rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 400/20
KIO 400/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę Fundacja
Wodna Służba Ratownicza we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Regionalne Centrum Sportowe w Lubinie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę Fundacja
Wodna Służba Ratownicza we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Regionalne Centrum Sportowe w Lubinie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza we
Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez Fundację
Wodną Służbę Ratowniczą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………….……
Sygn. akt KIO 400/20
U z a s a d n i e n i e
I. Regionalne Centrum Sportowe w Lubinie
(dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na
wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usług w zakresie ratownictwa wodnego
na potrzeby Regionalnego Centrum Sportowego Sp. z o. o. - Basen Odkryty w Lubinie
w
sezonie letnim 2020 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
poz. 505829-N-
2020. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 24 lutego 2020 r. wykonawca
Fundacja Wodna Służba Ratownicza we
Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
narus
zenie następujących przepisów:
1) art. 89 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i
wskazanie na zaproponowanie ceny przekraczającej przeznaczone środki na sfinansowanie
zamówienia, podczas gdy taka przesłanka nie jest podstawą umożliwiającą Zamawiającemu
odrzucenie oferty i nie figuruje w zamkniętym katalogu określonym ust. 1 przywołanego
przepisu,
2) art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zastosowanie przedmiotowej normy
prawnej jako podstawy dla odrzucenia oferty Odw
ołującego, podczas gdy dyspozycja
przywołanego artykułu stanowi o obowiązku zamawiającego podania kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez brak należytego uzasadnienia
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczając tym samym prawo
wykonawcy do skutecznego zaskarżenia tej czynności,
4) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie wykonawcy Fundacja
Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu do uzupełnienia dokumentów, które
dotyczą kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający
winien wykluczyć wykonawcę z postępowania,
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Fundacji Tobie Polsko Ratownicy mimo, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów
niezbędnych dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1 SIWZ;
6) art. 7 ust. 1
i 3 Prawa zamówień publicznych przez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych tj. podmiotowi, który nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu, jak i bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odw
ołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zgodnie z SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu wskazując, że
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu ustawowemu, spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych oraz warunki określone w SIWZ, w szczególności posiadają niezbędną wiedzę
i
doświadczenie w zakresie wykonywania usług objętych zamówieniem, tj. wykonali,
a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują, w okresie trzech ostatnich lat
przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej dwie usługi zrealizowane lub realizowane na obszarach wodnych lub
innych rodzajów zbiornikach wodnych sztucznych bądź naturalnych, przez okres co najmniej 60
dni oraz, że wykazane usługi zostały (lub są wykonywane) wykonywane należycie. Nadto w ust.
13.4 SIWZ Zamawiający określił sposób przygotowania oferty wskazując „ofertę należy
sporządzić wg FORMULARZA OFERTY (Załącznik nr 1 do SIWZ) załączając wymagane
załączniki, oświadczenia i dokumenty”. W dniu 05.02.2020 r. Zamawiający umieścił na swojej
stronie internetowej informację o otwarciu złożonych ofert, z której wynika, że o przedmiotowe
zamówienie ubiega się dwóch wykonawców: odwołujący i Fundacja Tobie Polsko Ratownicy.
Jednoczenie Zamawiający wskazał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na poczet realizacji
przedmiotowego zamówienie tj. 191.590,00 zł. Następnie Zamawiający pismem z dnia
10.02.202
0 r. wezwał wykonawcę Fundację Tobie Polsko Ratownicy powołując się na art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów „w celu spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia”. Fundacja Tobie Polsko Ratownicy
w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie złożyła dokumenty w szczególności wykaz usług
z
zakresu ratownictwa wodnego realizowanych w ciągu ostatnich 3 lat wraz z referencjami.
W
związku ze wskazaniem przez Zamawiającego, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy niebędący wykluczeni z mocy ustawy oraz m.in. legitymujący się
wykonaniem przynajmniej dwóch usług świadczonych na obiektach, zdaniem Odwołującego
Fundacja TPR nie spełniała przedmiotowych wymagań. Z analizy złożonej przez wykonawcę
oferty w zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie zostały dołączone kluczowe
dokumenty dotyczących kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ tj. nie spełniają rygoru
określonego w ust. 7.1 SIWZ. Mimo powyższego Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
ofert z dnia 18.02.2020
r. wskazał, że dokonał wyboru wykonawcy - Fundacja Tobie Polsko
Ratownicy, przyznając jemu 72 pkt oraz wskazał, że dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z
uwagi na wysokość zaoferowanej ceny - przekraczającej kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienie, a jako podstawę prawną podał art. 86 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych
Z takim rozstrzygnięciem Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie - wobec
bezsprzecznego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu przez wykonawcę Fundacja TPR, które niewątpliwie miało bezpośredni wpływ
na udzielenie mu zamówienia, złożenie przedmiotowego odwołania jest zasadne i konieczne.
W ocenie Odwołującego zasadne jest postawienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji
Tobie Polsko Ratownicy mimo, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, chociaż
przedstawiła informacje o spełnieniu wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1 SIWZ,
co tym samym prowadzi do braku wymaganego doświadczenia przez tego wykonawcę;
Ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 pkt 12 obowiązek wykluczenia wykonawcy, który na
etapie składania oferty nie dopełnił obowiązków i nie przedstawił dokumentacji wymaganej
przez zamawiającego w szczególności w zakresie kryteriów oceny jakim jest doświadczenie.
Podjęta przez Zamawiającego czynność wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentacji
była znacznym naruszeniem zasad procedury, prowadzącej wprost do naruszenia zasady
konkurencyjności i równego traktowania. Oświadczenie wykonawcy co do elementów oferty
objętych jednym z kryteriów oceny ofert ma wyjątkowo istotne znaczenie, gdyż przyczyniając
się do uplasowania oferty na danym miejscu w rankingu ofert, wywiera bezpośredni wpływ na
wybór wykonawcy. Doktryna oraz orzecznictwo wskazują, że informacje stanowiące podstawę
przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu po upływie
terminu składania ofert ani w trybie art. 26 ust. 3 ani art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
(tak m.in. w uchwale KIO z 1 lutego 2016 r., sygn. akt KIO/KD 8/16 oraz w wyroku z 4 maja
2017 r., sygn. akt KIO 763/17). W toku badania i oceny ofert zamawiający może co prawda
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednak przyjęcie przez
zamawiającego wyjaśnień zmieniających tę treść jest niedozwolone i stanowi zakazane
negocjacje między nim a wykonawcą. W takiej sytuacji, gdyby zamawiający mógł wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, wykonawca taki mógłby, już po otwarciu ofert złożyć
taki dokument, który zapewniłby mu uzyskanie większej ilości punktów, co jest
niedopuszczalne.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w stanowisku, będącym wynikiem kontroli,
przeprowa
dzonych przez Prezesa UZP, wskazanym w artykule pt.: „Nieuprawnione
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - przykłady nieprawidłowości
stwierdzonych podczas kontroli Prezesa UZP”, zamieszczonym w Informatorze Urzędu
Zamówień Publicznych nr 7/2013, w którym stwierdzono, że „W szczególności należy zwrócić
uwagę na nieuprawnione uzupełnianie dokumentów w postępowaniach przeprowadzanych
w
trybach dwuetapowych, kiedy stopień spełnienia poszczególnych warunków udziału
w
postępowaniu ma wpływ na ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tym
samym zakwalifikowanie się wykonawcy do kolejnego etapu postępowania (zaproszenie do
składania ofert). Podobnie dzieje się w sytuacji, kiedy wymagane dokumenty dotyczą jednego
z pozacenowyc
h kryteriów oceny ofert, a ich uzupełnienie, poza potwierdzeniem spełnienia
wymagań zamawiającego, może mieć wpływ na wysokość punktów przyznanych w danym
kryterium.”. Zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych nie dotyczy tej części oferty, co do której wykonawca powinien był
wskazać konkretne dane, pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. Część oferty
podlegająca punktacji jest bowiem szczególnie wrażliwa, gdyż prowadzi bezpośrednio do
wartościowania ofert wykonawców, które następnie skutkuje wyborem jednej z nich. Zatem w
tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców
i
przejrzystości. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawa zamówień publicznych,
a w k
onsekwencji dokonanie wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być
uznana za odrzuconą stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Nadto Odwołujący zauważał, że zgodnie z wyrokiem KIO 1898/17, ocena ofert
złożonych w danym postępowaniu i ich weryfikacja może być dokonywana wyłącznie w oparciu
o
postanowienia, które ustanowił zamawiający i, które w równym stopniu są wiążące dla niego,
jak i wykonawców. Zamawiający po złożeniu ofert nie może wymagań i ustaleń zmieniać czy
interpretować w sposób swobodny, nadając im inne znaczenia niż to wynika z danego
wyraźnego brzmienia dokumentu. Dokonując oceny i wyboru oferty, musi takie czynności
opierać wyłącznie o reguły, które ustanowił w SIWZ. Nie może ewentualnych braków
zauważonych na etapie oceny uzupełniać interpretacją własną, a ewentualnymi jej skutkami
obciążać wykonawcę odrzucając na przykład jego ofertę, jako niezgodną ze specyfikacją. Takie
działania prowadziłyby do naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych,
równego traktowania wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
tej ustawy. Reguły wynikające ze wskazanych przepisów - zgodnie z zasadą uczciwej
konkurencji -
wymagają stabilności i niezmienności informacji zawartych w podstawowych
dokumentach postępowania, jakimi jest ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ wraz z jej
załącznikami. Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art.
89 ust. 4 i 5 Prawa zamówień publicznych, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Wraz z tymi informacjami zamawiający
powinien również podać uzasadnienie faktyczne i prawne, osobno dla każdej odrzuconej oferty.
Niezależnie od tego ogólnego wymogu, odnoszącego się do wszystkich informacji określonych
w art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający powinien poinformować o
powodach odrzucenia oferty (czyli tak naprawdę podać uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia), a dodatkowo w przypadku odrzucenia oferty z powodu niewykazania
równoważności lub spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których
mowa art. 89 ust. 4 i 5 Prawa zamówień publicznych, poinformować o braku równoważności lub
braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Jednakże w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dość, że nie wywiązał się z obowiązku
rz
eczowego przedstawienia powodów odrzucenia (bowiem zaproponowana cena
przewyższająca przeznaczone środki na sfinansowanie zamówienia nie jest przesłanką
uprawniającą do odrzucenia oferty), to jeszcze ograniczył swoje uzasadnienie prawne do
błędnego wskazania podstawy prawnej. Ustawodawca w art. 86 Prawa zamówień publicznych
nałożył na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy jeśli zajdzie chociaż jedna
przesłanka z zaprezentowanego zamkniętego katalogu w ust. 1 niniejszego artykułu. Z uwagi
na re
strykcyjny charakter tego przepisu, wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać
wykładni rozszerzającej. Jednocześnie w przypadku ustalenia okoliczności skutkujących
koniecznością odrzucenia oferty zamawiający nie może odstąpić od dokonania tej czynności.
Takie działanie byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. W
przypadku braku podjęcia błędnej czynności odrzucenia oferty odwołującego jak i nie podjęcia
czynności wykluczenia wybranego wykonawcy, zamawiający byłby zmuszony do unieważnienie
przetargu i ponownego przeprowadzenia postępowania lub zwiększenia kwoty jaką przeznaczy
na sfinansowanie zamówienie. Jednakże należy zaznaczyć, iż kwota jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być tożsama z kwotą, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania może
okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia
kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert. W konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej
oferty jest wyższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia,
zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed
otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Wówczas kwota jaką zamawiający przeznacza na
udzielenie zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną w art. 86 ust. 3 ustawy. Należy
jednak zauważyć, iż zamawiający, który w takim wypadku dokonuje przeniesień wydatków,
musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur.
Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota,
którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny
najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Fundacji
Tobie Polsko Ratownicy;
2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Fundacji Tobie Polsko Ratownicy;
3) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia pr
zesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu zasadniczo przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może podlegać uwzględnianiu.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego,
Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako podstawę
prawną art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a jako uzasadnienie faktyczne podał
,,cena zaoferowana przez wykonawcę przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 18
lutego 2020 r.; odpis pisma i inne dokumenty przywołane w uzasadnieniu – w aktach
postępowania).
Rację miał Odwołujący, że katalog przesłanek mogących stanowić podstawę
odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu jest zamknięty, a okoliczność, że cena oferty
przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(jej wysokość Zamawiający podał zgodnie z art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
przed otwarciem ofert) nie jest przesłanką odrzucenia oferty. Zamawiający na rozprawie
uznał swój błąd w tym zakresie. Jednak zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty
Odwołującego nie mógłby być uwzględniony przez Izbę (tj. nie mogły być uwzględnione
zarzuty naruszenia
art. 86 ust. 3, art. 89 ust. 1, i art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych)
, ponieważ nie ma wpływu na wynik postępowania (zarzut więc podlegałby
oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych).
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ Odwołujący wnosił zarzuty co do
odrzucenia własnej oferty (droższej) oraz co do zaniechania wykluczenia innego wykonawcy
(który złożył ofertę tańszą – uznaną przez Zamawiającego za najkorzystniejszą), to
odwołanie mogłoby być uwzględnione wówczas, gdyby nie tylko potwierdził się zarzut
dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego, ale i zarzut odnoszący się do zaniechania
wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę tańszą. Jednak Izba uznała, że zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy nie może zostać
uwzględniony.
Niezależnie od powyższego, trzeba wskazać, że alternatywne żądanie odwołania –
o
unieważnienie postępowania z powodu braku środków na realizację zamówienia (zgodnie
z
art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), nie prowadzi do
uzyskania zamówienia przez Odwołującego (a więc w tym zakresie brak legitymacji do
wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
wezwanie wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy do uzupełnienia dokumentów, które
dotyczą kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający
winien wykluczyć wykonawcę z postępowania oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji
Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu mimo, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów
niezbędnych dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1 SIWZ, Izba
ustaliła, co następuje:
1.
W SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena za 1h pracy
ratownika z wagą 60% oraz doświadczenie z wagą 60%. Zamawiający zapowiedział, że
będzie punktował doświadczenie większe, niż wymagane jako minimalne, tj. więcej, niż
2 usługi, a maksymalnie 10 usług (pkt 17.2 SIWZ).
2.
W pkt 8.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że ofertę należy sporządzić w oparciu o
formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, oraz oświadczenia w trybie art. 22
ust. 1 Prawa zamówień publicznych i 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie określił w SIWZ, że do oferty należy załączyć wykaz wykonanych usług
i wykaz osób. W pkt 8.2 SIWZ zapowiedział, że m.in. wykazy usług i osób będzie
należało złożyć w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o
której mowa w art. 86 ust. 5 Prawa zamówień publicznych.
3. Wykonawca
Fundacja Tobie Polsko Ratownicy złożył ofertę w sposób opisany w SIWZ.
Dodatkowo złożył oświadczenie (strona 10 oferty), że jego doświadczenie obejmuje
wykonanie 10 usług. Następnie wykonawca Fundacja Tobie Polsko Ratownicy złożył
wykaz osób i usług w terminie przewidzianym w SIWZ (dokumenty złożono w dniu
7 lutego 2020 r.).
4.
W złożonym wykazie osób Zamawiający dopatrzył się braku podania numeru uprawnień
jednego z ratowników. Dlatego na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
Zamawiający w dniu 10 lutego 2020 r. wezwał Fundację Tobie Polsko Ratownicy do
u
zupełnienia dokumentów. W wyniku uzupełnienia przedstawiono numer uprawnień
osoby uprzednio wskazanej w
wykazie osób (wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r.
i
uzupełniony wykaz z dnia 12 lutego 2020 r.).
5.
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy za
najkorzystniejszą.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się
stawiane przez Odwołującego zarzuty. Zarzut składa się z postawy prawnej (przywołania
przepisu, którego naruszenia Odwołujący się dopatruje) oraz podstawy faktycznej
(wskazania okoliczności, mających uzasadniać podniesiony zarzut). Jedynie w granicach
podniesionych zarzutów Izba rozpatruje wniesione odwołanie (art. 192 ust. 7 Prawa
zamówień publicznych).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez wezwanie wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy do
uzupełnienia dokumentów, które dotyczą kryteriów oceny ofert określonych przez
zamawiającego, podczas gdy Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę z postępowania.
Jednak Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie, który nie był
związany z kryteriami oceny ofert – wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 10 lutego
2020 r. dotyczyło wykazu osób, a nie usług (w jednym z kryteriów oceny ofert istotna była
liczba usług zrealizowanych w ramach wymaganego doświadczenia). Wykaz osób nie
podlegał ocenie w żadnym kryterium oceny ofert.
Ponadto Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykl
uczenia z postępowania Fundacji Tobie Polsko
Ratownicy mimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tj.
nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów niezbędnych dla potwierdzenia wymaganego
doświadczenia opisanego w pkt 7.1 SIWZ. W uzasadnieniu odwołania wskazywał, że
,,Z
analizy złożonej przez wykonawcę oferty w zakreślonym przez Zamawiającego terminie
nie zostały dołączone kluczowe dokumenty, dotyczące kryteriów oceny ofert określonych
w
SIWZ tj. nie spełniają rygoru określonego w ust. 7.1 SIWZ.”
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Aby tak postawiony zarzut mógł zostać uwzględniony,
Odwołujący musiałby udowodnić, że wykonawca Fundacja Tobie Polsko Ratownicy nie
wykazał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający m.in. wymagał wykonania dwóch
określonych usług (pkt 7.1.2 SIWZ), jednak Odwołujący nie dowodził, że wykonawca
Fundacja Tobie Polsko Ratownicy nie wykazał ich wykonania. Odwołujący w odwołaniu
również wskazywał, że wykonawca Fundacja Tobie Polsko Ratownicy ,,wobec
bezsprzecznego wpr
owadzenia Zamawiającego w błąd” powinien zostać wykluczony z
postępowania, jednak tego w żaden sposób nie uargumentował.
W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający, jeżeli zamierza w kryteriach oceny
ofert dokonywać oceny elementów innych, niż cena – to powinien żądać załączenia już do
oferty dokumentów, będących podstawą tej oceny. W postępowaniu, w którym wniesiono
odwołanie, Zamawiający przewidział złożenie wykazu usług dopiero po terminie składania
ofert. Okoliczność ta jednak nie mogła wpłynąć na negatywną ocenę wykonawcy, który złożył
ofertę ściśle zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Ponadto, jeżeli dokumenty, będące podstawą oceny w kryteriach oceny ofert
zostałyby uzupełnione po terminie, to Odwołujący powinien wnosić o nieprzyznanie (bądź
przyznanie mni
ejszej liczby) punktów w kryterium pozacenowym. Uzupełnić na podstawie
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych można m. in. dokumenty, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych (potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu), co wykonawca Fundacja Tobie Polsko Ratownicy uczynił, uzupełniając
wykaz osób - informacje dotyczące uprawnień jednego z ratowników.
Wobec wyżej opisanych okoliczności, Izba stwierdziła, że w granicach zarzutów
stawianych w odwołaniu nie doszło do takiego naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, które miało wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza we
Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez Fundację
Wodną Służbę Ratowniczą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………….……
Sygn. akt KIO 400/20
U z a s a d n i e n i e
I. Regionalne Centrum Sportowe w Lubinie
(dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na
wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usług w zakresie ratownictwa wodnego
na potrzeby Regionalnego Centrum Sportowego Sp. z o. o. - Basen Odkryty w Lubinie
w
sezonie letnim 2020 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
poz. 505829-N-
2020. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 24 lutego 2020 r. wykonawca
Fundacja Wodna Służba Ratownicza we
Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
narus
zenie następujących przepisów:
1) art. 89 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i
wskazanie na zaproponowanie ceny przekraczającej przeznaczone środki na sfinansowanie
zamówienia, podczas gdy taka przesłanka nie jest podstawą umożliwiającą Zamawiającemu
odrzucenie oferty i nie figuruje w zamkniętym katalogu określonym ust. 1 przywołanego
przepisu,
2) art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zastosowanie przedmiotowej normy
prawnej jako podstawy dla odrzucenia oferty Odw
ołującego, podczas gdy dyspozycja
przywołanego artykułu stanowi o obowiązku zamawiającego podania kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez brak należytego uzasadnienia
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczając tym samym prawo
wykonawcy do skutecznego zaskarżenia tej czynności,
4) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie wykonawcy Fundacja
Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu do uzupełnienia dokumentów, które
dotyczą kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający
winien wykluczyć wykonawcę z postępowania,
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Fundacji Tobie Polsko Ratownicy mimo, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów
niezbędnych dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1 SIWZ;
6) art. 7 ust. 1
i 3 Prawa zamówień publicznych przez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych tj. podmiotowi, który nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu, jak i bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odw
ołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zgodnie z SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu wskazując, że
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu ustawowemu, spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych oraz warunki określone w SIWZ, w szczególności posiadają niezbędną wiedzę
i
doświadczenie w zakresie wykonywania usług objętych zamówieniem, tj. wykonali,
a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują, w okresie trzech ostatnich lat
przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej dwie usługi zrealizowane lub realizowane na obszarach wodnych lub
innych rodzajów zbiornikach wodnych sztucznych bądź naturalnych, przez okres co najmniej 60
dni oraz, że wykazane usługi zostały (lub są wykonywane) wykonywane należycie. Nadto w ust.
13.4 SIWZ Zamawiający określił sposób przygotowania oferty wskazując „ofertę należy
sporządzić wg FORMULARZA OFERTY (Załącznik nr 1 do SIWZ) załączając wymagane
załączniki, oświadczenia i dokumenty”. W dniu 05.02.2020 r. Zamawiający umieścił na swojej
stronie internetowej informację o otwarciu złożonych ofert, z której wynika, że o przedmiotowe
zamówienie ubiega się dwóch wykonawców: odwołujący i Fundacja Tobie Polsko Ratownicy.
Jednoczenie Zamawiający wskazał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na poczet realizacji
przedmiotowego zamówienie tj. 191.590,00 zł. Następnie Zamawiający pismem z dnia
10.02.202
0 r. wezwał wykonawcę Fundację Tobie Polsko Ratownicy powołując się na art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów „w celu spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia”. Fundacja Tobie Polsko Ratownicy
w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie złożyła dokumenty w szczególności wykaz usług
z
zakresu ratownictwa wodnego realizowanych w ciągu ostatnich 3 lat wraz z referencjami.
W
związku ze wskazaniem przez Zamawiającego, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy niebędący wykluczeni z mocy ustawy oraz m.in. legitymujący się
wykonaniem przynajmniej dwóch usług świadczonych na obiektach, zdaniem Odwołującego
Fundacja TPR nie spełniała przedmiotowych wymagań. Z analizy złożonej przez wykonawcę
oferty w zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie zostały dołączone kluczowe
dokumenty dotyczących kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ tj. nie spełniają rygoru
określonego w ust. 7.1 SIWZ. Mimo powyższego Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
ofert z dnia 18.02.2020
r. wskazał, że dokonał wyboru wykonawcy - Fundacja Tobie Polsko
Ratownicy, przyznając jemu 72 pkt oraz wskazał, że dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z
uwagi na wysokość zaoferowanej ceny - przekraczającej kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienie, a jako podstawę prawną podał art. 86 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych
Z takim rozstrzygnięciem Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie - wobec
bezsprzecznego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu przez wykonawcę Fundacja TPR, które niewątpliwie miało bezpośredni wpływ
na udzielenie mu zamówienia, złożenie przedmiotowego odwołania jest zasadne i konieczne.
W ocenie Odwołującego zasadne jest postawienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji
Tobie Polsko Ratownicy mimo, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, chociaż
przedstawiła informacje o spełnieniu wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1 SIWZ,
co tym samym prowadzi do braku wymaganego doświadczenia przez tego wykonawcę;
Ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 pkt 12 obowiązek wykluczenia wykonawcy, który na
etapie składania oferty nie dopełnił obowiązków i nie przedstawił dokumentacji wymaganej
przez zamawiającego w szczególności w zakresie kryteriów oceny jakim jest doświadczenie.
Podjęta przez Zamawiającego czynność wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentacji
była znacznym naruszeniem zasad procedury, prowadzącej wprost do naruszenia zasady
konkurencyjności i równego traktowania. Oświadczenie wykonawcy co do elementów oferty
objętych jednym z kryteriów oceny ofert ma wyjątkowo istotne znaczenie, gdyż przyczyniając
się do uplasowania oferty na danym miejscu w rankingu ofert, wywiera bezpośredni wpływ na
wybór wykonawcy. Doktryna oraz orzecznictwo wskazują, że informacje stanowiące podstawę
przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu po upływie
terminu składania ofert ani w trybie art. 26 ust. 3 ani art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
(tak m.in. w uchwale KIO z 1 lutego 2016 r., sygn. akt KIO/KD 8/16 oraz w wyroku z 4 maja
2017 r., sygn. akt KIO 763/17). W toku badania i oceny ofert zamawiający może co prawda
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednak przyjęcie przez
zamawiającego wyjaśnień zmieniających tę treść jest niedozwolone i stanowi zakazane
negocjacje między nim a wykonawcą. W takiej sytuacji, gdyby zamawiający mógł wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, wykonawca taki mógłby, już po otwarciu ofert złożyć
taki dokument, który zapewniłby mu uzyskanie większej ilości punktów, co jest
niedopuszczalne.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w stanowisku, będącym wynikiem kontroli,
przeprowa
dzonych przez Prezesa UZP, wskazanym w artykule pt.: „Nieuprawnione
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - przykłady nieprawidłowości
stwierdzonych podczas kontroli Prezesa UZP”, zamieszczonym w Informatorze Urzędu
Zamówień Publicznych nr 7/2013, w którym stwierdzono, że „W szczególności należy zwrócić
uwagę na nieuprawnione uzupełnianie dokumentów w postępowaniach przeprowadzanych
w
trybach dwuetapowych, kiedy stopień spełnienia poszczególnych warunków udziału
w
postępowaniu ma wpływ na ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tym
samym zakwalifikowanie się wykonawcy do kolejnego etapu postępowania (zaproszenie do
składania ofert). Podobnie dzieje się w sytuacji, kiedy wymagane dokumenty dotyczą jednego
z pozacenowyc
h kryteriów oceny ofert, a ich uzupełnienie, poza potwierdzeniem spełnienia
wymagań zamawiającego, może mieć wpływ na wysokość punktów przyznanych w danym
kryterium.”. Zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych nie dotyczy tej części oferty, co do której wykonawca powinien był
wskazać konkretne dane, pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. Część oferty
podlegająca punktacji jest bowiem szczególnie wrażliwa, gdyż prowadzi bezpośrednio do
wartościowania ofert wykonawców, które następnie skutkuje wyborem jednej z nich. Zatem w
tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców
i
przejrzystości. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawa zamówień publicznych,
a w k
onsekwencji dokonanie wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być
uznana za odrzuconą stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Nadto Odwołujący zauważał, że zgodnie z wyrokiem KIO 1898/17, ocena ofert
złożonych w danym postępowaniu i ich weryfikacja może być dokonywana wyłącznie w oparciu
o
postanowienia, które ustanowił zamawiający i, które w równym stopniu są wiążące dla niego,
jak i wykonawców. Zamawiający po złożeniu ofert nie może wymagań i ustaleń zmieniać czy
interpretować w sposób swobodny, nadając im inne znaczenia niż to wynika z danego
wyraźnego brzmienia dokumentu. Dokonując oceny i wyboru oferty, musi takie czynności
opierać wyłącznie o reguły, które ustanowił w SIWZ. Nie może ewentualnych braków
zauważonych na etapie oceny uzupełniać interpretacją własną, a ewentualnymi jej skutkami
obciążać wykonawcę odrzucając na przykład jego ofertę, jako niezgodną ze specyfikacją. Takie
działania prowadziłyby do naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych,
równego traktowania wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
tej ustawy. Reguły wynikające ze wskazanych przepisów - zgodnie z zasadą uczciwej
konkurencji -
wymagają stabilności i niezmienności informacji zawartych w podstawowych
dokumentach postępowania, jakimi jest ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ wraz z jej
załącznikami. Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art.
89 ust. 4 i 5 Prawa zamówień publicznych, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Wraz z tymi informacjami zamawiający
powinien również podać uzasadnienie faktyczne i prawne, osobno dla każdej odrzuconej oferty.
Niezależnie od tego ogólnego wymogu, odnoszącego się do wszystkich informacji określonych
w art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający powinien poinformować o
powodach odrzucenia oferty (czyli tak naprawdę podać uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia), a dodatkowo w przypadku odrzucenia oferty z powodu niewykazania
równoważności lub spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których
mowa art. 89 ust. 4 i 5 Prawa zamówień publicznych, poinformować o braku równoważności lub
braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Jednakże w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dość, że nie wywiązał się z obowiązku
rz
eczowego przedstawienia powodów odrzucenia (bowiem zaproponowana cena
przewyższająca przeznaczone środki na sfinansowanie zamówienia nie jest przesłanką
uprawniającą do odrzucenia oferty), to jeszcze ograniczył swoje uzasadnienie prawne do
błędnego wskazania podstawy prawnej. Ustawodawca w art. 86 Prawa zamówień publicznych
nałożył na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy jeśli zajdzie chociaż jedna
przesłanka z zaprezentowanego zamkniętego katalogu w ust. 1 niniejszego artykułu. Z uwagi
na re
strykcyjny charakter tego przepisu, wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać
wykładni rozszerzającej. Jednocześnie w przypadku ustalenia okoliczności skutkujących
koniecznością odrzucenia oferty zamawiający nie może odstąpić od dokonania tej czynności.
Takie działanie byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. W
przypadku braku podjęcia błędnej czynności odrzucenia oferty odwołującego jak i nie podjęcia
czynności wykluczenia wybranego wykonawcy, zamawiający byłby zmuszony do unieważnienie
przetargu i ponownego przeprowadzenia postępowania lub zwiększenia kwoty jaką przeznaczy
na sfinansowanie zamówienie. Jednakże należy zaznaczyć, iż kwota jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być tożsama z kwotą, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania może
okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia
kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert. W konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej
oferty jest wyższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia,
zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed
otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Wówczas kwota jaką zamawiający przeznacza na
udzielenie zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną w art. 86 ust. 3 ustawy. Należy
jednak zauważyć, iż zamawiający, który w takim wypadku dokonuje przeniesień wydatków,
musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur.
Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota,
którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny
najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Fundacji
Tobie Polsko Ratownicy;
2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Fundacji Tobie Polsko Ratownicy;
3) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia pr
zesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu zasadniczo przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może podlegać uwzględnianiu.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego,
Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako podstawę
prawną art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a jako uzasadnienie faktyczne podał
,,cena zaoferowana przez wykonawcę przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 18
lutego 2020 r.; odpis pisma i inne dokumenty przywołane w uzasadnieniu – w aktach
postępowania).
Rację miał Odwołujący, że katalog przesłanek mogących stanowić podstawę
odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu jest zamknięty, a okoliczność, że cena oferty
przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(jej wysokość Zamawiający podał zgodnie z art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
przed otwarciem ofert) nie jest przesłanką odrzucenia oferty. Zamawiający na rozprawie
uznał swój błąd w tym zakresie. Jednak zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty
Odwołującego nie mógłby być uwzględniony przez Izbę (tj. nie mogły być uwzględnione
zarzuty naruszenia
art. 86 ust. 3, art. 89 ust. 1, i art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych)
, ponieważ nie ma wpływu na wynik postępowania (zarzut więc podlegałby
oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych).
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ Odwołujący wnosił zarzuty co do
odrzucenia własnej oferty (droższej) oraz co do zaniechania wykluczenia innego wykonawcy
(który złożył ofertę tańszą – uznaną przez Zamawiającego za najkorzystniejszą), to
odwołanie mogłoby być uwzględnione wówczas, gdyby nie tylko potwierdził się zarzut
dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego, ale i zarzut odnoszący się do zaniechania
wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę tańszą. Jednak Izba uznała, że zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy nie może zostać
uwzględniony.
Niezależnie od powyższego, trzeba wskazać, że alternatywne żądanie odwołania –
o
unieważnienie postępowania z powodu braku środków na realizację zamówienia (zgodnie
z
art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), nie prowadzi do
uzyskania zamówienia przez Odwołującego (a więc w tym zakresie brak legitymacji do
wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
wezwanie wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy do uzupełnienia dokumentów, które
dotyczą kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający
winien wykluczyć wykonawcę z postępowania oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji
Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu mimo, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów
niezbędnych dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia opisanego w pkt 7.1 SIWZ, Izba
ustaliła, co następuje:
1.
W SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena za 1h pracy
ratownika z wagą 60% oraz doświadczenie z wagą 60%. Zamawiający zapowiedział, że
będzie punktował doświadczenie większe, niż wymagane jako minimalne, tj. więcej, niż
2 usługi, a maksymalnie 10 usług (pkt 17.2 SIWZ).
2.
W pkt 8.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że ofertę należy sporządzić w oparciu o
formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, oraz oświadczenia w trybie art. 22
ust. 1 Prawa zamówień publicznych i 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie określił w SIWZ, że do oferty należy załączyć wykaz wykonanych usług
i wykaz osób. W pkt 8.2 SIWZ zapowiedział, że m.in. wykazy usług i osób będzie
należało złożyć w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o
której mowa w art. 86 ust. 5 Prawa zamówień publicznych.
3. Wykonawca
Fundacja Tobie Polsko Ratownicy złożył ofertę w sposób opisany w SIWZ.
Dodatkowo złożył oświadczenie (strona 10 oferty), że jego doświadczenie obejmuje
wykonanie 10 usług. Następnie wykonawca Fundacja Tobie Polsko Ratownicy złożył
wykaz osób i usług w terminie przewidzianym w SIWZ (dokumenty złożono w dniu
7 lutego 2020 r.).
4.
W złożonym wykazie osób Zamawiający dopatrzył się braku podania numeru uprawnień
jednego z ratowników. Dlatego na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
Zamawiający w dniu 10 lutego 2020 r. wezwał Fundację Tobie Polsko Ratownicy do
u
zupełnienia dokumentów. W wyniku uzupełnienia przedstawiono numer uprawnień
osoby uprzednio wskazanej w
wykazie osób (wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r.
i
uzupełniony wykaz z dnia 12 lutego 2020 r.).
5.
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy za
najkorzystniejszą.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się
stawiane przez Odwołującego zarzuty. Zarzut składa się z postawy prawnej (przywołania
przepisu, którego naruszenia Odwołujący się dopatruje) oraz podstawy faktycznej
(wskazania okoliczności, mających uzasadniać podniesiony zarzut). Jedynie w granicach
podniesionych zarzutów Izba rozpatruje wniesione odwołanie (art. 192 ust. 7 Prawa
zamówień publicznych).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez wezwanie wykonawcy Fundacja Tobie Polsko Ratownicy do
uzupełnienia dokumentów, które dotyczą kryteriów oceny ofert określonych przez
zamawiającego, podczas gdy Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę z postępowania.
Jednak Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie, który nie był
związany z kryteriami oceny ofert – wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 10 lutego
2020 r. dotyczyło wykazu osób, a nie usług (w jednym z kryteriów oceny ofert istotna była
liczba usług zrealizowanych w ramach wymaganego doświadczenia). Wykaz osób nie
podlegał ocenie w żadnym kryterium oceny ofert.
Ponadto Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykl
uczenia z postępowania Fundacji Tobie Polsko
Ratownicy mimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tj.
nie przedłożył wraz z ofertą dokumentów niezbędnych dla potwierdzenia wymaganego
doświadczenia opisanego w pkt 7.1 SIWZ. W uzasadnieniu odwołania wskazywał, że
,,Z
analizy złożonej przez wykonawcę oferty w zakreślonym przez Zamawiającego terminie
nie zostały dołączone kluczowe dokumenty, dotyczące kryteriów oceny ofert określonych
w
SIWZ tj. nie spełniają rygoru określonego w ust. 7.1 SIWZ.”
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Aby tak postawiony zarzut mógł zostać uwzględniony,
Odwołujący musiałby udowodnić, że wykonawca Fundacja Tobie Polsko Ratownicy nie
wykazał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający m.in. wymagał wykonania dwóch
określonych usług (pkt 7.1.2 SIWZ), jednak Odwołujący nie dowodził, że wykonawca
Fundacja Tobie Polsko Ratownicy nie wykazał ich wykonania. Odwołujący w odwołaniu
również wskazywał, że wykonawca Fundacja Tobie Polsko Ratownicy ,,wobec
bezsprzecznego wpr
owadzenia Zamawiającego w błąd” powinien zostać wykluczony z
postępowania, jednak tego w żaden sposób nie uargumentował.
W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający, jeżeli zamierza w kryteriach oceny
ofert dokonywać oceny elementów innych, niż cena – to powinien żądać załączenia już do
oferty dokumentów, będących podstawą tej oceny. W postępowaniu, w którym wniesiono
odwołanie, Zamawiający przewidział złożenie wykazu usług dopiero po terminie składania
ofert. Okoliczność ta jednak nie mogła wpłynąć na negatywną ocenę wykonawcy, który złożył
ofertę ściśle zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Ponadto, jeżeli dokumenty, będące podstawą oceny w kryteriach oceny ofert
zostałyby uzupełnione po terminie, to Odwołujący powinien wnosić o nieprzyznanie (bądź
przyznanie mni
ejszej liczby) punktów w kryterium pozacenowym. Uzupełnić na podstawie
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych można m. in. dokumenty, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych (potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu), co wykonawca Fundacja Tobie Polsko Ratownicy uczynił, uzupełniając
wykaz osób - informacje dotyczące uprawnień jednego z ratowników.
Wobec wyżej opisanych okoliczności, Izba stwierdziła, że w granicach zarzutów
stawianych w odwołaniu nie doszło do takiego naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, które miało wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
