rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 520/20
KIO 520/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 28 maja 2020
roku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 roku przez
wykonawcę Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku
przy udziale:
A. wykonawcy Firma Budowlano-
Drogowa MTM spółka akcyjna z siedzibą w Gdyni
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 520/20
po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg spółka akcyjna z siedzibą Starogard
Gdański zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 520/20 po stronie Zamawiającego,
roku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 roku przez
wykonawcę Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku
przy udziale:
A. wykonawcy Firma Budowlano-
Drogowa MTM spółka akcyjna z siedzibą w Gdyni
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 520/20
po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg spółka akcyjna z siedzibą Starogard
Gdański zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 520/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujące
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap
I Godziszewo
”.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na rzecz
wykonawcy Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 520/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą .:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1
Stanisławie, etap i Godziszewo”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 221-541154.
12 marca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące
uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), gdy tymczasem Odwołujący nie
naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 SIWZ,
co w konsekwencji poskutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo
iż jej treść odpowiadała wymogom SIWZ;
ewentualnie,
(2)
art. 87 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
a w konsekwencji,
(3)
art. 7 ust. 1 ustawy
przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na
rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby izba uznała, że niezbędne jest złożenie wyjaśnień dot.
złożonej oferty
wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień odnośnie złożonej oferty,
w każdym przypadku
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem ma interes
w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający
przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w ustawie, oferta Odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Odwołujący wskazując stan faktyczny sprawy podał, że Przedmiotem Postępowania
jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1
Stanisławie, etap I Godziszewo. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 31 stycznia 2020 r. wpłynęło 8 ofert
wykonawców:
Odwołujący - 12.494.843,11 zł brutto,
P
ORR S.A. z siedzibą w Warszawie - 12.904.039,73 zł brutto,
GOLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie - 12.862.090,85 zł brutto,
Firma Budowlano -
Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni - 12.913.862,27 zł brutto,
EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach - 13.308.885,85 zł brutto,
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - 14.724.525,73 zł brutto,
Kruszywo Sp. z o.o. z siedzibą w Linii -12 974 171,75 zł brutto,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim - 12 664
749,60 zł brutto.
Zamawiający w pkt 4.5 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) wskazał, że „Wykonawca ma
obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw
podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi
woje
wódzkiej 222 i 224.”
Odwołujący w swoim formularzu ofertowym w pkt 10 a) wskazał :
„10. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców*:
a) Bra
nża Drogowa – z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej - podwykonawca nie jest
jeszcze znany
”
Pismem z dnia 2
marca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał, że przedstawione przez Odwołującego rozwiązanie
z pkt 10 a) formularza ofertowego jest niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treści nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Niezgodność oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy jej treść
merytoryczna nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu realizacji. Pismem z dnia 2 marca
2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w prowadzonym
Postępowaniu, powołując się przy tym na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jako uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że w treści IDW Zamawiający w punkcie
4.5 zastrzegł dla wykonawców następujący obowiązek:
Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia:
wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu
głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.
Powyższe zastrzeżenie jest nieskuteczne w przypadła, gdy Wykonawca w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności zawodowych Wykonawcy,
opisanego w pkt 7.5.1. IdW
, powołuje się na zasoby (doświadczenie) innego podmiotą, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - wówczas ww. zakres winien być
wykonany przez podmiot udostępniający swoje doświadczenie.
Celem spełnienia powyższego wymogu, Odwołujący w swoim formularzu ofertowym w pkt
10 a) zadeklarował zlecenie podwykonawcom wykonanie zakresu „branży drogowej - z
wyłączeniem konstrukcji bitumicznej”.
Zamawiający uznał, że powyższe określenie „konstrukcja bitumiczna” jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ,
„ponieważ w zakresie warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu
głównego poza warstwami bitumicznymi występuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej
z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr/22 cm.”
Stanowisko Zamawiającego w ocenie Odwołującego jest błędne, Odwołujący nie naruszył
bowiem wymogu, o którym mowa w pkt. 4.5 IDW. U podstaw wadliwego stanowiska
Z
amawiającego leży założenie, zgodnie z którym wskazaną w ofercie Odwołującego
konstrukcję bitumiczną utożsamiać należy z „bitumicznymi warstwami nawierzchni jezdni",
co jest założeniem niesłusznym. Szczegóły w zakresie pojęć użytych przez Zamawiającego
ora
z Odwołującego prezentuje poniższe zestawienie:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela
Odwołujący wskazał, że obowiązek osobistego wykonania zgodnie z wymogiem IDW
dotyczył: (-) warstw podbudowy zasadniczej, (-) bitumiczne warstwy nawierzchni jezdni.
Natomiast treść oferty Odwołującego wskazała (-) konstrukcja bitumiczna.
Zamawiający wskazał, że wadliwość oferty Odwołującego sprowadza się do tego,
że w zakres warstw konstrukcyjnych nawierzchni, poza warstwami bitumicznymi, wchodzi
podbudowa zasadnic
za z mieszanki niezwiązanej i w oparciu o to stwierdzenie dochodzi
do wniosku o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Porównanie sformułowania
użytego w treści oferty Odwołującego („konstrukcja bitumiczna") do wymogów IDW nie
pozwala na przyjęcie stanowiska, że pojęcie to („konstrukcja bitumiczna") jest synonimem
„bitumicznych warstw nawierzchni jezdni”. Twierdzenie to jest zatem niesłuszne już w
oparciu o to proste, niewymagające wiedzy technicznej, porównanie.
Pojęcie „konstrukcja” (takiego pojęcia używa Odwołujący odnosząc się do zakresu
bitumicznego) cechuje się immanentną złożonością. „Konstrukcja” zawsze będzie składać
się z elementów ją tworzących (za słownikiem PWN, konstrukcja to „sposób, w jaki
połączone są elementy tworzące jakąś całość, „rzecz skonstruowana, zbudowana”).
W ślad za definicją tego pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, o której mowa w ofercie
Odwołującego to nie tylko warstwa bitumiczna (jak chciałby Zamawiający), a w jej skład
nierozerwalnie wchodzi także podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej. Formułując
swoje stanowisko oraz odnosząc się do opracowanej przez siebie dokumentacji
Zamawiający przywołuje „Katalog typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych” (GDDKIA
Warszawa, 2014, „Katalog”). Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający
wkleił schemat (rys. 4.1 Schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i
półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża) z Katalogu:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela
Odwołujący podał, że przekładając ów schemat na wymogi Zamawiającego w zakresie
obowiązku osobistego wykonania zamówienia uznać należy, że wykonawcy biorący udział
w Postępowaniu muszą samodzielnie wykonać warstwę górną konstrukcji nawierzchni, tj.:
a)
warstwę ścieralną i warstwę wiążącą (które stanowią bitumiczne warstwy
nawierzchni), oraz
b)
górną i dolną warstwę podbudowy zasadniczej.
Zakres, który nie mógł być zlecony podwykonawcom został obramowany na powyższym
rysunku kolorem czerwonym.
Dla dalszych rozważań istotne znaczenie ma, że, zdaniem Zamawiającego, obowiązkiem
osobistego wykonania objęty jest zatem zakres konstrukcji nawierzchni, zarówno w
odniesieniu do drogi krajowej nr 222, jak i 224. Wynika to m. in. z uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wprost wskazał na wymienione w pkt. 8.2 i 8.3
Projektu Wykonawczego
„Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego
sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy - Etap I"
elementy składające się na konstrukcję nawierzchni, w skład której wchodzą warstwy
ścieralna i wiążąca, tj. warstwy bitumiczne oraz dwie warstwy podbudowy zasadniczej
(ponadto wzmocnienie podłoża, co pozostaje jednak okolicznością nieistotną) tj. podbudowa
z betonu asfaltowego i podbudowa z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3.
Jak wynika z przywołanego przez Zamawiającego Katalogu „określenie konstrukcja
nawierzchni: oraz „nawierzchnia” są równoznaczne i mogą być stosowane wymiennie” (pkt
3.11 Katalogu). Nawierzchnie mogą być różnorakiego rodzaju, w Postępowaniu
zastosowanie znajdzie nawierzchnia bitumiczna (rodzaj nawierzchni, której warstwa
ścieralna jest wykonana z kruszywa związanego lepiszczem bitumicznym). Spoiwem
oczekiwanym przez Zamawiającego jest asfalt (będzie to zatem nawierzchnia bitumiczna -
asfaltowa). Skoro zatem pomiędzy „Konstrukcją nawierzchni” a „nawierzchnią” postawić
należy znak równości, a nawierzchnia w naszym przypadku jest nawierzchnia bitumiczną, to
pojęcie „konstrukcja bitumiczna” (użyte w ofercie Odwołującego) stanowi synonim
„Konstrukcji nawierzchni” i „nawierzchni”. Zatem „konstrukcja bitumiczna” w zakresie
znaczeniowym to nic innego jak właśnie „konstrukcja nawierzchni” (inaczej „nawierzchnia”) o
charakterze bitumicznym. Jeśli zatem w skład nawierzchni wchodzą nie tylko warstwy
bitumiczne, ale i podbudowa zasadnicza, to zakres znaczeniowy pojęcia „konstrukcja
bitumiczna” niewątpliwie obejmuje te elementy. Nie występuje zatem sprzeczność pomiędzy
wymaganiami IDW a treścią oferty Odwołującego.
Za szczególnie istotne uznać należy, że w skład konstrukcji bitumicznej przewidzianej dla
niniejszej inwestycji wchodzi (bitumiczna) podbudowa zasadnicza AC22P. W projekcie
udostępnionym w Postępowaniu, na rysunku „Przekroje konstrukcyjne” wskazano
następującą konstrukcję nawierzchni na drogach DW222 i DW224:
-
warstwa ścieralna - SMA8 - 4 cm
-
warstwa wiążąca - AC16W - 6 cm
- podbudowa zasadnicza - AC22P - 10 cm
- podbudowa pomocnicza -
mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 - 22 cm.
Zatem, wskazał Odwołujący, podbudowa zasadnicza to warstwa konstrukcji bitumicznej.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że „w zakresie
warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu głównego poza warstwami bitumicznymi
występuje jeszczewarstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiazanei z kruszywem
C90/3 o ar. 22 cm.
której również nie można powierzyć podwykonawcom”. Zamawiający
jednak jest niekonsekwentny. W pkt. 4.5 wskazuje bowiem na obowiązek osobistego
wykonania w odniesieniu do podbudowy zasadniczej. Z kolei jak wynika z informacji
powyższej mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 - 22 cm to element podbudowy
pomocniczej, a więc zakresu niewchodzącego w zakres, co do którego Zamawiający zażądał
osobistego wykonania (zgodnie z rysunkiem z pkt. 13 odwołania). W kontekście
prawidłowości oferty Odwołującego okoliczność ta nie ma większego znaczenia (jak zostanie
wykazane poniżej Odwołujący zamierza samodzielnie wykonać również podbudowę
pomocniczą), ale dowodzi, że Zamawiający niekonsekwentnie intepretuje postawione przez
siebie wymagania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podał, że określenie „konstrukcja bitumiczna”
występuje w powszechnym obrocie oraz użyciu i rozumiane jest jednoznacznie jako
konstrukcja składająca się z warstw ścieralnej i wiążącej oraz podbudowy zasadniczej.
Podbudowa ta może być wykonana w różny sposób, co skutkuje podziałem na konstrukcje
nawierzchni podatnej (gdy żadna z warstw podbudowy nie jest wykonana z materiałów
związanych spoiwem hydraulicznym) lub konstrukcje nawierzchni półsztywnej (gdy jedna
z wa
rstw podbudowy jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym).
Za każdym jednak razem mamy do czynienia z konstrukcją rozumianą jako warstwa
bitumiczna wraz z podbudową zasadniczą. Podsumowując - zasadny jest wniosek, iż pojęcie
„konstrukcja bitumiczna” oznacza nic innego jak konstrukcja o określonym rodzaju
nawierzchni (w tym przypadku bitumicznym).
Celem przedstawienia typowych elementów składających się na konstrukcje górnych warstw
nawierzchni odpowiednio dla kategorii ruchu KR3 i KR4 (m
ających zastosowanie
w Postępowaniu) Odwołujący wskazuje na graficzne zestawienie konstrukcji nawierzchni
dla poszczególnych kategorii ruchu ujęte w przywoływanym już Katalogu. Co warte
podkreślenia w każdej kategorii począwszy od KR 3 wzwyż elementami „konstrukcji”
są warstwy ścieralna i wiążąca oraz obie warstwy podbudowy zasadniczej (str. 52 Katalogu):
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela
Odwołujący wskazał również na zestawienie omawianych powyżej elementów konstrukcji
w porównaniu do używanych materiałów:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zestawienie
Odwołujący podał, że warte podkreślenia jest – że jako elementy konstrukcji również w tym
przypadku wymieniane są warstwy ścieralna i wiążąca oraz obie warstwy podbudowy
zasadniczej. Powyższe zestawienie doskonale obrazuje różnicę pomiędzy intencją
Odwołującego (który w ofercie wskazał na „konstrukcję bitumiczną”), a wymaganiem
Zamawiającego (który wskazał na bitumiczne warstwy). Otóż „warstwy” bitumiczne odnoszą
się do rodzaju materiału, natomiast pojęcie „konstrukcja” jest pojęciem szerszym
znaczeniowo. W
obec omówionego powyżej znaczenia pojęcia „konstrukcja bitumiczna”
zasadne jest twierdzenie, iż Odwołujący nie tylko nie zastrzegł do osobistego wykonania
zakresu węższego niż oczekiwany przez Zamawiającego, ale wręcz zamierza osobiście
wykonać zakres szerszy.
Odwołujący wskazał przyjmując jednak, że „konstrukcja nawierzchni” jest równoznaczna
z
„konstrukcją bitumiczną”, o której mowa w ofercie Odwołującego, to uznać należy,
że Odwołujący zadeklarował osobiste wykonanie nie tylko warstw ścieralnej i wiążącej oraz
podbudowę zasadniczą (które to elementy łącznie składają się na górną warstwę konstrukcji
nawierzchni), ale i podbudowę pomocniczą oraz warstwę mrozooodporną (a więc dolne
warstw
y konstrukcji nawierzchni). Obrazuje to poniższa grafika (kolorem czerwonym
zaznaczono zakres oczekiwany przez Zamawiającego, a żółtym oferowany przez
Odwołującego):
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela
W
ocenie Odwołującego istnieje znacząca różnica pomiędzy pojęciem „warstwa”
a „konstrukcja”. Przygotowując swoją ofertę, Odwołujący bazował w szczególności
na przedstawionych powyżej opisach i tabelach oraz wiedzy technicznej, zgodnie z którymi
konstrukcja górnych nawierzchni warstw nawierzchni uwzględnia warstwy podbudowy
zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3. W związku z powyższym,
Odwołujący pomimo zastosowania skrótowego nazewnictwa odnoszącego się do całości
konstrukcji, prawidłowo wypełnił obowiązek wynikający z postanowień IDW. Prowadzona
z należytą starannością całościowa analiza treści oferty Odwołującego pozwoliłaby
Zamawiającemu potwierdzić prawidłowość przedłożonej przez Odwołującego oferty.
Niemniej, z nieuzasadnionych przyczyn, Zamawiający zdecydował się na jej odrzucenia,
pomimo iż treść oferty jest zgodna z treścią IDW.
Uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli nie sposób przyjąć, że treścią oferty
Odwołującego nie było zaoferowanie wykonania wymaganej postanowieniami IDW warstw
podbudowy zasadniczej i bitumiczny
ch warstw nawierzchni jezdni. Brak literalnego i pełnego
użycia powyższego określenia nie może być zatem traktowany jako przesłanka
do odrzucenia oferty.
Z powyższego sformułowania Zamawiający błędnie wywnioskował,
że Odwołujący, posługując się pojęciem „konstrukcja bitumiczna”, nie spełnił zastrzeżonego
obowiązku z pkt 4.5 IDW. W rzeczy samej, zauważyć należy, że pojęcie „konstrukcja
bitumiczna” jest pojęciem szerokim, obejmującym swoim zakresem całość wymaganych
przez Zamawiającego rozwiązań. Użycie skróconej formy nazewnictwa co do
poszczególnych elementów nie oznacza automatycznie niezgodności oferty z IDW.
Powyższe potwierdziła Izba wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 547/17
„(...) należy mieć na względzie, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) nie obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się
chociażby w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania
informacji w ofercie."
Tymczasem, jeśli nawet w odniesieniu do oferty złożonej przez
Odwołującego można mówić o jakimkolwiek uchybieniu, to nie ulega wątpliwości, że miało
ono co najwyżej formalny, niemający znaczenia w kontekście zawartości oferty, charakter.
Sprowadzić je bowiem należy do użycia w odniesieniu do zakresu deklarowanego
podwykonawstwa określenia innego niż to, które zastosował Zamawiający w pkt. 4.5 IDW.
Odwołujący wskazał, że jego działanie można porównać do zastosowania swoistego skrótu
myślowego. W żaden sposób nie wpływa to jednak na zawartość oferty Odwołującego oraz
jej zgodność z IDW, niezmiennie bowiem pod pojęciem „konstrukcja bitumiczna” miał
on na myśli całość wymagań odnoszących się do osobistego wykonania określonych
przez Zamawiającego w IDW. Wobec powyższego, oferta wykonawcy jest zgodna z IDW,
a tym samym, należy stwierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wskazał również, że tym stanie faktycznym nie sposób uznać,
iż sformułowanie, jakim posłużył się Odwołujący w swoim formularzu ofertowym jest
pojęciem na tyle wąskim i klarownym, a jednocześnie na tyle precyzyjnym dla
Zamawiającego, że mógł On zdecydować się, bez ówsześniejszego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, na odrzucenie oferty Odwołującego. Podnieść należy,
że przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający obowiązany
jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w
zakresie podstawy odrzucenia.
Powyższe potwierdza wyrok Izby z dnia 5 grudnia 2014 r.
sygn. akt KIO 2463/16.
Decydując się na odrzucenie oferty Zamawiający musi mieć
niezachwianą pewność, że oferta ocenianego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazuje również, że procedura o której mowa
w art. 87 ust. 1 Pzp ma przede wszystkim za zadanie unikanie sytuacji, w których oferty
odrzucane byłyby z powodów błahych, często będących konsekwencją ich błędnej
interpretacji, a nie wadliwej i n
iezgodnej z wymaganiami treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Takie stanowisko potwierdziła Izba chociażby w wyroku z dnia
14 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1347/17 oraz podobnie w wyroku z dnia 18 listopada 2013 r.
sygn. akt KIO 2552/13. W orze
cznictwie wielokrotnie podkreśla się, iż jakkolwiek art. 87 ust.
1 Pzp wyraża uprawnienie instytucji zamawiającej, to w niektórych sytuacjach przeradza się
ono w obowiązek. Należy przy tym mieć na względzie, że Zamawiający dążąc
do zachowania uczciwej kon
kurencji w Postępowaniu powinien w sposób prawidłowy zbadać
wszystkie oferty. Tak Izba w wyroku z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1152/13 oraz
w wyroku z dnia 27 listopada 2017 r.
sygn. akt KIO 2383/17, a także w wyroku z 18 lipca
2017 roku sygn. akt 1927/17.
Tym samym zaniechanie wezwanie do wyjaśnień może
stanowić naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Zamawiający, występując
o stosowne wyjaśnienia, uzyskałby kompleksowe informacje pozwalające mu poznać
zawartość pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, które zostało błędnie przez Zamawiającego
odtworzone.
Wobec powyższego, uznać należy, że postawiony zarzut naruszenia art. 87 ust.
1 Pzp jest zasadny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego
na podstawie zebraneg
o materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 12 marca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego
na posiedzeniu
oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i os
obami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Ko
deksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi sk
utki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 12 maja
2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba
uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg spółka akcyjna z siedzibą Starogard Gdański
w piśmie procesowym z dnia 28 maja 2020 roku wraz z załączoną Opinią w zakresie
nazew
nictwa stosowanego w inżynierii lądowej z dnia 25 maja 2020 roku, autor dr inż. G. B. .
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
d
owód nr 1 – wydruki „Inżynier budownictwa” (4 katy),
d
owód nr 2 – pismo z dnia 10 marca 2020 roku z Politechniki Gdańskiej wraz z
pismem z dnia 4 marca 2020 roku skierowanym przez Odwołującego (2 karty).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy:
dowód nr 3 – „Katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych”
załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
dnia 16 czerwca 2014 roku (56 katy),
dowód nr 4 – Opinia z dnia 27 maja 2020 roku, autor dr inż. W. C. (5 kart),
dowód nr 5 – Schemat układu warstw konstrukcyjnych nawierzchni na jezdni ciągu
głównego DW224 (1 karta),
dowód nr 6 – wydruk fragmentu mapy obejmującej inwestycję (1 karta).
Izba w tym miejscu wskazuje, że opinie jakie zostały zawnioskowane i złożone
w postępowaniu przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego stanowią prywatne
opinie złożone w postępowaniu, tym samym Izba uwzględniła je jako stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w postępowaniu.
V.
Izba ustaliła:
W specyfi
kacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w rozdziale 4
Przedmiot zamówienia , w punkcie 4.5 wskazał:
„Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia:
wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych
warstw nawierzchni jezdni ciągu
głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.”
W Formularzu ofertowy (oferta)
Zamawiający w punkcie 10 wymagał wskazania czy
zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę samodzielnie czy też przy udziale
wykonawcy. W tym celu
wykonawca miał wskazać „zakres robót/część zamówienia, której
wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy”.
Odwołujący w Formularzu ofertowym (oferta) w pkt 10 a) wskazał :
„10. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców*:
a) Bra
nża Drogowa – z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej - podwykonawca nie jest
jeszcze znany
”
W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 2 marca 2020 roku
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zamawiający wskazał między innymi na konieczność osobistego wykonania
na ciągu głównym DW222 i DW224 konstrukcji nawierzchni w całym układzie warstw od
warstwy ścieralnej do dolnej warstwy podbudowy zasadniczej, którą stanowi mieszanka
niezwiązana z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm – niebitumicznej warstwy podbudowy
zasadniczej.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez jego niewłaściwe
zastosowanie skutkujące uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), gdy tymczasem Odwołujący nie
naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 SIWZ, co w konsekwencji poskutkowało odrzuceniem
oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiadała wymogom SIWZ - Izba zarzut uznała
za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,
do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie
jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający
ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego
w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez odwołującego
Zamawiający dopatrzył się niezgodności treści oferty w odniesieniu do wskazania zakresów
w branży drogowej jakie Odwołujący wskazał wykonać samodzielnie.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10
lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a
tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod
uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymag
ań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty,
która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasa
d prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozpoznania podniesionego
zarzutu odwołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia
pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, użytego przez Odwołującego w ofercie.
Izba zaznacza, że w zakresie branży drogowej Zamawiający zastrzegł obowiązek wykonania
osobistego przez wykonawcę „warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw
nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”.
Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” nie ma
definicji legalnej. Nie została ona również zdefiniowana w „Katalogu typowych konstrukcji
nawierzchni
podatnych i półsztywnych” załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 roku (dalej: „Katalog”; dowód
nr 3)
. Istotnym również jest, że przedstawione stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego również potwierdzają tą okoliczność. Wymaga zaznaczenia w tym miejscu,
że podane w opinii prywatnej przedstawianej za pismem procesowym przez uczestnika
post
ępowania odwoławczego wskazanie, że „nie ma takiego pojęcia jak konstrukcja
bitumiczna, która określałaby zawsze pełen układ warstw danej konstrukcji nawierzchni”
stanowi ocenę autora tejże opinii. W ocenie Izby stanowisko (przygotowane 28 maja 2020
roku) wyraża dane przekonanie jej autora, do którego ma on prawo. Natomiast w ocenie
Izby, brak def
inicji legalnej danego pojęcia powoduje, po pierwsze, że nie można stwierdzić,
że danego pojęcia nie ma – jak pokazuje sytuacja z tej sprawy, pojęcie to zostało podane w
ofercie, co oznacza, że może być użyte. Po drugie, wskazanie przez autora tego co też
pojęcie to, jako nieistniejące, określa pomija w zupełności odniesienie do konstrukcji
nawierzchni podat
nej, do której odnosił się Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający wskazał
w prezentowanym stanowisku, że w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego nie zdefiniował pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, jednakże w ocenie Izby fakt
braku zdefiniowania tego pojęcia nie stanowi automatycznej podstawy do dokonania
negatywnej oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Izba wskazuje również, że w przedstawionym przez Zamawiającego stanowisku w opinii
prywatnej (dowód nr 4) jednoznacznie wskazane zostało, że określenie „warstwy bitumiczne”
nie jest zdefiniowane w przepisach prawa dotyczących dróg jak również w Katalogu. W
ocenie Izby nie zasługuje na uznanie stanowisko Zamawiającego wyrażone w ww. opinii,
a odnoszące się do Katalogu z 1983 roku, który nie obowiązuje już ponad 20 lat, gdzie
nawierzchnia była utożsamiana z warstwami asfaltowymi (ścieralna i wiążąca), co pozwoliło
na postawienie zna
ku równości pomiędzy sformułowaniem konstrukcja bitumiczna i warstwy
bitumiczne, jednakże nie konstrukcji nawierzchni jako całości. Podkreślić bowiem należy,
że Katalog ten nie obowiązuje jak również, że jest to jedynie ocena autora pomijająca
kwestię podbudowy zasadniczej będącej częścią nawierzchni, a co wynika z nowego
opracowania elementów nawierzchni zawartych w Katalogu z 2014 roku. Izba zaznacza
w tym miejscu, że również pojęcie „warstwy bitumiczne” nie zostało przez Zamawiającego
zdefiniowane w dokumentacji post
ępowania. Zamawiający wskazał, w pkt 1.4 Specyfikacji
Technicznej D-M-00.00.00
Wymagania ogólne, określenia podstawowe dla tego zamówienia
i nie ma tam zawartego
pojęcia „warstwy bitumiczne”. Przy czym Zamawiający podał
określenia takie jak: warstwa ścieralna, wiążąca, mrozoochronna, odcinająca i odsączająca.
Zamawiający zdefiniował w SIWZ również warstwę wyrównawczą, przy czym w Katalogu,
w rozdziale 4
– Schemat i terminologia warstw konstrukcji nawierzchni podatnych
i półsztywnych oraz warstw ulepszonego podłoża ta właśnie warstwa nie została
zdefiniowana, w przeciwieństwie do warstw określonych w zadaniu poprzednim. Tym samym
Zamawiający miał możliwość zdefiniowania pojęcia „warstwy bitumiczne” ale tego nie
uczynił.
Zamawiający w prezentowanym stanowisku zrównał znaczenie pojęć „konstrukcja
bitumiczna” i „bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy
konstrukcyjne nawierzchni
” wskazując, że określenie „konstrukcja bitumiczna” jest
określeniem uszczegółowiającym, zawężającym, a podane wyżej określenia to synonimy. W
ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, choć oparte na interpretacji argumentacji
przedstawionej przez Odwołującego dotyczącej „konstrukcji nawierzchni” i „nawierzchni” nie
znajduje uzasadnienia. Izba podkreśla, że Zamawiający ponownie wprowadza określenia
(kolejne) nieznane dokumentacji postępowania ani nieokreślone w Katalogu („bitumiczne
warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni”), które
stara się zrównać z pojęciem użytym przez Odwołującego tj. „konstrukcja bitumiczna” przy
jednoczesnym pominięciu w zupełności wymagania określonego w pkt 4.5 SIWZ, które
posługuje się również innymi, nienazwanymi pojęciami tj. „warstw podbudowy zasadniczej i
bitumicznych warstw nawier
zchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”.
W ocenie Izby
, w oparciu o zgormadzony w sprawie materiał dowodowy i przedstawione
stanowiska,
użyte przez Odwołującego określenie „konstrukcja bitumiczna” znaczeniowo nie
może być utożsamiane z „bitumicznymi warstwami nawierzchni jezdni” użytymi przez
Zamawiającego w SIWZ (pkt 4.5) są to bowiem – niespornie – dwa określenia
niezdefiniowane.
Tym samym, dokonując oceny zgodności złożonego oświadczenia przez
Zamawiającego w Formularzu oferty w pkt 10a z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ w pkt 4.5
poddane ocenie zostało porównanie dwóch niezdefiniowanych pojęć,
z tym zastrzeżeniem, że podbudowa zasadnicza wskazana w pkt 4.5 SIWZ zdefiniowana jest
w K
atalogu, do którego odwołują się strony postępowania. Izba wskazuje w tym miejscu,
że dla prawidłowego poddania ocenie złożonego przez Odwołującego oświadczenia
Zamawiający powinien odnosić się do pełnej treści pkt 4.5 SIWZ.
Izba wskazuje w tym miejscu, że wymaganie określone w SIWZ w pkt 4.5 tj. „warstw
podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi
wojewódzkiej 222 i 224”, dla prawidłowości jego spełnienia wymaga wykonania warstwy
podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni łącznie, na co
jednoznacznie wskazuje funktor
„i”. Co oznacza, że Zamawiający posługując się koniunkcją
w tym zdaniu określił, jakie warstwy mają być wykonane przez wykonawcę samodzielnie
(przy czym nie określił czym są warstwy bitumiczne).
Należy podkreślić, że Zamawiający podał definicję podbudowy zasadniczej, która może
składać się z jednej lub dwóch warstw. W Katalogu definicja podbudowy zasadniczej zawarta
jest w pkt 4.8, który określa także materiały do podbudowy zasadniczej, wskazując również,
że mają być one „o właściwościach odpowiednich do podbudowy zasadniczej”.
W punkcie 4.10 Katalogu podane zostały przypadki w jakich występuje podbudowa
zasadnicza dwuwarstwowa. Dla kategorii ruchu KR3 i KR4 -
jakie wskazywał w trakcie
rozprawy Zamawiający, a które zostały określone dla DW 222 i DW 224 - przewidziana
zgodnie z dokumentacją postępowania została podbudowa dwuwarstwowa gdzie górną
warstwę podbudowy zasadniczej stanowi beton asfaltowy, a dolną warstwę podbudowy
zasadniczej stanowi mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm.
Izba dostrzegła w argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu odniesienie się
do występowania w powszechnym obrocie określenia „konstytucja bitumiczna”, jako
konstrukcji
składającej się z warstwy ścieralnej i wiążącej oraz podbudowy zasadniczej. Izba
dostrzegła również w oparciu o Katalog, dowód nr 3 złożony przez Zamawiającego,
że te warstwy do jakich referuje Odwołujący znane są z definicji zawartych w ww. Katalogu.
Dokładnie tak jak podał Odwołujący w odwołaniu, a Izba już wskazała w akapicie powyżej
uzasadnienia wyroku, podbudowa zasadnicza może zostać wykonana w różny sposób
co związane jest z kategoriami ruchu na określonych drogach. Sposób wykonania
podbudowy zasadniczej kwalifikuje podział zgodnie z Katalogiem na „Konstrukcje
nawierzchni podatnej
– konstrukcja nawierzchni, w której warstwy ścieralna i wiążąca
wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej
nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym (pkt 3.14 Katalogu) oraz
„Konstrukcje nawierzchni półsztywnej – konstrukcja nawierzchni, w której warstwy ścieralna i
wiążąca wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a przynajmniej jedna z warstw
podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem
hydraulicznym” (pkt 3.15 Katalogu). Natomiast wskazywana przez wszystkich „konstrukcja
nawierzchni” lub „nawierzchnia” – które zgodnie z katalogiem są równoznaczne i mogą być
stosowane wymiennie
– została określona pkt 1.12 Katalogu, Zamawiający zwarł wskazanie
„Konstrukcja nawierzchni” również w ST w pkt 1.4. W każdym przypadku jest to układ warstw
nawierzchni.
Zgodnie z pismem z dnia 10 marca 2020 roku złożonym w postępowaniu przez
Odwołującego (dowód nr 2), które to pismo zostało przygotowane przez autorów Katalogu
(dr hab. Inż. P. J., prof. PG oraz dr inż. B. D.), w odpowiedzi na pytanie Odwołującego
wynika,
że
pojęcie
„konstrukcja
bitumiczna”
w
powszechnym
rozumieniu
i użyciu utożsamia się z określeniem „nawierzchnia podatna” lub „nawierzchnia półsztywna”,
natomiast definicje tych nawierzchni należy odczytywać zgodnie z pkt 3.14 i 3.15 Katalogu.
Autorzy tego pisma oświadczyli również, że oznacza powyższe, że „przez zastosowane
określenia konstrukcja bitumiczna w przypadku drogi wojewódzkiej DW 224, należy rozumieć
podatna konstrukcję nawierzchni, gdzie warstwa ścieralną, wiążącą oraz górną warstwę
podbudowy wykonano z mieszanek mineralno-
asfaltowych a dolną warstwę podbudowy
zasadniczej z mieszanki niezwiązanej. Przedstawiony dowód w ocenie Izby spójny jest
z definicjami zawartymi w Katalogu, argumentacją przedstawioną przez Odwołującego
w odniesieniu do
wskazania konstrukcji nawierzchni podatnej oraz dotyczy tych elementów,
które wskazał w SIWZ w pkt 4.5 Zamawiający („warstw podbudowy zasadniczej
i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”).
Wymaga jednoznacznie wskazania w tym miejscu, że Zamawiający nie kwestionował
wynikających z tego pisma ustaleń poza wskazaniem, że dowód ten „pomija kwestię
skrzyżowań typu rondo”.
Izba dostrzegła fakt, że ww. pism z dnia 10 marca 2020 roku nie odnosi się
do „skrzyżowań typu rondo”, jednakże co należy pokreślić w tym miejscu pozostaje
to bez znaczenia dla oceny zarzutów odwołania wniesionego przez Zamawiającego
w odniesieniu do czynności Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku. Zamawiający
uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego nie podał żadnej argumentacji dotyczącej
części jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 z górnymi warstwami
niebitumicznymi posiadającymi nawierzchnię jezdni ciągu głównego z kostki kamiennej, dla
których podbudowa zasadnicza zaprojektowana jest z betonu cementowego C 20/25 tj.
konstrukcji nawierzchni w której nie występują warstwy bitumiczne (np. w rejonie skrzyżowań
typu rondo na DW224 oraz skrzyżowania skanalizowanego DW 222 i 224). Skoro
Zamawiający nie uzasadnił odrzucenia oferty ww. argumentacją, która pojawia się dopiero
w piśmie procesowym – Odpowiedź na odwołanie argumentacja ta nie może być oceniana
prze Izbę w tym postępowaniu odwoławczym. W tym miejscu Izba stwierdza również
nieprzydatność dowodów nr 5 i 6 przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie
wskazując, że złożone dokumenty nie zostały w żaden sposób potwierdzone przez
Zamawi
ającego (brak podpisów, autorów, źródła).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący wykazał w postępowaniu
odwoławczym, że czynność Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku jest nieprawidłowa.
Izba stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” użyte przez Odwołującego w ofercie w
pkt 10a odnosi się do konstrukcji nawierzchni, w której warstwa ścieralna i warstwa wiążąca
wykonana jest z mieszanek mineralna
– asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy
zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym
(konstrukcja nawierzchni podatnej). Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy stwierdziła, że nie można pojęcia „konstrukcja bitumiczna” utożsamiać z pojęciem
„bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne
nawierzchni” jak chciał tego dokonał Zamawiający. Izba stwierdziła, że Zamawiający
naruszył regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
W ocenie Izby doszło w tym zakresie do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych
określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – Izba uznała zarzut
za zasadny.
Jednakże z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Izba w zakresie tego
zarzutu nie nakazała wezwania do przedstawienia wyjaśnień
w zakresie złożonego oświadczenia w ofercie w punkcie 10a.
Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył
na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia
złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o przedstawienie
wyjaśnień do złożonej oferty, co w ocenie Izby nie było działaniem prawidłowym. Mając
na uwadze, że zarówno Zamawiający w treści SIWZ posłużył się pojęciem niezdefiniowanym
w Katalogu jak również w SIWZ tj. „bitumiczne warstwy” oraz posłużenia się Odwołującego
również pojęciem „konstrukcja bitumiczna”, które nie posiada definicji legalnej, lecz jak
wykazane zostało przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
powszechnym rozumieniu i użyciu utożsamiane z określeniem „nawierzchnia podatna” i
„nawierzchnia półsztywna” (tak dowód nr 2), w ocenie Izby niezbędne było wezwanie
wykonawcy do wyjaśnienia. To pozwoliłoby Zamawiającemu na poznanie stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego. Izba wskazuje za orzeczeniem Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna,
niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub
błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej
częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na
ocenęoferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na
ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też
wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.
Izba, w rozpoznawanej sprawie rozpoznała zarzut ewentualny, wskazuje
w uzasadnieniu swojego stanowiska
, że Izba nie mogąc orzekać co do zarzutów nie
zawartych w odwołaniu obowiązana jest, a contrario, orzec co do zarzutów jakie w odwołaniu
zostały podniesione. Sąd Najwyższy Uchwałą z dnia 17 lutego 2016 roku sygn. akt III CZP
111/15 wskazał, że Izba ma obowiązek rozpoznać wszystkie zarzuty i żądania zawarte w
odwołaniu i orzec o nich w wyroku. W postanowieniu z dnia 12 grudnia 2017 roku Sąd
Okręgowy w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 1886/17 jednoznacznie wyjaśnił, że „przepisy
ustawy Pzp w zakresie postępowania odwoławczego przed Izbą w inny sposób, niż ma to
miejsce w procedurze cywilnej, podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów
ewentualnych zawartych w odwołaniu. Tym samym błędne jest stanowisko skarżącego, iż
Izba w całości uwzględniła zarzuty jego odwołania, uwzględniając tylko zarzuty ewentualne.
Powyższe wynika już z charakteru samego rozstrzygnięcia wyroku Izby, która w pkt 3
oddaliła odwołanie właśnie w stosunku do zarzutów głównych”. Izba zaznacza jednocześnie
dla porządku, że w orzecznictwie wskazuje się również, że „żaden przepis ustawy Pzp nie
stoi na przeszkodzie
temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego
nieuwzględnienia - zarzut ewentualny.” (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca
2019 roku sygn. akt KIO 1190/19).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujące
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap
I Godziszewo
”.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na rzecz
wykonawcy Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 520/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą .:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1
Stanisławie, etap i Godziszewo”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 221-541154.
12 marca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące
uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), gdy tymczasem Odwołujący nie
naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 SIWZ,
co w konsekwencji poskutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo
iż jej treść odpowiadała wymogom SIWZ;
ewentualnie,
(2)
art. 87 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
a w konsekwencji,
(3)
art. 7 ust. 1 ustawy
przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na
rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby izba uznała, że niezbędne jest złożenie wyjaśnień dot.
złożonej oferty
wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień odnośnie złożonej oferty,
w każdym przypadku
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem ma interes
w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający
przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w ustawie, oferta Odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Odwołujący wskazując stan faktyczny sprawy podał, że Przedmiotem Postępowania
jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1
Stanisławie, etap I Godziszewo. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 31 stycznia 2020 r. wpłynęło 8 ofert
wykonawców:
Odwołujący - 12.494.843,11 zł brutto,
P
ORR S.A. z siedzibą w Warszawie - 12.904.039,73 zł brutto,
GOLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie - 12.862.090,85 zł brutto,
Firma Budowlano -
Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni - 12.913.862,27 zł brutto,
EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach - 13.308.885,85 zł brutto,
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - 14.724.525,73 zł brutto,
Kruszywo Sp. z o.o. z siedzibą w Linii -12 974 171,75 zł brutto,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim - 12 664
749,60 zł brutto.
Zamawiający w pkt 4.5 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) wskazał, że „Wykonawca ma
obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw
podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi
woje
wódzkiej 222 i 224.”
Odwołujący w swoim formularzu ofertowym w pkt 10 a) wskazał :
„10. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców*:
a) Bra
nża Drogowa – z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej - podwykonawca nie jest
jeszcze znany
”
Pismem z dnia 2
marca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał, że przedstawione przez Odwołującego rozwiązanie
z pkt 10 a) formularza ofertowego jest niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treści nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Niezgodność oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy jej treść
merytoryczna nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu realizacji. Pismem z dnia 2 marca
2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w prowadzonym
Postępowaniu, powołując się przy tym na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jako uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że w treści IDW Zamawiający w punkcie
4.5 zastrzegł dla wykonawców następujący obowiązek:
Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia:
wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu
głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.
Powyższe zastrzeżenie jest nieskuteczne w przypadła, gdy Wykonawca w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności zawodowych Wykonawcy,
opisanego w pkt 7.5.1. IdW
, powołuje się na zasoby (doświadczenie) innego podmiotą, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - wówczas ww. zakres winien być
wykonany przez podmiot udostępniający swoje doświadczenie.
Celem spełnienia powyższego wymogu, Odwołujący w swoim formularzu ofertowym w pkt
10 a) zadeklarował zlecenie podwykonawcom wykonanie zakresu „branży drogowej - z
wyłączeniem konstrukcji bitumicznej”.
Zamawiający uznał, że powyższe określenie „konstrukcja bitumiczna” jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ,
„ponieważ w zakresie warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu
głównego poza warstwami bitumicznymi występuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej
z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr/22 cm.”
Stanowisko Zamawiającego w ocenie Odwołującego jest błędne, Odwołujący nie naruszył
bowiem wymogu, o którym mowa w pkt. 4.5 IDW. U podstaw wadliwego stanowiska
Z
amawiającego leży założenie, zgodnie z którym wskazaną w ofercie Odwołującego
konstrukcję bitumiczną utożsamiać należy z „bitumicznymi warstwami nawierzchni jezdni",
co jest założeniem niesłusznym. Szczegóły w zakresie pojęć użytych przez Zamawiającego
ora
z Odwołującego prezentuje poniższe zestawienie:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela
Odwołujący wskazał, że obowiązek osobistego wykonania zgodnie z wymogiem IDW
dotyczył: (-) warstw podbudowy zasadniczej, (-) bitumiczne warstwy nawierzchni jezdni.
Natomiast treść oferty Odwołującego wskazała (-) konstrukcja bitumiczna.
Zamawiający wskazał, że wadliwość oferty Odwołującego sprowadza się do tego,
że w zakres warstw konstrukcyjnych nawierzchni, poza warstwami bitumicznymi, wchodzi
podbudowa zasadnic
za z mieszanki niezwiązanej i w oparciu o to stwierdzenie dochodzi
do wniosku o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Porównanie sformułowania
użytego w treści oferty Odwołującego („konstrukcja bitumiczna") do wymogów IDW nie
pozwala na przyjęcie stanowiska, że pojęcie to („konstrukcja bitumiczna") jest synonimem
„bitumicznych warstw nawierzchni jezdni”. Twierdzenie to jest zatem niesłuszne już w
oparciu o to proste, niewymagające wiedzy technicznej, porównanie.
Pojęcie „konstrukcja” (takiego pojęcia używa Odwołujący odnosząc się do zakresu
bitumicznego) cechuje się immanentną złożonością. „Konstrukcja” zawsze będzie składać
się z elementów ją tworzących (za słownikiem PWN, konstrukcja to „sposób, w jaki
połączone są elementy tworzące jakąś całość, „rzecz skonstruowana, zbudowana”).
W ślad za definicją tego pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, o której mowa w ofercie
Odwołującego to nie tylko warstwa bitumiczna (jak chciałby Zamawiający), a w jej skład
nierozerwalnie wchodzi także podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej. Formułując
swoje stanowisko oraz odnosząc się do opracowanej przez siebie dokumentacji
Zamawiający przywołuje „Katalog typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych” (GDDKIA
Warszawa, 2014, „Katalog”). Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający
wkleił schemat (rys. 4.1 Schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i
półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża) z Katalogu:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela
Odwołujący podał, że przekładając ów schemat na wymogi Zamawiającego w zakresie
obowiązku osobistego wykonania zamówienia uznać należy, że wykonawcy biorący udział
w Postępowaniu muszą samodzielnie wykonać warstwę górną konstrukcji nawierzchni, tj.:
a)
warstwę ścieralną i warstwę wiążącą (które stanowią bitumiczne warstwy
nawierzchni), oraz
b)
górną i dolną warstwę podbudowy zasadniczej.
Zakres, który nie mógł być zlecony podwykonawcom został obramowany na powyższym
rysunku kolorem czerwonym.
Dla dalszych rozważań istotne znaczenie ma, że, zdaniem Zamawiającego, obowiązkiem
osobistego wykonania objęty jest zatem zakres konstrukcji nawierzchni, zarówno w
odniesieniu do drogi krajowej nr 222, jak i 224. Wynika to m. in. z uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wprost wskazał na wymienione w pkt. 8.2 i 8.3
Projektu Wykonawczego
„Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego
sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy - Etap I"
elementy składające się na konstrukcję nawierzchni, w skład której wchodzą warstwy
ścieralna i wiążąca, tj. warstwy bitumiczne oraz dwie warstwy podbudowy zasadniczej
(ponadto wzmocnienie podłoża, co pozostaje jednak okolicznością nieistotną) tj. podbudowa
z betonu asfaltowego i podbudowa z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3.
Jak wynika z przywołanego przez Zamawiającego Katalogu „określenie konstrukcja
nawierzchni: oraz „nawierzchnia” są równoznaczne i mogą być stosowane wymiennie” (pkt
3.11 Katalogu). Nawierzchnie mogą być różnorakiego rodzaju, w Postępowaniu
zastosowanie znajdzie nawierzchnia bitumiczna (rodzaj nawierzchni, której warstwa
ścieralna jest wykonana z kruszywa związanego lepiszczem bitumicznym). Spoiwem
oczekiwanym przez Zamawiającego jest asfalt (będzie to zatem nawierzchnia bitumiczna -
asfaltowa). Skoro zatem pomiędzy „Konstrukcją nawierzchni” a „nawierzchnią” postawić
należy znak równości, a nawierzchnia w naszym przypadku jest nawierzchnia bitumiczną, to
pojęcie „konstrukcja bitumiczna” (użyte w ofercie Odwołującego) stanowi synonim
„Konstrukcji nawierzchni” i „nawierzchni”. Zatem „konstrukcja bitumiczna” w zakresie
znaczeniowym to nic innego jak właśnie „konstrukcja nawierzchni” (inaczej „nawierzchnia”) o
charakterze bitumicznym. Jeśli zatem w skład nawierzchni wchodzą nie tylko warstwy
bitumiczne, ale i podbudowa zasadnicza, to zakres znaczeniowy pojęcia „konstrukcja
bitumiczna” niewątpliwie obejmuje te elementy. Nie występuje zatem sprzeczność pomiędzy
wymaganiami IDW a treścią oferty Odwołującego.
Za szczególnie istotne uznać należy, że w skład konstrukcji bitumicznej przewidzianej dla
niniejszej inwestycji wchodzi (bitumiczna) podbudowa zasadnicza AC22P. W projekcie
udostępnionym w Postępowaniu, na rysunku „Przekroje konstrukcyjne” wskazano
następującą konstrukcję nawierzchni na drogach DW222 i DW224:
-
warstwa ścieralna - SMA8 - 4 cm
-
warstwa wiążąca - AC16W - 6 cm
- podbudowa zasadnicza - AC22P - 10 cm
- podbudowa pomocnicza -
mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 - 22 cm.
Zatem, wskazał Odwołujący, podbudowa zasadnicza to warstwa konstrukcji bitumicznej.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że „w zakresie
warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu głównego poza warstwami bitumicznymi
występuje jeszczewarstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiazanei z kruszywem
C90/3 o ar. 22 cm.
której również nie można powierzyć podwykonawcom”. Zamawiający
jednak jest niekonsekwentny. W pkt. 4.5 wskazuje bowiem na obowiązek osobistego
wykonania w odniesieniu do podbudowy zasadniczej. Z kolei jak wynika z informacji
powyższej mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 - 22 cm to element podbudowy
pomocniczej, a więc zakresu niewchodzącego w zakres, co do którego Zamawiający zażądał
osobistego wykonania (zgodnie z rysunkiem z pkt. 13 odwołania). W kontekście
prawidłowości oferty Odwołującego okoliczność ta nie ma większego znaczenia (jak zostanie
wykazane poniżej Odwołujący zamierza samodzielnie wykonać również podbudowę
pomocniczą), ale dowodzi, że Zamawiający niekonsekwentnie intepretuje postawione przez
siebie wymagania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podał, że określenie „konstrukcja bitumiczna”
występuje w powszechnym obrocie oraz użyciu i rozumiane jest jednoznacznie jako
konstrukcja składająca się z warstw ścieralnej i wiążącej oraz podbudowy zasadniczej.
Podbudowa ta może być wykonana w różny sposób, co skutkuje podziałem na konstrukcje
nawierzchni podatnej (gdy żadna z warstw podbudowy nie jest wykonana z materiałów
związanych spoiwem hydraulicznym) lub konstrukcje nawierzchni półsztywnej (gdy jedna
z wa
rstw podbudowy jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym).
Za każdym jednak razem mamy do czynienia z konstrukcją rozumianą jako warstwa
bitumiczna wraz z podbudową zasadniczą. Podsumowując - zasadny jest wniosek, iż pojęcie
„konstrukcja bitumiczna” oznacza nic innego jak konstrukcja o określonym rodzaju
nawierzchni (w tym przypadku bitumicznym).
Celem przedstawienia typowych elementów składających się na konstrukcje górnych warstw
nawierzchni odpowiednio dla kategorii ruchu KR3 i KR4 (m
ających zastosowanie
w Postępowaniu) Odwołujący wskazuje na graficzne zestawienie konstrukcji nawierzchni
dla poszczególnych kategorii ruchu ujęte w przywoływanym już Katalogu. Co warte
podkreślenia w każdej kategorii począwszy od KR 3 wzwyż elementami „konstrukcji”
są warstwy ścieralna i wiążąca oraz obie warstwy podbudowy zasadniczej (str. 52 Katalogu):
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela
Odwołujący wskazał również na zestawienie omawianych powyżej elementów konstrukcji
w porównaniu do używanych materiałów:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zestawienie
Odwołujący podał, że warte podkreślenia jest – że jako elementy konstrukcji również w tym
przypadku wymieniane są warstwy ścieralna i wiążąca oraz obie warstwy podbudowy
zasadniczej. Powyższe zestawienie doskonale obrazuje różnicę pomiędzy intencją
Odwołującego (który w ofercie wskazał na „konstrukcję bitumiczną”), a wymaganiem
Zamawiającego (który wskazał na bitumiczne warstwy). Otóż „warstwy” bitumiczne odnoszą
się do rodzaju materiału, natomiast pojęcie „konstrukcja” jest pojęciem szerszym
znaczeniowo. W
obec omówionego powyżej znaczenia pojęcia „konstrukcja bitumiczna”
zasadne jest twierdzenie, iż Odwołujący nie tylko nie zastrzegł do osobistego wykonania
zakresu węższego niż oczekiwany przez Zamawiającego, ale wręcz zamierza osobiście
wykonać zakres szerszy.
Odwołujący wskazał przyjmując jednak, że „konstrukcja nawierzchni” jest równoznaczna
z
„konstrukcją bitumiczną”, o której mowa w ofercie Odwołującego, to uznać należy,
że Odwołujący zadeklarował osobiste wykonanie nie tylko warstw ścieralnej i wiążącej oraz
podbudowę zasadniczą (które to elementy łącznie składają się na górną warstwę konstrukcji
nawierzchni), ale i podbudowę pomocniczą oraz warstwę mrozooodporną (a więc dolne
warstw
y konstrukcji nawierzchni). Obrazuje to poniższa grafika (kolorem czerwonym
zaznaczono zakres oczekiwany przez Zamawiającego, a żółtym oferowany przez
Odwołującego):
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela
W
ocenie Odwołującego istnieje znacząca różnica pomiędzy pojęciem „warstwa”
a „konstrukcja”. Przygotowując swoją ofertę, Odwołujący bazował w szczególności
na przedstawionych powyżej opisach i tabelach oraz wiedzy technicznej, zgodnie z którymi
konstrukcja górnych nawierzchni warstw nawierzchni uwzględnia warstwy podbudowy
zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3. W związku z powyższym,
Odwołujący pomimo zastosowania skrótowego nazewnictwa odnoszącego się do całości
konstrukcji, prawidłowo wypełnił obowiązek wynikający z postanowień IDW. Prowadzona
z należytą starannością całościowa analiza treści oferty Odwołującego pozwoliłaby
Zamawiającemu potwierdzić prawidłowość przedłożonej przez Odwołującego oferty.
Niemniej, z nieuzasadnionych przyczyn, Zamawiający zdecydował się na jej odrzucenia,
pomimo iż treść oferty jest zgodna z treścią IDW.
Uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli nie sposób przyjąć, że treścią oferty
Odwołującego nie było zaoferowanie wykonania wymaganej postanowieniami IDW warstw
podbudowy zasadniczej i bitumiczny
ch warstw nawierzchni jezdni. Brak literalnego i pełnego
użycia powyższego określenia nie może być zatem traktowany jako przesłanka
do odrzucenia oferty.
Z powyższego sformułowania Zamawiający błędnie wywnioskował,
że Odwołujący, posługując się pojęciem „konstrukcja bitumiczna”, nie spełnił zastrzeżonego
obowiązku z pkt 4.5 IDW. W rzeczy samej, zauważyć należy, że pojęcie „konstrukcja
bitumiczna” jest pojęciem szerokim, obejmującym swoim zakresem całość wymaganych
przez Zamawiającego rozwiązań. Użycie skróconej formy nazewnictwa co do
poszczególnych elementów nie oznacza automatycznie niezgodności oferty z IDW.
Powyższe potwierdziła Izba wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 547/17
„(...) należy mieć na względzie, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) nie obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się
chociażby w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania
informacji w ofercie."
Tymczasem, jeśli nawet w odniesieniu do oferty złożonej przez
Odwołującego można mówić o jakimkolwiek uchybieniu, to nie ulega wątpliwości, że miało
ono co najwyżej formalny, niemający znaczenia w kontekście zawartości oferty, charakter.
Sprowadzić je bowiem należy do użycia w odniesieniu do zakresu deklarowanego
podwykonawstwa określenia innego niż to, które zastosował Zamawiający w pkt. 4.5 IDW.
Odwołujący wskazał, że jego działanie można porównać do zastosowania swoistego skrótu
myślowego. W żaden sposób nie wpływa to jednak na zawartość oferty Odwołującego oraz
jej zgodność z IDW, niezmiennie bowiem pod pojęciem „konstrukcja bitumiczna” miał
on na myśli całość wymagań odnoszących się do osobistego wykonania określonych
przez Zamawiającego w IDW. Wobec powyższego, oferta wykonawcy jest zgodna z IDW,
a tym samym, należy stwierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wskazał również, że tym stanie faktycznym nie sposób uznać,
iż sformułowanie, jakim posłużył się Odwołujący w swoim formularzu ofertowym jest
pojęciem na tyle wąskim i klarownym, a jednocześnie na tyle precyzyjnym dla
Zamawiającego, że mógł On zdecydować się, bez ówsześniejszego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, na odrzucenie oferty Odwołującego. Podnieść należy,
że przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający obowiązany
jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w
zakresie podstawy odrzucenia.
Powyższe potwierdza wyrok Izby z dnia 5 grudnia 2014 r.
sygn. akt KIO 2463/16.
Decydując się na odrzucenie oferty Zamawiający musi mieć
niezachwianą pewność, że oferta ocenianego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazuje również, że procedura o której mowa
w art. 87 ust. 1 Pzp ma przede wszystkim za zadanie unikanie sytuacji, w których oferty
odrzucane byłyby z powodów błahych, często będących konsekwencją ich błędnej
interpretacji, a nie wadliwej i n
iezgodnej z wymaganiami treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Takie stanowisko potwierdziła Izba chociażby w wyroku z dnia
14 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1347/17 oraz podobnie w wyroku z dnia 18 listopada 2013 r.
sygn. akt KIO 2552/13. W orze
cznictwie wielokrotnie podkreśla się, iż jakkolwiek art. 87 ust.
1 Pzp wyraża uprawnienie instytucji zamawiającej, to w niektórych sytuacjach przeradza się
ono w obowiązek. Należy przy tym mieć na względzie, że Zamawiający dążąc
do zachowania uczciwej kon
kurencji w Postępowaniu powinien w sposób prawidłowy zbadać
wszystkie oferty. Tak Izba w wyroku z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1152/13 oraz
w wyroku z dnia 27 listopada 2017 r.
sygn. akt KIO 2383/17, a także w wyroku z 18 lipca
2017 roku sygn. akt 1927/17.
Tym samym zaniechanie wezwanie do wyjaśnień może
stanowić naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Zamawiający, występując
o stosowne wyjaśnienia, uzyskałby kompleksowe informacje pozwalające mu poznać
zawartość pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, które zostało błędnie przez Zamawiającego
odtworzone.
Wobec powyższego, uznać należy, że postawiony zarzut naruszenia art. 87 ust.
1 Pzp jest zasadny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego
na podstawie zebraneg
o materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 12 marca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego
na posiedzeniu
oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i os
obami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Ko
deksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi sk
utki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 12 maja
2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba
uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg spółka akcyjna z siedzibą Starogard Gdański
w piśmie procesowym z dnia 28 maja 2020 roku wraz z załączoną Opinią w zakresie
nazew
nictwa stosowanego w inżynierii lądowej z dnia 25 maja 2020 roku, autor dr inż. G. B. .
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
d
owód nr 1 – wydruki „Inżynier budownictwa” (4 katy),
d
owód nr 2 – pismo z dnia 10 marca 2020 roku z Politechniki Gdańskiej wraz z
pismem z dnia 4 marca 2020 roku skierowanym przez Odwołującego (2 karty).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy:
dowód nr 3 – „Katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych”
załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
dnia 16 czerwca 2014 roku (56 katy),
dowód nr 4 – Opinia z dnia 27 maja 2020 roku, autor dr inż. W. C. (5 kart),
dowód nr 5 – Schemat układu warstw konstrukcyjnych nawierzchni na jezdni ciągu
głównego DW224 (1 karta),
dowód nr 6 – wydruk fragmentu mapy obejmującej inwestycję (1 karta).
Izba w tym miejscu wskazuje, że opinie jakie zostały zawnioskowane i złożone
w postępowaniu przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego stanowią prywatne
opinie złożone w postępowaniu, tym samym Izba uwzględniła je jako stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w postępowaniu.
V.
Izba ustaliła:
W specyfi
kacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w rozdziale 4
Przedmiot zamówienia , w punkcie 4.5 wskazał:
„Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia:
wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych
warstw nawierzchni jezdni ciągu
głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.”
W Formularzu ofertowy (oferta)
Zamawiający w punkcie 10 wymagał wskazania czy
zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę samodzielnie czy też przy udziale
wykonawcy. W tym celu
wykonawca miał wskazać „zakres robót/część zamówienia, której
wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy”.
Odwołujący w Formularzu ofertowym (oferta) w pkt 10 a) wskazał :
„10. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców*:
a) Bra
nża Drogowa – z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej - podwykonawca nie jest
jeszcze znany
”
W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 2 marca 2020 roku
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zamawiający wskazał między innymi na konieczność osobistego wykonania
na ciągu głównym DW222 i DW224 konstrukcji nawierzchni w całym układzie warstw od
warstwy ścieralnej do dolnej warstwy podbudowy zasadniczej, którą stanowi mieszanka
niezwiązana z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm – niebitumicznej warstwy podbudowy
zasadniczej.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez jego niewłaściwe
zastosowanie skutkujące uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), gdy tymczasem Odwołujący nie
naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 SIWZ, co w konsekwencji poskutkowało odrzuceniem
oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiadała wymogom SIWZ - Izba zarzut uznała
za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,
do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie
jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający
ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego
w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez odwołującego
Zamawiający dopatrzył się niezgodności treści oferty w odniesieniu do wskazania zakresów
w branży drogowej jakie Odwołujący wskazał wykonać samodzielnie.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10
lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a
tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod
uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymag
ań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty,
która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasa
d prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozpoznania podniesionego
zarzutu odwołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia
pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, użytego przez Odwołującego w ofercie.
Izba zaznacza, że w zakresie branży drogowej Zamawiający zastrzegł obowiązek wykonania
osobistego przez wykonawcę „warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw
nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”.
Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” nie ma
definicji legalnej. Nie została ona również zdefiniowana w „Katalogu typowych konstrukcji
nawierzchni
podatnych i półsztywnych” załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 roku (dalej: „Katalog”; dowód
nr 3)
. Istotnym również jest, że przedstawione stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego również potwierdzają tą okoliczność. Wymaga zaznaczenia w tym miejscu,
że podane w opinii prywatnej przedstawianej za pismem procesowym przez uczestnika
post
ępowania odwoławczego wskazanie, że „nie ma takiego pojęcia jak konstrukcja
bitumiczna, która określałaby zawsze pełen układ warstw danej konstrukcji nawierzchni”
stanowi ocenę autora tejże opinii. W ocenie Izby stanowisko (przygotowane 28 maja 2020
roku) wyraża dane przekonanie jej autora, do którego ma on prawo. Natomiast w ocenie
Izby, brak def
inicji legalnej danego pojęcia powoduje, po pierwsze, że nie można stwierdzić,
że danego pojęcia nie ma – jak pokazuje sytuacja z tej sprawy, pojęcie to zostało podane w
ofercie, co oznacza, że może być użyte. Po drugie, wskazanie przez autora tego co też
pojęcie to, jako nieistniejące, określa pomija w zupełności odniesienie do konstrukcji
nawierzchni podat
nej, do której odnosił się Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający wskazał
w prezentowanym stanowisku, że w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego nie zdefiniował pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, jednakże w ocenie Izby fakt
braku zdefiniowania tego pojęcia nie stanowi automatycznej podstawy do dokonania
negatywnej oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Izba wskazuje również, że w przedstawionym przez Zamawiającego stanowisku w opinii
prywatnej (dowód nr 4) jednoznacznie wskazane zostało, że określenie „warstwy bitumiczne”
nie jest zdefiniowane w przepisach prawa dotyczących dróg jak również w Katalogu. W
ocenie Izby nie zasługuje na uznanie stanowisko Zamawiającego wyrażone w ww. opinii,
a odnoszące się do Katalogu z 1983 roku, który nie obowiązuje już ponad 20 lat, gdzie
nawierzchnia była utożsamiana z warstwami asfaltowymi (ścieralna i wiążąca), co pozwoliło
na postawienie zna
ku równości pomiędzy sformułowaniem konstrukcja bitumiczna i warstwy
bitumiczne, jednakże nie konstrukcji nawierzchni jako całości. Podkreślić bowiem należy,
że Katalog ten nie obowiązuje jak również, że jest to jedynie ocena autora pomijająca
kwestię podbudowy zasadniczej będącej częścią nawierzchni, a co wynika z nowego
opracowania elementów nawierzchni zawartych w Katalogu z 2014 roku. Izba zaznacza
w tym miejscu, że również pojęcie „warstwy bitumiczne” nie zostało przez Zamawiającego
zdefiniowane w dokumentacji post
ępowania. Zamawiający wskazał, w pkt 1.4 Specyfikacji
Technicznej D-M-00.00.00
Wymagania ogólne, określenia podstawowe dla tego zamówienia
i nie ma tam zawartego
pojęcia „warstwy bitumiczne”. Przy czym Zamawiający podał
określenia takie jak: warstwa ścieralna, wiążąca, mrozoochronna, odcinająca i odsączająca.
Zamawiający zdefiniował w SIWZ również warstwę wyrównawczą, przy czym w Katalogu,
w rozdziale 4
– Schemat i terminologia warstw konstrukcji nawierzchni podatnych
i półsztywnych oraz warstw ulepszonego podłoża ta właśnie warstwa nie została
zdefiniowana, w przeciwieństwie do warstw określonych w zadaniu poprzednim. Tym samym
Zamawiający miał możliwość zdefiniowania pojęcia „warstwy bitumiczne” ale tego nie
uczynił.
Zamawiający w prezentowanym stanowisku zrównał znaczenie pojęć „konstrukcja
bitumiczna” i „bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy
konstrukcyjne nawierzchni
” wskazując, że określenie „konstrukcja bitumiczna” jest
określeniem uszczegółowiającym, zawężającym, a podane wyżej określenia to synonimy. W
ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, choć oparte na interpretacji argumentacji
przedstawionej przez Odwołującego dotyczącej „konstrukcji nawierzchni” i „nawierzchni” nie
znajduje uzasadnienia. Izba podkreśla, że Zamawiający ponownie wprowadza określenia
(kolejne) nieznane dokumentacji postępowania ani nieokreślone w Katalogu („bitumiczne
warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni”), które
stara się zrównać z pojęciem użytym przez Odwołującego tj. „konstrukcja bitumiczna” przy
jednoczesnym pominięciu w zupełności wymagania określonego w pkt 4.5 SIWZ, które
posługuje się również innymi, nienazwanymi pojęciami tj. „warstw podbudowy zasadniczej i
bitumicznych warstw nawier
zchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”.
W ocenie Izby
, w oparciu o zgormadzony w sprawie materiał dowodowy i przedstawione
stanowiska,
użyte przez Odwołującego określenie „konstrukcja bitumiczna” znaczeniowo nie
może być utożsamiane z „bitumicznymi warstwami nawierzchni jezdni” użytymi przez
Zamawiającego w SIWZ (pkt 4.5) są to bowiem – niespornie – dwa określenia
niezdefiniowane.
Tym samym, dokonując oceny zgodności złożonego oświadczenia przez
Zamawiającego w Formularzu oferty w pkt 10a z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ w pkt 4.5
poddane ocenie zostało porównanie dwóch niezdefiniowanych pojęć,
z tym zastrzeżeniem, że podbudowa zasadnicza wskazana w pkt 4.5 SIWZ zdefiniowana jest
w K
atalogu, do którego odwołują się strony postępowania. Izba wskazuje w tym miejscu,
że dla prawidłowego poddania ocenie złożonego przez Odwołującego oświadczenia
Zamawiający powinien odnosić się do pełnej treści pkt 4.5 SIWZ.
Izba wskazuje w tym miejscu, że wymaganie określone w SIWZ w pkt 4.5 tj. „warstw
podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi
wojewódzkiej 222 i 224”, dla prawidłowości jego spełnienia wymaga wykonania warstwy
podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni łącznie, na co
jednoznacznie wskazuje funktor
„i”. Co oznacza, że Zamawiający posługując się koniunkcją
w tym zdaniu określił, jakie warstwy mają być wykonane przez wykonawcę samodzielnie
(przy czym nie określił czym są warstwy bitumiczne).
Należy podkreślić, że Zamawiający podał definicję podbudowy zasadniczej, która może
składać się z jednej lub dwóch warstw. W Katalogu definicja podbudowy zasadniczej zawarta
jest w pkt 4.8, który określa także materiały do podbudowy zasadniczej, wskazując również,
że mają być one „o właściwościach odpowiednich do podbudowy zasadniczej”.
W punkcie 4.10 Katalogu podane zostały przypadki w jakich występuje podbudowa
zasadnicza dwuwarstwowa. Dla kategorii ruchu KR3 i KR4 -
jakie wskazywał w trakcie
rozprawy Zamawiający, a które zostały określone dla DW 222 i DW 224 - przewidziana
zgodnie z dokumentacją postępowania została podbudowa dwuwarstwowa gdzie górną
warstwę podbudowy zasadniczej stanowi beton asfaltowy, a dolną warstwę podbudowy
zasadniczej stanowi mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm.
Izba dostrzegła w argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu odniesienie się
do występowania w powszechnym obrocie określenia „konstytucja bitumiczna”, jako
konstrukcji
składającej się z warstwy ścieralnej i wiążącej oraz podbudowy zasadniczej. Izba
dostrzegła również w oparciu o Katalog, dowód nr 3 złożony przez Zamawiającego,
że te warstwy do jakich referuje Odwołujący znane są z definicji zawartych w ww. Katalogu.
Dokładnie tak jak podał Odwołujący w odwołaniu, a Izba już wskazała w akapicie powyżej
uzasadnienia wyroku, podbudowa zasadnicza może zostać wykonana w różny sposób
co związane jest z kategoriami ruchu na określonych drogach. Sposób wykonania
podbudowy zasadniczej kwalifikuje podział zgodnie z Katalogiem na „Konstrukcje
nawierzchni podatnej
– konstrukcja nawierzchni, w której warstwy ścieralna i wiążąca
wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej
nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym (pkt 3.14 Katalogu) oraz
„Konstrukcje nawierzchni półsztywnej – konstrukcja nawierzchni, w której warstwy ścieralna i
wiążąca wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a przynajmniej jedna z warstw
podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem
hydraulicznym” (pkt 3.15 Katalogu). Natomiast wskazywana przez wszystkich „konstrukcja
nawierzchni” lub „nawierzchnia” – które zgodnie z katalogiem są równoznaczne i mogą być
stosowane wymiennie
– została określona pkt 1.12 Katalogu, Zamawiający zwarł wskazanie
„Konstrukcja nawierzchni” również w ST w pkt 1.4. W każdym przypadku jest to układ warstw
nawierzchni.
Zgodnie z pismem z dnia 10 marca 2020 roku złożonym w postępowaniu przez
Odwołującego (dowód nr 2), które to pismo zostało przygotowane przez autorów Katalogu
(dr hab. Inż. P. J., prof. PG oraz dr inż. B. D.), w odpowiedzi na pytanie Odwołującego
wynika,
że
pojęcie
„konstrukcja
bitumiczna”
w
powszechnym
rozumieniu
i użyciu utożsamia się z określeniem „nawierzchnia podatna” lub „nawierzchnia półsztywna”,
natomiast definicje tych nawierzchni należy odczytywać zgodnie z pkt 3.14 i 3.15 Katalogu.
Autorzy tego pisma oświadczyli również, że oznacza powyższe, że „przez zastosowane
określenia konstrukcja bitumiczna w przypadku drogi wojewódzkiej DW 224, należy rozumieć
podatna konstrukcję nawierzchni, gdzie warstwa ścieralną, wiążącą oraz górną warstwę
podbudowy wykonano z mieszanek mineralno-
asfaltowych a dolną warstwę podbudowy
zasadniczej z mieszanki niezwiązanej. Przedstawiony dowód w ocenie Izby spójny jest
z definicjami zawartymi w Katalogu, argumentacją przedstawioną przez Odwołującego
w odniesieniu do
wskazania konstrukcji nawierzchni podatnej oraz dotyczy tych elementów,
które wskazał w SIWZ w pkt 4.5 Zamawiający („warstw podbudowy zasadniczej
i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”).
Wymaga jednoznacznie wskazania w tym miejscu, że Zamawiający nie kwestionował
wynikających z tego pisma ustaleń poza wskazaniem, że dowód ten „pomija kwestię
skrzyżowań typu rondo”.
Izba dostrzegła fakt, że ww. pism z dnia 10 marca 2020 roku nie odnosi się
do „skrzyżowań typu rondo”, jednakże co należy pokreślić w tym miejscu pozostaje
to bez znaczenia dla oceny zarzutów odwołania wniesionego przez Zamawiającego
w odniesieniu do czynności Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku. Zamawiający
uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego nie podał żadnej argumentacji dotyczącej
części jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 z górnymi warstwami
niebitumicznymi posiadającymi nawierzchnię jezdni ciągu głównego z kostki kamiennej, dla
których podbudowa zasadnicza zaprojektowana jest z betonu cementowego C 20/25 tj.
konstrukcji nawierzchni w której nie występują warstwy bitumiczne (np. w rejonie skrzyżowań
typu rondo na DW224 oraz skrzyżowania skanalizowanego DW 222 i 224). Skoro
Zamawiający nie uzasadnił odrzucenia oferty ww. argumentacją, która pojawia się dopiero
w piśmie procesowym – Odpowiedź na odwołanie argumentacja ta nie może być oceniana
prze Izbę w tym postępowaniu odwoławczym. W tym miejscu Izba stwierdza również
nieprzydatność dowodów nr 5 i 6 przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie
wskazując, że złożone dokumenty nie zostały w żaden sposób potwierdzone przez
Zamawi
ającego (brak podpisów, autorów, źródła).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący wykazał w postępowaniu
odwoławczym, że czynność Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku jest nieprawidłowa.
Izba stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” użyte przez Odwołującego w ofercie w
pkt 10a odnosi się do konstrukcji nawierzchni, w której warstwa ścieralna i warstwa wiążąca
wykonana jest z mieszanek mineralna
– asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy
zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym
(konstrukcja nawierzchni podatnej). Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy stwierdziła, że nie można pojęcia „konstrukcja bitumiczna” utożsamiać z pojęciem
„bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne
nawierzchni” jak chciał tego dokonał Zamawiający. Izba stwierdziła, że Zamawiający
naruszył regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
W ocenie Izby doszło w tym zakresie do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych
określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – Izba uznała zarzut
za zasadny.
Jednakże z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Izba w zakresie tego
zarzutu nie nakazała wezwania do przedstawienia wyjaśnień
w zakresie złożonego oświadczenia w ofercie w punkcie 10a.
Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył
na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia
złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o przedstawienie
wyjaśnień do złożonej oferty, co w ocenie Izby nie było działaniem prawidłowym. Mając
na uwadze, że zarówno Zamawiający w treści SIWZ posłużył się pojęciem niezdefiniowanym
w Katalogu jak również w SIWZ tj. „bitumiczne warstwy” oraz posłużenia się Odwołującego
również pojęciem „konstrukcja bitumiczna”, które nie posiada definicji legalnej, lecz jak
wykazane zostało przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
powszechnym rozumieniu i użyciu utożsamiane z określeniem „nawierzchnia podatna” i
„nawierzchnia półsztywna” (tak dowód nr 2), w ocenie Izby niezbędne było wezwanie
wykonawcy do wyjaśnienia. To pozwoliłoby Zamawiającemu na poznanie stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego. Izba wskazuje za orzeczeniem Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna,
niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub
błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej
częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na
ocenęoferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na
ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też
wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.
Izba, w rozpoznawanej sprawie rozpoznała zarzut ewentualny, wskazuje
w uzasadnieniu swojego stanowiska
, że Izba nie mogąc orzekać co do zarzutów nie
zawartych w odwołaniu obowiązana jest, a contrario, orzec co do zarzutów jakie w odwołaniu
zostały podniesione. Sąd Najwyższy Uchwałą z dnia 17 lutego 2016 roku sygn. akt III CZP
111/15 wskazał, że Izba ma obowiązek rozpoznać wszystkie zarzuty i żądania zawarte w
odwołaniu i orzec o nich w wyroku. W postanowieniu z dnia 12 grudnia 2017 roku Sąd
Okręgowy w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 1886/17 jednoznacznie wyjaśnił, że „przepisy
ustawy Pzp w zakresie postępowania odwoławczego przed Izbą w inny sposób, niż ma to
miejsce w procedurze cywilnej, podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów
ewentualnych zawartych w odwołaniu. Tym samym błędne jest stanowisko skarżącego, iż
Izba w całości uwzględniła zarzuty jego odwołania, uwzględniając tylko zarzuty ewentualne.
Powyższe wynika już z charakteru samego rozstrzygnięcia wyroku Izby, która w pkt 3
oddaliła odwołanie właśnie w stosunku do zarzutów głównych”. Izba zaznacza jednocześnie
dla porządku, że w orzecznictwie wskazuje się również, że „żaden przepis ustawy Pzp nie
stoi na przeszkodzie
temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego
nieuwzględnienia - zarzut ewentualny.” (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca
2019 roku sygn. akt KIO 1190/19).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 507/20 z dnia 2020-05-28
- Sygn. akt KIO 474/20 z dnia 2020-05-28
- Sygn. akt KIO 473/20 z dnia 2020-05-28
- Sygn. akt KIO 519/20 z dnia 2020-05-27
