rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 505/20
KIO 505/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę TMS sp. z
o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu
przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę TMS sp. z
o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu
przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża TMS sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez TMS sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 505/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II
w Zamościu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
d
ostawa, wraz z montażem i instalacją, aparatury medycznej i wyposażenia dla sal
zabiegowych i operacyjnych w nowo wybudowanym budynku kardiologii Samodzielnego
Publicznego Szpitala Wojewódzkiego im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia
2019 r. pod numerem 2019/S 248-612730
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca TMS sp. z o.o. w Warszawie
wniósł odwołanie 9 marca 2020 r. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 24 ust 4 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie,
dalej jako
„Siemens”, pomimo wprowadzenia zamawiającego przez tego wykonawcę
w błąd co do spełniania przez zaoferowane urządzenie (angiograf Artis Q Ceiling)
parametru określonego w pkt A.1.96. załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ” - Formularz „Zestawienie wymaganych
parametrów technicznych i użytkowych" - możliwość rozbudowy o oprogramowanie do
wspomagania zabiegów leczenia wad strukturalnych serca (echonawigacji);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Siemens mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na brak spełniania przez
oferowany przez tego
wykonawcę angiograf Artis Q Ceiling obligatoryjnych wymogów
dotyczących parametrów zamawianego sprzętu wynikających z punktów A.1.4
załącznika nr 1 do SIWZ w związku z treścią załącznika nr 3 do SIWZ w punktach
2.25 Sala Zabiegowa Kardiochirurgiczna, 2.26 Sala Zabiegowa Hybrydowa oraz 2.29
Sala Zabiegowa Elektroterapii,
gdyż oferowany system nie jest przystosowany do
warunków architektonicznych pomieszczeń posiadanych przez zamawiającego,
przeznaczonych dla potrzeb sali operacyjnej hybrydowej,
a nie jest to omyłka
podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; ustalają wysokość montażu
(sufitu) w przedziale 2700 - 2720 mm (106,3 -107,1");
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Siemens mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na brak spełniania przez
oferowane lampy iLed7 wraz oferowanym angiografem Artis Q Ceiling obligatoryjnych
wymogów dotyczących parametrów zamawianego sprzętu wynikających punktu
A.lI.5. załącznika nr 1 do SIWZ, zgodnie z którym dolna krawędź uchwytów
sterylnych, zainstalowanych w osiach geometrycznych czasz, po maksymalnym
uniesieniu czaszy w górę (czasza ustawiona nad polem operacyjnym, poniżej szyn
aparatu sufitowego, czasza w pozycji horyzontalnej) musi znajdować się na
wysokości min. 2000 mm - a nie jest to omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
4) art. 9 ust. 1 i art. 8 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dopuszczenie przez
z
amawiającego do przeprowadzenia przez Siemens prezentacji multimedialnej, do
udziału w której nie dopuszczono pozostałych wykonawców, nadto przez brak
sporządzenia pisemnego protokołu z negocjacji treści oferty i wyjaśnień Siemens
złożonych w trakcie prezentacji;
5) art. 87 ust.
1 ustawy przez dopuszczenie do zmiany treści oferty Siemens w zakresie
spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w treści pkt A.1.96.
załącznika nr 1 do SIWZ - Formularz „Zestawienie wymaganych parametrów
technicznych i użytkowych" oraz naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ.
Wskazując na powołane zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu:
1. unie
ważnienia czynności oceny ofert;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy firmy Siemens;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4.
wykluczenia Siemens z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
względnie odrzucenia oferty Siemens jako niezgodnej z SIWZ.
Wn
iósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Na potwierdzenie zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy odw
ołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
-
poglądowej prezentacji interaktywnej 3D zakresu pracy (odwołujący zapewni sprzęt
niezbędny do prezentacji);
- opinii
biegłego z zakresu funkcjonalności urządzeń medycznych w zakresie spełniania
przez angiograf Artis Q
Ceiling wymogów dotyczących wynikających z punktów A.1.4
załącznika nr 1 do SIWZ w związku z treścią załącznika nr 3 do SIWZ w punktach 2.25/Sala
Zabiegowa Kardiochirurgiczna, 2.26/ Sala Zabiegowa Hybrydowa oraz 2.29 Sala Zabiegowa
E
lektroterapii, a także pkt A.II.5. załącznika nr 1 do SIWZ.
Wykonawca Siemens przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący Siemens podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający
za pisemną odpowiedzią na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1)
Zamawiający w pkt III. 2 SIWZ wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zam
ówienia oraz wymagania określa w załącznik nr 1 do SIWZ zawierającym „Zestawienie
wymaganych parametrów technicznych i użytkowych". Pkt III.9. SIWZ stanowi, że zamawiający
informuje, że oferta musi spełniać wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W przeciwnym
wypadku oferta zostanie odrzucona jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Załącznik nr 1 do SIWZ ma formę tabeli. Zamawiający w kolejnych kolumnach zawarł opis
parametru, stwierdzenie, czy jest to warunek graniczny oraz
parametr oferowany, w której to
ko
lumnie wykonawcy mieli potwierdzić spełnianie wymagań zamawiającego albo dokonać opisu.
W załączniku nr 1 w pkt A. Sala zabiegowa hybrydowa I. Angiograf zamawiający opisał
parametry urządzenia, w tym w pkt 96:
Możliwość rozbudowy o oprogramowanie do wspomagania zabiegów leczenia wad
strukturalnych serca (echonawigacji) pozwalające [na wspólną rejestrację obrazów USG
przezprzełykowego i angiograficznego, umożliwiające co najmniej:
umieszczanie znaczników na obrazie echa przezprzełykowego i rejestrację ich pozycji w
przestrzeni obrazowania ramienia angiografu w sposób umożliwiający ich wizualizację
przy dowolnych zmianach projekcji rentgenowskich;
nałożenie obrazów „na żywo" 3D z USG przezprzełykowego oraz angiografu;
zmianę widoków oraz wybór płaszczyzny na obrazie z USG przezprzełykowego do
nałożenia w czasie rzeczywistym na obraz angio;
automatyczne obracanie widoku USG przezprzełykowego do płaszczyzny obrazowania
angiografu w trakcie wykonywania zabiegu;
sterowanie systemem USG przezprzełykowego z poziomu ekranu dotykowego
angiografu w Sali badań.
Zamawiający wymagał, aby funkcjonalność była dostępna na dzień składania oferty,
potwierdzona w oficjalnym dokumencie producenta przedstawiającym dane techniczne - Product
Data.
Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wystąpienia do wykonawcy o udostępnienie
takiego dokumentu celem weryfikacji oraz do
żądania w wyznaczonym przez siebie terminie
dokonania przez w
ykonawcę multimedialnej prezentacji opisanej powyżej funkcjonalności.
Nak
azał również wymienić przykładowe aparaty USG dostępne na rynku polskim spełniające
opisaną funkcjonalność i współpracujące z zaoferowanym angiografem.
Zamawiający przewidział przyznanie 20 pkt za posiadanie opisanych właściwości
(odpowiedź TAK) lub 0 punktów za odpowiedź NIE.
Powołane postanowienie SIWZ było przedmiotem wyjaśnień zamawiającego z 16
stycznia 2020 r. Pytania i odpowiedzi brzmiały następująco:
„Zamawiający w sposób bardzo szczegółowy wyspecyfikował funkcjonalność do
wspomagania zabiegów leczenia wad strukturalnych serca (echonawigacji) pozwalającą na
wspólną rejestrację obrazów USG przezprzełykowego i angiograficznego. Prosimy o
potwierdzenie, że pod pojęciem nałożenie obrazów „na żywo” z USG przezprzełykowego oraz
angiografu Zamawiający rozumie, że obydwa obrazy tj. obraz z echa przezprzełykowego oraz
obraz z angiografu są obrazami wyświetlanymi w czasie rzeczywistym nie w postprocesingu.
Dodatkowo prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający przyzna punkty tj. 20 pkt tylko i wyłącznie
oferentom,
którzy zaoferują rozwiązanie dokładnie takie, jakie zostało opisane w pkt 96.
Prosimy również o potwierdzenie, że pełna pula punktów przewidziana w tym punkcie
zostanie przyznana oferentom, którzy posiadają możliwość rozbudowy o rozwiązanie opisane w
pkt
96 i są w stanie przedłożyć oficjalne badania klinicznie będące swoistym poświadczeniem
posiadania funkcjonalności i jej użyteczności klinicznej, ale nie muszą go zaoferować i tym
samym skalkulować wartości w finalnej ofercie.
Tym samym prosimy również o potwierdzenie, że Zamawiający wyklucza wszelkiego
rodzaju korelacje obrazów USG przezprzełykowego oraz angiograficznego inne niż
wyspecyfikowane przez Zamawiającego w punkcie 96, w tym oprogramowanie do wspomagania
zabiegów leczenia wad strukturalnych serca, umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na
obrazach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów orientacyjnych wraz z
obrazami z angiografu - w obu przypadkach wraz z zastosowaniem takiego obrazu jako maski
do roadmapu.
Wyjaśnienie: Zgodnie z SIWZ”.
„Zamawiający ocenia zaoferowanie oprogramowania do wspomagania zabiegów
leczenia wad strukturalnych serca, pozwalającego na wspólną rejestrację obrazów USG
przezprzełykowego i angiograficznego z określonym minimalnym zakresem funkcjonalności,
obej
mującym m.in. „zmianę widoków oraz wybór płaszczyzny na obrazie z USG
przezprzełykowego do nałożenia w czasie rzeczywistym na obraz angio” oraz „automatyczne
obracanie widoku USG przezprzełykowego do płaszczyzny obrazowania angiografu w trakcie
wykonywani
a zabiegu”. Zamawiający premiuje zaoferowanie powyższego rozwiązania
przyznaniem różnej liczby punktów zależnie od działania w czasie rzeczywistym „na żywo”. Tak
sformułowany parametr jest dla nas niezrozumiały. Widzimy przy tym niebezpieczeństwo, że
wiel
oznaczności zawarte w powyższych stwierdzeniach będą rzutować na możliwość
porównywania uzyskanych przez Zamawiającego ofert. Prosimy zauważyć, że zaawansowane
oprogramowanie do echonawigacji jest kosztownym
rozwiązaniem i wykonawcy powinni mieć
możliwość przeanalizowania, jak jego zaoferowanie wpłynie na konkurencyjność składanych
ofert.
W związku z tym prosimy o przyznanie 20 pkt za oprogramowanie do wspomagania
zabiegów leczenia wad strukturalnych serca, umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na
obr
azach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów orientacyjnych wraz z
obrazami z angiografu - w obu przypadkach wraz z zastosowaniem takiego obrazu jako maski
do roadmapu „na żywo”.
Wyjaśnienie: Zgodnie z SIWZ”.
„Czy z uwagi na to, że w instrukcjach, katalogach, ulotkach, folderach przedstawiona jest
tylko część parametrów i funkcjonalności aparatu USG, Zamawiający w odniesieniu do
wymaganej przez siebie funkcjonalności, która nie jest prezentowana w tych dokumentach
dopuści jego potwierdzenie oświadczeniem Wykonawcy i prezentacją opisanej funkcjonalności?
Wyjaśnienie: Tak, pod warunkiem że multimedialna prezentacja będzie przedstawiała wszystkie
wymagane w pkt
A.I.96 funkcjonalności.”
Wykonawca Siemens w swojej ofercie w pkt. A.1.96 w kolumnie „Parametr oferowany"
wpisał TAK, nie podał przykładowych aparatów USG dostępnych na rynku polskim spełniających
opisaną funkcjonalność i współpracujących z zaoferowanym angiografem.
Zamawiający dostrzegł opisany brak w ofercie wykonawcy i pismem z 5 lutego 2020 r.
zwrócił się do Siemens o wyjaśnienie treści złożonej oferty przez wskazanie, czy na rynku
polskim fakt
ycznie są dostępne aparaty USG spełniające opisaną w punkcie A.1.96
funkcjonalność i współpracujące z zaoferowanym angiografem, oraz o wymienienie
przykładowych aparatów USG dostępnych na rynku polskim. Zwrócił się również o
udostępnienie oficjalnego dokumentu producenta przedstawiającego dane techniczne - Product
Data w celu potwierdzenia funkcjonalności opisanej w punkcie A.1.96.
W odpowiedzi pisme
m z 7 lutego 2020 r. Siemens potwierdził spełnianie przez
zaoferowany angiograf funk
cjonalności określonej w pkt A.1.96. załącznika nr 1 do SIWZ.
W
skazał również, że aparat USG dostępny na rynku polskim spełniający opisane
funkcjonalności i współpracujący z zaoferowanym angiografem to ACUSON SC2000 PrlME.
Zamawiający 7 lutego 2020 r. zaprosił Siemens do przeprowadzenia 10 lutego 2020 r.
prezentacji multimedialnej. W notatce
z dnia przeprowadzenia prezentacji stwierdzono, że
dotyczyła ona możliwości rozbudowy angiografu o oprogramowanie do wspomagania zabiegów
leczenia wad strukturalnych serca (echonawigacji) pozwalające na wspólną rejestrację obrazów
USG przezprzełykowego i angiograficznego. Prezentujący przedstawili możliwości integracji
dostępne z ich angiografem i aparatem do echokardiografii przezprzełykowej, które pozwalają na
nakładanie pewnych punktów i obszarów zaznaczonych w echo przezprzełykowym na obrazie
angiograficznym.
Przedstawiono dane aparatu do echokardiografii, który taką możliwość
posiada.
Prezentujący odpowiedzieli na wszystkie pytania członków komisji przetargowej. Po
zapoznaniu się z prezentacją oraz odpowiedziami na pytania komisja postanowiła nie przyznać
punktów w ocenie jakościowej dotyczącej tej funkcjonalności. Przedstawione możliwości nie
spełniają oczekiwań zamawiającego głównie z uwagi na brak możliwości nałożenia obrazów na
żywo z 3D USG przezprzełykowego i angiografu. Oferent posiada możliwość integracji
echokardiografii z angiografem, jednak nie w takim stopniu zaawansowania,
jak oczekiwał tego
zamawiający zgodnie z punktem nr 96 SIWZ.
Zamawiający nie przyznał ofercie Siemens 20 pkt w kryterium funkcjonalności,
pomimo tego oferta tego wykonawcy okazała się ofertą najkorzystniejszą, co stało się
przedmiotem odwołania.
Art. 24 us
t. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanki konieczne czynności wykluczenia na podstawie powołanego przepisu
między którymi powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy to:
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia.
Ponadto
przedstawienie
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego powinno być zawinione przez wykonawcę, czyli
wyn
ikać z jego lekkomyślności lub niedbalstwa.
Izba nie podziela poglądu przystępującego, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp mogłoby nastąpić w okolicznościach sprawy jedynie w sytuacji, gdyby
nieuznane przez zamawiającego oświadczenie Siemens dotyczące spełniania wymagań
opisanych w pkt A1.96 załącznika Nr 1 do SIWZ miało wpływ na wynik postępowania. Wpływ
ten miałby polegać na tym, że dzięki niezgodnemu z prawdą oświadczeniu i uzyskanym 20
pkt Siemens uzyskał zamówienie. Zdaniem przystępującego, skoro nie otrzymał on punktów,
a pomimo tego zamawiający wybrał jego ofertę, brak jest podstaw do zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Dostrzec jednak trzeba, że powołany przepis nie wiąże sankcji
wykluczenia ze złożeniem informacji, które miały wpływ na wynik postępowania.
Ustawodawca zakres przedmiotowy normy ustala szeroko, nie ograniczając go do wyniku
postępowania, ani do określonych czynności zamawiającego, - jak uczynił to w art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp. Podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp mogą być zatem
wszelkie informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Nie chodzi przy
tym wyłącznie o decyzje zamawiającego, które podjął on pod wpływem tych informacji, czyli
o wpływ faktyczny, ale również o wpływ potencjalny, decyzje które zamawiający
hipotetycznie mógłby podjąć (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 lipca 2018 r.
sygn. akt: XXIII Ga 849/18,
Sądu Okręgowego w Gdańsku z 9kwietnia 2019 r. sygn. akt XII
Ga 206/19 oraz wyroki KIO m.in. z 31 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1401/18, z 20 marca 2017
r. sygn. akt KIO 382/17, z 13 lutego 2018 r. sygn. akt
KIO 185/18, z 18 września 2018 r.
sygn. akt KIO 1747/18, z 31 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2517/19 oraz z 21 lutego 2020 r.
sygn. akt KIO 247/20).
N
ie można mieć wątpliwości co do tego, że informacje związane z oceną oferty w
przyjętych kryteriach mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W
okolicznościach sprawy jest to szczególnie widoczne, gdyż finalna sumaryczna oceną
punktowa mi
ędzy ofertami odwołującego i przystępującego wynosiła 0,02 pkt.
Uznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za niepotwierdzony Izba miała
przede wszystkim na względzie, że informacje dotyczące wprowadzenia w błąd
zamawiającego, to informacje dotyczące faktów – twierdzenia wykonawcy wskazują fakty
niezgodne z rzeczywistością (vide: wyrok SN z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99
Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42 oraz wyroki KIO: z 6
kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10 oraz z 17 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO
2668/19)
. Oznacza to, że jeżeli oświadczenia wykonawcy dotyczą postanowień SIWZ, treść
tych postanowień musi być jasna i niebudząca wątpliwości. Informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego to zatem takie informacje, które prezentują stan rzeczy z sprzeczny z
wymaganiami zamawiającego.
Izba uwzględniła, że wymagania zamawiającego opisane w pkt A.1.96 załącznika Nr
1 do SIWZ były przedmiotem pytań wykonawców. W szczególności zamawiający został
zapyt
any, czy nałożenie obrazów powinno nastąpić w czasie rzeczywistym, czyli o wykładnię
pojęcia „na żywo” oraz o spełnienie wymagań przez rozwiązanie umożliwiające nakładanie
(fuzję) wskazanych na obrazach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów
orientacyjnych wraz z obrazami z angiografu, czy de facto o
zakres przedmiotowy słowa obraz.
Zdaniem Izby zamawiający w każdym przypadku oświadczając „Zgodnie z SIWZ”, nie udzielił
odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż
odsyła jedynie SIWZ. Brak udzielenie rzeczywistych wyjaśnień dotyczących postanowienia
pkt A.I.96 jest szczególnie widoczny na tle innych odpowiedzi, w których zamawiający
potwierdzał pogląd wykonawcy, albo wyjaśniał swoje wymagania.
Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest
współdziałanie z zamawiającym polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SIWZ
(vide: wyrok SN z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt CSK 626/13), zatem analogicznym
obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień. Skoro
wyjaśnienia nie zostały udzielone przez zamawiającego, to nie można uznać, że opis
przedmiotu zamówienia w części dotyczącej możliwości uzyskania punktów był
jednoznaczny. Należy podkreślić, że Siemens wykazał się należytą starannością, sam zadał
pytanie zmierzające do ustalenia wymagania zamawiającego oraz zobowiązany był do
uwzględnienia w ofercie innych odpowiedzi zamawiającego.
Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego, odpowiedzi udzielone przez
zamaw
iającego nie tylko niczego nie wyjaśnia, ale przede wszystkim nie wykluczają
możliwości spełnienia wymagania zamawiającego przez funkcjonalności opisane w
pytaniach. W przeciwnym razie zamawiający odpowiedziałaby NIE.
Przebieg postępowania wskazuje w ocenie Izby na to, że intencją zamawiającego
było nie wykluczanie żadnego z rozwiązań, które hipotetycznie mogłoby spełnić jego
wymagania, lecz zapewnienie sobie możliwości szczegółowego ich zbadania. Świadczą o
tym sformułowania użyte w podsumowaniu prezentacji, gdzie zamawiający uznał, że
rozwiązanie umożliwiające nakładanie pewnych punktów i obszarów zaznaczonych w echo
przezprzełykowym na obrazie angiograficznym, których dotyczyły wcześniejsze pytania o
wyjaśnienia treści SIWZ, nie spełnia jego oczekiwań w wystarczającym stopniu.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że Siemens złożył oświadczenie o
spełnianiu wymagania opisanego w pkt A.I.96 powodowany lekkomyślnością lub
niedbalstwem. Zamawiający nie wyłączył bowiem możliwości spełnienia swoich oczekiwań
przez rozwiązanie opisane w pytaniach.
Pogląd, że w sytuacji braku jednoznaczności postanowień SIWZ zarzut dotyczący
wprowadzenia zamawiającego w błąd przez złożenie oświadczenia dotyczącego tych
postanowień kształtuje się w orzecznictwie Izby (vide przykładowo: wyrok z 27 czerwca 2019
r. sygn. akt KIO 1067/19, wyrok z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1773/19) i Izba w tym
składzie orzekającym go podziela.
Uznając zarzut za niepotwierdzony Izba uwzględniła również, że ciężar dowodu
przesłanek wykluczenia Siemens spoczywał na odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art.
6 k.c.). Odwołujący natomiast skoncentrował się wyłącznie na kwestii podania
nieprawdziwych informacji z pominięciem kwestii lekkomyślności lub niedbalstwa
konkurenta. Gołosłowne podanie, że w poprzednim postepowaniu na ten sam przedmiot
zmawiający udzielił wyjaśnień o innej treści, czym wyraźnie dopuścił rozwiązanie oferowane
przez Siemens, nie może być skuteczne. Przedmiotem badania w postępowaniu
odwoławczym są okoliczności danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec braku spełniania przesłanek wykluczenia Izba uznała, że Siemens nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Ad. 2)
Zamawiający w pkt A.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ wymagał, aby oferowany
system był przystosowany do warunków architektonicznych pomieszczeń posiadanych przez
z
amawiającego, przeznaczonych dla potrzeb sali operacyjnej hybrydowej.
W
załączniku nr 3 do SIWZ „Opis robót adaptacyjnych i wykończeniowych"
zamawiaj
ący opisał, że zarówno w sali zabiegowe kardiochirurgicznej, jak i sali zabiegowej
hybrydowej oraz sali zabiegowej elektroterapii przewiduje zabudow
ę panelową wysokości
3,30 m.
W odpowiedziach na pytania wykonawców z 16 stycznia 2020 r. zamawiający
dopu
ścił wykonanie sufitu modułowego od wykończenia podłogi na całej powierzchni na
wysokości 3,0 m (nie może być mniejsza).
Siemens zadeklarował w ofercie spełnienie warunków określonych przez zamawiającego.
Wymagania techniczne
zaoferowanego urządzenia model: Artis Q Ceiling opisane w
dokumencie Data Sheet Artis QCeiling-mounted system for mounted system for
interventional imaging tj. Order No. A91AX-81201-20T3-7600
ustalają wysokość montażu w
przedziale 2700 - 2720 mm (106,3 -107,1").
W związku z tym odwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Siemens z treścią
SIWZ żądając jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu następuje,
gdy świadczenie oferowane przez wykonawcę nie spełnia wymagań zamawiającego
opisanych w dokumentach
postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. O możliwości
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp decyduje treści SIWZ.
Naruszeniem tego przepisu będzie zatem odrzucenie oferty na podstawie wymagań SIWZ,
które nie zostały wyraźnie zapisane. Sankcyjny charakter czynności wykluczenia wymaga
bowiem literalnej wykładni przepisu.
Izba zważyła, że odwołujący konstruuje swoje stanowisko na założeniu, widocznym w
treści odwołania, że urządzenie oferowane przez Siemens powinno być zamontowane do
sufitu, co nie po
zwoli na jego użytkowanie zgodnie z dokumentacją producenta. Tymczasem
Siemens oświadczył, że przewidział montaż urządzenia na szynach, co zobrazował
złożonymi zdjęciami.
Izba uznała, że takie założenie pozwala na możliwość montażu urządzenia zgodnie z
wym
aganiami zamawiającego. SIWZ nie zawiera wymagania montażu oferowanych
urządzeń bezpośrednio do sufitu, lecz jedynie dostosowania ich do warunków
architektonicznych zamawiającego oraz zachowania całej powierzchni sufitu na minimalnej
wysokości 3 m. Izba nie znalazła podstaw do podzielenia poglądu odwołującego, że
zamontowanie szyn do sufitu, spowoduje miejscowe obniżenie sufitu. Kolokwialnie można to
zobrazować przykładem, gdy elementem wystroju wnętrza są belki między przeciwległymi
ścianami pomieszczenia. Wysokość pomieszczenia, gdzie się one znajdują, będzie mierzona
od podłogi do sufitu, a nie od podłogi do dolnej krawędzi belki.
Powyższe jest wystarczające do oddalenia odwołania w tym zakresie. Dalsza
polemika odwołującego przekraczała bowiem granice wyznaczone zarzutem podniesionym
w odwołaniu opartym wyłącznie na założeniu montażu urządzenia do sufitu (art. 192 ust. 7
Pzp).
Ad. 3)
Odwołujący zarzucił, że nie oferta Siemens nie spełnia wymagania zawartego
w pkt A.l
I.5. załącznika nr 1 do SIWZ.
Zama
wiający wymagał w nim, aby dolna krawędź uchwytów sterylnych,
zainstalowanych w osiach geometrycznych czasz, po maksymalnym uniesieniu czaszy w
górę (czasza ustawiona nad polem operacyjnym, poniżej szyn aparatu sufitowego, czasza w
pozycji horyzontalnej) musi znajdowa
ć się na wysokości min. 2000 mm (licząc od dolnej
krawędzi uchwytu do podłogi sali operacyjnej), aby umożliwić swobodę manewrowania
czaszami i poruszania się personelu oraz zapewnić bezpieczeństwo dla personelu
uniemożliwiając uderzanie głową w uchwyt sterylny lub w czaszę lampy.
Wykonawca Siemens
zadeklarował spełnienie tego parametru.
Odwołujący konstruował zarzut odwołania wskazując, że wymaganie to nie może
zostać spełnione przez lampy iLed7, które wraz z angiografem Artis Q Ceiling stanowiły
przedmiot oferty przystępującego. Wywodził, że temu oświadczeniu przeczą wymagania
zawarte w opisach technicznych zaoferowanego urządzenia: model: Artis Q Ceiling (Data
Sheet Artis Q Ceiling- mounted system for interventional imaging tj. Order No. A91AX-
81201-20T3-7600)
w połączeniu z fizycznymi wymiarami zaoferowanej lampy iLed7
produkcji TRUMPF Medizin Systeme GmbH + Co. KG. oraz z danymi zawartymi w
dokumencie producenta TRUMPF Medizin Systeme GmbH + Co. KG (
Datasheet iLED™ 7
Surgical Light Flyer ID: 2070391).
Na rozprawie Siemens oświadczył, że przedmiotem oferty nie jest standardowa
wersja lampy iLed7, lecz lampa iLed7
typu LCH, która jest przeznaczona do sal
hybrydowych. Lampa LCH charakteryzuje się znacznie wyższym poziomem zawieszenia i
umożliwia spełnianie wymagań SIWZ. Siemens na wzmocnienie tego poglądu złożył
zestawienie wersji standardowej lampy iLed7 oraz iLed7
LCH oraz oświadczenie producenta
lamp TRUMPF Medizin Systeme GmbH + Co. KG.
Odwołujący nie zaprzeczył spełnianiu przez lampę iLed7 typu LCH wymagania
opisanego w pkt A.l
I.5. załącznika nr 1 do SIWZ. Wywodził natomiast, że lampy te nie
spełniają innych wymagań zapisanych w SIWZ.
Izba pominęła tę argumentację. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może
rozpoznawać zarzutów nie podniesionych w odwołaniu. Choć pojęcie zarzutu nie posiada
definicji ustawowej, to nie może być wątpliwości, że stanowią je wskazane przez
odwołującego się wykonawcę okoliczności faktyczne i prawne. Zakreślają one granice sporu
przed Krajową Izbą Odwoławczą, które nie mogą zostać przekroczone bez obrazy zasad
prowadzenia postępowania przez organ orzekający.
W okolicznościach sprawy zarzut odwołania dotyczył niespełniania przez lampę iLed7
wymagania opisanego w pkt A.l
I.5. załącznika nr 1 do SIWZ. Skoro lampa iLed7 typu LCH
spełnia to wymaganie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba
uznała za niepotwierdzony.
Ad. 4)
Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut naruszenia art. 9 ust 1 i art. 8 ust 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
Należy zwrócić uwagę, że postanowienie pkt A.I.96 załącznika Nr 1 do SIWZ nie
odnosi się do badania ofert w klasycznym ujęciu, które zakłada badanie wszystkich
złożonych ofert w jednakowy sposób.
Zamawiający w badanym postępowaniu dopuścił możliwość przyznania punktów za
posiadanie przez oferowane urządzenie oczekiwanej funkcjonalności na podstawie
oświadczenia wykonawcy. Natomiast jeśli oświadczenie to okaże się niewystarczające
zamawiający przewidział możliwość żądania od danego wykonawcy dokumentów
pochodzących od producenta urządzenia oraz przeprowadzenia prezentacji. Zamawiający
mógł zatem przeprowadzić czynność oceny oferty albo w sposób uproszczony, albo pełny
obejmujący wszystkie opisane etapy, jak w przypadku oferty przystępującego.
W ocenie Izby zamawi
ający dokumentując ten proces nie naruszył zasady jawności i
pisemności postępowania. Załącznikami do protokołu były pisma zamawiającego,
odpowiedzi wykonawcy oraz notatka służbowa podsumowująca prezentację Siemens,
opisane w pkt ad. 1), które odwołujący otrzymał. Wynika z nich jasno, kiedy i jakie
czynności były dokonane przez zamawiającego oraz przyczyny, dla których zamawiający
uznał, że oferta Siemens nie otrzymała 20 pkt za spełnianie wymagania opisanego w pkt
A.I.96. do SIWZ. Zdaniem Izby jest to wys
tarczające dla zadośćuczynienia zasadom
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
SIWZ nie przewidywała udziału wykonawców w prezentacji multimedialnej, utrwalania
jej przebiegu albo sporządzania protokołu obejmującego pytania zadawane przez
zamawiającego oraz odpowiedzi udzielanych przez pracowników Siemens. Jeśli odwołujący
chciał sobie zapewnić udział w prezentacji, to powinien wnieść odwołanie wobec treści
SIWZ, która takiego uczestnictwa, podobnie jak utrwalania przebiegu prezentacji, nie
przewidywała.
Nietrafnie powołuje odwołujący pogląd zawarty w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2015
r. (KIO 2578/15)
odnoszącym się do badania próbki. Nie można pominąć, że próbka stanowi
co do zasady potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego.
Dostarczają ją wraz z ofertami wszyscy wykonawcy ubiegający się o dane zamówienia i
zamawiający bada wszystkie otrzymane próbki w taki sam sposób. Tak nie jest w badanym
postępowaniu, w którym prezentacja multimedialna miała w badanym postępowaniu inne
znaczenie prawne. Nie bez znaczenia jest również to, że powołany wyrok dotyczył systemu
informatycznego indywidulanie zamawianego przez zamawiającego, podczas gdy tu
przedmiotem dostawy było urządzenie wprawdzie wysoko specjalistyczne, jednak znajdujące
się w ofercie handlowej wykonawcy.
Z tych względów Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Jedynie dla porządku należy
stwierdzić, że odwołujący zarzucał zamawiającemu brak sporządzenia pisemnego protokołu
z negocjacji tre
ści oferty i wyjaśnień Siemens złożonych w trakcie prezentacji, podczas gdy –
w ocenie Izby
– brak jest podstaw do stwierdzenia, że prezentacja służyła negocjacji treści
oferty, a nie prezentacji oferowanego urządzenia.
Ad. 5) Zarzut naruszenia art. 87 ust 1 ustawy prz
ez dopuszczenie do zmiany treści
oferty Siemens w zakresie spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w treści
pkt A.1.96. załącznika nr 1 do SIWZ oraz naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ okaz
ał się częściowo trafny.
Izba nie zgodziła się z zamawiającym i przystępującym, że wymaganie
zamawiającego wskazania aparatów USG, które mogą zostać zintegrowane z oferowanym
angiografem w sposób opisany w pkt A.I.96 załącznika Nr 1 do SIWZ ma charakter
w
yłącznie informacyjny. Przeciwnie, skoro od istnienia takich aparatów i ich wskazania przez
wykonawcę uzależnione było otrzymanie punktów, to niewątpliwie oświadczenie takie
stanowiło treść oferty. Tym samym powinno być złożone przez wykonawcę w ofercie i nie
może podlegać uzupełnieniu. Pogląd, że treść oferty nie podlega uzupełnieniu w odniesieniu
do informacji, od których uzależnione jest przyznanie punktów wyrażany jest w orzecznictwie
KIO (vide:
wyrok KIO z 22 października 2019 r.) i Izba w tym składzie orzekającym go
podziela.
Zamawiający dopuścił się zatem naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp wzywając Siemens do
wskazania aparatów USG i prowadząc dalszą ocenę oferty tego wykonawcy. Prawidłowym
działaniem zamawiającego powinno być nie przyznawanie punktów za spełnienie
wymagania opisanego w pkt A.I.96 załącznika Nr 1 do SIWZ i nie podejmowanie dalszych
działań zmierzających do badania tej oferty pod kątem spełniania tego wymagania.
Stwierdzone przez Izbę naruszenie nie mogło jednak przynieść skutku w postaci
uwzględnienia odwołania, gdyż miało ono i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.
Oferta Siemens nie otrzymała punktów za spełnianie tego wymagania, a pomimo tego
została uznania za najkorzystniejszą.
Izba nie zgodziła się z odwołującym, że skutkiem pominięcia informacji o aparatach
USG współpracujących z oferowanym angiografem powinno być odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z brzmieniem postanowienia pkt A.I.96
załącznika do SIWZ wymaganie to nie stanowi minimalnej niezbędnej treści oferty, zatem
brak jego spełnienia skutkuje wyłącznie – jak to zostało opisane w tym punkcie SIWZ –
brakiem przyznania punktów w kryterium funkcjonalność. To szczegółowe i wyraźne
wymaganie zamawiającego nie budzi wątpliwości również w świetle brzmienia przywołanego
w pkt ad. 1) postanowienia pkt III.9 SIWZ. Odnosi się ono bowiem wyłącznie do wymagań
granicznych opisanych przez zamawiającego w załączniku nr 1 słowem TAK.
Prezentowane ustalenia i oceny zostały oparte na dowodach z oświadczeń i
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia. Okazały się one wespół ze stanowiskami
stron i przystępującego Siemens złożonymi na rozprawie, wystarczające do zbadania i oceny
zarzutów oraz wydania rozstrzygnięcia. W związku z tym Izba oddaliła wnioski odwołania o
dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z poglądowej prezentacji interaktywnej 3D
zakresu pracy oraz opinii
biegłego z zakresu funkcjonalności urządzeń medycznych w
zakresie spełniania przez angiograf Artis Q Ceiling wymogów dotyczących wynikających z
pun
któw A.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ w związku z treścią załącznika nr 3 do SIWZ w
punktach 2.25 Sala Zabiegowa Kardiochirurgiczna, 2.26 Sala Zabiegowa Hybrydowa oraz
2.29 Sala Zabiegowa Elektroterapii, a także pkt A.II.5. załącznika nr 1 do SIWZ. Wobec
ustaleń dokonanych w trakcie rozprawy oraz brzmienia postanowień SIWZ dopuszczenie i
przeprowadzenie tych dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża TMS sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez TMS sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 505/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II
w Zamościu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
d
ostawa, wraz z montażem i instalacją, aparatury medycznej i wyposażenia dla sal
zabiegowych i operacyjnych w nowo wybudowanym budynku kardiologii Samodzielnego
Publicznego Szpitala Wojewódzkiego im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia
2019 r. pod numerem 2019/S 248-612730
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca TMS sp. z o.o. w Warszawie
wniósł odwołanie 9 marca 2020 r. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 24 ust 4 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie,
dalej jako
„Siemens”, pomimo wprowadzenia zamawiającego przez tego wykonawcę
w błąd co do spełniania przez zaoferowane urządzenie (angiograf Artis Q Ceiling)
parametru określonego w pkt A.1.96. załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ” - Formularz „Zestawienie wymaganych
parametrów technicznych i użytkowych" - możliwość rozbudowy o oprogramowanie do
wspomagania zabiegów leczenia wad strukturalnych serca (echonawigacji);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Siemens mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na brak spełniania przez
oferowany przez tego
wykonawcę angiograf Artis Q Ceiling obligatoryjnych wymogów
dotyczących parametrów zamawianego sprzętu wynikających z punktów A.1.4
załącznika nr 1 do SIWZ w związku z treścią załącznika nr 3 do SIWZ w punktach
2.25 Sala Zabiegowa Kardiochirurgiczna, 2.26 Sala Zabiegowa Hybrydowa oraz 2.29
Sala Zabiegowa Elektroterapii,
gdyż oferowany system nie jest przystosowany do
warunków architektonicznych pomieszczeń posiadanych przez zamawiającego,
przeznaczonych dla potrzeb sali operacyjnej hybrydowej,
a nie jest to omyłka
podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; ustalają wysokość montażu
(sufitu) w przedziale 2700 - 2720 mm (106,3 -107,1");
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Siemens mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na brak spełniania przez
oferowane lampy iLed7 wraz oferowanym angiografem Artis Q Ceiling obligatoryjnych
wymogów dotyczących parametrów zamawianego sprzętu wynikających punktu
A.lI.5. załącznika nr 1 do SIWZ, zgodnie z którym dolna krawędź uchwytów
sterylnych, zainstalowanych w osiach geometrycznych czasz, po maksymalnym
uniesieniu czaszy w górę (czasza ustawiona nad polem operacyjnym, poniżej szyn
aparatu sufitowego, czasza w pozycji horyzontalnej) musi znajdować się na
wysokości min. 2000 mm - a nie jest to omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
4) art. 9 ust. 1 i art. 8 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dopuszczenie przez
z
amawiającego do przeprowadzenia przez Siemens prezentacji multimedialnej, do
udziału w której nie dopuszczono pozostałych wykonawców, nadto przez brak
sporządzenia pisemnego protokołu z negocjacji treści oferty i wyjaśnień Siemens
złożonych w trakcie prezentacji;
5) art. 87 ust.
1 ustawy przez dopuszczenie do zmiany treści oferty Siemens w zakresie
spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w treści pkt A.1.96.
załącznika nr 1 do SIWZ - Formularz „Zestawienie wymaganych parametrów
technicznych i użytkowych" oraz naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ.
Wskazując na powołane zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu:
1. unie
ważnienia czynności oceny ofert;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy firmy Siemens;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4.
wykluczenia Siemens z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
względnie odrzucenia oferty Siemens jako niezgodnej z SIWZ.
Wn
iósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Na potwierdzenie zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy odw
ołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
-
poglądowej prezentacji interaktywnej 3D zakresu pracy (odwołujący zapewni sprzęt
niezbędny do prezentacji);
- opinii
biegłego z zakresu funkcjonalności urządzeń medycznych w zakresie spełniania
przez angiograf Artis Q
Ceiling wymogów dotyczących wynikających z punktów A.1.4
załącznika nr 1 do SIWZ w związku z treścią załącznika nr 3 do SIWZ w punktach 2.25/Sala
Zabiegowa Kardiochirurgiczna, 2.26/ Sala Zabiegowa Hybrydowa oraz 2.29 Sala Zabiegowa
E
lektroterapii, a także pkt A.II.5. załącznika nr 1 do SIWZ.
Wykonawca Siemens przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący Siemens podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający
za pisemną odpowiedzią na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1)
Zamawiający w pkt III. 2 SIWZ wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zam
ówienia oraz wymagania określa w załącznik nr 1 do SIWZ zawierającym „Zestawienie
wymaganych parametrów technicznych i użytkowych". Pkt III.9. SIWZ stanowi, że zamawiający
informuje, że oferta musi spełniać wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W przeciwnym
wypadku oferta zostanie odrzucona jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Załącznik nr 1 do SIWZ ma formę tabeli. Zamawiający w kolejnych kolumnach zawarł opis
parametru, stwierdzenie, czy jest to warunek graniczny oraz
parametr oferowany, w której to
ko
lumnie wykonawcy mieli potwierdzić spełnianie wymagań zamawiającego albo dokonać opisu.
W załączniku nr 1 w pkt A. Sala zabiegowa hybrydowa I. Angiograf zamawiający opisał
parametry urządzenia, w tym w pkt 96:
Możliwość rozbudowy o oprogramowanie do wspomagania zabiegów leczenia wad
strukturalnych serca (echonawigacji) pozwalające [na wspólną rejestrację obrazów USG
przezprzełykowego i angiograficznego, umożliwiające co najmniej:
umieszczanie znaczników na obrazie echa przezprzełykowego i rejestrację ich pozycji w
przestrzeni obrazowania ramienia angiografu w sposób umożliwiający ich wizualizację
przy dowolnych zmianach projekcji rentgenowskich;
nałożenie obrazów „na żywo" 3D z USG przezprzełykowego oraz angiografu;
zmianę widoków oraz wybór płaszczyzny na obrazie z USG przezprzełykowego do
nałożenia w czasie rzeczywistym na obraz angio;
automatyczne obracanie widoku USG przezprzełykowego do płaszczyzny obrazowania
angiografu w trakcie wykonywania zabiegu;
sterowanie systemem USG przezprzełykowego z poziomu ekranu dotykowego
angiografu w Sali badań.
Zamawiający wymagał, aby funkcjonalność była dostępna na dzień składania oferty,
potwierdzona w oficjalnym dokumencie producenta przedstawiającym dane techniczne - Product
Data.
Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wystąpienia do wykonawcy o udostępnienie
takiego dokumentu celem weryfikacji oraz do
żądania w wyznaczonym przez siebie terminie
dokonania przez w
ykonawcę multimedialnej prezentacji opisanej powyżej funkcjonalności.
Nak
azał również wymienić przykładowe aparaty USG dostępne na rynku polskim spełniające
opisaną funkcjonalność i współpracujące z zaoferowanym angiografem.
Zamawiający przewidział przyznanie 20 pkt za posiadanie opisanych właściwości
(odpowiedź TAK) lub 0 punktów za odpowiedź NIE.
Powołane postanowienie SIWZ było przedmiotem wyjaśnień zamawiającego z 16
stycznia 2020 r. Pytania i odpowiedzi brzmiały następująco:
„Zamawiający w sposób bardzo szczegółowy wyspecyfikował funkcjonalność do
wspomagania zabiegów leczenia wad strukturalnych serca (echonawigacji) pozwalającą na
wspólną rejestrację obrazów USG przezprzełykowego i angiograficznego. Prosimy o
potwierdzenie, że pod pojęciem nałożenie obrazów „na żywo” z USG przezprzełykowego oraz
angiografu Zamawiający rozumie, że obydwa obrazy tj. obraz z echa przezprzełykowego oraz
obraz z angiografu są obrazami wyświetlanymi w czasie rzeczywistym nie w postprocesingu.
Dodatkowo prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający przyzna punkty tj. 20 pkt tylko i wyłącznie
oferentom,
którzy zaoferują rozwiązanie dokładnie takie, jakie zostało opisane w pkt 96.
Prosimy również o potwierdzenie, że pełna pula punktów przewidziana w tym punkcie
zostanie przyznana oferentom, którzy posiadają możliwość rozbudowy o rozwiązanie opisane w
pkt
96 i są w stanie przedłożyć oficjalne badania klinicznie będące swoistym poświadczeniem
posiadania funkcjonalności i jej użyteczności klinicznej, ale nie muszą go zaoferować i tym
samym skalkulować wartości w finalnej ofercie.
Tym samym prosimy również o potwierdzenie, że Zamawiający wyklucza wszelkiego
rodzaju korelacje obrazów USG przezprzełykowego oraz angiograficznego inne niż
wyspecyfikowane przez Zamawiającego w punkcie 96, w tym oprogramowanie do wspomagania
zabiegów leczenia wad strukturalnych serca, umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na
obrazach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów orientacyjnych wraz z
obrazami z angiografu - w obu przypadkach wraz z zastosowaniem takiego obrazu jako maski
do roadmapu.
Wyjaśnienie: Zgodnie z SIWZ”.
„Zamawiający ocenia zaoferowanie oprogramowania do wspomagania zabiegów
leczenia wad strukturalnych serca, pozwalającego na wspólną rejestrację obrazów USG
przezprzełykowego i angiograficznego z określonym minimalnym zakresem funkcjonalności,
obej
mującym m.in. „zmianę widoków oraz wybór płaszczyzny na obrazie z USG
przezprzełykowego do nałożenia w czasie rzeczywistym na obraz angio” oraz „automatyczne
obracanie widoku USG przezprzełykowego do płaszczyzny obrazowania angiografu w trakcie
wykonywani
a zabiegu”. Zamawiający premiuje zaoferowanie powyższego rozwiązania
przyznaniem różnej liczby punktów zależnie od działania w czasie rzeczywistym „na żywo”. Tak
sformułowany parametr jest dla nas niezrozumiały. Widzimy przy tym niebezpieczeństwo, że
wiel
oznaczności zawarte w powyższych stwierdzeniach będą rzutować na możliwość
porównywania uzyskanych przez Zamawiającego ofert. Prosimy zauważyć, że zaawansowane
oprogramowanie do echonawigacji jest kosztownym
rozwiązaniem i wykonawcy powinni mieć
możliwość przeanalizowania, jak jego zaoferowanie wpłynie na konkurencyjność składanych
ofert.
W związku z tym prosimy o przyznanie 20 pkt za oprogramowanie do wspomagania
zabiegów leczenia wad strukturalnych serca, umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na
obr
azach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów orientacyjnych wraz z
obrazami z angiografu - w obu przypadkach wraz z zastosowaniem takiego obrazu jako maski
do roadmapu „na żywo”.
Wyjaśnienie: Zgodnie z SIWZ”.
„Czy z uwagi na to, że w instrukcjach, katalogach, ulotkach, folderach przedstawiona jest
tylko część parametrów i funkcjonalności aparatu USG, Zamawiający w odniesieniu do
wymaganej przez siebie funkcjonalności, która nie jest prezentowana w tych dokumentach
dopuści jego potwierdzenie oświadczeniem Wykonawcy i prezentacją opisanej funkcjonalności?
Wyjaśnienie: Tak, pod warunkiem że multimedialna prezentacja będzie przedstawiała wszystkie
wymagane w pkt
A.I.96 funkcjonalności.”
Wykonawca Siemens w swojej ofercie w pkt. A.1.96 w kolumnie „Parametr oferowany"
wpisał TAK, nie podał przykładowych aparatów USG dostępnych na rynku polskim spełniających
opisaną funkcjonalność i współpracujących z zaoferowanym angiografem.
Zamawiający dostrzegł opisany brak w ofercie wykonawcy i pismem z 5 lutego 2020 r.
zwrócił się do Siemens o wyjaśnienie treści złożonej oferty przez wskazanie, czy na rynku
polskim fakt
ycznie są dostępne aparaty USG spełniające opisaną w punkcie A.1.96
funkcjonalność i współpracujące z zaoferowanym angiografem, oraz o wymienienie
przykładowych aparatów USG dostępnych na rynku polskim. Zwrócił się również o
udostępnienie oficjalnego dokumentu producenta przedstawiającego dane techniczne - Product
Data w celu potwierdzenia funkcjonalności opisanej w punkcie A.1.96.
W odpowiedzi pisme
m z 7 lutego 2020 r. Siemens potwierdził spełnianie przez
zaoferowany angiograf funk
cjonalności określonej w pkt A.1.96. załącznika nr 1 do SIWZ.
W
skazał również, że aparat USG dostępny na rynku polskim spełniający opisane
funkcjonalności i współpracujący z zaoferowanym angiografem to ACUSON SC2000 PrlME.
Zamawiający 7 lutego 2020 r. zaprosił Siemens do przeprowadzenia 10 lutego 2020 r.
prezentacji multimedialnej. W notatce
z dnia przeprowadzenia prezentacji stwierdzono, że
dotyczyła ona możliwości rozbudowy angiografu o oprogramowanie do wspomagania zabiegów
leczenia wad strukturalnych serca (echonawigacji) pozwalające na wspólną rejestrację obrazów
USG przezprzełykowego i angiograficznego. Prezentujący przedstawili możliwości integracji
dostępne z ich angiografem i aparatem do echokardiografii przezprzełykowej, które pozwalają na
nakładanie pewnych punktów i obszarów zaznaczonych w echo przezprzełykowym na obrazie
angiograficznym.
Przedstawiono dane aparatu do echokardiografii, który taką możliwość
posiada.
Prezentujący odpowiedzieli na wszystkie pytania członków komisji przetargowej. Po
zapoznaniu się z prezentacją oraz odpowiedziami na pytania komisja postanowiła nie przyznać
punktów w ocenie jakościowej dotyczącej tej funkcjonalności. Przedstawione możliwości nie
spełniają oczekiwań zamawiającego głównie z uwagi na brak możliwości nałożenia obrazów na
żywo z 3D USG przezprzełykowego i angiografu. Oferent posiada możliwość integracji
echokardiografii z angiografem, jednak nie w takim stopniu zaawansowania,
jak oczekiwał tego
zamawiający zgodnie z punktem nr 96 SIWZ.
Zamawiający nie przyznał ofercie Siemens 20 pkt w kryterium funkcjonalności,
pomimo tego oferta tego wykonawcy okazała się ofertą najkorzystniejszą, co stało się
przedmiotem odwołania.
Art. 24 us
t. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanki konieczne czynności wykluczenia na podstawie powołanego przepisu
między którymi powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy to:
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia.
Ponadto
przedstawienie
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego powinno być zawinione przez wykonawcę, czyli
wyn
ikać z jego lekkomyślności lub niedbalstwa.
Izba nie podziela poglądu przystępującego, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp mogłoby nastąpić w okolicznościach sprawy jedynie w sytuacji, gdyby
nieuznane przez zamawiającego oświadczenie Siemens dotyczące spełniania wymagań
opisanych w pkt A1.96 załącznika Nr 1 do SIWZ miało wpływ na wynik postępowania. Wpływ
ten miałby polegać na tym, że dzięki niezgodnemu z prawdą oświadczeniu i uzyskanym 20
pkt Siemens uzyskał zamówienie. Zdaniem przystępującego, skoro nie otrzymał on punktów,
a pomimo tego zamawiający wybrał jego ofertę, brak jest podstaw do zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Dostrzec jednak trzeba, że powołany przepis nie wiąże sankcji
wykluczenia ze złożeniem informacji, które miały wpływ na wynik postępowania.
Ustawodawca zakres przedmiotowy normy ustala szeroko, nie ograniczając go do wyniku
postępowania, ani do określonych czynności zamawiającego, - jak uczynił to w art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp. Podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp mogą być zatem
wszelkie informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Nie chodzi przy
tym wyłącznie o decyzje zamawiającego, które podjął on pod wpływem tych informacji, czyli
o wpływ faktyczny, ale również o wpływ potencjalny, decyzje które zamawiający
hipotetycznie mógłby podjąć (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 lipca 2018 r.
sygn. akt: XXIII Ga 849/18,
Sądu Okręgowego w Gdańsku z 9kwietnia 2019 r. sygn. akt XII
Ga 206/19 oraz wyroki KIO m.in. z 31 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1401/18, z 20 marca 2017
r. sygn. akt KIO 382/17, z 13 lutego 2018 r. sygn. akt
KIO 185/18, z 18 września 2018 r.
sygn. akt KIO 1747/18, z 31 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2517/19 oraz z 21 lutego 2020 r.
sygn. akt KIO 247/20).
N
ie można mieć wątpliwości co do tego, że informacje związane z oceną oferty w
przyjętych kryteriach mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W
okolicznościach sprawy jest to szczególnie widoczne, gdyż finalna sumaryczna oceną
punktowa mi
ędzy ofertami odwołującego i przystępującego wynosiła 0,02 pkt.
Uznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za niepotwierdzony Izba miała
przede wszystkim na względzie, że informacje dotyczące wprowadzenia w błąd
zamawiającego, to informacje dotyczące faktów – twierdzenia wykonawcy wskazują fakty
niezgodne z rzeczywistością (vide: wyrok SN z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99
Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42 oraz wyroki KIO: z 6
kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10 oraz z 17 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO
2668/19)
. Oznacza to, że jeżeli oświadczenia wykonawcy dotyczą postanowień SIWZ, treść
tych postanowień musi być jasna i niebudząca wątpliwości. Informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego to zatem takie informacje, które prezentują stan rzeczy z sprzeczny z
wymaganiami zamawiającego.
Izba uwzględniła, że wymagania zamawiającego opisane w pkt A.1.96 załącznika Nr
1 do SIWZ były przedmiotem pytań wykonawców. W szczególności zamawiający został
zapyt
any, czy nałożenie obrazów powinno nastąpić w czasie rzeczywistym, czyli o wykładnię
pojęcia „na żywo” oraz o spełnienie wymagań przez rozwiązanie umożliwiające nakładanie
(fuzję) wskazanych na obrazach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów
orientacyjnych wraz z obrazami z angiografu, czy de facto o
zakres przedmiotowy słowa obraz.
Zdaniem Izby zamawiający w każdym przypadku oświadczając „Zgodnie z SIWZ”, nie udzielił
odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż
odsyła jedynie SIWZ. Brak udzielenie rzeczywistych wyjaśnień dotyczących postanowienia
pkt A.I.96 jest szczególnie widoczny na tle innych odpowiedzi, w których zamawiający
potwierdzał pogląd wykonawcy, albo wyjaśniał swoje wymagania.
Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest
współdziałanie z zamawiającym polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SIWZ
(vide: wyrok SN z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt CSK 626/13), zatem analogicznym
obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień. Skoro
wyjaśnienia nie zostały udzielone przez zamawiającego, to nie można uznać, że opis
przedmiotu zamówienia w części dotyczącej możliwości uzyskania punktów był
jednoznaczny. Należy podkreślić, że Siemens wykazał się należytą starannością, sam zadał
pytanie zmierzające do ustalenia wymagania zamawiającego oraz zobowiązany był do
uwzględnienia w ofercie innych odpowiedzi zamawiającego.
Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego, odpowiedzi udzielone przez
zamaw
iającego nie tylko niczego nie wyjaśnia, ale przede wszystkim nie wykluczają
możliwości spełnienia wymagania zamawiającego przez funkcjonalności opisane w
pytaniach. W przeciwnym razie zamawiający odpowiedziałaby NIE.
Przebieg postępowania wskazuje w ocenie Izby na to, że intencją zamawiającego
było nie wykluczanie żadnego z rozwiązań, które hipotetycznie mogłoby spełnić jego
wymagania, lecz zapewnienie sobie możliwości szczegółowego ich zbadania. Świadczą o
tym sformułowania użyte w podsumowaniu prezentacji, gdzie zamawiający uznał, że
rozwiązanie umożliwiające nakładanie pewnych punktów i obszarów zaznaczonych w echo
przezprzełykowym na obrazie angiograficznym, których dotyczyły wcześniejsze pytania o
wyjaśnienia treści SIWZ, nie spełnia jego oczekiwań w wystarczającym stopniu.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że Siemens złożył oświadczenie o
spełnianiu wymagania opisanego w pkt A.I.96 powodowany lekkomyślnością lub
niedbalstwem. Zamawiający nie wyłączył bowiem możliwości spełnienia swoich oczekiwań
przez rozwiązanie opisane w pytaniach.
Pogląd, że w sytuacji braku jednoznaczności postanowień SIWZ zarzut dotyczący
wprowadzenia zamawiającego w błąd przez złożenie oświadczenia dotyczącego tych
postanowień kształtuje się w orzecznictwie Izby (vide przykładowo: wyrok z 27 czerwca 2019
r. sygn. akt KIO 1067/19, wyrok z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1773/19) i Izba w tym
składzie orzekającym go podziela.
Uznając zarzut za niepotwierdzony Izba uwzględniła również, że ciężar dowodu
przesłanek wykluczenia Siemens spoczywał na odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art.
6 k.c.). Odwołujący natomiast skoncentrował się wyłącznie na kwestii podania
nieprawdziwych informacji z pominięciem kwestii lekkomyślności lub niedbalstwa
konkurenta. Gołosłowne podanie, że w poprzednim postepowaniu na ten sam przedmiot
zmawiający udzielił wyjaśnień o innej treści, czym wyraźnie dopuścił rozwiązanie oferowane
przez Siemens, nie może być skuteczne. Przedmiotem badania w postępowaniu
odwoławczym są okoliczności danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec braku spełniania przesłanek wykluczenia Izba uznała, że Siemens nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Ad. 2)
Zamawiający w pkt A.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ wymagał, aby oferowany
system był przystosowany do warunków architektonicznych pomieszczeń posiadanych przez
z
amawiającego, przeznaczonych dla potrzeb sali operacyjnej hybrydowej.
W
załączniku nr 3 do SIWZ „Opis robót adaptacyjnych i wykończeniowych"
zamawiaj
ący opisał, że zarówno w sali zabiegowe kardiochirurgicznej, jak i sali zabiegowej
hybrydowej oraz sali zabiegowej elektroterapii przewiduje zabudow
ę panelową wysokości
3,30 m.
W odpowiedziach na pytania wykonawców z 16 stycznia 2020 r. zamawiający
dopu
ścił wykonanie sufitu modułowego od wykończenia podłogi na całej powierzchni na
wysokości 3,0 m (nie może być mniejsza).
Siemens zadeklarował w ofercie spełnienie warunków określonych przez zamawiającego.
Wymagania techniczne
zaoferowanego urządzenia model: Artis Q Ceiling opisane w
dokumencie Data Sheet Artis QCeiling-mounted system for mounted system for
interventional imaging tj. Order No. A91AX-81201-20T3-7600
ustalają wysokość montażu w
przedziale 2700 - 2720 mm (106,3 -107,1").
W związku z tym odwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Siemens z treścią
SIWZ żądając jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu następuje,
gdy świadczenie oferowane przez wykonawcę nie spełnia wymagań zamawiającego
opisanych w dokumentach
postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. O możliwości
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp decyduje treści SIWZ.
Naruszeniem tego przepisu będzie zatem odrzucenie oferty na podstawie wymagań SIWZ,
które nie zostały wyraźnie zapisane. Sankcyjny charakter czynności wykluczenia wymaga
bowiem literalnej wykładni przepisu.
Izba zważyła, że odwołujący konstruuje swoje stanowisko na założeniu, widocznym w
treści odwołania, że urządzenie oferowane przez Siemens powinno być zamontowane do
sufitu, co nie po
zwoli na jego użytkowanie zgodnie z dokumentacją producenta. Tymczasem
Siemens oświadczył, że przewidział montaż urządzenia na szynach, co zobrazował
złożonymi zdjęciami.
Izba uznała, że takie założenie pozwala na możliwość montażu urządzenia zgodnie z
wym
aganiami zamawiającego. SIWZ nie zawiera wymagania montażu oferowanych
urządzeń bezpośrednio do sufitu, lecz jedynie dostosowania ich do warunków
architektonicznych zamawiającego oraz zachowania całej powierzchni sufitu na minimalnej
wysokości 3 m. Izba nie znalazła podstaw do podzielenia poglądu odwołującego, że
zamontowanie szyn do sufitu, spowoduje miejscowe obniżenie sufitu. Kolokwialnie można to
zobrazować przykładem, gdy elementem wystroju wnętrza są belki między przeciwległymi
ścianami pomieszczenia. Wysokość pomieszczenia, gdzie się one znajdują, będzie mierzona
od podłogi do sufitu, a nie od podłogi do dolnej krawędzi belki.
Powyższe jest wystarczające do oddalenia odwołania w tym zakresie. Dalsza
polemika odwołującego przekraczała bowiem granice wyznaczone zarzutem podniesionym
w odwołaniu opartym wyłącznie na założeniu montażu urządzenia do sufitu (art. 192 ust. 7
Pzp).
Ad. 3)
Odwołujący zarzucił, że nie oferta Siemens nie spełnia wymagania zawartego
w pkt A.l
I.5. załącznika nr 1 do SIWZ.
Zama
wiający wymagał w nim, aby dolna krawędź uchwytów sterylnych,
zainstalowanych w osiach geometrycznych czasz, po maksymalnym uniesieniu czaszy w
górę (czasza ustawiona nad polem operacyjnym, poniżej szyn aparatu sufitowego, czasza w
pozycji horyzontalnej) musi znajdowa
ć się na wysokości min. 2000 mm (licząc od dolnej
krawędzi uchwytu do podłogi sali operacyjnej), aby umożliwić swobodę manewrowania
czaszami i poruszania się personelu oraz zapewnić bezpieczeństwo dla personelu
uniemożliwiając uderzanie głową w uchwyt sterylny lub w czaszę lampy.
Wykonawca Siemens
zadeklarował spełnienie tego parametru.
Odwołujący konstruował zarzut odwołania wskazując, że wymaganie to nie może
zostać spełnione przez lampy iLed7, które wraz z angiografem Artis Q Ceiling stanowiły
przedmiot oferty przystępującego. Wywodził, że temu oświadczeniu przeczą wymagania
zawarte w opisach technicznych zaoferowanego urządzenia: model: Artis Q Ceiling (Data
Sheet Artis Q Ceiling- mounted system for interventional imaging tj. Order No. A91AX-
81201-20T3-7600)
w połączeniu z fizycznymi wymiarami zaoferowanej lampy iLed7
produkcji TRUMPF Medizin Systeme GmbH + Co. KG. oraz z danymi zawartymi w
dokumencie producenta TRUMPF Medizin Systeme GmbH + Co. KG (
Datasheet iLED™ 7
Surgical Light Flyer ID: 2070391).
Na rozprawie Siemens oświadczył, że przedmiotem oferty nie jest standardowa
wersja lampy iLed7, lecz lampa iLed7
typu LCH, która jest przeznaczona do sal
hybrydowych. Lampa LCH charakteryzuje się znacznie wyższym poziomem zawieszenia i
umożliwia spełnianie wymagań SIWZ. Siemens na wzmocnienie tego poglądu złożył
zestawienie wersji standardowej lampy iLed7 oraz iLed7
LCH oraz oświadczenie producenta
lamp TRUMPF Medizin Systeme GmbH + Co. KG.
Odwołujący nie zaprzeczył spełnianiu przez lampę iLed7 typu LCH wymagania
opisanego w pkt A.l
I.5. załącznika nr 1 do SIWZ. Wywodził natomiast, że lampy te nie
spełniają innych wymagań zapisanych w SIWZ.
Izba pominęła tę argumentację. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może
rozpoznawać zarzutów nie podniesionych w odwołaniu. Choć pojęcie zarzutu nie posiada
definicji ustawowej, to nie może być wątpliwości, że stanowią je wskazane przez
odwołującego się wykonawcę okoliczności faktyczne i prawne. Zakreślają one granice sporu
przed Krajową Izbą Odwoławczą, które nie mogą zostać przekroczone bez obrazy zasad
prowadzenia postępowania przez organ orzekający.
W okolicznościach sprawy zarzut odwołania dotyczył niespełniania przez lampę iLed7
wymagania opisanego w pkt A.l
I.5. załącznika nr 1 do SIWZ. Skoro lampa iLed7 typu LCH
spełnia to wymaganie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba
uznała za niepotwierdzony.
Ad. 4)
Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut naruszenia art. 9 ust 1 i art. 8 ust 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
Należy zwrócić uwagę, że postanowienie pkt A.I.96 załącznika Nr 1 do SIWZ nie
odnosi się do badania ofert w klasycznym ujęciu, które zakłada badanie wszystkich
złożonych ofert w jednakowy sposób.
Zamawiający w badanym postępowaniu dopuścił możliwość przyznania punktów za
posiadanie przez oferowane urządzenie oczekiwanej funkcjonalności na podstawie
oświadczenia wykonawcy. Natomiast jeśli oświadczenie to okaże się niewystarczające
zamawiający przewidział możliwość żądania od danego wykonawcy dokumentów
pochodzących od producenta urządzenia oraz przeprowadzenia prezentacji. Zamawiający
mógł zatem przeprowadzić czynność oceny oferty albo w sposób uproszczony, albo pełny
obejmujący wszystkie opisane etapy, jak w przypadku oferty przystępującego.
W ocenie Izby zamawi
ający dokumentując ten proces nie naruszył zasady jawności i
pisemności postępowania. Załącznikami do protokołu były pisma zamawiającego,
odpowiedzi wykonawcy oraz notatka służbowa podsumowująca prezentację Siemens,
opisane w pkt ad. 1), które odwołujący otrzymał. Wynika z nich jasno, kiedy i jakie
czynności były dokonane przez zamawiającego oraz przyczyny, dla których zamawiający
uznał, że oferta Siemens nie otrzymała 20 pkt za spełnianie wymagania opisanego w pkt
A.I.96. do SIWZ. Zdaniem Izby jest to wys
tarczające dla zadośćuczynienia zasadom
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
SIWZ nie przewidywała udziału wykonawców w prezentacji multimedialnej, utrwalania
jej przebiegu albo sporządzania protokołu obejmującego pytania zadawane przez
zamawiającego oraz odpowiedzi udzielanych przez pracowników Siemens. Jeśli odwołujący
chciał sobie zapewnić udział w prezentacji, to powinien wnieść odwołanie wobec treści
SIWZ, która takiego uczestnictwa, podobnie jak utrwalania przebiegu prezentacji, nie
przewidywała.
Nietrafnie powołuje odwołujący pogląd zawarty w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2015
r. (KIO 2578/15)
odnoszącym się do badania próbki. Nie można pominąć, że próbka stanowi
co do zasady potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego.
Dostarczają ją wraz z ofertami wszyscy wykonawcy ubiegający się o dane zamówienia i
zamawiający bada wszystkie otrzymane próbki w taki sam sposób. Tak nie jest w badanym
postępowaniu, w którym prezentacja multimedialna miała w badanym postępowaniu inne
znaczenie prawne. Nie bez znaczenia jest również to, że powołany wyrok dotyczył systemu
informatycznego indywidulanie zamawianego przez zamawiającego, podczas gdy tu
przedmiotem dostawy było urządzenie wprawdzie wysoko specjalistyczne, jednak znajdujące
się w ofercie handlowej wykonawcy.
Z tych względów Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Jedynie dla porządku należy
stwierdzić, że odwołujący zarzucał zamawiającemu brak sporządzenia pisemnego protokołu
z negocjacji tre
ści oferty i wyjaśnień Siemens złożonych w trakcie prezentacji, podczas gdy –
w ocenie Izby
– brak jest podstaw do stwierdzenia, że prezentacja służyła negocjacji treści
oferty, a nie prezentacji oferowanego urządzenia.
Ad. 5) Zarzut naruszenia art. 87 ust 1 ustawy prz
ez dopuszczenie do zmiany treści
oferty Siemens w zakresie spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w treści
pkt A.1.96. załącznika nr 1 do SIWZ oraz naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ okaz
ał się częściowo trafny.
Izba nie zgodziła się z zamawiającym i przystępującym, że wymaganie
zamawiającego wskazania aparatów USG, które mogą zostać zintegrowane z oferowanym
angiografem w sposób opisany w pkt A.I.96 załącznika Nr 1 do SIWZ ma charakter
w
yłącznie informacyjny. Przeciwnie, skoro od istnienia takich aparatów i ich wskazania przez
wykonawcę uzależnione było otrzymanie punktów, to niewątpliwie oświadczenie takie
stanowiło treść oferty. Tym samym powinno być złożone przez wykonawcę w ofercie i nie
może podlegać uzupełnieniu. Pogląd, że treść oferty nie podlega uzupełnieniu w odniesieniu
do informacji, od których uzależnione jest przyznanie punktów wyrażany jest w orzecznictwie
KIO (vide:
wyrok KIO z 22 października 2019 r.) i Izba w tym składzie orzekającym go
podziela.
Zamawiający dopuścił się zatem naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp wzywając Siemens do
wskazania aparatów USG i prowadząc dalszą ocenę oferty tego wykonawcy. Prawidłowym
działaniem zamawiającego powinno być nie przyznawanie punktów za spełnienie
wymagania opisanego w pkt A.I.96 załącznika Nr 1 do SIWZ i nie podejmowanie dalszych
działań zmierzających do badania tej oferty pod kątem spełniania tego wymagania.
Stwierdzone przez Izbę naruszenie nie mogło jednak przynieść skutku w postaci
uwzględnienia odwołania, gdyż miało ono i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.
Oferta Siemens nie otrzymała punktów za spełnianie tego wymagania, a pomimo tego
została uznania za najkorzystniejszą.
Izba nie zgodziła się z odwołującym, że skutkiem pominięcia informacji o aparatach
USG współpracujących z oferowanym angiografem powinno być odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z brzmieniem postanowienia pkt A.I.96
załącznika do SIWZ wymaganie to nie stanowi minimalnej niezbędnej treści oferty, zatem
brak jego spełnienia skutkuje wyłącznie – jak to zostało opisane w tym punkcie SIWZ –
brakiem przyznania punktów w kryterium funkcjonalność. To szczegółowe i wyraźne
wymaganie zamawiającego nie budzi wątpliwości również w świetle brzmienia przywołanego
w pkt ad. 1) postanowienia pkt III.9 SIWZ. Odnosi się ono bowiem wyłącznie do wymagań
granicznych opisanych przez zamawiającego w załączniku nr 1 słowem TAK.
Prezentowane ustalenia i oceny zostały oparte na dowodach z oświadczeń i
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia. Okazały się one wespół ze stanowiskami
stron i przystępującego Siemens złożonymi na rozprawie, wystarczające do zbadania i oceny
zarzutów oraz wydania rozstrzygnięcia. W związku z tym Izba oddaliła wnioski odwołania o
dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z poglądowej prezentacji interaktywnej 3D
zakresu pracy oraz opinii
biegłego z zakresu funkcjonalności urządzeń medycznych w
zakresie spełniania przez angiograf Artis Q Ceiling wymogów dotyczących wynikających z
pun
któw A.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ w związku z treścią załącznika nr 3 do SIWZ w
punktach 2.25 Sala Zabiegowa Kardiochirurgiczna, 2.26 Sala Zabiegowa Hybrydowa oraz
2.29 Sala Zabiegowa Elektroterapii, a także pkt A.II.5. załącznika nr 1 do SIWZ. Wobec
ustaleń dokonanych w trakcie rozprawy oraz brzmienia postanowień SIWZ dopuszczenie i
przeprowadzenie tych dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
- Sygn. akt KIO 500/20 z dnia 2020-06-04
