rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 587/20
KIO 587/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 maja 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2020 r. przez wykonawcę Polcom
S.A. z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Małopolskie Urząd Marszałkowski w Krakowie
przy udziale wykonawcy IT4P S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
29 maja 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2020 r. przez wykonawcę Polcom
S.A. z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Małopolskie Urząd Marszałkowski w Krakowie
przy udziale wykonawcy IT4P S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcom S.A. z siedzibą w Skawinie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 587/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Małopolskie z siedzibą władz w Krakowie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem są: „Usługi kolokacji sprzętu komputerowego Centrum
Przetwarzania Danych UMWM”, numer sprawy DG-XIV.272.3,5.2019
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:2019/S 246-606405
Odwołujący Polcom S.A. z siedzibą w Skawinie wniósł odwołanie od wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu tj. od wyboru oferty wykonawcy IT4P S.A. z
siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa, dalej jako „IT4P”).
Zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IT4P, mimo że za-chodzi
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten nie może zapewnić
serwerowni spełniającej wymagania opisane w SIWZ w sposób wskazany w ofercie,
b) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez zaniechanie wykluczenia IT4P z postępowania, mimo że nie
wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2 lit. a)
SIWZ, ponieważ usługa, na której wykonywanie powołuje się IT4P, nie stanowiła „usługi
kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzętem
komputerowym”, o której mowa w warunku udziału w postępowaniu ewentualnie naruszenie
art. 26 ust. 3 pzp przez
zaniechanie wezwania IT4P do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, mimo że nie wykazał on
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2 lit. a) SIWZ,
ponieważ usługa, na której wykonywanie powołuje się IT4P, nie stanowiła „usługi kolokacji
minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzętem komputerowym”, o
której mowa w warunku udziału w postępowaniu,
c) art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art, 96 ust. 3 pzp przez z
aniechanie udostępnienia Odwołującemu
pełnej treści wyjaśnień w zakresie ceny, które zostały złożone przez IT4P w dniu 30 stycznia
2020 r., mimo że nie wykazano, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
d) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez uznanie za
najkorzystniejszą oferty IT4P,
mimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b. odrzucenia oferty IT4P oraz wykluczenia IT4P z postępowania,
c. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia oferty IT4P
lub wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
nakazanie Zamawiającemu: i. udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ceny
złożonych przez IT4P wraz z załącznikami, ii, wezwania IT4P do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2
lit, a) SIWZ. d. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie: Interes Odwołującego Odwołujący jest podmiotem prowadzącym działalność na
rynku świadczenia usług kolokacji oraz innych usług świadczonych w ramach
wyspecjalizowanych centrów przetwarzania danych, Odwołujący złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i została poddana merytorycznej ocenie.
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, ponieważ utraci wówczas możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienie, a
zatem utraci możliwość uzyskania z tego tytułu przychodu. Z kolei nie udostępniając
Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu realizację głównego uprawnienia wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest prawo do kontroli
prawidłowości czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Wykonawca został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty 13 marca br.
W
nosząc odwołanie 17 marca br. Odwołujący uczynił zadość wymaganiom ustawowym.
UZASADNIENIE I. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
kolokacji sprzętu komputerowego. Kolokacja to usługa, w ramach której usługodawca oddaje
do używania usługobiorcy powierzchnię w wyspecjalizowanym centrum przetwarzania
danych wraz z tzw. szafami kolokacyjnymi, w których usługobiorca może umieścić swój
sprzęt komputerowy. Nieodłącznym elementem usługi kolokacji są dodatkowe usługi, które
umożliwiają uruchomienie kolokowanego sprzętu i zdalny dostęp do niego, w tym przede
wszystkim zapewnienie zasilania i połączenia sprzętu z siecią Internet. Zakres usług
kolokacji wykracza zatem poza zwykły „najem powierzchni” w budynku. W postępowaniu, w
którym składane jest niniejsze odwołanie, przedmiotem zamówienia jest zarówno najem
powierzchni w centrum przetwarzania danych (zgodnie z nomenklaturą SIWZ: Serwerowni)
wraz z szafami spełniającymi odpowiednie warunki (§ 3 wzoru umowy), jak i szereg
dodatkowych usług. Przede wszystkim w § 4 wzoru umowy wymieniono liczne szczegółowe
wymagania dotyczące lokalizacji Serwerowni, podłączenia do sieci telekomunikacyjnych,
bezpieczeństwa - zarówno w odniesieniu do cech Serwerowni, jak i zapewnienia ochrony
przed nieuprawnionym dostępem, czy też odpowiedniego zasilania.
Wymagania postawione przez Zamawiającego odnoszą nie tylko do samych pomieszczeń
czy
szaf, ale także aktywnych działań wykonawcy, mających zmierzać do zapewnienia
bezpieczeństwa i nieprzerwanego działania systemów informatycznych Zamawiającego.
Dodatkowe usługi obejmują między innymi: a) zapewnienie bezpieczeństwa sprzętu
komputerowego poprzez stosowanie się do obowiązujących przepisów prawa dot. ochrony
danych osobowych, dobrych praktyk i aktualnego stanu wiedzy z
dziedziny bezpieczeństwa
(pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru umowy), b) zapewnienie przez cały czas trwania umowy,
w sposób nieprzerwany parametrów otoczenia i zasilania sprzętu komputerowego (pkt 1.1
załącznika nr 2 do wzoru umowy), c) monitorowanie łącz (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru
umowy), d) powiadomienia o zdarzeniach i awariach (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru
umowy), e) bieżące kontakty z operatorami telekomunikacyjnymi w zakresie łącz objętych
niniejszą umową (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru umowy), f) miesięczne zestawienia
potwierdzające zrealizowanie zgłoszeń serwisowych i awarii (pkt 1.1 załącznika nr 2 do
wzoru umowy), g) rozwiązywanie problemów występujących na poziomie infrastruktury
sieci rozległej (§ 4 ust. 1.25 wzoru umowy), h) monitorowanie łącza internetowego (§4 ust.
1.29 wzoru umowy), i) zapewnienie łączy do Internetu (§ 4 ust. 1.30 wzoru umowy), j) tzw.
Usługi Dostępu, obejmujące m.in. wsparcie dla Zamawiającego w administracji projektów,
monitorowanie dostępu do systemów informatycznych zgodne z warunkami określonymi w
załączniku nr 3 do umowy, czy też zarządzanie kopiami bezpieczeństwa (pkt 2 załącznika nr
2 do wzoru umowy). Podsumowując, usługa kolokacji - zarówno w tym, jak i w innych
postępowaniach — obejmuje szereg złożonych świadczeń odnoszących się do sprzętu
usługobiorcy. Świadczenia te wymagają po stronie usługodawcy dostępu do
specjalistycznego centrum przetwarzania danych oraz realizacji szeregu dodatkowych
działań pozwalających zapewnić prawidłowe działanie sprzętu znajdującego się pod opieką
usługodawcy.
II. Dotychczasowe postępowania Zamawiającego dotyczące usług kolokacji (2012-2019)
Ocena działań i zaniechań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu powinna być
dokonana z uwzględnieniem kontekstu, tj. historii zamówień na usługi kolokacji sprzętu
należącego do Województwa Małopolskiego. Według wiedzy Odwołującego, sprzęt
Zamawiającego przynajmniej od 2009 r. kolokowany jest w serwerowni (centrum
przetwarzania danych) znajdującej się w Żywcu przy ul. Wesołej 19B. Centrum to należy do
spółki Infomex sp. z o.o. Stan ten utrzymuje się do teraz, o czym świadczy treść SIWZ, w
szczególności § 4 ust. 2.1 wzoru umowy. W dotychczasowych postępowaniach spółka
Infomex sp. z o.o. występowała bądź w roli wykonawcy, bądź podwykonawcy jawnie
wskazanego już w ofercie. Infomex sp. z o.o. wygrał przetarg na kolokację serwerów
przeprowadzony przez Zamawiającego w 2009 r. Kolejne postępowanie zostało wszczęte w
2012 r. (ogł w Dz. Urz. UE nr 00973-2012), a ofertę w nim złożyły m.in. Nabino sp. z o.o.
o.o., ncNETcom sp. z o.o. oraz Infomex sp, z o.o. W ofertach Nabino oraz ncNETcom jako
kompleksowy podwykonawca oraz podmiot użyczający zasobów został wskazany Infomex
sp. z o.o. Ostatecznie, wobec nieuzupełnienia przez Nabino sp. z o.o. dokumentów
podmiotowych, za najkorzystniejszą uznano ofertę ncNETcom sp. z o.o. Sprzęt należący do
Zamawiającego został wówczas kolokowany na 3 lata w centrum przetwarzania danych
należącym do Infomex. Jak ustalił Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów,
podm
ioty te działały w ramach porozumienia ograniczającego konkurencję, co znalazło
wyraz w (nieprawomocnej) decyzji z 30 maja 2018 r., RKR-
3/2018. Kolejne postępowanie o
analogicznym przedmiocie zostało wszczęte w 2015 r. Treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia została wówczas skonstruowana w sposób, który uniemożliwiał konkurowanie
na równych warunkach podmiotom konkurencyjnym wobec Infomex. Utrudnienie wynikało z
postawienia zbyt rygorystycznych wymagań dotyczących przeniesienia sprzętu do nowej
lok
alizacji. Wady te zaowocowały wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2015 r.,
KIO 1519/15. Oferty w tym postępowaniu złożyły Nabino sp. z o.o. oraz ncNETcom sp. z o.o.
Infomex sp. z o.o. nie wziął udziału w postępowaniu przetargowym bezpośrednio, lecz
ponownie użyczył zasobów Nabino i ncNETcom oraz został wskazany w ich ofertach jako
kompleksowy podwykonawca. Oferta ncNETcom sp. z o.o. została odrzucona w wyniku
oświadczenia tego wykonawcy, zgodnie z którym cena została przez niego omyłkowo
zaniżona i nie gwarantowała prawidłowego wykonania umowy. W tej sytuacji za
najkorzystniejszą uznano ofertę Nabino sp. z o.o. Sprzęt należący do Zamawiającego
pozostał w centrum przetwarzania danych należącym do Infomex na kolejne 3 lata. Jak
ustalił Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, także w tym wypadku
wymienione podmioty działały w ramach porozumienia ograniczającego konkurencję, co
znalazło wyraz w (nieprawomocnej) decyzji z 30 maja 2018 r., RKR-3/2018. Postępowanie o
analogicznym przedmiocie wszczęte w 2018 r. również było dotknięte wadami
uniemożliwiającymi konkurowanie na równych warunkach podmiotom konkurencyjnym
wobec Infomex, co zaowocowało wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 sierpnia 2018r.,
KIO 1611/18. Ostatecznie w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (Odwołującego i
Infomex sp. z o.o.), a
po odrzuceniu oferty tego ostatniego wykonawcy postępowanie
unieważniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Obecnie sprzęt Zamawiającego nadal
znajduje się w centrum przetwarzania danych należącym do Infomex sp. z o.o., co z kolei
jest efektem udzielenia na rzecz tej spółki zamówienia w ramach postępowania na „Usługi
kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM” (ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 510165875-N-
2019 z dnia 08.08.2019 r.). Wykonawca IT4P sp. z o.o., którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, jest z kolei powiązany osobowo z Infomex sp.
z o.o. III. IT4P nie jest w stanie zrealizować samodzielnie zamówienia Z treści formularza
oferty oraz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia złożonego przez IT4P wynika,
że wykonawca ten zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie. Jednocześnie
wykonawca ten zadeklarował, że zapewni serwerownię, w której będą świadczone usługi
kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM, w Żywcu przy ul.
Wesołej 19B. Jest to zatem ta sama lokalizacja należąca do Infomex sp. z o.o., w której
obecnie znajdują się urządzenia Zamawiającego. „Zapewnienie serwerowni”, o którym mowa
w formularzu oferty, to zdecydowanie więcej, niż samo udostępnienie miejsca do
zainstalowania urządzeń (szaf) i podłączenia ich do zasilania oraz do Internetu. Świadczy o
tym stopień szczegółowości wymagań, które wyspecyfikował Zamawiający w § 4 wzoru
umowy oraz w załączniku nr 2 do wzoru umowy, a także wymienione tam specjalistyczne
świadczenia. Co za tym idzie, aby być w stanie „zapewnić serwerownię” i świadczyć usługi
zgodnie z SIWZ, wykonawca musi albo dysponować własnym centrum przetwarzania
danych i świadczyć usługi związane z kolokacją samodzielnie, albo zaangażować do
realizacji zamówienia podwykonawcę, który takim centrum przetwarzania danych dysponuje i
będzie świadczyć odpowiednie usługi. Wykonawca IT4P nie dysponuje jednak własnym
centrum przetwarzania danych. Nie deklaruje też, że przeniesie sprzęt Zamawiającego w
inne miejsce nawet w ramach tego
samego adresu, o czym świadczy kalkulacja z załącznika
nr 2 do wyjaśnień, według której koszt relokacji urządzeń to 0,00 zł. Oznacza to, że mimo
oświadczenia IT4P, w realizację zamówienia ma zostać zaangażowany właściciel centrum
przetwarzania danych i podmiot
realizujący dotąd analogiczne usługi (jako wykonawca lub
podwykonawca), czyli Infomex
sp. z o.o. W świetle udostępnionych Odwołującemu
dokumentów istnieją tu dwie możliwości. W każdej z nich oferta IT4P powinna zostać uznana
za sprzeczną z SIWZ.
1/
Według pierwszej możliwości, mimo formalnej deklaracji o braku zamiaru korzystania z
podwykonawców, IT4P zamierza zaangażować do tej roli Infomex sp. z o.o. Jednak
Zamawiający wymagał, aby informację o podwykonawstwie wskazać w oświadczeniu JEDZ
(pkt 21 SIWZ). Jeżeli IT4P już na etapie składania oferty wie, że Infomex sp. z o.o. będzie
pełnić rolę podwykonawcy, ale tego faktu nie ujawnia, należy uznać to za naruszenie
obowiązku wynikającego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Trzeba tu
podkreślić, że nie jest to naruszenie, które miałoby charakter czysto „formalny”. W ocenie
Odwołującego, ewentualne pominięcie wskazania Infomex sp. z o.o. jako podwykonawcy
niebyłoby tu przypadkowe. Jak wiadomo, Zamawiający powinien badać, czy podmiot
pełniący rolę podwykonawcy nie podlega wykluczeniu. Ewentualne zaistnienie podstawy
wykluczenia podwykonawcy skutkuje konieczn
ością wskazania nowego podwykonawcy lub
samodzielnego wykonania zamówienia. Dotyczy to także przypadków, gdy podwykonawca
wskazywany jest dopiero na etapie realizacji umowy (art. 36ba ust. 2 pzp). Tymczasem
informacje posiadane przez Odwołującego wskazują, że Infomex sp. z o.o. nie przeszedłby
pozytywnie takiej weryfikacji. Należy tu wskazać, że w dniu 20 stycznia 2020 r. wykonawca
ten został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Narodowy Bank Polski na „Utrzymanie serwisów internetowych NBP”, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp. Świadome zaniechanie wskazania w ofercie
podwykonawcy, którego tożsamość jest znana i którego zaangażowanie jest niezbędne dla
realizacji zamówienia, nie może być działaniem pozbawionym negatywnych konsekwencji.
W konsekwencji: jeśli wbrew deklaracjom IT4P wykonawca ten wie już, że Infomex sp. z
o.o. ma w praktyce pełnić rolę podwykonawcy, to oferta IT4P powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Wyn
ika to z naruszenia obowiązku wskazania
podwykonawcy (pkt 21 SIWZ), ale przede wszystkim z faktu, że w rzeczywistości
zaangażowanie tego podwykonawcy ani na tym, ani na dalszym etapie postępowania nie
byłoby dozwolone, co z kolei przekłada się na brak zdolności do zapewnienia serwerowni o
wymaganych cechach. 2) Według drugiej możliwości, Infomex sp. z o.o. ma współpracować
z IT4P, ale nie w roli podwykonawcy, czyli nie zrealizuje części świadczeń składających się
na przedmiot zamówienia. Taki rodzaj zaangażowania nie pozwoliłby jednak IT4P na
należyte wykonanie usługi i zapewnienie serwerowni (centrum przetwarzania danych)
spełniającej wymagania Zamawiającego. Jak bowiem wskazano powyżej, zaangażowanie
podmiotu, do którego należy serwerownia, nie może bowiem ograniczać się tylko do
prostego najmu, użyczenia czy dzierżawy fizycznej powierzchni. Co za tym idzie, jeśli
Infomex sp. z o.o. nie będzie pełnić roli podwykonawcy, to oferta IT4P powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, poniewa
ż wobec niedostatecznego
zaangażowania podmiotu dysponującego serwerownią w Żywcu, deklaracja o zapewnieniu
tej
właśnie serwerowni i usług o wymaganych w SIWZ cechach byłaby całkowicie bez
pokrycia. Podsumowując, niezależnie od tego, czy IT4P pominęło wskazanie Infomex sp. z.
o.o. jako podwykonawcy, mimo zamiaru zaangażowania tej spółki w realizację zamówienia,
czy też IT4P nie ma zamiaru w ogóle angażować Infomex sp. z o.o. w roli podwykonawcy,
oferta IT4P powinna być uznana za sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. IV. IT4P nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z
6.1.2 lit. a) SIWZ każdy wykonawca zobowiązany był wykazać się doświadczeniem w
należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług ’' ;
odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za jedną
usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa
się usługę kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzętem
komputerowym. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawca IT4P powołał
się na usługi realizowane na rzecz IM sp. z o.o. oraz Ośrodka Przetwarzania Informacji -
Państwowego Instytutu Badawczego. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz tego
ostatniego zamawiającego, w pkt 1 wykazu usług wskazano, że była to „usługa
udostępnienia mocy obliczeniowej z wykorzystaniem środowiska serwerowego
kolokowanego w Data
Center”. Jednak protokoły odbioru przedłożone przez IT4P
potwierdzają, że przedmiotem tego zamówienia nie była usługa, o której mówi warunek
udziału w postępowaniu. Istotą usługi kolokacji jest, jak wskazano wcześniej, umieszczenie i
uruchomienie w centrum
przetwarzania danych usługodawcy (wykonawcy) sprzętu
należącego do usługobiorcy (zamawiającego). Tymczasem przedmiotem zamówienia w tym
wypadku by
ło „świadczenie usług obliczeniowych z wykorzystaniem serwerów Wykonawcy”.
Innymi słowy, to IT4P w ramach tego zamówienia miało obowiązek udostępnić Ośrodkowi
Przetwarzania Informacji-
Państwowemu Instytutowi Badawczemu serwery, na których miały
być realizowane usługi obliczeniowe. Tak zdefiniowana usługa nie jest jednak usługą
kolokacji. Co za tym idzie,
wykonawca IT4P nie przedłożył dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ dokumenty w tym zakresie były już
uzupełniane przez IT4P, mając na względzie zasadę jednokrotności uzupełniania
dokumentów należy uznać, że zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 24 ust, 1 pkt 12 pzp.
W razie przyjęcia, że w tym wypadku nie miałaby zastosowania zasada jednokrotności,
wykonawca IT4P powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26
ust. 3 pzp. V. IT4P nie
wykazało, że wyjaśnienia ceny zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawca IT4P
zastrzegł wyjaśnienia ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Choć
Zamawiający ujawnił część wyjaśnień, uznając zastrzeżenie za częściowo nieskuteczne,
należy wskazać, że w rzeczywistości zastrzeżenie to jest wadliwe w całości. Wynika to w
szczególności z następujących okoliczności: a) Do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji
odniesiono się w sposób niezwykle ogólnikowy. Tymczasem wartość gospodarcza
to pewien
obiektywny miernik, który może wyrażać się czy to w wycenie określonego dobra
jako
1
wartości niematerialnej i prawnej, czy to w potencjalnej, ale mierzalnej i realnie
gr
ożącej szkodzie w przypadku ujawnienia informacji. Jak wskazała Izba, „wartość
gospodarcza to
wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny”
(wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 2673/18 oraz wyrok KIO z 14 czerwca 2018 r., KIO
1058/18).
Wykonawca IT4P nie podejmuje jednak nawet próby wskazania, w czym w niniejszym . i ? s
postępowaniu miałaby się przejawiać wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Nie
można uznać, że wartość gospodarczą udowadniają cytaty z doktryny i orzecznictwa, ani
tym
bardziej ogólna deklaracja, że informacje na określony temat „mają dla Wykonawcy
wartość gospodarczą, a niejednokrotnie stanowią informację o charakterze technicznym,
technologicznym czy organizacyjnym”. Brak wykazania wartości gospodarczej oznacza .,
nieskuteczność całego zastrzeżenia tajemnicy, b) Część informacji, których zastrzeżenie
zostało zaakceptowane przez Zamawiającego, dotyczy - jak wynika z kontekstu - podmiotu
współpracującego z IT4P. Z dozwolonych źródeł można jednak dowiedzieć się, że
podmiotem tym jest Infomex sp. z o.o. Wynika to wprost z załącznika nr 5 do wyjaśnień
(oferta Exatel wymienia nazwę tego podmiotu), a pośrednio także z adresu serwerowni
wskazanego w ofercie IT4P. W tym stanie rzeczy nie ma podstaw do utajnienia informacji
dotyczących tożsamości tego podmiotu, c) Brak dostatecznych dowodów na podjęcie
czynności zmierzających do zachowania informacji w poufności. Wykonawca powołuje się na
istnienie pewnych standardów dotyczących pracy nad ofertami, jednak są to gołosłowne
deklaracje. Do wyjaśnień załączono co prawda wzór umowy o zachowaniu poufności, jednak
brak wzmianek o innego rodzaju zabezpieczeniach (zwłaszcza zabezpieczeniach
technicznych), co nie pozwala uznać, że dochowano staranności wymaganej przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej, informacje o środkach ochrony poufności,
które zawarto w piśmie, odnoszą się w zdecydowanej większości do wysokości cen, a te i tak
zostały już ujawnione przez Zamawiającego. Brak wzmianek o środkach ochrony poufności
dotyczących tych informacji, które według Zamawiającego zastrzeżone skutecznie, d) Brak
dowodów, że odpowiednie działania na rzecz zachowania informacji w poufności podejmuje
także podmiot trzeci. Tymczasem to ten podmiot, jak wynika z kontekstu, jest dysponentem
przynajmniej części zastrzeżonych informacji, a tym samym to jego działań zmierzających do
zachowania poufności powinien odnosić się wykonawca IT4P. Z jawnej części wyjaśnień
wynika jedynie, że w załączniku nr 3 do wyjaśnień znajduje się informacja, że jego treść
stanowi tajemnicę. Jednak status informacji jako tajemnicy nie zależy od jednostronnej
deklaracji podmiotu gospodarczego, ale od spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do wyjaśnień nie załączono jednak żadnego dowodu na
to, że deklaracja, którą według IT4P umieszczono w załączniku nr 3 do wyjaśnień, ma
jakiekolwiek pokrycie. Brak nawet umowy o
zachowanie poufności zawartej między IT4P a
podmiotem, którego dotyczy załącznik nr 3 do wyjaśnień. Bezzasadna odmowa
udostępnienia całości wyjaśnień wraz z załącznikami, mimo nieskutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorcy, uniemożliwia z kolei Odwołującemu weryfikację wiarygodności
kalkulacji oraz dowodów, na podstawie których Zamawiający uznał, że IT4P nie zaoferowało
rażąco niskiej ceny. Konsekwencją uchybień opisanych powyżej jest także naruszenie art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie wniesione Polcom S.A., wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego zarzuty i wnioski odwołania są bezzasadne i winny zostać
oddalone. Samo opiera się na własnych interpretacjach j domysłach Odwołującego, które nie
znajdują żadnego potwierdzenia w dokumentacji postępowania.
W ocenie z
amawiającego odwołujący w punkcie Il odwołania usiłuje zbudować wrażenie
jakichś niejasnych, wręcz nielegalnych powiązań pomiędzy Zamawiającym a spółką Infomex.
Odwołujący wskazuje na wciąż nieprawomocną decyzję Prezesa UOKiK z 2018 r. ale
przedstawia to w taki sposób, jak gdyby Prezes UOKiK za każdym razem analizował
po
stępowania Zamawiającego i ustalił istnienie zmowy cenowej. Tymczasem była to jedna,
nieprawomocna decyzja, która została zaskarżona do sądu, a postępowanie jest w toku.
W
prowadzonym obecnie postępowaniu żaden z podmiotów wskazywanych przez
Odwołującego, tj. spółki Infomex, Nabino czy ncNETcom nie biorą udziału w charakterze,
który uzasadniałby prowadzenie w stosunku do nich weryfikacji formalnoprawnej w oparciu o
przepisy ustawy Pzp, stąd wywody Odwołującego w stosunku do tych podmiotów są prawnie
irrelewantne. Podobnie
powiązania osobowe pomiędzy IT4P a Infomex sp. z o.o., nie niosą
za sobą jakichkolwiek konsekwencji na gruncie ustawy.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego wskazuję, co następuje.
Zarzut
sprzeczności treści oferty z siwz oparty jest na przypuszczeniach i własnej
interpretacji przepisów przez Odwołującego.
Ad: 1
Zdaniem Odwołującego już samo nie podanie w ofercie informacji o podwykonawstwie spółki
I
nfomex sp. z o.o. niesie za sobą daleko idące konsekwencje prawne, do niezgodności treści
oferty z siwz, a w konsekwencji do odrzucenia na tej podstawie oferty iT4P.Stanowisko to
jest błędne.
Po pierwsze na etapie składania ofert Wykonawca IT4P w JEDZ wskazał, że zamierza
zrealizować przedmiot zamówienia samodzielnie. Dlatego wywody Odwołującego dotyczą
innego niż utrwalony w dokumentach stanu faktycznego,
Tym niemniej ustawa Pzp nie przewiduje sankcji za niewskazanie w ofercie podwykonawcy.
Zgodnie z orzecznictwem KIO (np. KIO 2320/17):
I. „Zamiar powierzenia określonych części
zam
ówienia podwykonawcom nie oznacza konieczności wskazania firm podwykonawców na
etapie składania ofert, w sytuacji gdy Wykonawca nie polega na zasobach tych podmiotów.
2. Brak wskazania firm planowanych po
dwykonawców nie oznacza braku w zawartości
merytoryc
znej oferty w relacji do wymogów SIWZ. Decyzja w zakresie czy wykonawca
wykona cały przedmiot zamówienia samodzielnie, czy jednak powierzy wykonanie części
zamówienia podwykonawcom, zależy od tego wykonawcy, przy czym wykonawca może ją
podjąć także w trakcie realizacji zamówienia. Z tych względów w sytuacji braku wskazania w
ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania".
Po drugie,
Odwołujący twierdzi. że gdyby Infomex sp. z o.o. byt podwykonawcą iT4P w
niniejszym postępowaniu to Zamawiający powinien badać, czy podmiot ten nie podlega
wykluczeniu. Stanowisko to jest błędne i nie znajduje podstaw prawnych. Zgodnie z PZP jest
to uprawnienie, a nie
obowiązek Zamawiającego, o czym stanowi art. 25a ust. 5 („Na
żądanie Zamawiającego... Podobnie zgodnie z treścią art. 36ba ust, 1 „Jeżeli powierzenie
podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w
trakcie jego realizac
ji oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust 1, lub oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające brak podstaw wkluczenia wobec tego podwykonawcy".
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ustanowił takich wymagań.
W konsekwencji okoliczność gdzie (w jakim postępowaniu), na jakiej podstawie została
wykluczona spółka Infomex sp. z o.o. nie ma dla niniejszego postępowania znaczenia.
Druga z hipotetycznych analizowanych przez Odwołującego możliwości dotyczy
samodzielnej realizacji przedmiotu umowy przez fT4
P, co jego zdaniem jest niemożliwe.
Ponieważ jednak dywagacje Odwołującego w tym aspekcie odnoszą się do części oferty
IT4P SA. zastrzeżonej skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa, szersze wyjaśnienie tej
kwestii
zamawiający przedstawił w niejawnej części odpowiedzi na odwołanie, stanowiącej
załącznik nr 1.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wyjaśnił w najmniejszym stopniu dlaczego
podmiot, który dysponuje samodzielnie odpowiednią serwerownią wraz z urządzeniami oraz
niezbędnym doświadczeniem nie mógłby samodzielnie zrealizować przedmiotu zamówienia.
W szczególności brak argumentów, dlaczego wykonawca do zapewnienia np. łącza
internetowego, monitorowania łącz, powiadamiania o zdarzeniach i awariach zapewnienia
łączy do internetu czy zasilania serwerowni w energię elektryczną musiałby skorzystać z
podwykonawcy? Odwołanie nie daje odpowiedzi na to pytanie poza kategorycznym
twierdzeniem w tym zakresie.
Zarzut nie wskazania sp
ełnienia warunków udziału w postępowaniu przez IT4P:
Istotnie, na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wymagał wykazania się należytym wykonaniem co najmniej dwóch usług odpowiadających
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia określając jednocześnie, że za
jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
uważa się usługę kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w niej
sprzętem komputerowym.
Jednocześnie Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie zdefiniował, co należy
rozumieć przez usługę kolokacji, przyjmując jej najprostsze, szerokie i powszechne
rozumienia jako usługę polegającą na udostępnieniu zasobów serwerowni. W ramach usługi
klient może dzierżawić miejsce w szafie serwerowej, dostęp do sieci (głównie Internet),
zasilanie wraz z zasilaniem awaryjnym i wsparcie administratorów, samemu serwer(y).
Usługi wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu oceniane były przez pryzmat tak rozumianej usługi kolokacji.
Wykonawca IT4P
S.A. na spełniania warunku przedstawił dwie usługi:
1. usługę udostępnienia mocy obliczeniowej z wykorzystaniem środowiska serwerowego
kolokowanego w Data Center realizowana na rzecz Ośrodka Przetwarzania Informacji
Państwowy Instytut Badawczy, al. Niepodległości 188B, 00-608 Warszawa,
2, usługę kolokacji szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzęcie serwerowym
świadczona dla IM Sp. z o.o., ul. Karpacka 22, 43-300 Bielsko-Biała.
W potwierdzenia
spełnienia tych warunków wykonawca IT4P przestawił w zakresie usługi
pierwszej protokoły odbioru, w zakresie usługi drugiej referencje.
W celu weryfikacji zakresu i rodzaju świadczonych usług Zamawiający 27 lutego 2020 roku
zwrócił się mailowo do obydwu podmiotów, na rzecz których realizowane były w/w usługi z
pr
ośbą o udostępnienie dokumentów dotyczących tych usług.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał od Ośrodka Przetwarzania Informacji SIWZ i Umowę, a
od IM Sp. z o.o. umowę. Otrzymane dokumenty w potwierdzają, że obie usługi wskazane
przez IT4P S.A. potwierdzają spełnienie warunku, albowiem obie usługi odpowiadają treści
warunku udziału w postępowaniu. W załączeniu zamawiający przedłożył stosowe dowody
(
wyciągi dot. przedmiotu umów oraz kompletne dokumenty otrzymane od Zamawiających).
Zarzut nie odtajnienia
wyjaśnień IT4P w zakresie ceny zamawiający uznał za chybiony.
Zamawiający, po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami i dokonanym zastrzeżeniem
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pismem z 16 marca 2020 r. poinformował
Wykonawcę IT4P S.A. o częściowym odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedyny nie
odtajniony fragment wyjaśnień i złożonych dowodów w ocenie Zamawiającego
jednoznacznie spełniał wszystkie warunki niezbędne do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Za taką bowiem uznał nie ujawnioną informację o powiązaniach
gospodarczych Wykonawcy z innymi podmiotami, która stanowi istotną wartość
ekonomiczną, której ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na stratę. Te same
okoliczności stanowią też przewadze ekonomicznej IT4P SA nad innymi, konkurencyjnymi
podmiotami, a w stosunku do tej informacji Wykonawca podjął niezbędne działania do
utrzymania jej poufności.
Wykonawca
potwierdził prawo dysponowania odpowiednią serwerownią w dotychczasowej
lokalizacji, a t
ym samym wykazał samodzielne dysponowanie odpowiednim, wymaganym
zapleczem technicznym do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dnia 23.03.2020 p
rzystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca IT4P S.A. z
siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie jak również stanowisko przedstawione w złożonym piśmie
procesowym. Wskaz
ał na istotne znaczenia wykazanie samodzielnego spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Przypomniał wymagane przez
Zamawiającego, a wskazane w ofercie Przystępującego umiejscowienie lokalizacji
serwerowni
(miejsca świadczenia usługi). Wskazał na uprzywilejowaną pozycje
konkurencyjną wykonawcy dysponującego obecnym umiejscowieniem dla sprzętu
Zamawiającego. Jako niesporne uznał, że jest to obiekt należący do firmy INFOMEX, o
której brak jest informacji w złożonej ofercie. Stwierdził, że świadczenie części usług przez tą
f
irmę wskazaną w wyjaśnieniach dotyczących wysokości ceny oznacza jej status jako
podwykonawcy.
Odnośnie warunków udziałów wskazanych, jako doświadczenie zauważył, że usługa na
rzecz OPI jest świadczeniem usług obliczeniowych i nie stanowi usługi kolokacji.
Odnośnie stanowiska Przystępującego w tym zakresie w piśmie wskazał na przyjęte w
praktyce i piśmiennictwie pojęcie kolokacji (hotelingu). Wskazał na treść OPZ w umowie z
OPI, gdzie Zamawiającemu nie udostępniano powierzchni, lecz świadczono usługi na
serwerach wykonawcy.
Podkreśla brak zaistnienia przesłanki skutecznego zastrzeżenia TP.
Wniósł o pominięcie dowodów mu nieudostępnionych wobec braku możliwości wdania się w
merytoryczny spór.
Zauważył, iż brak jest informacji co do konkretnych działań Przystępującego mających
wskazywać na możliwość skalkulowania ceny na wysokości zaoferowanej. Przypomniał, że
tak jak wskazano na str. 2 pisma Przystępującego dla kolokacji niezbędne jest udostępnienie
powierzchni, a takiego elementu nie było w usłudze referencyjnej na rzecz OPI. Tym samym
brak udostępnienia oznaczający brak kolokacji wskazuje w efekcie na brak spełnienia
warunku udziału. Podtrzymał argumentację dotyczącą braku zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący wniósł o oddalanie odwołania. Poparł stanowisko Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz własne.
Zauważył, że Zamawiający analizował krytycznie zasadność zastrzeżenia informacji przez
Przystępującego i wcześniej część odtajnił pozostawiając w odniesieniu do części informacji
ocen
ę, jako słuszne zastrzeżenie tajemnicy zawierającej wymierną wartość gospodarczą.
Stwierdz
ił, że brak jest jednoznacznej, jednolitej definicji kolokacji. Zauważył, jak w złożonym
piśmie, że każda umowa w tym zakresie jest formułowana indywidualnie pod konkretne
potrzeby zamawiającego. Wskazał na różne opisy przedmiotowego pojęcia, w tym na str.5
pisma Odwołującego.
Przypom
niał opis warunku pkt 6.1.2A SIWZ wraz ze specyfikacją poszczególnych
wymaganych usług w załączniku 2 do wzoru umowy wymieniając poszczególne wymagane
usługi i stwierdził, że wykonywał takie działania na rzecz OPI oprócz innych czynności w
ramach tamtego kontraktu.
Podkreślił, Że kwestionowana usługa referencyjna potwierdza wymagane doświadczenie.
Stwierdził. że nie przewiduje przy realizacji umowy podwykonawstwa w rozumieniu definicji
ustawowej z art. 2 ustawy PZP. Wskaz
ał na dwa dokumenty złożone do akt (zastrzeżone) tj.
jest załącznik 3 do pisma z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny z dnia 30.01.2020r. oraz
korespondencję email załączoną do pisma.
Podtrzymał stanowisko o spełnieniu warunku doświadczenia przez wskazanie usług w
umowie referencyjnej z OPI, gdzie udostępniono powierzchnie i szafy serwerowe oraz
wykonywano inne działania wcześniej opisane.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określającej warunki udziału w postępowaniu,
postanowienia wzoru umowy, treść oferty złożonej zamawiającemu przez przystępującego,
treść wyjaśnień udzielanych przez tego wykonawcę, jak również stanowiska stron i
uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
W zakresie merytorycznym Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w
sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzględnieniu.
Zarzuty
odwołania dotyczą wyboru oferty IT4P S.A. jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż
zdaniem o
dwołującego oferta ta jest sprzeczna z treścią SIWZ i winna być odrzucona oraz
z
aniechania wykluczenia z postępowania tego wykonawcy pomimo tego, iż nie spełnia on
warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto przedstawiono zarzut ewentualny zaniechania wezwania wykonawcy do
uzupełniania dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak udostępnienia pełnej treści wyjaśnień w zakresie ceny.
Za okoliczności niesporne uznać należy przedmiot zamówienia, którego opis zawarty jest w
postanowi
eniach siwz, a w szczególności wzorze umowy wraz z jej załącznikami. Przedmiot
ten jako mający znaczenie dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
ramach wykonanych usług referencyjnych ma szczególne znaczenie, jako że ma stanowić
podstawę odniesienia przy ocenie odpowiedniości takich usług. Przypomnieć bowiem należy,
że samo określenie przedmiotu umowy jako usługi kolokacji sprzętu komputerowego bez
sprecyzowania zakresu byłoby nieprzydatne wobec faktu, że umowa taka jest w istocie
umową nienazwaną, bez definicji formalnej, a w praktyce obrotu jej przedmiot jest
różnorodnie opisywany (przykłady w pismach procesowych stron)., zatem wymaga
każdorazowo opisu zakresu usługi przewidywanej do wykonania.
Za nieprzydatne do rozpatrzenia odwołania skład uznał informacje zawarte w odwołaniu o
dotychczasowych postępowania zamawiającego dotyczących usług kolokacji w latach 2012
– 2019, w tym wskazujące na uczestników tych postępowań i ich ewentualne wzajemne
powiązania.
Odnosząc się do zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią siwz oparty należy zauważyć,
że w ofercie jednoznacznie zadeklarowano samodzielne wykonanie przedmiotu umowy, co
nie stoi w sprzeczności z dokumentacją postępowania, w tym informacjami zastrzeżonymi
jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe nie wskazuje na przewidywany
udział realizacji zamówienia podmiotu mającego status podwykonawcy mającego realizować
umowę definiowaną w art. 2 pkt 9b ustawy pzp tj. stanowiącą wykonanie części zamówienia.
Oddanie do dyspozycji obiek
tów lub ich części stanowiących własność osoby trzeciej, na
potrzeby realizacji przedmiotowej usługi nie jest tożsame z podwykonawstwem w rozumieniu
wyżej wskazanym, a zatem pojęciem użytym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odmienne oceny o
dwołującego nie dotyczą zatem rozpatrywanego stanu faktycznego.
W zakresie zarzut
u dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez IT4P
istotnie, na potwierdzenie jego
spełniania zamawiający wymagał wykazania się należytym
wykonaniem co
najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia określając jednocześnie, że za jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się
usługę kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w niej sprzętem
komputerowym.
Natomiast
w dokumentacji postępowania nie zdefiniowano, co należy rozumieć przez usługę
kolokacji, przyjmując jej rozumienie jako usługę polegającą na udostępnieniu zasobów
serwerowni. W ramach usługi klient może dzierżawić miejsce w szafie serwerowej, dostęp do
sieci (głównie Internet), zasilanie wraz z zasilaniem awaryjnym i wsparcie administratorów, z
dostarczeniem samego serwera
; jednocześnie odesłano do opisu przedmiotu zamówienia
przez wymóg odpowiedniości rodzajem usłudze opisanej w siwz.
Usługi wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu oceniane były przez pryzmat tak rozumianej usługi kolokacji.
Odwołujący zakwestionował usługę udostępnienia mocy obliczeniowej z wykorzystaniem
środowiska serwerowego kolokowanego w Data Center realizowana na rzecz Ośrodka
Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie.
W celu weryfikacji zakresu i rodzaju świadczonych usług Zamawiający zwrócił się do obydwu
podmiotów, na rzecz których realizowane były usługi referencyjne z prośbą o udostępnienie
dokumentów dotyczących tych usług.
W odpowiedzi z
amawiający otrzymał od Ośrodka Przetwarzania Informacji SIWZ i Umowę, a
po analizie zasadnie
uznał, że otrzymane dokumenty w potwierdzają spełnienie warunku
jako odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty na tę okoliczność
złożono do akt postępowania odwoławczego.
Skład orzekający uznał ponadto za prawidłową ocenę zamawiającego dokonaną w toku
an
alizy otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny, w
wyniku której częściowo odtajnił zastrzeżone informacje. Jedyny nie odtajniony fragment
wyjaśnień to informacja o powiązaniach gospodarczych wykonawcy z innymi podmiotami,
która stanowi istotną wartość ekonomiczną, a której ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę
na stratę. W stosunku do tej informacji wykonawca podjął niezbędne działania do utrzymania
jej poufności.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcom S.A. z siedzibą w Skawinie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 587/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Małopolskie z siedzibą władz w Krakowie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem są: „Usługi kolokacji sprzętu komputerowego Centrum
Przetwarzania Danych UMWM”, numer sprawy DG-XIV.272.3,5.2019
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:2019/S 246-606405
Odwołujący Polcom S.A. z siedzibą w Skawinie wniósł odwołanie od wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu tj. od wyboru oferty wykonawcy IT4P S.A. z
siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa, dalej jako „IT4P”).
Zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IT4P, mimo że za-chodzi
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten nie może zapewnić
serwerowni spełniającej wymagania opisane w SIWZ w sposób wskazany w ofercie,
b) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez zaniechanie wykluczenia IT4P z postępowania, mimo że nie
wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2 lit. a)
SIWZ, ponieważ usługa, na której wykonywanie powołuje się IT4P, nie stanowiła „usługi
kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzętem
komputerowym”, o której mowa w warunku udziału w postępowaniu ewentualnie naruszenie
art. 26 ust. 3 pzp przez
zaniechanie wezwania IT4P do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, mimo że nie wykazał on
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2 lit. a) SIWZ,
ponieważ usługa, na której wykonywanie powołuje się IT4P, nie stanowiła „usługi kolokacji
minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzętem komputerowym”, o
której mowa w warunku udziału w postępowaniu,
c) art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art, 96 ust. 3 pzp przez z
aniechanie udostępnienia Odwołującemu
pełnej treści wyjaśnień w zakresie ceny, które zostały złożone przez IT4P w dniu 30 stycznia
2020 r., mimo że nie wykazano, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
d) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez uznanie za
najkorzystniejszą oferty IT4P,
mimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b. odrzucenia oferty IT4P oraz wykluczenia IT4P z postępowania,
c. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia oferty IT4P
lub wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
nakazanie Zamawiającemu: i. udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ceny
złożonych przez IT4P wraz z załącznikami, ii, wezwania IT4P do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2
lit, a) SIWZ. d. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie: Interes Odwołującego Odwołujący jest podmiotem prowadzącym działalność na
rynku świadczenia usług kolokacji oraz innych usług świadczonych w ramach
wyspecjalizowanych centrów przetwarzania danych, Odwołujący złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i została poddana merytorycznej ocenie.
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, ponieważ utraci wówczas możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienie, a
zatem utraci możliwość uzyskania z tego tytułu przychodu. Z kolei nie udostępniając
Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu realizację głównego uprawnienia wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest prawo do kontroli
prawidłowości czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Wykonawca został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty 13 marca br.
W
nosząc odwołanie 17 marca br. Odwołujący uczynił zadość wymaganiom ustawowym.
UZASADNIENIE I. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
kolokacji sprzętu komputerowego. Kolokacja to usługa, w ramach której usługodawca oddaje
do używania usługobiorcy powierzchnię w wyspecjalizowanym centrum przetwarzania
danych wraz z tzw. szafami kolokacyjnymi, w których usługobiorca może umieścić swój
sprzęt komputerowy. Nieodłącznym elementem usługi kolokacji są dodatkowe usługi, które
umożliwiają uruchomienie kolokowanego sprzętu i zdalny dostęp do niego, w tym przede
wszystkim zapewnienie zasilania i połączenia sprzętu z siecią Internet. Zakres usług
kolokacji wykracza zatem poza zwykły „najem powierzchni” w budynku. W postępowaniu, w
którym składane jest niniejsze odwołanie, przedmiotem zamówienia jest zarówno najem
powierzchni w centrum przetwarzania danych (zgodnie z nomenklaturą SIWZ: Serwerowni)
wraz z szafami spełniającymi odpowiednie warunki (§ 3 wzoru umowy), jak i szereg
dodatkowych usług. Przede wszystkim w § 4 wzoru umowy wymieniono liczne szczegółowe
wymagania dotyczące lokalizacji Serwerowni, podłączenia do sieci telekomunikacyjnych,
bezpieczeństwa - zarówno w odniesieniu do cech Serwerowni, jak i zapewnienia ochrony
przed nieuprawnionym dostępem, czy też odpowiedniego zasilania.
Wymagania postawione przez Zamawiającego odnoszą nie tylko do samych pomieszczeń
czy
szaf, ale także aktywnych działań wykonawcy, mających zmierzać do zapewnienia
bezpieczeństwa i nieprzerwanego działania systemów informatycznych Zamawiającego.
Dodatkowe usługi obejmują między innymi: a) zapewnienie bezpieczeństwa sprzętu
komputerowego poprzez stosowanie się do obowiązujących przepisów prawa dot. ochrony
danych osobowych, dobrych praktyk i aktualnego stanu wiedzy z
dziedziny bezpieczeństwa
(pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru umowy), b) zapewnienie przez cały czas trwania umowy,
w sposób nieprzerwany parametrów otoczenia i zasilania sprzętu komputerowego (pkt 1.1
załącznika nr 2 do wzoru umowy), c) monitorowanie łącz (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru
umowy), d) powiadomienia o zdarzeniach i awariach (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru
umowy), e) bieżące kontakty z operatorami telekomunikacyjnymi w zakresie łącz objętych
niniejszą umową (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru umowy), f) miesięczne zestawienia
potwierdzające zrealizowanie zgłoszeń serwisowych i awarii (pkt 1.1 załącznika nr 2 do
wzoru umowy), g) rozwiązywanie problemów występujących na poziomie infrastruktury
sieci rozległej (§ 4 ust. 1.25 wzoru umowy), h) monitorowanie łącza internetowego (§4 ust.
1.29 wzoru umowy), i) zapewnienie łączy do Internetu (§ 4 ust. 1.30 wzoru umowy), j) tzw.
Usługi Dostępu, obejmujące m.in. wsparcie dla Zamawiającego w administracji projektów,
monitorowanie dostępu do systemów informatycznych zgodne z warunkami określonymi w
załączniku nr 3 do umowy, czy też zarządzanie kopiami bezpieczeństwa (pkt 2 załącznika nr
2 do wzoru umowy). Podsumowując, usługa kolokacji - zarówno w tym, jak i w innych
postępowaniach — obejmuje szereg złożonych świadczeń odnoszących się do sprzętu
usługobiorcy. Świadczenia te wymagają po stronie usługodawcy dostępu do
specjalistycznego centrum przetwarzania danych oraz realizacji szeregu dodatkowych
działań pozwalających zapewnić prawidłowe działanie sprzętu znajdującego się pod opieką
usługodawcy.
II. Dotychczasowe postępowania Zamawiającego dotyczące usług kolokacji (2012-2019)
Ocena działań i zaniechań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu powinna być
dokonana z uwzględnieniem kontekstu, tj. historii zamówień na usługi kolokacji sprzętu
należącego do Województwa Małopolskiego. Według wiedzy Odwołującego, sprzęt
Zamawiającego przynajmniej od 2009 r. kolokowany jest w serwerowni (centrum
przetwarzania danych) znajdującej się w Żywcu przy ul. Wesołej 19B. Centrum to należy do
spółki Infomex sp. z o.o. Stan ten utrzymuje się do teraz, o czym świadczy treść SIWZ, w
szczególności § 4 ust. 2.1 wzoru umowy. W dotychczasowych postępowaniach spółka
Infomex sp. z o.o. występowała bądź w roli wykonawcy, bądź podwykonawcy jawnie
wskazanego już w ofercie. Infomex sp. z o.o. wygrał przetarg na kolokację serwerów
przeprowadzony przez Zamawiającego w 2009 r. Kolejne postępowanie zostało wszczęte w
2012 r. (ogł w Dz. Urz. UE nr 00973-2012), a ofertę w nim złożyły m.in. Nabino sp. z o.o.
o.o., ncNETcom sp. z o.o. oraz Infomex sp, z o.o. W ofertach Nabino oraz ncNETcom jako
kompleksowy podwykonawca oraz podmiot użyczający zasobów został wskazany Infomex
sp. z o.o. Ostatecznie, wobec nieuzupełnienia przez Nabino sp. z o.o. dokumentów
podmiotowych, za najkorzystniejszą uznano ofertę ncNETcom sp. z o.o. Sprzęt należący do
Zamawiającego został wówczas kolokowany na 3 lata w centrum przetwarzania danych
należącym do Infomex. Jak ustalił Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów,
podm
ioty te działały w ramach porozumienia ograniczającego konkurencję, co znalazło
wyraz w (nieprawomocnej) decyzji z 30 maja 2018 r., RKR-
3/2018. Kolejne postępowanie o
analogicznym przedmiocie zostało wszczęte w 2015 r. Treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia została wówczas skonstruowana w sposób, który uniemożliwiał konkurowanie
na równych warunkach podmiotom konkurencyjnym wobec Infomex. Utrudnienie wynikało z
postawienia zbyt rygorystycznych wymagań dotyczących przeniesienia sprzętu do nowej
lok
alizacji. Wady te zaowocowały wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2015 r.,
KIO 1519/15. Oferty w tym postępowaniu złożyły Nabino sp. z o.o. oraz ncNETcom sp. z o.o.
Infomex sp. z o.o. nie wziął udziału w postępowaniu przetargowym bezpośrednio, lecz
ponownie użyczył zasobów Nabino i ncNETcom oraz został wskazany w ich ofertach jako
kompleksowy podwykonawca. Oferta ncNETcom sp. z o.o. została odrzucona w wyniku
oświadczenia tego wykonawcy, zgodnie z którym cena została przez niego omyłkowo
zaniżona i nie gwarantowała prawidłowego wykonania umowy. W tej sytuacji za
najkorzystniejszą uznano ofertę Nabino sp. z o.o. Sprzęt należący do Zamawiającego
pozostał w centrum przetwarzania danych należącym do Infomex na kolejne 3 lata. Jak
ustalił Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, także w tym wypadku
wymienione podmioty działały w ramach porozumienia ograniczającego konkurencję, co
znalazło wyraz w (nieprawomocnej) decyzji z 30 maja 2018 r., RKR-3/2018. Postępowanie o
analogicznym przedmiocie wszczęte w 2018 r. również było dotknięte wadami
uniemożliwiającymi konkurowanie na równych warunkach podmiotom konkurencyjnym
wobec Infomex, co zaowocowało wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 sierpnia 2018r.,
KIO 1611/18. Ostatecznie w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (Odwołującego i
Infomex sp. z o.o.), a
po odrzuceniu oferty tego ostatniego wykonawcy postępowanie
unieważniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Obecnie sprzęt Zamawiającego nadal
znajduje się w centrum przetwarzania danych należącym do Infomex sp. z o.o., co z kolei
jest efektem udzielenia na rzecz tej spółki zamówienia w ramach postępowania na „Usługi
kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM” (ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 510165875-N-
2019 z dnia 08.08.2019 r.). Wykonawca IT4P sp. z o.o., którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, jest z kolei powiązany osobowo z Infomex sp.
z o.o. III. IT4P nie jest w stanie zrealizować samodzielnie zamówienia Z treści formularza
oferty oraz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia złożonego przez IT4P wynika,
że wykonawca ten zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie. Jednocześnie
wykonawca ten zadeklarował, że zapewni serwerownię, w której będą świadczone usługi
kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM, w Żywcu przy ul.
Wesołej 19B. Jest to zatem ta sama lokalizacja należąca do Infomex sp. z o.o., w której
obecnie znajdują się urządzenia Zamawiającego. „Zapewnienie serwerowni”, o którym mowa
w formularzu oferty, to zdecydowanie więcej, niż samo udostępnienie miejsca do
zainstalowania urządzeń (szaf) i podłączenia ich do zasilania oraz do Internetu. Świadczy o
tym stopień szczegółowości wymagań, które wyspecyfikował Zamawiający w § 4 wzoru
umowy oraz w załączniku nr 2 do wzoru umowy, a także wymienione tam specjalistyczne
świadczenia. Co za tym idzie, aby być w stanie „zapewnić serwerownię” i świadczyć usługi
zgodnie z SIWZ, wykonawca musi albo dysponować własnym centrum przetwarzania
danych i świadczyć usługi związane z kolokacją samodzielnie, albo zaangażować do
realizacji zamówienia podwykonawcę, który takim centrum przetwarzania danych dysponuje i
będzie świadczyć odpowiednie usługi. Wykonawca IT4P nie dysponuje jednak własnym
centrum przetwarzania danych. Nie deklaruje też, że przeniesie sprzęt Zamawiającego w
inne miejsce nawet w ramach tego
samego adresu, o czym świadczy kalkulacja z załącznika
nr 2 do wyjaśnień, według której koszt relokacji urządzeń to 0,00 zł. Oznacza to, że mimo
oświadczenia IT4P, w realizację zamówienia ma zostać zaangażowany właściciel centrum
przetwarzania danych i podmiot
realizujący dotąd analogiczne usługi (jako wykonawca lub
podwykonawca), czyli Infomex
sp. z o.o. W świetle udostępnionych Odwołującemu
dokumentów istnieją tu dwie możliwości. W każdej z nich oferta IT4P powinna zostać uznana
za sprzeczną z SIWZ.
1/
Według pierwszej możliwości, mimo formalnej deklaracji o braku zamiaru korzystania z
podwykonawców, IT4P zamierza zaangażować do tej roli Infomex sp. z o.o. Jednak
Zamawiający wymagał, aby informację o podwykonawstwie wskazać w oświadczeniu JEDZ
(pkt 21 SIWZ). Jeżeli IT4P już na etapie składania oferty wie, że Infomex sp. z o.o. będzie
pełnić rolę podwykonawcy, ale tego faktu nie ujawnia, należy uznać to za naruszenie
obowiązku wynikającego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Trzeba tu
podkreślić, że nie jest to naruszenie, które miałoby charakter czysto „formalny”. W ocenie
Odwołującego, ewentualne pominięcie wskazania Infomex sp. z o.o. jako podwykonawcy
niebyłoby tu przypadkowe. Jak wiadomo, Zamawiający powinien badać, czy podmiot
pełniący rolę podwykonawcy nie podlega wykluczeniu. Ewentualne zaistnienie podstawy
wykluczenia podwykonawcy skutkuje konieczn
ością wskazania nowego podwykonawcy lub
samodzielnego wykonania zamówienia. Dotyczy to także przypadków, gdy podwykonawca
wskazywany jest dopiero na etapie realizacji umowy (art. 36ba ust. 2 pzp). Tymczasem
informacje posiadane przez Odwołującego wskazują, że Infomex sp. z o.o. nie przeszedłby
pozytywnie takiej weryfikacji. Należy tu wskazać, że w dniu 20 stycznia 2020 r. wykonawca
ten został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Narodowy Bank Polski na „Utrzymanie serwisów internetowych NBP”, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp. Świadome zaniechanie wskazania w ofercie
podwykonawcy, którego tożsamość jest znana i którego zaangażowanie jest niezbędne dla
realizacji zamówienia, nie może być działaniem pozbawionym negatywnych konsekwencji.
W konsekwencji: jeśli wbrew deklaracjom IT4P wykonawca ten wie już, że Infomex sp. z
o.o. ma w praktyce pełnić rolę podwykonawcy, to oferta IT4P powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Wyn
ika to z naruszenia obowiązku wskazania
podwykonawcy (pkt 21 SIWZ), ale przede wszystkim z faktu, że w rzeczywistości
zaangażowanie tego podwykonawcy ani na tym, ani na dalszym etapie postępowania nie
byłoby dozwolone, co z kolei przekłada się na brak zdolności do zapewnienia serwerowni o
wymaganych cechach. 2) Według drugiej możliwości, Infomex sp. z o.o. ma współpracować
z IT4P, ale nie w roli podwykonawcy, czyli nie zrealizuje części świadczeń składających się
na przedmiot zamówienia. Taki rodzaj zaangażowania nie pozwoliłby jednak IT4P na
należyte wykonanie usługi i zapewnienie serwerowni (centrum przetwarzania danych)
spełniającej wymagania Zamawiającego. Jak bowiem wskazano powyżej, zaangażowanie
podmiotu, do którego należy serwerownia, nie może bowiem ograniczać się tylko do
prostego najmu, użyczenia czy dzierżawy fizycznej powierzchni. Co za tym idzie, jeśli
Infomex sp. z o.o. nie będzie pełnić roli podwykonawcy, to oferta IT4P powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, poniewa
ż wobec niedostatecznego
zaangażowania podmiotu dysponującego serwerownią w Żywcu, deklaracja o zapewnieniu
tej
właśnie serwerowni i usług o wymaganych w SIWZ cechach byłaby całkowicie bez
pokrycia. Podsumowując, niezależnie od tego, czy IT4P pominęło wskazanie Infomex sp. z.
o.o. jako podwykonawcy, mimo zamiaru zaangażowania tej spółki w realizację zamówienia,
czy też IT4P nie ma zamiaru w ogóle angażować Infomex sp. z o.o. w roli podwykonawcy,
oferta IT4P powinna być uznana za sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. IV. IT4P nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z
6.1.2 lit. a) SIWZ każdy wykonawca zobowiązany był wykazać się doświadczeniem w
należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług ’' ;
odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za jedną
usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa
się usługę kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzętem
komputerowym. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawca IT4P powołał
się na usługi realizowane na rzecz IM sp. z o.o. oraz Ośrodka Przetwarzania Informacji -
Państwowego Instytutu Badawczego. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz tego
ostatniego zamawiającego, w pkt 1 wykazu usług wskazano, że była to „usługa
udostępnienia mocy obliczeniowej z wykorzystaniem środowiska serwerowego
kolokowanego w Data
Center”. Jednak protokoły odbioru przedłożone przez IT4P
potwierdzają, że przedmiotem tego zamówienia nie była usługa, o której mówi warunek
udziału w postępowaniu. Istotą usługi kolokacji jest, jak wskazano wcześniej, umieszczenie i
uruchomienie w centrum
przetwarzania danych usługodawcy (wykonawcy) sprzętu
należącego do usługobiorcy (zamawiającego). Tymczasem przedmiotem zamówienia w tym
wypadku by
ło „świadczenie usług obliczeniowych z wykorzystaniem serwerów Wykonawcy”.
Innymi słowy, to IT4P w ramach tego zamówienia miało obowiązek udostępnić Ośrodkowi
Przetwarzania Informacji-
Państwowemu Instytutowi Badawczemu serwery, na których miały
być realizowane usługi obliczeniowe. Tak zdefiniowana usługa nie jest jednak usługą
kolokacji. Co za tym idzie,
wykonawca IT4P nie przedłożył dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ dokumenty w tym zakresie były już
uzupełniane przez IT4P, mając na względzie zasadę jednokrotności uzupełniania
dokumentów należy uznać, że zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 24 ust, 1 pkt 12 pzp.
W razie przyjęcia, że w tym wypadku nie miałaby zastosowania zasada jednokrotności,
wykonawca IT4P powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26
ust. 3 pzp. V. IT4P nie
wykazało, że wyjaśnienia ceny zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawca IT4P
zastrzegł wyjaśnienia ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Choć
Zamawiający ujawnił część wyjaśnień, uznając zastrzeżenie za częściowo nieskuteczne,
należy wskazać, że w rzeczywistości zastrzeżenie to jest wadliwe w całości. Wynika to w
szczególności z następujących okoliczności: a) Do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji
odniesiono się w sposób niezwykle ogólnikowy. Tymczasem wartość gospodarcza
to pewien
obiektywny miernik, który może wyrażać się czy to w wycenie określonego dobra
jako
1
wartości niematerialnej i prawnej, czy to w potencjalnej, ale mierzalnej i realnie
gr
ożącej szkodzie w przypadku ujawnienia informacji. Jak wskazała Izba, „wartość
gospodarcza to
wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny”
(wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 2673/18 oraz wyrok KIO z 14 czerwca 2018 r., KIO
1058/18).
Wykonawca IT4P nie podejmuje jednak nawet próby wskazania, w czym w niniejszym . i ? s
postępowaniu miałaby się przejawiać wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Nie
można uznać, że wartość gospodarczą udowadniają cytaty z doktryny i orzecznictwa, ani
tym
bardziej ogólna deklaracja, że informacje na określony temat „mają dla Wykonawcy
wartość gospodarczą, a niejednokrotnie stanowią informację o charakterze technicznym,
technologicznym czy organizacyjnym”. Brak wykazania wartości gospodarczej oznacza .,
nieskuteczność całego zastrzeżenia tajemnicy, b) Część informacji, których zastrzeżenie
zostało zaakceptowane przez Zamawiającego, dotyczy - jak wynika z kontekstu - podmiotu
współpracującego z IT4P. Z dozwolonych źródeł można jednak dowiedzieć się, że
podmiotem tym jest Infomex sp. z o.o. Wynika to wprost z załącznika nr 5 do wyjaśnień
(oferta Exatel wymienia nazwę tego podmiotu), a pośrednio także z adresu serwerowni
wskazanego w ofercie IT4P. W tym stanie rzeczy nie ma podstaw do utajnienia informacji
dotyczących tożsamości tego podmiotu, c) Brak dostatecznych dowodów na podjęcie
czynności zmierzających do zachowania informacji w poufności. Wykonawca powołuje się na
istnienie pewnych standardów dotyczących pracy nad ofertami, jednak są to gołosłowne
deklaracje. Do wyjaśnień załączono co prawda wzór umowy o zachowaniu poufności, jednak
brak wzmianek o innego rodzaju zabezpieczeniach (zwłaszcza zabezpieczeniach
technicznych), co nie pozwala uznać, że dochowano staranności wymaganej przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej, informacje o środkach ochrony poufności,
które zawarto w piśmie, odnoszą się w zdecydowanej większości do wysokości cen, a te i tak
zostały już ujawnione przez Zamawiającego. Brak wzmianek o środkach ochrony poufności
dotyczących tych informacji, które według Zamawiającego zastrzeżone skutecznie, d) Brak
dowodów, że odpowiednie działania na rzecz zachowania informacji w poufności podejmuje
także podmiot trzeci. Tymczasem to ten podmiot, jak wynika z kontekstu, jest dysponentem
przynajmniej części zastrzeżonych informacji, a tym samym to jego działań zmierzających do
zachowania poufności powinien odnosić się wykonawca IT4P. Z jawnej części wyjaśnień
wynika jedynie, że w załączniku nr 3 do wyjaśnień znajduje się informacja, że jego treść
stanowi tajemnicę. Jednak status informacji jako tajemnicy nie zależy od jednostronnej
deklaracji podmiotu gospodarczego, ale od spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do wyjaśnień nie załączono jednak żadnego dowodu na
to, że deklaracja, którą według IT4P umieszczono w załączniku nr 3 do wyjaśnień, ma
jakiekolwiek pokrycie. Brak nawet umowy o
zachowanie poufności zawartej między IT4P a
podmiotem, którego dotyczy załącznik nr 3 do wyjaśnień. Bezzasadna odmowa
udostępnienia całości wyjaśnień wraz z załącznikami, mimo nieskutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorcy, uniemożliwia z kolei Odwołującemu weryfikację wiarygodności
kalkulacji oraz dowodów, na podstawie których Zamawiający uznał, że IT4P nie zaoferowało
rażąco niskiej ceny. Konsekwencją uchybień opisanych powyżej jest także naruszenie art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie wniesione Polcom S.A., wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego zarzuty i wnioski odwołania są bezzasadne i winny zostać
oddalone. Samo opiera się na własnych interpretacjach j domysłach Odwołującego, które nie
znajdują żadnego potwierdzenia w dokumentacji postępowania.
W ocenie z
amawiającego odwołujący w punkcie Il odwołania usiłuje zbudować wrażenie
jakichś niejasnych, wręcz nielegalnych powiązań pomiędzy Zamawiającym a spółką Infomex.
Odwołujący wskazuje na wciąż nieprawomocną decyzję Prezesa UOKiK z 2018 r. ale
przedstawia to w taki sposób, jak gdyby Prezes UOKiK za każdym razem analizował
po
stępowania Zamawiającego i ustalił istnienie zmowy cenowej. Tymczasem była to jedna,
nieprawomocna decyzja, która została zaskarżona do sądu, a postępowanie jest w toku.
W
prowadzonym obecnie postępowaniu żaden z podmiotów wskazywanych przez
Odwołującego, tj. spółki Infomex, Nabino czy ncNETcom nie biorą udziału w charakterze,
który uzasadniałby prowadzenie w stosunku do nich weryfikacji formalnoprawnej w oparciu o
przepisy ustawy Pzp, stąd wywody Odwołującego w stosunku do tych podmiotów są prawnie
irrelewantne. Podobnie
powiązania osobowe pomiędzy IT4P a Infomex sp. z o.o., nie niosą
za sobą jakichkolwiek konsekwencji na gruncie ustawy.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego wskazuję, co następuje.
Zarzut
sprzeczności treści oferty z siwz oparty jest na przypuszczeniach i własnej
interpretacji przepisów przez Odwołującego.
Ad: 1
Zdaniem Odwołującego już samo nie podanie w ofercie informacji o podwykonawstwie spółki
I
nfomex sp. z o.o. niesie za sobą daleko idące konsekwencje prawne, do niezgodności treści
oferty z siwz, a w konsekwencji do odrzucenia na tej podstawie oferty iT4P.Stanowisko to
jest błędne.
Po pierwsze na etapie składania ofert Wykonawca IT4P w JEDZ wskazał, że zamierza
zrealizować przedmiot zamówienia samodzielnie. Dlatego wywody Odwołującego dotyczą
innego niż utrwalony w dokumentach stanu faktycznego,
Tym niemniej ustawa Pzp nie przewiduje sankcji za niewskazanie w ofercie podwykonawcy.
Zgodnie z orzecznictwem KIO (np. KIO 2320/17):
I. „Zamiar powierzenia określonych części
zam
ówienia podwykonawcom nie oznacza konieczności wskazania firm podwykonawców na
etapie składania ofert, w sytuacji gdy Wykonawca nie polega na zasobach tych podmiotów.
2. Brak wskazania firm planowanych po
dwykonawców nie oznacza braku w zawartości
merytoryc
znej oferty w relacji do wymogów SIWZ. Decyzja w zakresie czy wykonawca
wykona cały przedmiot zamówienia samodzielnie, czy jednak powierzy wykonanie części
zamówienia podwykonawcom, zależy od tego wykonawcy, przy czym wykonawca może ją
podjąć także w trakcie realizacji zamówienia. Z tych względów w sytuacji braku wskazania w
ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania".
Po drugie,
Odwołujący twierdzi. że gdyby Infomex sp. z o.o. byt podwykonawcą iT4P w
niniejszym postępowaniu to Zamawiający powinien badać, czy podmiot ten nie podlega
wykluczeniu. Stanowisko to jest błędne i nie znajduje podstaw prawnych. Zgodnie z PZP jest
to uprawnienie, a nie
obowiązek Zamawiającego, o czym stanowi art. 25a ust. 5 („Na
żądanie Zamawiającego... Podobnie zgodnie z treścią art. 36ba ust, 1 „Jeżeli powierzenie
podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w
trakcie jego realizac
ji oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust 1, lub oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające brak podstaw wkluczenia wobec tego podwykonawcy".
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ustanowił takich wymagań.
W konsekwencji okoliczność gdzie (w jakim postępowaniu), na jakiej podstawie została
wykluczona spółka Infomex sp. z o.o. nie ma dla niniejszego postępowania znaczenia.
Druga z hipotetycznych analizowanych przez Odwołującego możliwości dotyczy
samodzielnej realizacji przedmiotu umowy przez fT4
P, co jego zdaniem jest niemożliwe.
Ponieważ jednak dywagacje Odwołującego w tym aspekcie odnoszą się do części oferty
IT4P SA. zastrzeżonej skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa, szersze wyjaśnienie tej
kwestii
zamawiający przedstawił w niejawnej części odpowiedzi na odwołanie, stanowiącej
załącznik nr 1.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wyjaśnił w najmniejszym stopniu dlaczego
podmiot, który dysponuje samodzielnie odpowiednią serwerownią wraz z urządzeniami oraz
niezbędnym doświadczeniem nie mógłby samodzielnie zrealizować przedmiotu zamówienia.
W szczególności brak argumentów, dlaczego wykonawca do zapewnienia np. łącza
internetowego, monitorowania łącz, powiadamiania o zdarzeniach i awariach zapewnienia
łączy do internetu czy zasilania serwerowni w energię elektryczną musiałby skorzystać z
podwykonawcy? Odwołanie nie daje odpowiedzi na to pytanie poza kategorycznym
twierdzeniem w tym zakresie.
Zarzut nie wskazania sp
ełnienia warunków udziału w postępowaniu przez IT4P:
Istotnie, na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wymagał wykazania się należytym wykonaniem co najmniej dwóch usług odpowiadających
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia określając jednocześnie, że za
jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
uważa się usługę kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w niej
sprzętem komputerowym.
Jednocześnie Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie zdefiniował, co należy
rozumieć przez usługę kolokacji, przyjmując jej najprostsze, szerokie i powszechne
rozumienia jako usługę polegającą na udostępnieniu zasobów serwerowni. W ramach usługi
klient może dzierżawić miejsce w szafie serwerowej, dostęp do sieci (głównie Internet),
zasilanie wraz z zasilaniem awaryjnym i wsparcie administratorów, samemu serwer(y).
Usługi wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu oceniane były przez pryzmat tak rozumianej usługi kolokacji.
Wykonawca IT4P
S.A. na spełniania warunku przedstawił dwie usługi:
1. usługę udostępnienia mocy obliczeniowej z wykorzystaniem środowiska serwerowego
kolokowanego w Data Center realizowana na rzecz Ośrodka Przetwarzania Informacji
Państwowy Instytut Badawczy, al. Niepodległości 188B, 00-608 Warszawa,
2, usługę kolokacji szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzęcie serwerowym
świadczona dla IM Sp. z o.o., ul. Karpacka 22, 43-300 Bielsko-Biała.
W potwierdzenia
spełnienia tych warunków wykonawca IT4P przestawił w zakresie usługi
pierwszej protokoły odbioru, w zakresie usługi drugiej referencje.
W celu weryfikacji zakresu i rodzaju świadczonych usług Zamawiający 27 lutego 2020 roku
zwrócił się mailowo do obydwu podmiotów, na rzecz których realizowane były w/w usługi z
pr
ośbą o udostępnienie dokumentów dotyczących tych usług.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał od Ośrodka Przetwarzania Informacji SIWZ i Umowę, a
od IM Sp. z o.o. umowę. Otrzymane dokumenty w potwierdzają, że obie usługi wskazane
przez IT4P S.A. potwierdzają spełnienie warunku, albowiem obie usługi odpowiadają treści
warunku udziału w postępowaniu. W załączeniu zamawiający przedłożył stosowe dowody
(
wyciągi dot. przedmiotu umów oraz kompletne dokumenty otrzymane od Zamawiających).
Zarzut nie odtajnienia
wyjaśnień IT4P w zakresie ceny zamawiający uznał za chybiony.
Zamawiający, po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami i dokonanym zastrzeżeniem
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pismem z 16 marca 2020 r. poinformował
Wykonawcę IT4P S.A. o częściowym odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedyny nie
odtajniony fragment wyjaśnień i złożonych dowodów w ocenie Zamawiającego
jednoznacznie spełniał wszystkie warunki niezbędne do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Za taką bowiem uznał nie ujawnioną informację o powiązaniach
gospodarczych Wykonawcy z innymi podmiotami, która stanowi istotną wartość
ekonomiczną, której ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na stratę. Te same
okoliczności stanowią też przewadze ekonomicznej IT4P SA nad innymi, konkurencyjnymi
podmiotami, a w stosunku do tej informacji Wykonawca podjął niezbędne działania do
utrzymania jej poufności.
Wykonawca
potwierdził prawo dysponowania odpowiednią serwerownią w dotychczasowej
lokalizacji, a t
ym samym wykazał samodzielne dysponowanie odpowiednim, wymaganym
zapleczem technicznym do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dnia 23.03.2020 p
rzystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca IT4P S.A. z
siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie jak również stanowisko przedstawione w złożonym piśmie
procesowym. Wskaz
ał na istotne znaczenia wykazanie samodzielnego spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Przypomniał wymagane przez
Zamawiającego, a wskazane w ofercie Przystępującego umiejscowienie lokalizacji
serwerowni
(miejsca świadczenia usługi). Wskazał na uprzywilejowaną pozycje
konkurencyjną wykonawcy dysponującego obecnym umiejscowieniem dla sprzętu
Zamawiającego. Jako niesporne uznał, że jest to obiekt należący do firmy INFOMEX, o
której brak jest informacji w złożonej ofercie. Stwierdził, że świadczenie części usług przez tą
f
irmę wskazaną w wyjaśnieniach dotyczących wysokości ceny oznacza jej status jako
podwykonawcy.
Odnośnie warunków udziałów wskazanych, jako doświadczenie zauważył, że usługa na
rzecz OPI jest świadczeniem usług obliczeniowych i nie stanowi usługi kolokacji.
Odnośnie stanowiska Przystępującego w tym zakresie w piśmie wskazał na przyjęte w
praktyce i piśmiennictwie pojęcie kolokacji (hotelingu). Wskazał na treść OPZ w umowie z
OPI, gdzie Zamawiającemu nie udostępniano powierzchni, lecz świadczono usługi na
serwerach wykonawcy.
Podkreśla brak zaistnienia przesłanki skutecznego zastrzeżenia TP.
Wniósł o pominięcie dowodów mu nieudostępnionych wobec braku możliwości wdania się w
merytoryczny spór.
Zauważył, iż brak jest informacji co do konkretnych działań Przystępującego mających
wskazywać na możliwość skalkulowania ceny na wysokości zaoferowanej. Przypomniał, że
tak jak wskazano na str. 2 pisma Przystępującego dla kolokacji niezbędne jest udostępnienie
powierzchni, a takiego elementu nie było w usłudze referencyjnej na rzecz OPI. Tym samym
brak udostępnienia oznaczający brak kolokacji wskazuje w efekcie na brak spełnienia
warunku udziału. Podtrzymał argumentację dotyczącą braku zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący wniósł o oddalanie odwołania. Poparł stanowisko Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz własne.
Zauważył, że Zamawiający analizował krytycznie zasadność zastrzeżenia informacji przez
Przystępującego i wcześniej część odtajnił pozostawiając w odniesieniu do części informacji
ocen
ę, jako słuszne zastrzeżenie tajemnicy zawierającej wymierną wartość gospodarczą.
Stwierdz
ił, że brak jest jednoznacznej, jednolitej definicji kolokacji. Zauważył, jak w złożonym
piśmie, że każda umowa w tym zakresie jest formułowana indywidualnie pod konkretne
potrzeby zamawiającego. Wskazał na różne opisy przedmiotowego pojęcia, w tym na str.5
pisma Odwołującego.
Przypom
niał opis warunku pkt 6.1.2A SIWZ wraz ze specyfikacją poszczególnych
wymaganych usług w załączniku 2 do wzoru umowy wymieniając poszczególne wymagane
usługi i stwierdził, że wykonywał takie działania na rzecz OPI oprócz innych czynności w
ramach tamtego kontraktu.
Podkreślił, Że kwestionowana usługa referencyjna potwierdza wymagane doświadczenie.
Stwierdził. że nie przewiduje przy realizacji umowy podwykonawstwa w rozumieniu definicji
ustawowej z art. 2 ustawy PZP. Wskaz
ał na dwa dokumenty złożone do akt (zastrzeżone) tj.
jest załącznik 3 do pisma z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny z dnia 30.01.2020r. oraz
korespondencję email załączoną do pisma.
Podtrzymał stanowisko o spełnieniu warunku doświadczenia przez wskazanie usług w
umowie referencyjnej z OPI, gdzie udostępniono powierzchnie i szafy serwerowe oraz
wykonywano inne działania wcześniej opisane.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określającej warunki udziału w postępowaniu,
postanowienia wzoru umowy, treść oferty złożonej zamawiającemu przez przystępującego,
treść wyjaśnień udzielanych przez tego wykonawcę, jak również stanowiska stron i
uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
W zakresie merytorycznym Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w
sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzględnieniu.
Zarzuty
odwołania dotyczą wyboru oferty IT4P S.A. jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż
zdaniem o
dwołującego oferta ta jest sprzeczna z treścią SIWZ i winna być odrzucona oraz
z
aniechania wykluczenia z postępowania tego wykonawcy pomimo tego, iż nie spełnia on
warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto przedstawiono zarzut ewentualny zaniechania wezwania wykonawcy do
uzupełniania dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak udostępnienia pełnej treści wyjaśnień w zakresie ceny.
Za okoliczności niesporne uznać należy przedmiot zamówienia, którego opis zawarty jest w
postanowi
eniach siwz, a w szczególności wzorze umowy wraz z jej załącznikami. Przedmiot
ten jako mający znaczenie dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
ramach wykonanych usług referencyjnych ma szczególne znaczenie, jako że ma stanowić
podstawę odniesienia przy ocenie odpowiedniości takich usług. Przypomnieć bowiem należy,
że samo określenie przedmiotu umowy jako usługi kolokacji sprzętu komputerowego bez
sprecyzowania zakresu byłoby nieprzydatne wobec faktu, że umowa taka jest w istocie
umową nienazwaną, bez definicji formalnej, a w praktyce obrotu jej przedmiot jest
różnorodnie opisywany (przykłady w pismach procesowych stron)., zatem wymaga
każdorazowo opisu zakresu usługi przewidywanej do wykonania.
Za nieprzydatne do rozpatrzenia odwołania skład uznał informacje zawarte w odwołaniu o
dotychczasowych postępowania zamawiającego dotyczących usług kolokacji w latach 2012
– 2019, w tym wskazujące na uczestników tych postępowań i ich ewentualne wzajemne
powiązania.
Odnosząc się do zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią siwz oparty należy zauważyć,
że w ofercie jednoznacznie zadeklarowano samodzielne wykonanie przedmiotu umowy, co
nie stoi w sprzeczności z dokumentacją postępowania, w tym informacjami zastrzeżonymi
jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe nie wskazuje na przewidywany
udział realizacji zamówienia podmiotu mającego status podwykonawcy mającego realizować
umowę definiowaną w art. 2 pkt 9b ustawy pzp tj. stanowiącą wykonanie części zamówienia.
Oddanie do dyspozycji obiek
tów lub ich części stanowiących własność osoby trzeciej, na
potrzeby realizacji przedmiotowej usługi nie jest tożsame z podwykonawstwem w rozumieniu
wyżej wskazanym, a zatem pojęciem użytym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odmienne oceny o
dwołującego nie dotyczą zatem rozpatrywanego stanu faktycznego.
W zakresie zarzut
u dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez IT4P
istotnie, na potwierdzenie jego
spełniania zamawiający wymagał wykazania się należytym
wykonaniem co
najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia określając jednocześnie, że za jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się
usługę kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w niej sprzętem
komputerowym.
Natomiast
w dokumentacji postępowania nie zdefiniowano, co należy rozumieć przez usługę
kolokacji, przyjmując jej rozumienie jako usługę polegającą na udostępnieniu zasobów
serwerowni. W ramach usługi klient może dzierżawić miejsce w szafie serwerowej, dostęp do
sieci (głównie Internet), zasilanie wraz z zasilaniem awaryjnym i wsparcie administratorów, z
dostarczeniem samego serwera
; jednocześnie odesłano do opisu przedmiotu zamówienia
przez wymóg odpowiedniości rodzajem usłudze opisanej w siwz.
Usługi wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu oceniane były przez pryzmat tak rozumianej usługi kolokacji.
Odwołujący zakwestionował usługę udostępnienia mocy obliczeniowej z wykorzystaniem
środowiska serwerowego kolokowanego w Data Center realizowana na rzecz Ośrodka
Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie.
W celu weryfikacji zakresu i rodzaju świadczonych usług Zamawiający zwrócił się do obydwu
podmiotów, na rzecz których realizowane były usługi referencyjne z prośbą o udostępnienie
dokumentów dotyczących tych usług.
W odpowiedzi z
amawiający otrzymał od Ośrodka Przetwarzania Informacji SIWZ i Umowę, a
po analizie zasadnie
uznał, że otrzymane dokumenty w potwierdzają spełnienie warunku
jako odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty na tę okoliczność
złożono do akt postępowania odwoławczego.
Skład orzekający uznał ponadto za prawidłową ocenę zamawiającego dokonaną w toku
an
alizy otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny, w
wyniku której częściowo odtajnił zastrzeżone informacje. Jedyny nie odtajniony fragment
wyjaśnień to informacja o powiązaniach gospodarczych wykonawcy z innymi podmiotami,
która stanowi istotną wartość ekonomiczną, a której ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę
na stratę. W stosunku do tej informacji wykonawca podjął niezbędne działania do utrzymania
jej poufności.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 583/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 520/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 534/20 z dnia 2020-05-29
- Sygn. akt KIO 565/20 z dnia 2020-05-28
