rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 781/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 roku
w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) China
Civil Engineering Construction Corporation
z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika
Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd.
z siedzibą
w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie

przy udziale:
A. wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu, (2) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu
(Lider konsorcjum), (2) Stecol Corporation
z siedzibą w Tianjin Chińska Republika
Ludowa, (3) Sinohydro Corporation Limited
z siedzibą w Pekinie, Chińska

Republika Ludowa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) China Civil Engineering
Construction Corporation
z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa
(lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd.
z siedzibą
w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) i:
A.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) China Civil
Engineering Construction Corporation
z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika
Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd.
z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) tytułem wpisu
od odwołania,

B.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą
w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th
Bureau Group Co., Ltd.
z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner
konsorcjum) na rzecz
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………...…………



Sygn. akt KIO 781/20
UZASADNIENIE
Dnia 10 kwietnia 2020 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych („PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia, tj.: China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą
w Pekinie
Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), China Railway 19th Bureau Group
CO.,
LTD. z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) (dalej
„Odwołujący” lub „Konsorcjum CCECC”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach
projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, nr referencyjny postępowania
9090/IRZR1/07339/01931/19/P prowadzi
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2019/S 066-155626 w dniu 3 kwietnia 2019 roku.
Odwołujący kwestionuje czynność podjętą przez Zamawiającego z 31 marca 2020 r.
polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj.: Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol
Corporation z siedzibą w Tianjin, Chińska Republika Ludowa, Sinohydro Corporation Limited
z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (dalej jako „Konsorcjum Intercor”).
Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich mo
że żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(„Rozporządzenie Dokumentowe”), poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor
z p
ostępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu określonych w punktach 8.6.1 lit. c) – f) IDW, ponieważ przedstawione
w wyniku uzupełnienia z 27 marca 2020 r. roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-
Czyżew, nie mogły zostać uznane za prawidłowo ukończone na dzień składania ofert
w p
ostępowaniu,
ewentualnie:
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Intercor, podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
określonego w punkcie 8.6.1 lit. e) IDW, ponieważ przedstawione w wyniku uzupełnienia

z 27 marca 2020 r. roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew zostały
ukończone dużo później niż po terminie składania ofert w postępowaniu.
W związku z zarzutami, Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane
i
przedłożone na rozprawie,
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z 31 marca
2020 r. polegaj
ącej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
4)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej w toku rozprawy faktury VAT.

Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o czynności będącej przedmiotem
zaskarżenia 31 marca 2020 r., a tym samym odwołanie wniesiono z zachowaniem
ustawowego terminu. K
opia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem ma
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych
przepisów interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem
zamówienia, doznał uszczerbku. Poprzez wybór oferty Konsorcjum Intercor, Odwołujący
narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. W przypadku
uwzg
lędnienia odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, oferta
Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym
miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje
zakładany w wyniku jego realizacji zysk.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew-Białystok
od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-
Białystok”, którego przedmiotem jest kompleksowa wielobranżowa modernizacja dwutorowej
linii kolejowej.
Jednym z warunków udziału w określonym w punkcie 8.6.1. Instrukcji dla
Wykonawców obowiązującej w Postępowaniu („IDW”) było wykazanie, że wykonawca
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał roboty budowlane o określonych

parametrach, w zakres których wchodziła budowa lub przebudowa takich elementów jak:
rozjazdy kolejowe (lit. c), stacja kolejowa (lit. d), system stacyjnych scentralizowanych
urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) (lit. e), blokad liniowych (lit. f). Szczegółowe
wymagania dla poszczególnych, wyżej wymienionych robót budowlanych zawierała IDW.
Konsorcjum Intercor
(uzyskało najwyższą liczbę punktów) w dniu 7 listopada 2019 r.
i
zostało wezwane w oparciu o art. 26 ust. 1 PZP do przedstawienia dokumentów mających
wykazać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw wykluczenia.
Wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Intercor miał miejsce
w dniu 23 grudnia 2019 r.
Czynność powyższą zaskarżył Odwołujący.
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 31 stycznia 2020 r. wydała wyrok (sprawy KIO
10/20; KIO 16/20
), w którym uwzględniła jeden z zarzutów Odwołującego. Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Intercor do uzupełnienia oświadczeń
i dokument
ów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW.
W
dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty w Postępowaniu. Tego samego dnia Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor, pod
rygorem wykluczenia, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych,
dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków,
o których mowa w punkcie 8.6.1 lit. a) – b) IDW.
Czynność wezwania została zaskarżona przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia w składzie: TORPOL S.A., BUDIMEX S.A. (dalej łącznie zwani
„Konsorcjum Torpol”) w zakresie, w jakim Zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO
16/20
tj. poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału, o których mowa w punkcie 8.6.1. lit. c) – h) IDW.
Sprawa została zarejestrowana pod sygn. KIO 298/20. Do tego postępowania odwoławczego
Odwołujący przystąpił po stronie odwołującego w sprawie, tj. Konsorcjum Torpol. Nie
czekając na rozstrzygnięcie tego odwołania, Zamawiający w dniu 11 lutego 2020 r. ponownie
wybrał ofertę Konsorcjum Intercor jako najkorzystniejszą w postępowaniu.
W dniu 4 marca 2020 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zaniechania
wykonania w całości wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 16/20 i zobowiązał się do
wezwania Konsorcjum Intercor w trybie art. 26 ust. 3 PZP
do uzupełnienia wykazu robót
także w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.6.1. lit. c)
– h) IDW. W związku z powyższym, w dniu 13 marca 2020 r. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

W dniu 18 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor, pod rygorem
wykluczenia z p
ostępowania, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych,
dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane
zgodnie z
przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków,
o których mowa w punkcie 8.6.1 lit. c) – h) IDW. Konsorcjum Intercor zostało zobowiązane
do wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonało:
c)
roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się
budowa lub przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych,
d)
budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej (przy czym budowa
lub przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor
główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa
perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji,
e)
budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych,
scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co
najmniej 20 zwrotnic,
f)
budowę lub przebudowę co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem
do systemu stacyjnego;
g)
budowę lub przebudowę:
−1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie
mniejszej niż 12 m, oraz
−1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12 m,
oraz
−1 (jednego) mostu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m,
h)
budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) obiektu typu przejście podziemne
dla pieszych pod linią kolejową.
We wskazanym
przez Zamawiającego terminie Konsorcjum Intercor odpowiedziało
na wezwanie. U
zupełniono przedłożony pierwotnie wykaz robót budowlanych o trzy nowe
pozycje, oznaczone kolejno pod numerem 3, 8 oraz 9 nowego wykazu
robót. Zarzuty
odwołania dotyczą tylko jednej z nich (pozycji nr 3).
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału z punktu 8.6.1 lit. c) – f) IDW pod
pozycją nr 3 nowego wykazu wskazano zamówienie polegające na wykonaniu robót
budowlanych na odcinku Sadowne-
Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km
107,260 w ramach projektu CEF dla linii E75 obejmujący odcinek Sadowne – Czyżew
(„Inwestycja Sadowne Czyżew”). Jest to jedyna inwestycja, której realizacja miałaby
potwierdzać spełnienie wymienionych warunków udziału zarówno w ramach nowo dodanych
pozycji, jak i w ramach całego wykazu robót.

Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Konsorcjum Intercor w ramach
Inwestycji Sadowne-
Czyżew odbyła się:
− budowa 46 rozjazdów kolejowych, co miało potwierdzać spełnienie warunku udziału
z punktu 8.6.1 lit. c) IDW,
− przebudowa Stacji Sadowne Węgrowskie (przy czym miała ona obejmować przebudowę 2
(dwóch) torów głównych zasadniczych, przebudowę 1 (jednego) toru głównego
dodatkowego, budowę 1 (jednego) toru głównego dodatkowego wraz z nawierzchnią
i podtorzem z odwodnieniem oraz budowę 2 (dwóch) peronów, a roboty wykonywane były
przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji), co miało potwierdzać spełnienie warunku
udziału z punktu 8.6.1 lit. d) IDW,
− budowa systemu stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Małkinia liczącej
27 zwrotnic, co miało potwierdzać spełnienie warunku udziału z punktu 8.6.1 lit. e) IDW,
− budowa 3 (trzech) blokad liniowych w zakresie toru nr 1 wraz w powiązaniem do systemu
stacyjnego tj. na szlaku Sadowne Węgrowskie –Małkinia, na szlaku Małkinia – Kietlanka oraz
na szlaku Kietlanka
–Czyżew, c omiało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. f)
IDW.
Do wykazu dołączono także pismo skierowane do lidera Konsorcjum Intercor z 27
lutego 2020 r. podpisane przez Panią E. B. (Dyrektora Projektu w ramach Centrum Realizacji
Inwe
stycji Region Centralny, tj. jednej z komórek organizacyjnych Zamawiającego, a przy
okazji członka komisji przetargowej Zamawiającego w postępowaniu oraz pełnomocnika
Zamawiającego
w
dwóch
wcześniejszych
postępowaniach
odwoławczych,
z którego wynikało, że w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew lider Konsorcjum Intercor
wykonał następujący zakres robót budowlanych:
a)
przebudowę nawierzchni torowej toru szlakowego/głównego zasadniczego nr 1 na
dwutorowej, zelektryfikowanej linii kolejowej nr 6 od km 71,800 do km 107,260
– tj. 35,460
km toru. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po
torze sąsiednim z prędkością ≥ 100 km/h.
b)
przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej
dwutorowej w torze nr 1, zelektryfikowanej od km 71,800 do km 107,260
– tj. 35,460 km sieci
trakcyjnej. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po
torze sąsiednim z prędkością ≥ 100 km/h.
c)
budowę rozjazdów kolejowych – 46 szt., w tym 17 szt. w st. Sadowne, 27 szt. w st.
Małkinia i 2 szt. na p.odg. Kietlanka.
d)
stacje w tym:
1)
przebudowę Stacji Małkinia, w tym m.in.:
•
roboty torowe:

− przebudowę toru głównego zasadniczego nr 1 – przebudowę torów głównych dodatkowych
nr 3/3b/3c/3d,
•
roboty odwodnieniowe,
•
roboty związane z wykonaniem peronów:
− budowa 1 (jednego) peronu dwukrawędziowego,
•
budowa rozjazdów – 27 szt.
2)
przebudowę Stacji Sadowne Węgrowskie, w tym m.in.:
•
roboty torowe:
− przebudowa 2 (dwóch) torów głównych nr 1 i nr 2,
− przebudowa 1 (jednego) toru głównego dodatkowego nr 4,
− budowa 1 (jednego) toru głównego dodatkowego nr 3,
•
roboty odwodnieniowe,
•
roboty związane z wykonaniem peronów:
− budowa 2 (dwóch) peronów jednokrawędziowych,
•
budowa rozjazdów – 17 szt.
e)
budowa stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym typu
ESTW L90 5:
− stacja Sadowne Węgrowskie (km 71,800 – km 74,330) z zabudową 17 rozjazdów,
− stacja Małkinia (km 86,840 – km 89,685) z zabudową 27 rozjazdów,
− p.odg. Kietlanka (km 98,873 – km 99,970) z zabudową 2 rozjazdów,
f)
Sterowanie Ruchem Kolejowym, w tym m.in.:

budowa blokady liniowej w zakresie toru nr 1:
− na szlaku Sadowne Węgrowskie – Małkinia (km 74,330 – km 86,840),
− na szlaku Małkinia – Kietlanka (km 89,658 – km 98,873),
− na szlaku Kietlanka – Czyżew (km 99,970 – km 111,380),
g)
lokalne centrum sterowania:
− stacja Małkinia – nastawnia LCS MAŁKINIA.
W treści pisma znalazła się także informacja, że opisane roboty budowlane
zrealizowane zostały w okresie od 13 czerwca 2017 r. (data podpisania umowy) do dnia 29
czerwca 2019 r. (data odbioru eksploatacyjnego stacji Sadowne Węgrowskie), a także
potwierdzenie, że roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką
budowlaną. Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane Protokołem odbioru
i oddane do eksploatacji z prędkością rozkładową.
Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie Zakończenie realizacji
zamówienia Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w zakresie warunku udziału
w p
ostępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. c) - f) IDW zostały zakończone dla

Inwestycji Sadowne-
Czyżew w czerwcu 2019 r., a realizacja zamówienia w odniesieniu do
innych prac nadal trwa.
Zamawiający zaakceptował przedłożone mu dokumenty odnoszące się zarówno do
Inwestycji Sadowne-
Czyżew, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego wyboru w dniu
31 marca 2020 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Intercor.

ZARZUT NIEWYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
PRZEZ KONSORCJUM INTERCOR - PUNKTY 8.6.1 LIT. C)
– F) IDW
Odwołujący uważa, że w postępowaniu mamy do czynienia z brakiem wykazania
przez Konsorcjum Intercor prawidłowego ukończenia robót na Inwestycji Sadowne-Czyżew
oraz brakiem
należytej weryfikacji tego faktu przez Zamawiającego. W następnej kolejności
Odwołujący uważa, że Konsorcjum Intercor nie mogło wykazać prawidłowego ukończenia
robót w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew, zaś Zamawiający nie mógł uznać tych robót za
prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w postępowaniu (tj. na 19 sierpnia 2019 r.).
Brak wykazania prawidłowości ukończenia robót przez Konsorcjum Intercor
Z
żadnego dokumentu złożonego przez Konsorcjum Intercor nie wynika, aby roboty
budowlane na Inwestycji Sadowne-
Czyżew mające potwierdzić spełnienie warunków udziału
z punktu 8.6.1 lit. c)
– f) IDW, zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert, tj. na
19 sierpnia 2019 r.
Pomimo powyższego Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału w oparciu
o wskazaną inwestycję i nie podjął jakiejkolwiek szczegółowej analizy tego faktu.
Z
godnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz punktem 9.6.2.
IDW,
w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, oprócz wykazu robót budowlanych,
wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć: dowody określające, czy roboty budowlane
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje
o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane.
W celu uznania spełnienia warunku w punkcie 8.6.1. lit. c) – f) IDW konieczne było
nie tylko wykazanie, że roboty budowlane objęte pozycją nr 3 wykazu robót (Inwestycja
Sadowne-
Czyżew) zostały wykonane przez Konsorcjum Intercor zgodnie z przepisami
Prawa budowlanego, ale także wykazanie, że zostały one prawidłowo ukończone na dzień
składania ofert.
Konsorcjum Intercor nie spro
stało temu obowiązkowi przedstawiając jedynie pismo
Zamawiającego z 27 lutego 2020 r., rzekomo stanowiące potwierdzenie należytego
wykonania robót wykonanych w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew.

Po pierwsze, w treści pisma brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego
jakość wykonanych robót budowlanych w ramach inwestycji. Pismo to nie jest w żaden
sposób zatytułowane jako „referencja”, która zgodnie z orzecznictwem KIO mogłaby być
traktowana jako pismo stwierdzające należyte wykonanie robót (podobny skutek miałoby
zatytułowanie pisma np. poświadczeniem należytego wykonania robót, świadectwo
należytego wykonania robót itp.).
P
rzedłożone pismo stwierdza jedynie fakt odebrania tych robót bliżej
niesprecyzowanym Protokołem odbioru oraz oddania ich do eksploatacji z prędkością
rozkładową, nie wspominając nic o prawidłowości ukończenia robót. Samo zaś wykonanie
robót budowlanych zgodnie z przepisami prawa i sztuką budowlaną jest czym innym niż ich
prawidłowe ukończenie, skoro w Rozporządzeniu Dokumentowym dokonano rozróżnienia
tych dwóch kwestii.
W
piśmie brak jest również stwierdzenia, że wszystkie roboty budowlane tam
wymienione zostały prawidłowo ukończone zgodnie z realizowaną umową.
Pomimo braku wykazania prawidłowości ukończenia robót w pozycji 3 nowego
wykazu robót zrealizowanych w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew Zamawiający nie
kontynuował dalszej weryfikacji tego faktu i bezzasadnie uznał, że Konsorcjum Intercor
spełnia warunki udziału w postępowaniu, w punktach 8.6.1. lit. c) – f) IDW.
D
okonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie zweryfikował, czy
przywołany Protokół odbioru mógłby potwierdzać ewentualne prawidłowe ukończenie
odbieranych nim robót. Wiedzą dostępną wszystkim wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie jest występowanie różnych rodzajów odbiorów, z których nie wszystkie,
w ocenie Odwołującego, mogą potwierdzać prawidłowe ukończenie robót.
O tym, że Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek analizy przedłożonych mu
dokumentów świadczy chociażby korespondencja przedstawiciela Odwołującego oraz
Zamawiającego, z której pośrednio wynika, że Zamawiający podejmując czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu 31 marca 2020 r. nie dysponował dokumentem źródłowym,
do którego odsyła pismo Zamawiającego z 27 lutego 2020 r. (tj. protokołu odbioru
eksploatacyjnego dla stacji Sadowne Węgrowskie), bowiem nie został on załączony do akt
p
ostępowania i nie stanowi załącznika do protokołu z postępowania w rozumieniu art. 96 ust.
3 zdanie drugie PZP.
Na marginesie
Odwołujący zwrócił uwagę, że pismo mające potwierdzić należyte
wykonanie robót budowlanych zostało wydane przez samego Zamawiającego na rzecz lidera
Konsorcjum Intercor już po tym, jak oferta tego wykonawcy została po raz drugi uznana za
najkorzystniejszą i to pomimo braku innych dokumentów obiektywnych, np. odpowiednich
protokołów odbioru końcowego (a nie jakiegokolwiek innego odbioru, który nie może

w ocenie Odwołującego potwierdzać prawidłowości zrealizowanych robót) lub prawidłowych
referencji wystawionych wcześniej niż po kilkukrotnym wyborze oferty Konsorcjum Intercor
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby Zamawiający bardziej dogłębnie
zweryfikował doświadczenie, na które powołuje się obecnie Konsorcjum Intercor wykazując
spełnianie warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. lit. c) – f) IDW, to i tak musiałby
uznać, że roboty wykonane przez Konsorcjum Intercor na dzień składania ofert
w p
ostępowaniu nie mogły zostać uznane za prawidłowo ukończone.
Brak prawidłowego ukończenia robót na Inwestycji Sadowne-Czyżew
Zgodnie z orzecznictwem KIO
, jak i powszechną praktyką uznaje się, że
prawidłowość ukończenia robót ocenia się zgodnie z umową, w ramach której te roboty są
realizowane. T
o umowa obowiązująca na danej inwestycji będzie określała moment,
w którym może zostać wystawiony jakikolwiek dokument (np. referencja, poświadczenie,
protokół odbioru końcowego), który będzie mógł stanowić potwierdzenie należytego
wykonania umowy. W
ystawienie takiego dokumentu musi być poprzedzone zestawieniem
stanu wykonania określonych robót z zakresem świadczenia wynikającym z umowy. Jeżeli
roboty budowlane objęte umową będą mogły być uznane zgodnie z jej treścią za prawidłowo
ukończone, wówczas bez wątpienia dokument poświadczający powyższe będzie prawidłowy.
Dokument taki nie może być abstrakcyjny, oderwany zupełnie od stanu realizacji umowy.
D
okument potwierdzający prawidłowość ukończenia robót zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1
Rozporządzenia Dokumentowego musi odpowiadać treści umowy, której dotyczy. Oceny
prawi
dłowości ukończenia robót nie można dokonywać bez odniesienia się do umowy
i z góry zakładać, że to nie umowa wiążąca strony stanowi punkt odniesienia dla możliwości
oceny prawidłowości ukończenia robót.
W zakresie Inwestycji Sadowne-
Czyżew kwestię, kiedy dane roboty należy uznać za
prawidłowo ukończone, reguluje subklauzula 10.1 umowy z 13 czerwca 2017 r. Subklauzula
ta
stwierdza, że Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy: (a) Roboty zostaną
ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru
końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz (b)
Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało
wystawione zgodnie z niniejszą SUBKLAUZULĄ.
Z kolei podpunkt
(i) omawianej powyżej subklauzuli mówił o tym, że Inżynier, w ciągu
28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy: (i) wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia,
podając datę, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem,
pomijając wszelką drobną zaległą pracę i wady, nie mające w istocie wpływu na użycie

Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do czasu ukończenia tej pracy i
usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności).
Zatem
jakiekolwiek roboty budowlane objęte Umową można uznać za należycie
wykonane dopiero po odbiorze końcowym tych robót (lub odcinka, jeżeli był wydzielony) lub
wystawieniu Świadectwa Przejęcia dla tych robót (lub odcinka, jeżeli był wydzielony).
Z
treści subklauzuli 10.1 Umowy wynika wprost, że w stosunku do Inwestycji Sadowne-
Czyżew potwierdzenie prawidłowego ukończenia robót budowlanych mogło nastąpić jedynie
w stosunku do całości robót, ewentualnie do wyodrębnionego z tych robót odcinka (zgodnie
jednak z Umową strony nie podzieliły prac w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew na odcinki,
które umożliwiałyby częściowy odbiór prac).
Zapisy
dopełnia subklauzula 10.2 Umowy, zgodnie z którą:
− Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego
tego Odcinka [co możliwe jest na podstawie protokołu eksploatacyjnego] będzie rozumiane
jako użytkowanie tymczasowe. (…)
− Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia usterek lub braków w okresie użytkowania
tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za
ro
zpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad.
− Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności
związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie
użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia
Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka do
stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m. in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów
technicznych wynikających z Kontraktu.
Tym samym do momentu odbior
u końcowego odcinka (a więc całego odcinka, a nie
tylko danego elementu infrastruktury kolejowej, np. tylko rozjazdów kolejowych bądź systemu
stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK), a już po dopuszczeniu do jego eksploatacji,
używanie odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. Co więcej, przy
dopuszczeniu do użytkowania tymczasowego nie jest badana zgodność wykonania robót
z kontraktem, tj. nie
jest badane zapewnienie osiągnięcia wszystkich parametrów
technicznych wynikających z kontraktu. Zgodnie bowiem z tym zapisem na etapie
użytkowania tymczasowego wykonawca w dalszym ciągu wykonuje roboty, które będą
podlegały ocenie dopiero na etapie odbioru końcowego.
P
rzedstawione stanowisko Odwołującego znajduje także potwierdzenie w protokole
nr1/IZIW/2019 odbioru eksploatacyjnego i
dopuszczenia do dalszej fazy robót spisanego
w dniu 8 marca 2019 r. w stacji Małkinia, który dotyczył Inwestycji Sadowne-Czyżew
(„Protokół Eksploatacyjny z 8 marca 2019 r.”).

W treści Protokołu znajdują się bowiem zapisy mówiące o istotnych wadach systemu
sterowania ruchem kolejowym SRK (
część II tego protokołu, pkt 4 SRK ppkt a), b), c), które
mają być usunięte do dnia odbioru końcowego), a które nie uniemożliwiły dopuszczenia
elementów objętych tym protokołem do użytkowania tymczasowego.
Umowa jednoznacznie wskazuje, że jedynie w ramach odbioru końcowego (lub też
wydania Świadectwa Przejęcia) następuje badanie należytego wykonania robót zgodnie
z Umową, a zatem dopiero w następstwie wykonania tych czynności można stwierdzić, że
jakiekolwiek roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew zostały prawidłowo
ukończone.
Konsorcjum Intercor nie przedłożyło jednak takich dokumentów dla Inwestycji
Sadowne
Czyżew, tym samym nie wykazało, że roboty wskazane w pozycji 3 wykazu robót,
zostały prawidłowo ukończone, co jest wymagane zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia
Dokumentowego oraz punktem 9.6.2. IDW.
Z
godnie z wiedzą Odwołującego dokumenty takie (Świadectwo Przejęcia, protokół
odbioru końcowego) nie zostały wydane w ramach wspomnianej Inwestycji na dzień upływu
terminu składania ofert, tj. 19 sierpnia 2019 r. Jednocześnie o prawidłowym ukończeniu robót
budowlanych nie mogą świadczyć dokumenty wydawane znacznie wcześniej w toku
realizowanej inwestycji, jak protoko
ły eksploatacyjne, które dopuszczają jedynie do dalszej
fazy robót czy tymczasowego użytkowania danego wycinka prac bez oceny tych robót
w kontekście ich należytego wykonania zgodnie z Umową.
Konsorcjum Intercor miało świadomość, że to jedynie dokumenty, jak np. Świadectwo
Przejęcia (ewentualnie protokół odbioru końcowego, jeżeli nie wydano Świadectwo
Przejęcia), byłyby dokumentami potwierdzającymi prawidłowe ukończenie robót zgodnie
z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz punktem 9.6.2. IDW, bowiem
właśnie te dokumenty przedstawiono dla innej inwestycji wskazanej w pozycji 8 nowego
wykazu robót, pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii
kolejowej Warszawa
–Białystok –granica z Litwą, etap I, odcinek Warszawa Rembertów –
Zielonka
–Tłuszcz (Sadowne) w ramach Projektu POIiŚ – 7.1 –22.1” (dalej jako „Inwestycja
Rembertów – Tłuszcz”).
W świadectwie przejęcia dla Inwestycji Rembertów - Tłuszcz jednoznacznie stwierdza
się prawidłowe ukończenie robót zgodnie z umową (a nie dokonanie bliżej
niesprecyzowanego odbioru), powołano się wprost na klauzulę 10.1 Warunków
Kontraktowych (a więc tożsamą klauzulę), stwierdzając że: zgodnie z Klauzulą 10.1
Warunków Kontraktowych oraz z wymaganiami Klauzuli 8.2 potwierdzono, że Roboty zostały
zasadniczo wykonane zgodnie z Kontraktem. Zaległą pracę i wady nie mające w istocie
wpływu na użycie Robót do przeznaczonego im celu, Wykonawca usunie w Okresie

Zgłaszania Wad, przy uwzględnieniu szczegółowych terminów wynikających z protokołów
od
biorów.
Skoro zatem Konsorcjum Intercor dla jednej z inwestycji wskazanej w nowym wykazie
robót budowlanych w celu potwierdzenia należytego wykonania robót przedłożyło, zgodnie
z umową na niej obowiązującą, Świadectwo Przejęcia Robót, to tożsamy dokument powinno
przedłożyć na potwierdzenie wykonania robót w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew, na
której obowiązywały identyczne zasady oceny należytego wykonania robót budowlanych.
Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że robót w ramach Inwestycji
Sadowne-
Czyżew w pozycji 3 nowego wykazu nie można było uznać za prawidłowo
ukończone na dzień 19 sierpnia 2019 r., jest fakt, że w tej dacie były one cały czas objęte
reżimem odpowiedzialności wykonawcy z tytułu należytego wykonania umowy. W tym sensie
na dzień składania ofert wykonawca omawianej inwestycji nie był jeszcze zobowiązany do
świadczeń w ramach rękojmi czy gwarancji, co pośrednio mogłoby wskazywać na fakt
prawidłowego ukończenia tych robót.
Nie zostało jeszcze także zwrócone wówczas zabezpieczenie należytego wykonania
umowy dla tej inwestycji. Zgodnie z art. 151 ust. 1 PZP zamawiający zwraca zabezpieczenie
w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za
należycie wykonane. Skoro w dniu 19 sierpnia 2019 r. zabezpieczenie należytego wykonania
dla Inwestycji Sadowne-
Czyżew utrzymywało się w pełnej wysokości, to nie można uznać,
że „wydzielone” z niej roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone.
Z
godnie z § 1 Umowy ustalającym hierarchię dokumentów, które będą odczytywane
i interpretowane jako część Umowy, to sama Umowa (Akt Umowy) będzie miała
pierwszeństwo w przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy nią a innymi dokumentami
będącymi jej integralną częścią. W tym sensie ocena prawidłowości zrealizowanych robót
budowl
anych objętych Umową musi być dokonana w świetle postanowień Umowy i nie jest
prawidłowym przyjęcie dla oceny prawidłowości tych robót innego punktu odniesienia
np. regulacji wewnętrznych Zamawiającego. Taki zabieg nie służy bowiem realnemu
potwierdzeniu
prawidłowości wykonanych robót budowlanych, a ma na celu jedynie formalne
(a nie realne) potwierdzenie określonych okoliczności z uwagi na toczące się postępowanie.
P
unktem odniesienia dla oceny prawidłowości jakichkolwiek robót budowlanych nie powinny
być (zamiast samej Umowy) „Warunki i zasady odbiorów robot budowlanych na liniach
kolejowych PKP PLK S.A.” („Warunki Odbiorów”), które stanowią dokument o charakterze
wewnętrznym Zamawiającego, poniekąd tylko regulujący kwestie potwierdzania należytego
wykona
nia robót. Wykonanie bliżej nieokreślonego odbioru nie może automatyczne być
uznane za potwierdzenie prawidłowości ukończenia robót budowlanych przez
Zamawiającego.

Odwołujący nawiązał do specyfiki procesu odbiorowego robót budowlanych na liniach
kolejowy
ch u Zamawiającego. Proces ten odbywa się etapami zgodnie z oddanymi
odcinkami do eksploatacji. W skład całego procesu odbiorowego (§ 5 pkt 1 Warunków
Odbiorów), na poszczególnych odcinkach, wchodzą różnego rodzaju odbiory, tj. (idąc
chronologicznie od tyc
h, które następują najwcześniej):
− częściowe (w tym robót zanikających lub ulegających zakryciu),
− techniczne,
− eksploatacyjne,
− końcowe,
− gwarancyjne (przeglądy) oraz pogwarancyjne (ostateczne).
Kluczową okolicznością pozostaje fakt, że na podstawie odbiorów technicznych
w poszczególnych branżach, np. sieć, urządzenia automatyki i łączności, obiekty
inżynieryjne, można przystąpić do odbioru eksploatacyjnego umożliwiającego oddanie części
robót budowlanych w ramach danego odcinka do wstępnej eksploatacji, tzn. w ramach której
nie jest jeszcze wymagane osiągnięcie wszystkich parametrów zgodnie z realizowaną
umową. Po oddaniu danej części robót do eksploatacji można przystąpić do następnego
etapu robót zgodnie z harmonogramem zadania.
Dopiero w na
stępnej kolejności (tzn. po zakończeniu wszystkich robót na danym
odcinku, bądź jeżeli brak jest podziału na odcinki - po zakończeniu robót na całym projekcie)
można przystąpić do odbioru końcowego. Może się on odbyć jedynie pod pewnymi
warunkami, między innymi gdy wykonana jest dokumentacja powykonawcza wraz
z operatem kolaudacyjnym, odbierana infrastruktura spełnia wymagania projektu,
infrastruktura spełnia takie wymogi jak prędkość docelowa – projektowana oraz
bezpieczeństwo ruchu. Oprócz tego wykonawca dopiero przy odbiorze końcowym
przedkłada szereg dokumentów, których szczegółowa analiza jest warunkiem końcowego
odbioru (§ 9 pkt. 3 Warunków Odbiorów).
Zgodnie z definicjami zawartymi w Warunkach Odbioru: odbiory eksploatacyjne to
odbiory wykonywane w
celu przywrócenia eksploatacji linii kolejowej lub jej części po
wykonanych pracach (§ 5 pkt. 4 Warunków Odbioru), podczas gdy odbiory końcowe to
odbiory mające na celu ostateczne przekazanie Zamawiającemu przedmiotu umowy, po
sprawdzeniu jego należytego wykonania (§ 5 pkt. 5 Warunków Odbiorów). Tym samym
jedynie odbiory końcowe są odbiorami mającymi na celu ostateczne przekazanie
Zamawiającemu przedmiotu umowy, po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Odbiory
końcowe stanowią potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy po
całkowitym zakończeniu części lub całości robót oraz po wykonaniu z wynikiem pozytywnym
pomiarów i badań (str. 12-13 Warunków Odbiorów).

W
§12 pkt 7 Warunków Odbiorów wskazano wprost, że podczas odbioru końcowego
należy również dokonać sprawdzenia usunięcia wad stwierdzonych podczas odbioru
eksploatacyjnego. W
ramach odbioru końcowego zgodnie z Warunkami Odbiorów dokonuje
się ostatecznego stwierdzenia prawidłowego wykonania robót, które nie może być jeszcze
stwierdzone na etapie odbioru eksploatacyjnego.
Odnosząc się dalej do § 21 ust. 2 Warunków Odbiorów (Część IX –Warunki
szczegółowe odbiorów urządzeń centrum utrzymania i diagnostyki CUID) należy zwrócić
uwagę na stosowne odesłanie, zgodnie z którym odbioru technicznego urządzeń sterowania
ruchem kolejowym dokonuje się z uwzględnieniem wytycznych zawartych w kolejnym
dokumencie wewnętrznym Zamawiającego, tj. Wytycznych odbioru technicznego oraz
przekazywania do eksploatacji urządzeń sterowania ruchem Ie-6 (WOT-E12). Na uwagę
w zasługuje w szczególności § 3 ust. 5 wytycznych, który wprost mówi o tym, że dopiero
odbiór techniczny końcowy obejmuje całość robót zgodnie z umową i dopiero na jego etapie
dokonuje się i ocenia ich zgodność z dokumentacją projektową, umową, warunkami
technicznymi, normami i przepisami a także gotowość urządzeń do przekazania do
eksploatacji.
Z Warunków Odbiorów i dokumentów wewnętrznych Zamawiającego, do których te
odsyłają, wynika ta sama konkluzja co z przedstawionej Umowy, że jedynie protokół odbioru
końcowego (ewentualnie Świadectwo Przejęcia) w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew
może być podstawą stwierdzenia prawidłowego ukończenia jakichkolwiek robót budowlanych
nią objętych.
Tym samym wskazane przez Konsorcjum Intercor doświadczenie w pozycji 3 nowego
wykazu robót nie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego jako spełniające
warunki udziału wskazane w pkt 8.6.1.lit. c) – f) IDW.
W orzecznictwie KIO
nie sposób zidentyfikować żadnego prawomocnego wyroku,
w którym Izba uznałaby protokół odbioru eksploatacyjnego za wystarczającą podstawę do
stwierdzenia, że dane roboty budowlane wykonane należycie, w szczególności zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone.
Biorąc pod uwagę fakt, że Konsorcjum Intercor było już raz wzywane na podstawie
art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału, o których mowa w punktach 8.6.1 lit. c) – f) IDW, nie jest możliwe na obecnym
etapie ponowne wezwanie tego wykonawcy do jaki
chkolwiek uzupełnień.
Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na
ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (wykluczenie wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu), tym bardziej dlatego, że to

wykonawcę (a nie Zamawiającego) obciążał ciężar udowodnienia, że spełnia on warunki
udziału w Postępowaniu.
ZARZUTU NIEWYKAZANIA
SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
PRZEZ KONSORCJUM INTERCOR - PUNKT 8.6.1 LIT. E) IDW
Nawet jeżeliby jednak przyjąć, że fakt dokonania bliżej nieokreślonego odbioru
(np. eksploatacyjnego) może jakkolwiek stanowić o prawidłowym ukończeniu robót
budowlanych nim objętych (bez jakiegokolwiek odniesienia się do umowy regulującej
świadczenie wykonawcy), to i tak żądanie Odwołującego wykluczenia Konsorcjum Intercor
jest zasadne, ponieważ nie wszystkie roboty budowlane objęte pozycją nr 3 (Inwestycja
Sadowne-
Czyżew) mające na celu potwierdzenie spełnienia warunków z punktu 8.6.1 lit. c) –
f) IDW zostały ukończone przed datą składania ofert.
W szczególności roboty budowlane mające na celu potwierdzenie spełnienia warunku
z punktu 8.6.1 lit. e) IDW nie były ukończone w dacie, na którą powołuje się Konsorcjum
Intercor w uzupełnionym wykazie robót budowlanych (czerwiec 2019 r.), ale też nie były
zakończone do upływu terminu składania ofert w postępowaniu (19 sierpnia 2019 r.).
Inwestycja Sadowne-
Czyżew miała potwierdzać doświadczenie wykonawcy
w
realizacji robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej 1
(jednego) systemu
stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem
kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic.
Zgodnie z
uzupełnionymi dokumentami potwierdzeniem powyższego miała być
zrealizowana budowa systemu stacyjnych, scent
ralizowanych urządzeń SRK na stacji
Małkinia liczącej 27 zwrotnic. Z kolei w piśmie Zamawiającego dla omawianych robót
budowlanych pojawia się bardziej szczegółowy opis tych robót i wskazanie, że w tym
przypadku chodziło o budowę stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem
kolejowym tupu ESTW L90 5.
Precyzyjny opis tych robót zawarty w piśmie Zamawiającego
z 27 lutego 2
020 r. ma bardzo duże znaczenie.
Najważniejszą kwestią jest to, że z dokumentów będących w posiadaniu
Odwołującego wynika, że ani w czerwcu 2019 r., ani 19 sierpnia 2019 r. omawiane roboty
budowlane na stacji Małkinia nie były jednak ukończone.
O
ukończeniu budowy systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK
(sterowania ruchem kolejowym)
można mówić dopiero wtedy, kiedy możliwe jest
zautomatyzowane sterowanie ruchem pociągów, które odbywa się za pośrednictwem
klawiatury i myszki, a aktualny stan sytuacji ruchowej wizualizowany jest na ekranach
komputerów w postaci wykresów i danych.
Na Inwestycji Sadowne-
Czyżew wymagane było realizowanie robót etapami
w ramach opracowanego harmonogramu poprzez odpowiednie ich fazowanie. Powyższe

miało na celu zapewnienie ciągłej eksploatacji linii kolejowej umożliwiającej działalność
przewozową.
Prz
ed każdym etapem (fazą) robót, zgodnie z wewnętrznymi regulacjami
Zamawiającego, opracowywane były tymczasowe regulaminy prowadzenia ruchu pociągów
w czasie wykonywania robót (zgodnie Instrukcją Zamawiającego Ir-3 (R9)). Regulaminy te
pozwalały na utrzymanie bieżącej eksploatacji linii po zakończeniu każdej z faz
realizowanych robót. To właśnie tego typu regulaminy stanowiły podstawę do przekazania
(wyłącznie do częściowej eksploatacji) urządzenia SRK na stacji Małkinia, jednak w żadnym
wypadku nie było w tym przypadku mowy o wybudowaniu całego systemu urządzeń SRK na
stacji, czego wymagała IDW.
Urządzenia SRK, o których mówi IDW, są elementami całego systemu, którego
funkcjonowanie zależy m. in. od sygnałów od położenia zwrotnic, wykolejnic, stanu urządzeń
kontroli niezajętości, stanu blokady stacyjnej i liniowej, zamknięcia i utwierdzenia
przebiegów, wykluczenia przebiegów sprzecznych.
Podczas odbiorów częściowych etapu robót dotyczących urządzeń SRK, komisja
określała zakres i kompletność wykonanych prac oraz gotowość odbieranych częściowo
urządzeń SRK do uruchomienia i przekazania tej części urządzeń SRK do eksploatacji
i dalszej fazy robót. Odwołujący podkreśla jednak, że przeprowadzone w okresie od marca
2019 roku do grudnia 2019 roku odbiory były wyłącznie odbiorami częściowymi (nie były to
o
dbiory końcowe), a tylko część urządzeń SRK w ramach fazowania robót na stacji Małkinia,
przekazywana była do eksploatacji. Nie był to jeszcze gotowy system SRK jako taki, czego
wymagał punkt 8.6.1 lit. e) IDW.
Powyższe potwierdza tym bardziej fakt, że proces sterowania systemem stacyjnych
komputerowych urządzeń SRK po odbiorach częściowych na stacji Małkinia nie obejmował
m. in. wszystkich istotnych elementów wykonawczych (hardware): napędów zwrotnicowych
przy zwrotnicach i wykolejnicach, sygnalizatorów, odcinków kontroli niezajętości, interfejsów
z innymi urządzeniami, systemu blokady liniowej na przyległych szlakach do stacji po obu
torach szlakowych.
K
ażdorazowo po zakończeniu danej fazy robót (więc po odbiorze częściowym)
zmianie podlegało również oprogramowanie (software). Zależnie od poczynionych w toku
inwestycji zmian w elementach wykonawczych np. zmiany układu torowego, zmiany
w zakresie urządzeń blokady liniowej (czy innych wynikających z etapowania robót),
aplikacja oprogramowania dla systemu
SRK także ulegała zmianie i nadawany był jej nowy
numer wersji oprogramowania. Dopiero po zakończeniu montażu wszystkich elementów
systemu (więc po odbiorze końcowym urządzeń komputerowych i przekazania ich do
eksploatacji Zamawiającemu tj. po zakończeniu budowy całości systemu SRK) wgrywane

było oprogramowanie podlegające testom i procesowi walidacji, któremu nadawano
ponownie nowy numer wersji. D
opiero wówczas, kiedy system urządzeń SRK integruje
całość elementów go obejmujących, stanowi system stacyjnych scentralizowanych urządzeń
SRK (sterowania ruchem kolejowym), co było wymaganiem wskazanym w punkcie 8.6.1 lit.
e) IDW.
Jeżeli zatem stan realizacji robót budowlanych nie pozwala na przyjęcie, że
wybudowany został cały system stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK, ponieważ nie
wszystkie urządzenia nim objęte zostały zainstalowane, lub posiadają istotne wady,
wówczas nie można uznać, że cały system (rozumiany zgodnie z definicją zawartą
w Słowniku Języka Polskiego PWN jako układ elementów mający określoną strukturę
i stanowiący logicznie uporządkowaną całość) jest prawidłowo ukończony. Brak
poszczególnych, istotnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu elementów przekreśla
zatem możliwość uznania takiego systemu za ukończony.
W Protokole Eksploata
cyjnym z 8 marca 2019 r. odebrano jedynie cześć prac
składających się na całość systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK, czego
wymagał punkt 8.6.1 lit. e) IDW. Jak widać z części II pkt. 1 tiret trzeci „stacja Małkinia” –
prowadzenie ruchu pociągów odbywa się na zasadzie telefonicznego zapowiadania
pociągów (nie przez system, który rzekomo miał zostać już ukończony).
Potwierdzeniem, że w marcu 2019 r. system SRK nie był prawidłowo ukończony na
stacji Małkinia są także zapisy protokołu nr 2/SRK/03/2019 z 10 marca 2019 r. odbioru
eksploatacyjnego urządzeń SRK („Protokół Eksploatacyjny z 10 marca 2019 r.”), z którego
wynikają istotne obostrzenia dla ruchu pociągów, takie jak ograniczenie prędkości jazdy
pociągów do 40 km/h czy (powtórzone) telefoniczne zapowiadanie ruchu pociągów.
Także kolejny dokument - protokół nr 4/12/IZIW/2019 odbioru eksploatacyjnego
i dopuszczenia do dalszej fazy robót z 23 grudnia 2019 r. („Protokół Eksploatacyjny z 23
grudnia 2019 r.”), dowodzi, że budowa systemu SRK na stacji Małkinia nie była jeszcze
zakończona nawet w tej dacie (czyli długo po upływie terminu składania ofert). Dokument ten
pokazuje bowiem, że komisja odbierała wtedy wykonanie robót budowlanych w branży SRK
polegających w szczególności na zabudowie stacyjnych urządzeń srk typu ESTW L90 5 na
stacji Małkinia - umożliwiających prowadzenie ruchu po torze nr 2 szlaku Sadowne
Węgrowskie –Małkinia.
Analiza Protokołu Eksploatacyjnego z 23 grudnia 2019 roku pokazuje, że wówczas
przekazano do eksploatacji kolejne z
abudowane częściowo urządzenia komputerowe SRK
stacyjne składające się na system ESTW L90 5. Oznacza to, że pozostałe urządzenia w tym
okresie były jeszcze w trakcie dalszej budowy. Analiza dokumentów odbiorowych budowy
systemu urządzeń stacyjnych komputerowych SRK typu ESTW L90 5 na stacji Małkinia

w sposób wyraźny pokazuje, że system ten nie został zakończony w czerwcu 2019 roku jak
wskazano w pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych Konsorcjum Intercor.
Nie ma przy tym żadnego znaczenia, że Protokół Eksploatacyjny z 8 marca 2019 r.
(podobnie zresztą Protokół Eksploatacyjny z 10 marca 2019 r.) oraz Protokół Eksploatacyjny
z 23 grudnia 2019 r. dotyczą różnych torów kolejowych (tor 1 oraz 2), ponieważ warunek
określony w punkcie 8.6.1. lit. e) IDW odnosił się wprost do systemu (rozumianego jako
całość, a nie do jego części, odnoszącej się jedynie np. do określonego toru a w dodatku
zawierającego istotne wady) stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK.
Analogicznie nie można uznać, że wykonanie tylko jednego peronu dla stacji
kolejowej świadczy o wykonaniu całej stacji.
Tym samym, roboty budowlane przedstawione przez Konsorcjum Intercor dotyczące
Inwestycji Sadowne-
Czyżew (pozycja nr 3 uzupełnionego wykazu robót budowlanych) nie
mogą potwierdzać, spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w zakresie punktu
8.6.1 lit. e) IDW na dzień złożenia ofert (19 sierpnia 2019 r.).
ZARZUT
NARUSZENIA ZASADY RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW
Odwołujący zdając sobie sprawę, że zarzut ten nie stanowi samodzielnej podstawy
ale zwraca
uwagę na zastrzeżenia co do zachowania zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie. Tymczasem
Odwołujący od dłuższego czasu ma wrażenie, że w postępowaniu zasada ta traktowana jest
w sposób wybiórczy. Jako przykład podaje sposób prowadzenia przez Zamawiającego
korespondencji z Odwołującym i Konsorcjum Intercor i udostępnianie poszczególnych
dokumentów oraz reagowanie na prośby i wnioski Stron i Uczestników postępowania.

Końcowo Odwołujący wnosił jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu
przedstawionej
w odwołaniu argumentacji.

Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych
wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania wyrażone pisemnie
w przedmiocie zgłoszonych wniosków o odrzucenie odwołania, Izba postanowiła wnioski
o odrzucenie odwołania oddalić.
Dostrzeżenia wymaga, iż złożone odwołanie dotyczy nowych okoliczności oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu po uzupełnieniu dokumentów przez wybranego
wykonawcę w ramach wykonania poprzednio zapadłych wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej. Stan ten nie był przedmiotem analizy w ramach poprzednich postępowań
odwoławczych, zwłaszcza co do oceny warunku określonego w punkcie 8.6.1.e) IDW.
Obecnie kwestionowane jest potwierdzenie spełniania innego warunku, iż w sprawach KIO
298, 356/20. Kwestią irrelewantną dla oceny skuteczności wniosku pozostaje fakt, iż badanie
Z
amawiającego poziomu spełniania warunku odbywało się na podstawie dokumentu,
którego treść analizowała Izba w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym.
W wyroku KIO
298, 356/20 nie odnoszono się do potwierdzenia warunków kwestionowanych
obecnie przez Odwołującego w poszczególnych punktach IDW (8.6.1 c-f), w tym zakresie nie
badano treści i przedmiotu dokumentów, przedmiotem badania były inne okoliczności
faktyczne,
inny zakres robót choć dotyczący tej samej inwestycji.

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawi
ającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, które to czynności w ostateczności doprowadziły do
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej konkretnego
wykonawcy,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył kolejną
w rankingu ofertę. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych do postępowania przystąpień po stronie
Odwołującego i Zamawiającego.

Zamawiający, Przystępujący Konsorcjum Intercor oraz Konsorcjum Torpol złożyli
stanowiska pisemne, w których przedstawili obszerną argumentację merytoryczną
przemawiającą ich zadaniem odpowiednio za oddaleniem i uwzględnieniem odwołania.

Izba na podstawie poczynionych ustaleń dokonanych w ramach zgromadzonego
materiału dowodowego, uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało
oddaleniu w całości.

Dostrzeżenia wymaga w pierwszej kolejności, iż Izba podziela stanowisko wyrażone
w wyroku KIO 298/20, KIO 356/20
co do charakteru i konstrukcji ustalonych w postępowaniu
warunków udziału, iż Zamawiający konstruując te warunki udziału w postępowaniu, wymagał
w
poszczególnych punktach, aby Wykonawcy wykazali się umiejętnością zrealizowania robót
budowlanych o konkretnie sprecyzowanych cechach. Każdy z punktów odnosił się co ściśle
określonych prac budowlanych.

Izba podziela również zapatrywania wyrażone w orzeczeniu KIO 298/20 i KIO 356/20,
iż dokumentami potwierdzającymi prawidłowość wykonania zamówienia mogły być protokoły
odbioru eksploatacyjnego
oraz że możliwości wykorzystania takich dokumentów doszukiwać
można się na podstawie zobowiązania umownego dla danej inwestycji. Jak słusznie
zauważono w orzeczeniu „Protokoły eksploatacyjne potwierdzają zatem wykonanie prac
budowlanych, co stanowi podstawę do uznania potwierdzenia warunku, którego treść
referowała właśnie do wykazania wykonania określonej ilości infrastruktury (…). Jak wskazał
Zamawiający, wykonanie odbiorów eksploatacyjnych poprzedzone jest przeprowadzeniem
odbiorów technicznych dla poszczególnych branż. Powyższe oznacza także, że możliwe
stało się odebranie części robót.” Wszelkie zatem dywagacje Odwołującego
i Przystępującego Torpol o nieprzydatności tych dokumentów do potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu uznać należy raczej za polemikę z wcześniejszym
orzeczeniem Izby, nie jest to nowa argumentacja, dotychczas nie poddana analizie.
Konstrukcyjnie, w przedmiotowym postępowaniu, Przystępujący Intercor po wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, w tożsamy sposób wykazywał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Tym samym więc kwestionowanie co do zasady możliwości powoływania
się na określony typ dokumentu potwierdzającego wykonanie określonej kategorii prac
pozostaje bezsporne dla Izby w niniejszej sprawie. Jednoznacznie orzeczono bowiem, że do
uznania prac za wykonane prawidłowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, przepisami
prawa, wymogami projektowymi, w przypadku Zamawiającego jest możliwe i dopuszczalne
posługiwanie się protokołami odbioru eksploracyjnego. Zatem, tylko w sytuacji gdyby
Odwołujący
zdołał
podważyć
merytorycznie
treść
przedstawionego
protokołu
eksploatacyjnego z 8 marca 2019 roku, rozstrzygnięcie Izby w przedmiotowej sprawie

mogłoby być odmienne, co do meritum wykonanych prac związanych z konkretnie
oznaczonym punktem warunku. Natomiast co do samego sposobu
potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez określony dokument, ta ocena nie może być
odmienna.
Trudno bowiem oczekiwać, by w sytuacji przedstawienia przedmiotowo
tożsamych dokumentów dokonać odmiennej oceny ich charakteru.
Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazujących, że Przystępujący Intercor nie
przedstawił dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, które można byłoby
w ujęciu Rozporządzenia o dokumentach uznać za „referencje”, Izba zauważa, że celem
dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania przedmiotu zamówienia
jest potwierdzenie wykonania robót należycie, w szczególności zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Dokumenty takie n
ie muszą zawierać innych elementów odnoszących się
choćby do zakresu prac ustalonego warunkiem dla konkretnego postępowania. Dokumentem
potwierdzającym spełnienie warunku w zakresie przedmiotowym jest wykaz robot.
Całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie powyższych dokumentów, jak również
całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie ulega wątpliwości, iż dokumenty
referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami abstrakcyjnymi, będącymi
oświadczeniami wiedzy niezwiązanymi z konkretnym postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie odzwierciedlać wymagań
Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a mają one
jedynie wykazać fakt wykonania danych robót w sposób należyty. Nie muszą również, co
powinno być oczywiste dla Odwołujący – profesjonalisty w danej branży, zawierać w swej
treści słowa „referencje” by za takowe być uznane. Dokumenty składane z wykazem prac
mają określać, że prace z wykazu spełniają wymogi jakościowe określone przez danego
zamawiającego, bez względu na to jak taki dokument został zatytułowany. Odwołujący nie
przedstawił dowodów przeciwnych, że takie wymogi jakościowe nie zostały spełnione.
W ocenie Izby potwierdzeniem prawidłowości zrealizowanych prac będzie już stwierdzenie,
że „roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną”.
Trudno doszukiwać się w takiej ocenie jakości wykonanych prac przez danego
zamawiającego cech negatywnych. Jeżeli Zamawiający ocenia przy odbiorze prac, że
zostały wykonane one zgodnie z przepisami prawa i sztuką budowlaną, to tym samym,
w ocenie składu orzekającego Izby, potwierdza należyte ich wykonanie. Zgodność
z regulacjami o charakterze prawnym i zasadami danej branży nie może oznaczać
nieprawidłowego wykonania. Jeżeli roboty budowlane byłyby wykonane niezgodnie
z założeniami projektowymi (a więc niezgodnie ze sztuką budowlaną), raczej nie zostałyby
odebrane i pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, a przede wszystkim taka praca nie

zostałaby oddana do eksploatacji, jeżeli korzystać może z niej nieokreślona liczba
użytkowników zewnętrznych. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego, że przecież w
Rozporządzeniu o dokumentach dokonano rozróżnienia kwestii należytego wykonania robót
budowlanych oraz wykonania zgodnie z przepisami prawa i prawidłowego ukończenia nie
jest prawidłowa. Jeżeli Rozporządzenie o dokumentach stanowi, że ocenia się, czy prace
zostały należycie wykonane, w szczególności czy wykonano je zgodnie z przepisami prawa
i zasadami sztuki budowlanej, to każda „pozytywna” ocena tych dwóch aspektów, będzie
oznaczała należyte wykonanie zobowiązania.
Dalej podkreślić należy, iż słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że kwestie, czy możliwe było uznanie prac referencyjnych za wykonane dopiero
po dokonaniu odbioru końcowego i wystawieniu Świadectwa Przejęcia, a także czy możliwe
jest generalnie wykazywanie się na potwierdzenie spełnienia warunku takim
doświadczeniem, zostało już rozstrzygnięte przez Izbę w orzeczeniu KIO 298/20 KIO 356/20.
Odwołujący nie przedstawił w tym elemencie odwołania żadnej nowej argumentacji, która
wymagałaby dodatkowego odniesienia się składu orzekającego w niniejszej sprawie. Izba
w przywołanym orzeczeniu dokonała subsumcji zapisów umowy inwestycyjnej, regulacji
wewnętrznych Zamawiającego, warunków kontraktowych, z których wynika, że
w określonych warunkach możliwe jest uznanie odbioru eksploatacyjnego za wystarczający
do potwierdzenia warunku udziału. Izba w niniejszej sprawie odwoławczej te zapatrywania
i argumentację podziela.
Analiza treści protokołu z odbioru eksploracyjnego z dnia 8 marca 2019 roku, który
był podstawą do wystawienia dokumentu z 27 lutego 2020 roku, prowadzi do wniosku, że
choć istotnie protokół wspomina o wadach systemu sterowania ruchem, opisuje je
i wyznacza terminy ich usunięcia, to wady te nie uniemożliwiły odbioru prac i przekazania
infrastruktury do eksploatacji. Jak słusznie zauważył także Przystępujący Intercor, część tych
elementów nie jest już wymieniona w kolejnym protokole odbioru z 10 marca 2019 roku,
ponadto mianem „wad” określono kwestie związane z rozruchem systemu i przejściowym
okresem eksploatacyjnym tuż po oddaniu urządzeń do użytkowania. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że w protokole z 8 marca 2019 roku sformułowania „wada istotna” użyto
w rozumieniu Prawa budowlanego. Zgodnie z o
rzecznictwem Sądu Najwyższego w świetle
art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie
należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego
i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie.
Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko
w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest

obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony
wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora
o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy
za wady ujawnione przy odbiorze
, co jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru
(tak: w
yrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; wyrok
Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97; wyrok z dnia
5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90); w
yrok Sadu Najwyższego -
Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12
). Jeżeli więc w przedmiotowej sprawie
Zamawiający dokonał odbioru, a wyznaczył dodatkowy termin na usunięcie stwierdzonych
wad, nie może być mowy, że przy odbiorze stwierdzono wady o charakterze istotnym,
stanowiące o nienależytym zrealizowaniu zobowiązania.

W tym miejscu, Izba pragnie odnieść się do konstrukcji zarzutów odwołania jako
takich. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że o ile w przypadku punktu 8.6.1. lit e (zarzut nr 2
odwołania) Odwołujący prezentuje poszerzoną argumentację o braku potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu, o tyle w przypadku punktów 8.6.1 c-f brakuje w odwołaniu tak
argumentac
ji, jak również materiału dowodowego dla poszczególnych elementów warunku,
który przemawiałby na korzyść tez Odwołującego. Odwołujący w żadnym miejscu odwołania
nie precyzuje na czym dokładnie polegało niewywiązanie się przez Konsorcjum Intercor
z wykonania prac opisanych w punktach c do f warunku
, ogólnie jedynie stwierdzając, że
Zamawiający miał do czynienia z inwestycją nieukończoną. Ograniczono się do ogólnych
twierdzeń o braku możliwości uznania prac określonych pismem z dnia 27 lutego 2020 roku
za po
twierdzających spełnienie warunku. Odwołujący nie wskazał jednak, na czym owa
niemożliwość w przypadku poszczególnych punktów warunku polega. Jest to o tyle istotne,
ponieważ Zamawiający sformułował rozbudowane warunki udziału w postępowaniu,
w podziale n
a poszczególne kategorie prac związane z różnymi dziedzinami (branżami)
inwestycji o charakterze liniowym. Dokonano zróżnicowania poziomu poszczególnych
warunków w punktach, a także odmiennie (różnie) definiowano określone pojęcia dla
poszczególnych podpunktów warunku.

W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, a także stanowisku doktryny
wielokrotnie podkreślano, że istotne jest, aby zarzut został w pełni sprecyzowany
w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom
postępowania, odniesienie się do kwestionowanych czynności. Wskazanie konkretnych
uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy uznać
wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie
prawnej be
z kwestionowania konkretnej czynności opisanej w odwołaniu. Odwołanie nie
może mieć charakteru ogólnego. Krajowa Izba Odwoławcza nie może zatem domniemywać

treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego. Zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania powinno nastąpić już w chwili składania odwołania,
również z tego powodu, że zamawiający powinien mieć możliwość przygotowania na
rozprawę obrony swojego stanowiska wobec zarzutów i żądań odwołującego, a także winien
mieć możliwość uwzględnienia danego zarzutu czy nawet całego odwołania przed
rozpoczęciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 5 listopada 2014
r., KIO 2130/14; KIO 2132/14; KIO 2148/14).

Niewątpliwie argumentacja Odwołującego odnośnie do zarzutu nr 1 jest obszerna, nie
jest niestety konkretna w warstwie merytorycznej, w dużej mierze także nawiązuje do
zagadnień, które stanowiły przedmiot orzekania i rozważań Izby w postępowaniu KIO
298//20, KIO 356/20. Natomiast stanowisko oraz złożony materiał dowodowy
Przystępującego Torpol znacząco wychodzą poza zarzut odwołania, odnoszą się do zakresu
prac nie dotyczącego złożonych referencji.

Z tych powodów Izba uznała powyższy zarzut za niewykazany.

Poddając ocenie drugi z zarzutów odwołania, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego i Przystępującego Torpol.

W punkcie 8.6.1. lit e Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji budowy lub
przebudowy co najmniej 1 (jednego) s
ystemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK
(sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic. W złożonym przez
Przystępującego Intercor potwierdzeniu wykonania robót, Zamawiający wskazał, że
wykonano budowę stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na
stacji Małkinia z zabudową 27 rozjazdów.

Izba podziela stanowisko, że wykonywanie prac zabudowy większej liczby zwrotnic
na danej stacji, nie oznacza, że zadanie takie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Liczba 20 zwrotnic była wartością minimalną i w co najmniej minimalnym
wymaganym zakresie Przystępujący Intercor zabudowę wykonał. Warunek nie referował do
wszystkich zwrotnic na danej stacji ale wskazywał na pewien minimalny poziom
do
świadczenia i taki poziom został przez Intercor wykazany. Nie wymagano również, by
wszystkie funkcjonujące na stacji zwrotnice były odebrane i włączone do systemu w tym
samym czasie
i tylko wykonanie prac w pełnym zakresie potwierdzi warunek, bowiem
zakres
em warunku nie było objęte kompleksowe ukończenie zadania inwestycyjnego na
określonym obiekcie, ale zrealizowanie ściśle określonego pewnego wycinka – zakresu prac
w określonej liczbie zwrotnic. Okoliczność, że na danej stacji po odebraniu prac na torze

p
ierwszym kontynuowane były prace, poza wskazanym w protokole i potwierdzeniu terminie,
pozostaje poza przedmiotem orzekania w niniejszej sprawie, bowiem to wykonanie 27
zwrotnic dla toru 1 było przedmiotem odbioru eksploatacyjnego, co miało potwierdzić
spe
łnianie warunku.

Następnie zauważyć należy, iż w punkcie 8.6.1. e) warunku Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia „stacja”, jak uczynił to w punkcie 8.6.1.d), a więc roboty wykonywane na
jakiejkolwiek części stacji, przykładowo na poszczególnych jej torach, również w ocenie Izby
potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonywane były na
obiekcie stacji.

Odebranie prac potwierdzają przedstawione przez Zamawiającego i Przystępującego
Intercor proto
koły odbiorów eksploatacyjnych, stwierdzone wady i usterki nie uniemożliwiły
przekazania urządzeń do eksploatacji i wprowadzenia ruchu pociągów. Argumentacja
o prowadzeniu ruchu
pociągów z ograniczeniami prędkości pozostaje poza treścią warunku
więc nie mogła stanowić o braku potwierdzenia doświadczenia danego wykonawcy. Poza
tym ograniczenia takie oraz dodatkowe zabezpieczenia w postaci telefonicznego
zapowiadania pociągu są standardowo stosowane przez Zamawiającego w pierwszej fazie
po odbiorze, co wykazano zapisami stosowanych Instrukcji. Załączone przez Odwołującego
kolejne protokoły odbioru datowane po terminie składania ofert dotyczą natomiast
wykonywania dalszych prac na innych torach, nie odnoszą się do toru 1 będącego podstawą
uznania doświadczenia Przystępującego Intercor.

Kluczowe wyda
je się dla uznania zasadności zarzutu udzielenie odpowiedzi na
pytanie, czy z zadania referencyjnego wynika, że do eksploatacji oddano system stacyjnych,
scentralizowanych urządzeń SRK, w sytuacji gdy Zamawiający w referencji napisał
o odbiorze stacyjnych
komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym.

W odwołaniu sam Odwołujący wywodzi, że o ukończeniu budowy systemu
stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK można mówić dopiero wtedy, kiedy możliwe
jest zautomatyzowane sterowanie ruchem pociągów, które odbywa się za pośrednictwem
klawiatury i myszki, a aktualny stan sytuacji ruchowej wizualizowany jest na ekranach
komputerów w postaci wykresów i danych, innymi słowy mamy do czynienia z urządzeniami
i oprogramowaniem.
Tymczasem protokoły złożone przez samego Odwołującego z 8 i 10
marca 2019 roku odnoszą się tak do urządzeń, jak również do oprogramowania niezbędnego
do funkcjonowania systemu SRK. Tym samym więc elementy te składają się na system
w definicji przedstawionej przez samego
Odwołującego. W protokołach podano jakie
urządzenia zostały odebrane, a sam protokół odnosił się choćby do dostępności odczytu
logów, to oznacza, że na urządzeniach funkcjonowało oprogramowanie do ich obsługi. Co
więcej, Przystępujący Intercor przedstawił wiarygodną argumentację, popartą złożonymi na

rozprawie dokumentami dodatkowymi, jak należy odczytywać zapisy protokołu o dostępie do
logów, samoczynności nastawiania semaforów oraz zobrazowania blokady liniowej. Co
ciekawe, w odwołaniu między innymi te elementy Odwołujący wymieniał jako cechy
immanentne dla uznania danego rozwiązania za system SRK.
Gołosłowne pozostają twierdzenia Odwołującego, że dokonano jedynie odbiorów
częściowych systemu, a cały system podlega walidacji po zakończeniu montażu wszystkich
jego elemen
tów. Skoro Zamawiający odebrał dane urządzenia SRK i dopuścił do ruchu
pociągów po danym torze, to oznacza, że dla konkretnej liczby zwrotnic na konkretnym torze
na danej stacji został walidowany, przetestowany, uruchomiony i odebrany system
sterowania, a nie odebrano
tylko niepowiązane ze sobą funkcjonalnie urządzenia, bez bliżej
niezidentyfikowanej potrzeby gospodarczej.
Wówczas bowiem jakiekolwiek dopuszczenie do
ruchu kolejowego na takim obiekcie byłoby obarczone znacznym ryzkiem, a przede
wszystkim sta
nowiłoby zagrożenie dla życia i zdrowia użytkowników. W protokole wyraźnie
określono jakie podmioty odpowiadają za usunięcie awarii urządzeń podczas ich
eksploatacji, co oznacza, że dane elementy miały być czynnie wykorzystywane przy
funkcjonowaniu stacji.
Warunek nie zabraniał dalszej rozbudowy, zmian, testów, integracji systemu
z kolejnymi podłączanymi do niego urządzeniami stopniowo wykonywanymi na pozostałych
torach na stacji
. Zamawiający nie odebrał nie powiązanych ze sobą odrębnych urządzeń, ale
prz
ekazał do eksploatacji pewną funkcjonalnie powiązaną całość – czyli właśnie system dla
konkretnej stacji jako obiektu.
Poszczególne urządzenia zostały ze sobą połączone,
skomunikowane i oddane do eksploatacji. Jak dodatkowo wynika z przedstawionych przez
Z
amawiającego na rozprawie Wytycznych Odbioru – urządzenia srk mogą być
przekazywane do eksploatacji w całości lub poszczególnymi częściami. Nie oznacza to
jednak, że takie urządzenia nie tworzą systemu. Nie są to bowiem niezależne od siebie,
odrębnie funkcjonujące, nie powiązane elementy, ale właśnie pewien zestaw urządzeń, który
tworzy określone rozwiązanie służące centralnemu sterowaniu ruchem kolejowym, czyli
określony system. Można uznać, że jest to baza systemu, do której dołączone są kolejne
jego etap
y po ukończeniu prac na kolejnych odcinkach stacji. Sam Odwołujący
i Przystępujący Torpol na rozprawie szeroko wywodzili, że system tworzy część hardware
i software. Oba te elementy zostały przez Zamawiającego dla określonej stacji odebrane
i dopuszczon
e do użytkowania. Tym samym Przystępujący Intercor potwierdził spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem
w realizacji określonych robót budowlanych.

Z tych powodów Izba uznała, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.


Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
• Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
• Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
• Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
• Sygn. akt KIO 778/20, KIO 780/20 z dnia 2020-07-03