez
wykonawcę, stanowiąc o woli wykonawcy ubiegania się o dane zamówienie na określonych
warunkach i z dr
ugiej strony wskazując na zapewnienie dla zamawiającego, że wykonawca
nie wycofa
się z przedmiotu świadczenia i warunków zaoferowanych Zamawiającemu w
treści oferty. Wadium zaś stanowi finansowe zabezpieczenie oferty wykonawcy do czasu
zawarcia umowy w spr
awie zamówienia publicznego, stanowiąc przede wszystkim o
zabezpieczeniu interesów podmiotu zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 85
ust. 4 Pzp
przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
Sygn. akt KIO 391/20
przedłużeniem okresu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą. Niewniesienie wadium skutkuje natomiast koniecznością odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum
przedłużając termin związania ofertą o określony czas - 60 dni, nie przedłużyło
j
ednocześnie na ten czas wadium ani nie wniosło nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, to zgodnie z przywołanym przepisem Pzp oferta tego wykonawcy
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W tym zakresie mamy do
czynienia wprost z niedopełnieniem dyspozycji art. 85 ust. 4 Pzp, bowiem Konsorcjum nie
przedłużyło ważności wadium. Podkreślić należy, że niespornym w sprawie należy uznać
fakt, iż Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedłużenia
terminu związania ofertą, zakreślając datę dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia
2020 r. i
jednocześnie podał stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp, że zgoda na
przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą. Podkreślić również należy, że skoro Konsorcjum nie
zakwestionowało prawidłowości i zasadności skierowanego do niego wezwania w trybie art.
85 ust. 2 Pzp,
np. poprzez odwołanie do KIO to wezwanie było dla wykonawcy wiążące i
Konsorcjum wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą winno było wnieść wadium na
wskazany w terminie zwi
ązania okres.
Na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z
powyższego przepisu nie wynika, aby obowiązkiem Zamawiającego było informowanie
wykonawców postępowania o możliwości zwiększenia budżetu na realizację zamówienia ani
wyjaśnianie przyczyn swojej decyzji i pochodzenia źródła, z którego pozyskał środki
umożliwiające mu zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Sygn. akt KIO 391/20
Przewodniczący:………………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz
Zakład utylizacji Odpadów Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych,
-
ponowną ocenę i badanie ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18929 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych) poniesionych przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika,
uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę oraz z tytułu pełnomocnictwa.
Sygn. akt KIO 391/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 391/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Tuszów Narodowy prowadzi na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.;
dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
gm. Tuszów Narodowy w terminie od 01 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2020r.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2019/S 210-51356
7 z dnia 30 października 2019 r.
W dniu 24 lutego 2020r. wykonawca FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z
przepisami Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Mielcu oraz Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (dalej:
„Konsorcjum"),
2)
wyborze oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
p
ostępowaniu, podczas gdy oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona,
3)
zaniechania unieważnienia postępowania pomimo okoliczności, że cena
najkorzystniejszej ofe
rty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum
, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9
lutego 2020
r. nie była zabezpieczona wadium,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum
, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9
lutego 2020
r. nie była zabezpieczona wadium pomimo wezwania Konsorcjum do jego
ponownego wniesienia,
3)
art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum
jako najkorzystniejszej, pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona.
4)
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo
okoliczności, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
wykazał, że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Sygn. akt KIO 391/20
Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, a
w konsekwencji:
I.
W p
rzypadku uwzględnienia zarzutów 1) - 3) odwołania wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2)
Odrzucenia oferty Konsorcjum,
3)
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
Odwołującego;
4)
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
II.
W przypadku uwzględnienia zarzutu 4) odwołania wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2)
Unieważnienie postępowania.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że dnia 30 października 2019 r.
Zamawiający ogłosił postępowanie, w którym oferty złożono dwie oferty.
Dnia 6 grudnia
2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego p
ostępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp. Dnia 3 stycznia 2020
r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 2548/19), w którym nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z przyczyn
formalnych tj. wobec nienależytego jej uzasadnienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zarówno poprzez ogłoszenie na stronie
internetowej, jak i w drodze zawiadomienia
nie powiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności unieważnienia postępowania. Pomimo tego Zamawiający wezwał wykonawców
biorących udział w postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą, wskazując, po
pierwsze,
że aktualny termin związania ofertą upływa dnia 2 stycznia 2020 r., a po drugie
wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni, zakreślając datę
dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował
jednocześnie wykonawców, że stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp zgoda na
przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą.
O
dwołujący wyjaśnił, że we wskazanym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 13
stycznia 2
020 r. przedłożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o okres 60 dni, jednocześnie przedkładając aneks do obowiązującego
Sygn. akt KIO 391/20
wadium wniesionego w postaci gwarancji bankowej. Natomiast Konsorcjum w terminie do
dnia 13 styczni
a 2020 r. przedłożyło oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu
związania ofertą o okres 60 dni, jednakże nie złożyło wraz z tym oświadczeniem
nowego wadium.
Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 23 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił
wy
konawców o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Następnie w dniu 10
lutego 2020 r. powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności oceny oferty i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
wskazując, że w momencie dokonywania oceny ofert i wyboru
ofer
ty najkorzystniejszej nie miał wiedzy na temat nieprawidłowego wniesienia wadium przez
Konsorcjum
, wskutek czego dokonał wyboru oferty niezabezpieczonej wadium.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r.
poinformował o ponownym dokonaniu czynności oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. ponownie oferty z
łożonej przez Konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że
z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten nie został wezwany do uiszczenia wadium przez
Zamawiającego w określonym terminie i dokonał samodzielnie jego wpłaty przed ponowną
oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do tak przedstawionego stanu faktycznego, Odwołujący na wstępie
stwierdził, że wszelkie czynności podjęte przez Zamawiającego po orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. (KIO 2548/19) były przedwczesne, albowiem
Zamawiający nie wykonał nałożonego na niego przedmiotowym wyrokiem obowiązku w
postaci unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia 2019 r.
Zamawiający bowiem ani poprzez ogłoszenie na swojej stronie internetowej, ani poprzez
zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, nie powiadomił ich o
podjęciu czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia
2019 r., do dokonania której obowiązany został w punkcie 1 wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. Wobec powyższego – w opinii Odwołującego - do
dnia wniesienia niniejszego o
dwołania Zamawiający nie tylko nie wykonał orzeczenia KIO
(sygn. akt KIO 2548/19), ale obecnie
podejmuje czynności w ramach postępowania, które
formalnie pozostaje unieważnionym. Z tego też względu w ocenie Odwołującego wszelkie
podjęte przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania, w tym wybór oferty z dnia
14 lutego
2020 r. uznać należy za przedwczesne.
Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w
zw. z art. 85 ust. 4 Pzp,
wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści
uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14.02.2020 r., Zamawiający
wezwał Konsorcjum do wniesienia wadium w innym, niż przewidziany w art. 46 ust. 3 trybie,
co nie może czynić czynności takiej samodzielnie wadliwej. Zauważyć należy bowiem, że w
analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców
Sygn. akt KIO 391/20
ubiegających się o udział w postępowaniu do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni
j
ednocześnie oznaczając, zgodnie z regulacją art. 85 ust. 4 pzp, że przedłużenie okresu
związania ofertą musi wiązać się z jej zabezpieczeniem wadium na okres przedłużenia. Jak
wynika wprost zarówno z treści powołanej regulacji, jak i z treści wystosowanego przez
Zamawiającego wezwania, przedłużenie oferty bez jej zabezpieczenia wadium nie może
zostać uznane za skuteczne.
Odwołujący wskazał, że w treści wezwania Zamawiający wyznaczył łączny termin do
złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą o okres 60 dni wraz z
jednoczesnym wskazaniem obowiązku równoległego wniesienia wadium. Dodatkowo do
wniesienia wadium Zamawiający zobowiązał wykonawców odrębnym pismem, które
skierowane zostało w tym samym dniu, co wezwanie, o którym mowa powyżej. Mając na
względzie powyższe, skonstatować należy, że Zamawiający prawidłowo wezwał
wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą, a tym samym, do zabezpieczenia
oferty wadium na cały okres przedłużonego terminu związania ofertą. W tym stanie rzeczy,
z
łożenie wyłącznie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą bez równoległego
wniesienia wadium na
okres przedłużenia, uznać należało według Odwołującego za
naruszenie regulacji art. 84 ust. 5 Pzp. Naruszenie to w konsekwencji prowadzi do uznania,
że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna zostać przez Zamawiającego
odrzucona, której to czynności Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał.
Odwołujący podkreślił, że w analizowanym stanie faktycznym Konsorcjum nie
zabezpieczyło oferty wadium, pomimo skorelowania tego obowiązku z oświadczeniem o
przedłużeniu okresu związania ofertą, zarówno wraz ze złożeniem oświadczenia, jak i przed
rozpoczęciem biegu przedłużonego okresu związania ofertą (dodatkowych 60 dni). W tym
stanie rzeczy uznać należało, że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b) Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w zw. z art. 46
ust. 3 Pzp
Odwołujący wskazał, że w sytuacji uznania przez Izbę, że do wadium w
analizowanych stanie faktycznym zastosowanie znajdzie regulacja art. 46 ust. 1 w miejsce
art. 85 ust. 4 P
zp, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści uzasadnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2020 r. Podkreślił, że
Zamawiający wezwał uprzednio Konsorcjum prawidłowo do wniesienia wadium, a pomimo
zaistnienia tej okoliczności Konsorcjum wadium w określonym przez Zamawiającego
terminie nie wniosło. Podał, że nawet przyjąwszy, że zastosowanie znajdzie regulacja art. 46
ust. 3, nie zaś art. 85 ust. 4 Pzp, to czytając łącznie treść skierowanych przez
Zamawiającego wezwań do wykonawców, nie sposób jest twierdzić, że Zamawiający nie
określił Konsorcjum terminu do wniesienia wadium. Przeciwnie stwierdzić należy, że po
pierwsze
termin do wniesienia wadium wynikał wprost z pierwszego ze skierowanych przez
Sygn. akt KIO 391/20
Zamawiającego pism, ale ponadto, dodatkowo wezwał jasno do przedłożenia wadium.
Okoliczność, iż w treści drugiego pisma nie określono terminu do jego wniesienia nie może w
analizowanym stanie faktycznym skutkować stwierdzeniem, że Zamawiający terminu tego
nie określił w ogóle. Niewątpliwie bowiem skierowane przez Zamawiającego dnia 8 stycznia
pisma dotyczące tak wadium, jak i złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania
ofertą, winny zostać złożone na dzień 13.01.2020 r. Nie tylko równoczesność złożenia pism,
ale ich komplementarność przemawia za takim rozumieniem skierowanego przez
Zamawiającego wezwania do wykonawców. Niewątpliwie bowiem czynności Zamawiającego
winne być czytane łącznie, a nie w oderwaniu od siebie, a brak oznaczenia art. 46 ust. 3 Pzp
jako podstawy wezwania do wniesienia wadium, w żadnym razie nie może stanowić o
niedochowaniu wa
runków określonych w tejże regulacji. Zamawiający w niniejszym
okolicznościach faktycznych wyznaczył termin do wniesienia wadium tj. poprzez oznaczenie
tej samej daty, jaką wskazał dla wniesienia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania
ofertą tj. do dnia 13 stycznia 2020 r.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
wskazał, że oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, a to wobec okoliczności, iż pomimo
pisemnego wezwania przez Zamawiającego oraz złożenia przez nie oświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą, wykonawca ten nie wniósł wadium celem
zabezpieczenia oferty, a tym samym nie wykonał oznaczonych w wezwaniach
Zamawiającego czynności. Skoro zaś oferta Wykonawca winna być odrzucona, to nie mogła
ona zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym czynność jej wyboru w Postępowaniu
uznać należy za wadliwą.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał, że w
jego
ocenie Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym doszło do ziszczenia się
przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający zamierzał bowiem
przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę 950.624,00 zł, podczas gdy
najniższa spośród złożonych w postępowaniu ofert znacznie przewyższała powyższą kwotę,
a Zamawiający kwoty tej nie mógł podwyższyć. Podkreślił, że Zamawiający w żadnym
dokumencie nie wyjaśnił, jakie podjął kroki celem uzyskania dodatkowych środków,
umożliwiających mu sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2020r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie w całości.
W uzasadnieniu wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania w związku z
orzeczeniem KIO z dnia 3 stycznia 2020r. sygn. akt KIO 2548/19 w dniu 23 stycznia 2020r.
dokonał czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wcześniej pismami z dnia 8
stycznia 2020r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców na podstawie art. 85 ust. 2 oraz na
Sygn. akt KIO 391/20
podstawie art. 184 Pzp z wezwaniem o przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni
z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą nie wskazując zarazem dokładnego terminu do
dokonania tych czynności. Wykonawcy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożyli
sto
sowne oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu
wadium. Po wyborze najkorzystniejszej oferty - w dniu 23 stycznia 2020r, a przed zawarciem
umowy objętej postępowaniem Zamawiający ujawnił, iż mimo złożonego oświadczenia
Konsor
cjum o przedłużeniu związania z ofertą oraz ważności wadium wniesionego w formie
pieniężnej nie zostało ono ponownie złożone w toku postępowania po orzeczeniu KIO w
Warszawie z dnia 3,01.2020r. W związku z powyższym w dniu 10 lutego 2020r.,
Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23
stycznia 2020r. W dniu 10 lutego 2020r. Wykonawca wskazany w ofercie nr 1 uzupełnił
wadium wpłacając je na rachunek bankowy Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art 46 ust
1 i ust 3 Pzp Zama
wiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. W przedmiotowym
postępowaniu do etapu unieważnienia postępowania w dniu 6 grudnia 2019r. nie doszło do
wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do przepisu art.46 ust.3 Pzp Zamawiający żąda
ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie
ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego
(orzeczenie KIO 2644/15). Wskaza
ł, iż w orzecznictwie KIO znalazło się również stanowisko,
że w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą to
nie miał on obowiązku utrzymywania zabezpieczenia wadialnego, a obowiązek ten stał się
aktualny dopiero z chwilą dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i
wystosowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia nowego wadium (KIO 2028/15).
Podkreślić należy, iż w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta
wykonawcy, któremu zwrócono wcześniej wadium, została uznana za najkorzystniejszą
wówczas Zamawiający żąda wniesienia wadium przez tego wykonawcę w odpowiednim
terminie. Wykonawca wnosi wówczas wadium, w terminie określonym przez zamawiającego,
a sankcją jest wykluczenie z postępowania wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie
wniósł wadium w terminie wyznaczonym.
Z uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie zostało wezwane do uiszczenia wadium przez
Zamawiającego w określonym terminie oraz że wykonawca ten dokonał samodzielnej jego
wpłaty przed ponowną oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty, brak jest podstaw do
odrzucenia jego oferty.
Zaznaczył, że termin związania ofertą i zabezpieczenie oferty przez
wadium są odrębnymi instytucjami i każda z nich jest regulowana odrębnie. Na powyższe
Sygn. akt KIO 391/20
wskazuje wyrok KIO z 31.01.2013r. sygn. KIO 109
/13: Z faktu, że ustawodawca dopuścił
możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty wadium, nie należy wywodzić możliwości
przerwy w związaniu z ofertą oferta oraz wadium stanowią odrębne instytucje ustawowe. W
myśl art. 182 ust. 6 Pzp, bieg terminu związania z ofertą może jedynie ulec zawieszeniu,
podczas gdy przerwanie stanu zabezpieczenia oferty przez wadium wynika z art. 46 Pzp.
Z uwagi, na fakt, że Zamawiający nie zakreślił wprost terminu do wniesienia nowego
wadium w swoim wezwaniu, wezwanie było obarczone wadą prawną w związku z
powyższym dalsze czynności nie mogły skutkować wykluczeniem go z postępowania. W
związku z powyższym na skutek zaistniałej sytuacji Zamawiający unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadził ponowną procedurę oceny i wyboru oferty.
Na skutek tego, że wykonawca wniósł wadium samoczynnie w dniu 10 lutego 2020r.
Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty wg przyznanej punktacji na podstawie kryteriów i
zasad opisanych w SIWZ został dokonany już jako oferta, która wadium była zabezpieczona,
gdyż Zamawiający, w dniu jej wyboru dysponował kwotą zabezpieczenia wymaganą w
SIWZ, czynność została konwalidowana.
Zamawiający podkreślił, że nieuzasadniony jest zarzut dotyczący niewykonania
orzeczenia Krajowej Izby. Wykonanie
wyroku zostało dokonane w sposób dorozumiany (per
facta concludentia) wynikający z zachowania się Zamawiającego, który wznowił
postępowanie, i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zachowując równowagę w
traktowani obu uczestników biorących udział w postępowaniu. Ponadto Zamawiający
wyjaśnił, że zamówieniu towarzyszy ważny cel społeczny i publiczny zamówienia. Na skutek
przewlekłości prowadzonego postępowania, Zamawiający nie może realizować usług
odbioru i wywozu odpadów z obszaru gminy, co grozi zagrożeniem sanitarnym oraz
epidemiologicznym na obszarze gminy, może to wywołać skażenie środowiska naturalnego
czego konsekwencją będzie zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzkiego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
Sygn. akt KIO 391/20
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba
zważyła:
Odwołanie zawiera zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum
. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu
Zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium bądź
zabezpieczenie nie jest skuteczne.
Dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp
wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać
pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów
zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały
okres
w jakim wykonawca jest związany jej treścią. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że
dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres
związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten
sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały termin, w jakim
wykonawca jest związany jej treścią.
Izba potwierdzając w materiale dowodowym ustalenie dokonane i przetoczone w
odwołaniu przez Odwołującego stwierdziła, że Konsorcjum wyrażając zgodę w dniu 9
stycznia 2020r.
na przedłużenie terminu związania ofertą na 60 dni nie dokonało
przedłużenia ważności wadium, ani wpłaciło nowego wadium. Zamawiający podkreślił w
wezwaniu z dnia 8 stycznia 2020 r., że zgodnie z przepisem art. 85 ust. 4 Pzp zgoda
wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium. Jak
natomiast w
ynika z akt sprawy Konsorcjum nie wpłaciło nowego wadium pomimo takiego
oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 9 stycznia 2020r. Wadium zostało przez tego
wykonawcę zapłacone dopiero w dniu 10 lutego 2020r. na rachunek bankowy
Zamawiającego.
Rozstrzygając tak ustalony stan faktyczny podkreślić należy, że w świetle przepisów
Pzp
termin związania ofertą ma istotne znaczenie dla ważności oferty składanej przez
wykonawcę, stanowiąc o woli wykonawcy ubiegania się o dane zamówienie na określonych
warunkach i z dr
ugiej strony wskazując na zapewnienie dla zamawiającego, że wykonawca
nie wycofa
się z przedmiotu świadczenia i warunków zaoferowanych Zamawiającemu w
treści oferty. Wadium zaś stanowi finansowe zabezpieczenie oferty wykonawcy do czasu
zawarcia umowy w spr
awie zamówienia publicznego, stanowiąc przede wszystkim o
zabezpieczeniu interesów podmiotu zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 85
ust. 4 Pzp
przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
Sygn. akt KIO 391/20
przedłużeniem okresu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą. Niewniesienie wadium skutkuje natomiast koniecznością odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum
przedłużając termin związania ofertą o określony czas - 60 dni, nie przedłużyło
j
ednocześnie na ten czas wadium ani nie wniosło nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, to zgodnie z przywołanym przepisem Pzp oferta tego wykonawcy
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W tym zakresie mamy do
czynienia wprost z niedopełnieniem dyspozycji art. 85 ust. 4 Pzp, bowiem Konsorcjum nie
przedłużyło ważności wadium. Podkreślić należy, że niespornym w sprawie należy uznać
fakt, iż Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedłużenia
terminu związania ofertą, zakreślając datę dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia
2020 r. i
jednocześnie podał stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp, że zgoda na
przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą. Podkreślić również należy, że skoro Konsorcjum nie
zakwestionowało prawidłowości i zasadności skierowanego do niego wezwania w trybie art.
85 ust. 2 Pzp,
np. poprzez odwołanie do KIO to wezwanie było dla wykonawcy wiążące i
Konsorcjum wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą winno było wnieść wadium na
wskazany w terminie zwi
ązania okres.
Na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z
powyższego przepisu nie wynika, aby obowiązkiem Zamawiającego było informowanie
wykonawców postępowania o możliwości zwiększenia budżetu na realizację zamówienia ani
wyjaśnianie przyczyn swojej decyzji i pochodzenia źródła, z którego pozyskał środki
umożliwiające mu zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Sygn. akt KIO 391/20
Przewodniczący:………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
