rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 783/20
KIO 783/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez Odwołującego – Asseco
Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Rzeszów) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3/5 (01-748 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– Comarch S.A. siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39a (31-864
Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez Odwołującego – Asseco
Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Rzeszów) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3/5 (01-748 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– Comarch S.A. siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39a (31-864
Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Asseco Poland S.A. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
Zasądza od Odwołującego – Asseco Poland S.A. na rzecz Zamawiającego – Zakład
Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pe
łnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 783/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zakład Ubezpieczeń Społecznych na Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) –
nr postępowania TZ/271/65/19, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 037-087769, w wobec
czynności polegającej
na
zmianie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanych w dniu 3
kwietnia 2020 r.,
Wykonawca Asseco Poland S.A. wniósł w dniu 10 kwietnia 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 783/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny,
niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty;
2) art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechania podania w siwz wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3)
art. 29 ust 2 Ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez opisanie
obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję;
4)
art. 140 ust. 1 Ustawy Pzp i art. 144 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt
13 Ustawy Pzp poprzez wymaganie, aby część usług świadczona była nieodpłatnie;
5) art. 44 ust. 3 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez
naruszenie zasady, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów oraz doboru optymalnych środków;
6)
art. 7 ust.1 Ustawy Pzp w związku z w/w przepisami poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców,
zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian
przedmiotowych Modyfikacji siwz w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez
zmianę zapisów w sposób opisany w odwołaniu przy każdym z zarzutów.
Uzasadnienie zarzutów.
Ad. 1
– Modyfikacja 3, 16, 33, 35 i 36 – niejasny zakres obowiązków Stron w zakresie
infrastruktury techniczno-
systemowej, niemożność sporządzenia oferty.
Dokonana modyfikacja wprowadziła nowe obowiązki po stronie Wykonawcy, które nie czynią
zadość wymaganiom ustawowym (art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp). Nowym obowiązkiem jest
konieczność zapewnienia infrastruktury Wykonawcy, do którego Zamawiający wcześniej
zajmował stanowisko, iż nie stawia żadnych wymagań w tym zakresie (w toku postępowań
odwoławczych o sygn. akt KIO 2474/17 i KIO 2487/17).
O
dwołujący wyjaśnił, że przedmiotem Umowy jest świadczenie Usług, które wymagają
wykorzystania infrastruktury techniczno-
systemowej (ITS) Zamawiającego. Tylko w bardzo
specyficznym zakresie Wykonawca ma zapewnić dedykowane środowiska, a dokładnie w
zakresie
dwóch definicji – Środowisko weryfikacji kodów źródłowych i Środowisko
deweloperskie. Są to środowiska, na których Wykonawca realizuje Naprawy i testuje ich
rezultaty przed wprowadzeniem efektu Naprawy na ITS Zamawiającego, tj. na Środowisko
produkcyjne.
Wprowadzona zmiana potwierdzająca obowiązek zapewnienia środowiska Wykonawcy
powinna skutkować dokonaniem także innych zmian w celu uniknięcia wątpliwości co do
zakresu zobowiązań Wykonawcy i Zamawiającego.
Modyfikacje siwz w zakresie ITS Wykonawcy, w szczeg
ólności Środowiska weryfikacji kodów
źródłowych i Środowiska deweloperskiego (Środowiska przedprodukcyjnego), nie objęły
opisu elementów ITS, które są zapewniane przez Zamawiającego (brak załącznika), co
pozwalałoby precyzyjnie rozdzielić dwie odrębne infrastruktury ITS (Wykonawcy od
Zamawiającego).
Zamawiający powinien zawrzeć w siwz minimalne wymagania dla ITS Wykonawcy. Ponadto,
Zamawiający powinien uwzględnić możliwość wyceny w formularzu cenowym świadczenia
usługi utrzymania ITS Wykonawcy.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisów pkt 5.7 siwz poprzez:
-
wykreślenie zwrotu „w szczególności”,
-
wyjaśnienie, że cena obejmuje tylko infrastrukturę techniczno-systemową Wykonawcy, a
nie obejmuje całej infrastruktury techniczno-systemowej niezbędnej do świadczenia usługi
(żądanie nr 1) oraz dokonania odpowiednich zmian w definicjach wskazujących na
rozdzielenie ITS Wykonawcy i ITS Zamawiającego (żądanie nr 2 i 3), ich wyspecyfikowanie
(żądanie nr 4 i 5), a także dodanie nowych metryk (żądanie nr 6).
Ad. 2
– Modyfikacja 15 – zmiana brzmienia art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy (zmiana dokonana
niezgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu o sygn. akt KIO 425/20).
Odwołujący w odwołaniu o sygn. akt KIO 452/20 w zarzucie nr 6 wniósł o dokonanie zmiany
poprzez wskazanie, iż obowiązek określony w tym postanowieniu dotyczy przekazania know-
how, procedur dokumentów oraz narzędzi wytworzonych w ramach Umowy. Zamawiający
nie tylko w sp
osób inny, niż wskazane zostało w żądaniu odwołania KIO 452/20, ale w
sposób niemożliwy do realizacji, wprowadził wymagania.
W ocenie Odwołującego nowy zapis wskazuje, iż Zamawiający chce pozyskać praktycznie
całe know-how Wykonawcy w zakresie utrzymania systemów informatycznych (dotyczy
dokumentów i narzędzi które kiedykolwiek zostały wytworzone przez Wykonawcę lub
podwykonawcę). W opisie obowiązek ograniczony jest jedynie celem wytworzenia,
określonym, jako „w celu utrzymania KSI ZUS”, a nie ma ograniczenia czasowego –
„wytworzonych w związku realizacją Umowy”. Wykonawca od lat utrzymuje szereg systemów
i znakomita część jego know-how jest wykorzystywana nie tylko „w celu utrzymania KSI
ZUS”, ale również innych systemów.
Sytuacja ta uprzywilejowuje wykona
wcę Comarch S.A, który aktualnie przekazuje na bieżąco
całość know-how i narzędzi wytworzonych w ramach umowy (zgodnie ze wskazaną przez
Izbę w wyroku KIO 880/17 wykładnią autentyczną). Z jednej strony otrzymuje za to
wynagrodzenie (miał obowiązek wycenić to zobowiązanie w cenie oferty), z drugiej zaś
strony,
na koniec realizacji umowy nie będzie w posiadaniu praw własności intelektualnej w
przedmiotowym za
kresie, gdyż wszystkie przekaże. Zatem po zmianie, przedmiotowe
postanowienie będzie miało praktyczne zastosowanie tylko do Odwołującego – bo tylko
Odwołujący posiada know-how i narzędzia wytworzone w celu utrzymania KSI ZUS. Nie ma
znaczenia, że zostały one wytworzone 5 czy 10 lat temu oraz, że Zamawiający nie zapłacił
za ich wytworzenie
– Zamawiający i tak wymaga ich przekazania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie zmiany dokonanej Modyfikacją 15 i wskazanie w art. 3
ust. 2 pkt 18) Umowy, iż obowiązek określony w tym postanowieniu dotyczy know-how,
procedur, dokumentów oraz narzędzi wytworzonych w ramach realizacji Umowy.
Ad. 3 Modyfikacje 29-32
– zmiana definicji „Incydent krytyczny”, „Incydent niski”, „Incydent
średni wsad” i „Incydent VIP” (załącznik nr 1 do Umowy).
Odwołujący w odwołaniu o sygn. akt KIO 452/20 w zarzucie 10 wskazał na wadliwość
definicj
i incydentu krytycznego, incydentu średniego wsad, incydentu niskiego oraz incydentu
VIP. Zamawiający uwzględnił ten zarzut i wprowadził nowe definicje zawierające przesłanki
kwalifikowania danego incydentu do danej kategorii. Jednak są one wadliwe i naruszają
przepis art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp.
Wg nowej definicji incydentem krytycznym jest już ograniczenie jednej dowolnej funkcji
oprogramowania użytkowego, oprogramowania wspomagającego zarządzanie IT oraz
wsparcia procesów zarządzania IT – czyli również takiej funkcji, która nie ogranicza realizacji
procesów biznesowych ZUS lub wpływa na nie w sposób nieznaczny, przez co jej naprawa
nie jest wymagana w trybie krytycznym. Jako przykłady takich funkcji wskazał na funkcję
podglądu wydruku, przy poprawnym zachowaniu funkcji drukowania, automatycznie
zmniejszające liczbę spraw kierowanych do superaprobaty, sterujące przetwarzaniem
dokumentów (ułatwiające lub poprawiające ergonomię pracy użytkownika oprogramowania
użytkowego).
Ograniczenia dotyczące wskazanych przykładowo funkcji nie powodują zatrzymania procesu
obsługi, a sama naprawa funkcji może być bez szkody dla ZUS wykonana w reżimie SLA jak
dla incydentu niskiego.
Obecna definicja pozwala Zamawiającemu klasyfikować do kategorii incydentu krytycznego
każdy z przypadków wskazanych w odwołaniu przez odwołanie się w definicji do
ograniczenia jednej, dowolnej funkcji.
Definicja incydentu krytycznego powinna się odnosić
do określonych ograniczeń krytycznych procesów biznesowych ZUS, które Zamawiający
przywołuje w dalszej części definicji incydentu krytycznego.
Podobne zastrzeżenia budzą nowe definicje incydentu średni wsad, incydentu VIP.
Odwołujący wniósł o ograniczenie definicji incydentu średniego wsad do tych incydentów,
które realnie wpływają na brak możliwości realizacji lub błędną realizację procesów
biznesowych ZUS.
W odniesieniu do definicji incydentu VIP Odwołujący wskazał na brak katalogu klientów,
których zobowiązany będzie obsługiwać Wykonawca, ani co istotniejsze skali i rodzaju
problemów, które Wykonawca będzie zobowiązany obsłużyć. Zamawiający odwołuje się do
pojęcia „klient strategiczny”, ale go nie reguluje, jak również nie określa ich ilości. Nie można
zatem określić skali incydentów VIP. Odwołujący wniósł o ograniczenie katalogu problemów
do tych z
wiązanych z brakiem możliwości przesłania z Programu Płatnik elektronicznych
dokumentów ubezpieczeniowych do Zamawiającego oraz wprowadzenie możliwości zdalnej
obsługi takich zdarzeń.
Zamawiający pozostawił w definicjach postanowienie o uprawnieniu Zamawiającego do
podniesienia poziomu z niskiego na średni wsad, chociaż wprowadził definicje kryteriów na
podstawie których incydenty są przypisywane do poszczególnych kategorii.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z 26.06.2020r.), w której wskazywał na
spóźnienie części zarzutów, co powinno skutkować odrzuceniem odwołania w tym zakresie,
ewentualnie pozostawieniem ich bez rozpoznania. Zamawiający wniósł również o odrzucenie
odwołania w zakresie, w jakim dotyczy ono zarzutów opartych na tych samych
okolicznościach, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt
KIO 452/20 w wyroku z dnia 19.06.2020r., jak również dotyczą okoliczności, które stanowią
wykonanie wyroku Izby. Jako wniosek ewentualn
y, w przypadku nie uwzględnienia tych
żądań, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego.
W opinii Zamawiającego zarzuty podniesione w odwołaniu stanowią kontynuację odwołania
wniesionego w dniu 2.03.2020r. W szczególności zarzut nr 1 odpowiada częściowo
zarzutowi nr
1 z odwołania z dnia 2.03.2020r.; zarzut nr 2 odpowiada zarzutowi nr 6 z
odwołania z dnia 2.03.2020r.; zarzut nr 3 odpowiada częściowo zarzutowi nr 10 z odwołania
z dnia 2.03.2020r. Izba wyrokiem z dnia 19.06.2020 r. oddaliła zarzuty jako niezasadne.
Po da
cie 19.06.2020 r. Zamawiający nie modyfikował w żaden sposób zapisów siwz, a tym
samym rozstrzygnięcie Izby zapadło przy uwzględnieniu pierwotnego brzmienia siwz, jak i po
modyfikacji z dnia 3.04.2020r., będącej skutkiem odwołania I, która została zaskarżona
niniejszym odwołaniem. W dniu 20.05.2020 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji
siwz, która była skutkiem, m.in. niniejszego odwołania i nie została już zaskarżona przez
Odwołującego. Zarzuty zawarte w niniejszej sprawie dotyczą tych samych postanowień siwz,
które były przedmiotem odwołania I. Jedynie w zakresie całkowicie nowych zarzutów, które
nie były zawarte w treści odwołania I, teoretycznie możliwe byłoby orzeczenie w niniejszej
sprawie (tj. w zakresie postanowień wprowadzonych modyfikacją z 3.04.2020r.). Te jednak,
zdaniem Zamawiającego są spóźnione.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Comarch
S.A.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba zobowiązana była w
pierwszej
kolejności
rozpo
znać
wnioski
formalne
Zamawiającego
o
odrzucenie/pozostawienie bez rozpoznania zarzutów spóźnionych lub dotyczących
okoliczności, które zostały rozpoznane przez Izbę w sprawie KIO 425/20. Izba z urzędu
ustaliła, iż w sprawie o sygn. akt KIO 425/20, połączonej do wspólnego rozpoznania z
odwołaniem o sygn. akt KIO 454/20, rozstrzygniętej wyrokiem z dnia 19 czerwca 2020r.,
sporządzone zostało uzasadnienie. Strony do dnia dzisiejszego nie otrzymały wyroku z
uzasadnieniem. Z uwagi na okoliczności objęte wnioskami Zamawiającego Izba ustaliła i
przeniosła do protokołu posiedzenia fragmenty z uzasadnienia wyroku, odnoszące się do
zarzutów oznaczonych nr 1, 6 i 10 odwołania z dnia 2.03.2020r.
Analizując zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 425/20, jak również
stanowisko Izby prezentowane w wyroku, skład orzekający rozpoznający obecne odwołanie
uznał, iż w części zarzuty nie mogły podlegać rozpoznaniu. Odwołujący podtrzymał w całości
zarzuty, a przepisu Ustawy nie przewidują częściowego odrzucenia odwołania, co jednak nie
oznacza, iż zarzuty spóźnione, czy też zarzuty oparte na okolicznościach ocenionych
wcześniej przez Izbę, mogły być poddane ponownej ocenie w ramach nowego odwołania.
Odwołujący zapowiedział, iż po otrzymaniu wyroku wraz z uzasadnieniem w sprawie KIO
425/20 będzie wnosił skargę do Sądu Okręgowego. Tylko w trybie środka zaskarżenia
można poddać weryfikacji ocenę okoliczności, które badała Izba przy rozstrzyganiu o
żądaniach podniesionych we wcześniejszym odwołaniu. Przyjęcie do rozpoznania w całości
zarzutów podniesionych obecnie w odwołaniu prowadzić mogłoby do sytuacji, w której Izba
ponownie dokonywałaby analizy okoliczności ocenionych w wydanym już orzeczeniu, co
mogłoby prowadzić do niebezpieczeństwa wydania sprzecznych ze sobą wyroków. Tym
samym Izba uprawniona była rozpoznać odwołanie w zakresie, w jakim podniesione zarzuty
nie były spóźnione i nie dotyczyły okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia Izby
w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego się (art. 189 ust. 2 pkt 4 Ustawy).
Konstrukcja zarzutów obecnego odwołania dotyczyła trzech grup postanowień siwz, których
dotyczyła modyfikacja z dnia 3 kwietnia 2020 r. Odwołujący stał na stanowisku, iż odwołanie
wniesione w terminie liczonym od dnia publikacji modyfikacji jest odwołaniem na nową
czynność Zamawiającego i jako takie jest skuteczne. Zamawiający natomiast wywodził
odmienne wnioski, uwzględniając stan zapisów siwz sprzed modyfikacji, która stanowiła
swoistą odpowiedź na zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 425/20, które Izba
wyrokiem z dnia 19.06.2020r. oddaliła.
Izba zobowiązana była ustalić, czy zarzuty wywiedzione ze zmienionych zapisów siwz nie
były zarzutami spóźnionymi, jak również czy ich podstawa faktyczna nie powiela
okoliczności, co do których Izba zajęła już stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 425/20.
Odnośnie zarzutu nr 1 (Modyfikacja 3, 16, 33, 35 i 36 – niejasny zakres obowiązków Strony
w zakresie infrastruktury techniczno-
systemowej, niemożność złożenia oferty), Zamawiający
wniósł o odrzucenie odwołania, jako spóźnionego w zakresie zarzutów dotyczących
wymagań dla ITS Wykonawcy, natomiast w zakresie dokumentu Opis KSI ZUS, jako
obejmującego te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie KIO 425/20.
Strony odmiennie interpretowały skutki modyfikacji z 3.04.2020r., w której Zamawiający
dopisał do definicji ITS, że jest to infrastruktura będąca w dyspozycji Zamawiającego
(modyfikacja nr 33)
, jednak z uwagi na obowiązek utrzymania przez wykonawców własnego
ITS w zakresie niezbędnym do świadczenia usług utrzymania KSI ZUS – Zamawiający
doprecyzował postanowienia odnoszące się do ITS Wykonawcy, w szczególności przez
stwierdzenie obowiązku skalkulowania w cenie (modyfikacja nr 3), doprecyzowanie tego
obowiązku w Umowie (modyfikacja nr 16), dodanie definicji Środowiska deweloperskiego
obok istniejącej definicji Środowiska weryfikacji kodów źródłowych (modyfikacja nr 35),
doprecyzowanie definicji
Środowiska przedprodukcyjnego (modyfikacja nr 36). Odwołujący
wywodził stąd, jakoby Zamawiający wprowadził nowy obowiązek po stronie Wykonawcy
polegający na posiadaniu i utrzymaniu ITS Wykonawcy.
Izba uznała, iż zarzut nr 1 wynika z nadinterpretacji zakresu modyfikacji mającej przekonać o
wprowadzeniu nowego obowiązku, który miał być na podstawie wcześniejszych postanowień
siwz nieznany wykonawcom.
Odwołujący w sposób błędny prezentował wnioski na temat
modyfikacji z 3.04.2020r.
, która w ocenie składu orzekającego, nie zmieniała stanu
istniejącego w dacie wcześniejszej, czyli potrzeby zapewnienia ITS Wykonawcy dla
wykonania usługi (Środowiska deweloperskiego i Środowiska weryfikacji kodów źródłowych).
Przeciwko wnioskom Odwołującego świadczy treść uzasadnienia wyroku z dnia 19.06.2020
r. sygn. akt KIO 425/20.
Zarzuty podniesione w odwołaniu z 2.03.2020r. zostały ocenione
jako bezzasadne, co było wynikiem analizy stanowisk stron prezentowanych na rozprawie.
W uzasadnieniu wskazano wprost na istnienie po stronie
wykonawcy obowiązku
zapewnienia ITS deweloperskiego i weryfikacji kodów źródłowych (str. 110 uzasadnienia:
W
pierwszej kolejności skład orzekający nie znalazł żadnych powodów do zakwestionowania
stanowiska zamawiającego stwierdzającego, że ITS, na której świadczone są usługi
utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS, pozostaje w dyspozycji zamawiającego,
a w
zakresie obowiązków wybranego wykonawcy będzie zapewnienie po swojej stronie ITS
deweloperskiego i weryfikacji kodów źródłowych, stanowiska tego nie zakwestionował także
odwołujący). Dalej skład rozpoznający odwołanie z 2.03.2020r. uznał, iż żądanie
odwołującego o wyraźne wpisanie, że ITS jest wyłączną domeną zamawiającego zmierzało
pośrednio do uchylenia obowiązku posiadania pewnego ITS po stronie wykonawcy. Dalej
Izba odniosła się do zmian wprowadzanym później w siwz wskazując, iż Zmiany te należało
potraktować jako mające charakter jedynie doprecyzowujący istniejące w SIWZ
postanowienia. Celem ich było literalne wskazanie na obowiązek uwzględniania w cenie
oferty, wynikającej z treści SIWZ, konieczności posiadania ITS przez wykonawcę w zakresie
Środowiska deweloperskiego i Środowiska weryfikacji Kodów źródłowych. W związku z tym
żądanie odwołującego o wyraźne wpisanie, że ITS jest wyłączną domeną zamawiającego,
zmierzało pośrednio do uchylenia obowiązku posiadania pewnego ITS po stronie
wykonawcy.
Sam Odwołujący również w obecnym odwołaniu wskazał, iż
w bardzo
specyficznym zakresie Wykonawca ma zapewnić dedykowane środowiska, a dokładnie w
zakresie
dwóch definicji – Środowisko weryfikacji kodów źródłowych i Środowisko
deweloperskie. Są to środowiska, na których Wykonawca realizuje Naprawy i testuje ich
rezultaty przed wprowadzeniem efektu Naprawy na ITS Zamawiającego, tj. na Środowisko
produkcyjne.
W ocenie Izby okoliczności te prowadzą do wniosku, iż od początku wiadomą dla
wykonawców była potrzeba zapewnienia ITS Wykonawcy, które służyć ma wykonaniu
umowy, niezależnie od tego, iż do realizacji umowy przekazany zostanie ITS
Zamawiającego. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż już w pierwotnych zapisach siwz
wyraźnie wskazano na obowiązek posiadania przez wykonawców własnego ITS, w tym
Środowiska weryfikacji kodów źródłowych, a nawet je zdefiniowano, co czyni podniesione
zarzuty i żądania wprowadzenia rzekomo nowych usług utrzymania elementów ITS
Wykonawcy, spóźnionymi. Za spóźniony należy również uznać zarzut niewyspecyfikowania
w siwz wymagań dla ITS Wykonawcy. Zamawiający nie opisał w siwz dla ITS Wykonawcy,
który stanowi swojego rodzaju warsztat pracy uwzględniający organizację i know-how
wykonawcy (zaplecze techniczne).
Zamawiający od początku nie formułował szczegółowych
wymogów dla ITS Wykonawcy i takich wymogów nie wprowadza również modyfikacja z
3.04.2020r. Tym samym nie mógł odnieść skutku zarzut wywodzony z modyfikacji, która nie
dotyczyła obowiązku zapewnienia ITS Wykonawcy. Ponieważ Ustawa nie zawiera podstawy
do częściowego odrzucenia odwołania, Izba nie rozpoznała zarzutu nr 1, który nie został
skierowany na rozprawę.
Izba przyjęła również argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, iż żądanie
określenia elementów ITS Zamawiającego wymaga uwzględnienia, iż w odwołaniu z dnia
2.03.2020r. Odwołujący nie kwestionował treści dokumentu „Opis KSI ZUS”, w którym
kluczowe elementy KSI zostały opisane, a jedynie wskazywał na konieczność załączenia
tego dokumentu do Umowy w chwili jej zawarcia jako załącznik do Umowy. Zarzut ten w tym
s
amym brzmieniu i zakresie został oddalony w całości wyrokiem KIO 452/20. Ponadto,
Odwołujący nie precyzuje w odwołaniu jakich rzekomo elementów ITS Zamawiającego nie
wyspecyfikowano w OPZ, co uniemożliwiało rozpoznanie merytoryczne zarzutu.
Odnośnie zarzutu nr 2 – modyfikacja 15 – zmiana brzmienia art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w tym zakresie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
4 i 5 Ustawy. W jego ocenie zakres zarzutu pozos
taje tożsama z zarzutem nr 6 z odwołania
I, z
bliżona jest również argumentacja, jak i żądanie. Odwołujący w odwołaniu I i obecnym
dąży do tego, aby postanowienie art. 3 ust. 2 pkt 18 UMO zawierało sformułowanie
„wytworzony w ramach umowy”, nie akceptując pierwotnego zapisu, jak i poprawionego na
skut
ek odwołania I. Izba wyrokiem z 19.06.2020 r. oddaliła odwołanie w tym zakresie, na
podstawie czego Zamawiający nie modyfikowała siwz zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu I i tożsamym do obecnie podnoszonego.
Na posiedzeniu Izba ustaliła, iż w wyroku z dnia 19.06.2020 r. na stronie 116 uzasadnienia
Izba odniosła się do modyfikacji z 3.04.2020r. dotyczącej art. 3 ust. 2 pkt 18 wskazując, iż
„Przedmiotową modyfikację należało potraktować jako doprecyzowanie i zawężenie zakresu
know-
how, który ma być przedmiotem przekazania przez wykonawcę. Wskazano tam, że
przedmiotem przekazania będzie know-how a także komplet wszelkich procedur (w tym
Procedur administratorskich), niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji
technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), wytworzonych przez
wykonawcę lub podwykonawcę w celu utrzymania KSI ZUS, a nie całość know-how
wykonawcy, z którego korzysta on w trakcie realizacji Umowy. Nie ulegało także wątpliwości
Izby, że wybrany wykonawca w ramach Umowy będzie w sposób kompleksowy „zajmował
się” systemem KSI przez okres niemalże 6 lat lub dłużej. W tym czasie wykonawca będzie
świadczył usługi utrzymania, serwisowe oraz pełnił rolę Integratora. Zlecane będą mu
również usługi dodatkowe. W celu świadczenia ww. usług, wykonawca będzie korzystał z
pewnego kształtowanego w tym celu know-how, procedur, narzędzi i dokumentów, które
będą pozwalały na świadczenie rzeczonych usług. W związku z tym zamawiający jest nie
tylko uprawniony, ale również zobowiązany do zapewnienia sobie w Umowie instrumentów
prawnych pozwalających na uzyskanie praw do tych dokumentów lub narzędzi oraz
uzyskania odpowiedniego know-
how związanego ze świadczeniem usługi. W innym bowiem
razie, po upływie 6 lat, nie będzie możliwe z przyczyn obiektywnych udzielenie zamówienia
publicznego na usługi utrzymania i serwisu KSI ZUS innemu wykonawcy, niż wykonawca
dotychczasowy. Brak uregulowania tej kwestii w umowie, mogłoby spowodować
nieuzasadniony monopol jednego podmiotu.
Co więcej, zamawiający słusznie wskazywał, że w jego interesie leży bieżące uzyskiwanie
kompleksowej wiedzy o wszystkich działaniach podejmowanych przez wykonawcę w
związku z realizacją Umowy oraz prawa do dokumentów lub narzędzi niezbędnych do
świadczenia usług z uwagi na bezpieczeństwo informatyczne zamawiającego. W skrajnym
przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy bez wyłonienia kolejnego wykonawcy,
zamawiający powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywania usługi utrzymania
KSI samodzielnie lub ze wsparciem podmiotów trzecich. Nie może bowiem, poprzez swoje
zaniedbania, doprowadzić do chociażby krótkich okresów braku funkcjonowania KSI.
Odnosząc się konkretnie do treści zarzutu należy zauważyć, że odwołujący stał na
stanowisku, że obowiązek określony w art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy powinien dotyczyć
wyłącznie know-how, procedur, dokumentów i narzędzi wytworzonych w ramach
Umowy. Tymczasem art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy w obecnym brzmieniu zawiera
zobowiązanie wykonawcy do przekazania zamawiającemu know-how, procedur,
dokumen
tów i narzędzi, które wykonawca wytworzył w celu utrzymania KSI ZUS, co
właściwie czyni zarzut bezprzedmiotowym.
Warto także mieć na uwadze przepis, którego naruszenie wskazywał odwołujący w treści
uzasadnienia zarzutu, tj. art. 29 ust. 1 Pzp. Tymczasem o
dwołujący nie miał problemu z
ustaleniem treści zobowiązania, nie kwestionował ujętych w nim pojęć, a jedynie starał się
wpłynąć na ograniczenie tego obowiązku poprzez wprowadzenie terminu wytworzenia know-
how, które musiałoby zostać przekazane na mocy kwestionowanego postanowienia.
W piśmie z dnia 14 maja 2020 r., odwołujący zasugerował, że nowe brzmienie spornego
postanowienia preferuje przystępującego oraz, że modyfikacją z dnia 3 kwietnia 2020 r.
zamawiający rozszerzył zakres obowiązków wykonawcy. Skutki i znaczenie dokonanej
modyfikacji ze względów opisanych powyżej pozostają poza rozpoznaniem Izby w
przedmiotowej sprawie, ponieważ dotyczą one czynności nieobjętej odwołaniem.
Izba pominęła także złożony przez odwołującego na rozprawie dowód w postaci
porozumienia z dnia 12 maja 2016 r. pomiędzy nim, a zamawiającym, z którego wynikało, że
przekazał zamawiającemu wszystko, co zostało wytworzone w systemie na tamten czas.
Dowód ten w ocenie Izby nie potwierdził okoliczności obciążającej zamawiającego w ramach
zarzutu, a jedynie uprawdopodobnił, że zamawiający stosuje wobec wykonawców w ramach
przejmowania know-
how stały mechanizm, który jest w praktyce możliwy do zrealizowania i
funkcjonuje w obrocie.
Wobec powyższego Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, jako niewykazany, a także jako
niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy”.
Wynikający z przywołanego fragmentu uzasadnienia stan rozpoznany w sprawie KIO 425/20
wskazuje, iż Izba w wyroku odniosła się do uprawnienia zamawiającego do zabezpieczenia
instrumentów prawnych pozwalających na uzyskanie prawa do dokumentów, narzędzi i
know-how, co
obecnie stanowi podstawę zarzutu tego samego odwołującego się. Dokonana
modyfikacja 15 nie wprowadziła w tym zakresie nowych elementów wpływających na zmianę
podstaw rozstrz
ygnięcia, jakie zapadło w sprawie KIO 425/20. Tym samym skład orzekający
w obecnym składzie uznał, iż odwołanie w tym zakresie wypełnia przesłankę z art. 189 ust. 2
pkt 4 Ustawy, co powodowało pozostawienie zarzutu bez rozpoznania.
Przechodząc do omówienia jedynego zarzutu, jaki w ocenie Izby kwalifikował się do
skierowanie na rozprawę, tj. zarzutu nr 3 dotyczącego modyfikacji 29-32 – zmiana definicji
„Incydent krytyczny”, „Incydent niski”, „Incydent średni wsad” i „Incydent VIP”, Izba
zobowiązana była uwzględnić okoliczność, iż na skutek kolejnych modyfikacji z dnia
20.05.2020r. postanowienia siwz uległy kolejnym zmianom. Koniecznym było ustalenie, czy
na skutek dalszych modyfikacji zarzut stał się bezprzedmiotowy, mając na uwadze celowość
rozstrzygania o
zarzucie i jego ocenie pod kątem art. 192 ust. 2 Ustawy. Należy również
zauważyć, iż w wyroku z 19.06.2020 r. Izba uznała zarzut nr 10 jako bezprzedmiotowy
wskazując na fakt dokonania w dniu 3.04.2020r. autokorekty dwóch definicji: „Incydentu
krytycznego” oraz „Incydentu VIP”. Jednocześnie w wyroku wskazano, iż Odnosząc się
merytorycznie do modyfikowanych w dniu 3
kwietnia 2020 r. definicji, Izba dokonałaby
nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów postawionych w innym odwołaniu,
pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co byłoby rażącym naruszeniem art. 192
ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu (str. 118).
Izba uznała, iż zarzut nr 3 podlega rozpoznaniu z uwagi na dokonaną modyfikacją
zmianę, która wprowadzał definicje „Incydentu krytycznego” oraz „Incydentu VIP” i na
podstawie art. 189 ust. 4 Ustawy skierowała w tym zakresie odwołanie do rozpoznania
na rozprawę.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu z
amówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały
postanowienia S
IWZ w zakresie w jakim odnoszą się do przedmiotu zamówienia i jego
wykonania
Odwołujący ma interes w tym, aby warunki na jakich będą składane oferty
pozwalały zachować warunki uczciwej konkurencji.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
obu odwołań.
W odniesieniu do definic
ji „Incydentu VIP” Odwołujący na rozprawie podniósł, iż żądanie
dookreślenia klienta strategicznego utraciło aktualność, ale nadal aktualnym jest żądanie
dopuszczenia możliwości obsługi incydentu w sposób zdalny, bez potrzeby wizyty u klienta.
Powyższe oznaczało, iż spór pomiędzy stronami faktycznie ogniskował się wokół opisu
definicji
wskazującego na obsługę wiążącą się z wizytą u klienta. Modyfikacja z 20.05.2020r.
w tym zakresie nie wprowadziła żadnych zmian, tym samym Izba rozpoznała zarzut w tym
zakresie.
Oddalając odwołanie Izba uwzględniła słuszne argumenty Zamawiającego, w których
wyjaśniał znaczenie „Incydentu VIP”, który skierowany jest wyłącznie do tych sytuacji, gdy
zachodzi konieczność obecności w siedzibie klienta, co jest limitowane ilością takich zdarzeń
w tygodniu do 5.
Odwołujący wniósł o ograniczenie katalogu problemów do tych związanych
z brakiem możliwości przesłania z Programu Płatnik elektronicznych dokumentów
ubezpieczeniowych do Zamawiającego oraz wprowadzenie możliwości zdalnej obsługi takich
zdarzeń.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby potrzeba stawienia się u klienta wynikająca ze
zdarzeń, których nie da się usunąć zdalnie, prowadziła do naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy.
Zamawiający wskazał w OPZ taki charakter usługi, jaki spełniać będzie oczekiwania
klientów, niezależnie od oceny zasadności takiego działania prezentowanej przez
wykonawcę, co jeszcze nie prowadzi do naruszenia przepisów Ustawy. Żądanie
Odwołującego zmiany tego elementu definicji oznaczałoby, iż Zamawiający utraciłby
możliwość wyegzekwowania na Wykonawcy stawienia się w siedzibie klienta, jeżeli ten taką
potrzebę by zgłosił, niezależnie od zakresu problemu, jaki wymagałby w tym trybie
rozwiązania. Faktycznie prowadziłoby to do pozbawienia znaczenia tej kategorii incydentu,
która wiąże się z wizytą u klienta. Izba nie dostrzegła w tym elemencie zamówienia podstaw
do uznania, iż działania Zamawiającego mogłyby utrudniać wykonawcom złożenie oferty, jak
również stwarzać ryzyka braku możliwości wykonania tego zgłoszenia na etapie realizacji
Umowy utrzymaniowej. Z drugiej strony należy zaakcentować prawo Zamawiającego do
oczekiwania wykonania Umowy w sposób adekwatny do potrzeb klienta, o których nie może
decydować wykonawca. Ponadto, w siwz wprowadzono ograniczenie co do ilości tego
rodzaju incydentów, co pozwala na tych samych zasadach oszacować koszty przez
wykonawców zdecydowanych złożyć ofertę.
Tym samym Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, jako bezzasadne.
Odnosząc się do definicji „Incydentu krytycznego” Odwołujący podtrzymał zarzut, gdyż
modyfikacja z 20.05.2020 r. polegająca na zastąpieniu zwrotu w opisie definicji „jedną lub
więcej swoich usług” określeniem „swoje funkcje”, miała charakter kosmetyczny.
Zastrzeżenia Odwołującego wynikały z faktu, iż Zamawiający pozostawił otwartą definicję, co
daje możliwość rozszerzenia tej kategorii na zdarzenia wykraczające poza zidentyfikowane
przykładowo, a powodujące przerwę w działaniu lub obniżenie jakości usługi. Samo
wyliczenie zidentyfikowanych zdarzeń nie budziło zastrzeżeń Odwołującego, jak również
początkowy opis definicji, w którym Zamawiający określił incydent krytyczny, jako Incydent
powodujący całkowity brak możliwości korzystania z Oprogramowania użytkowego,
Oprogramowania wspomagającego zarządzanie IT, brak funkcjonowania wsparcia Procesów
zarządzania IT albo takie ograniczenie możliwości korzystania z powyższego, że przestaje
ono spełniać jedną lub więcej swoich funkcji (po zmianie: swoje funkcje).
Analizując wprowadzoną definicję Izba doszła do odmiennych wniosków, niż te jakie
prezentował Odwołujący podnosząc w odniesieniu do przykładowych funkcji, które nie
powodowałyby zatrzymania procesu obsługi, iż mogłyby zostać zakwalifikowane jako
I
ncydent krytyczny. Zakres definicji nie ogranicza możliwości jej zastosowania wyłącznie
przez zwrot odnoszący się do dowolnej funkcji. Istotnym pozostaje pierwsza część definicji,
w której Zamawiający wskazał na zdarzenie powodujące całkowity brak możliwości
korzystania
z
Oprogramowania
użytkowego,
Oprogramowania wspomagającego
zarządzanie IT, brak funkcjonowania wsparcia Procesów zarządzania IT albo takie
ograniczenie możliwości korzystania z powyższego, że przestaje ono spełniać jedną lub
więcej swoich funkcji. Zmiana definicji, o jaką wnosił Odwołujący oznaczałaby, iż
Za
mawiający zmuszony zostałby do ograniczenia zdarzeń, których wystąpienia w
perspektywie 6 lat obowiązywania Umowy nie da się nawet przewidzieć. W ocenie Izby
opisane kryteria oceny incydentu (których Odwołujący nie kwestionował) pozwolą stronom
Umowy na re
alizację ich obowiązków. Ponadto, Zamawiający wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, iż niezależnie od zakresu definicji Incydent krytyczny limitowany jest do 10
tygodniowo, co pozbawia racji wnioskom Odwołującemu o braku możliwości oszacowania
ryzyka wystąpienia takich zdarzeń w cenie oferty.
Należy również odnotować, iż modyfikacja siwz dokonana w dniu 20 maja 2020 r. stanowiła
odpowiedź na wątpliwości Wykonawcy, a Zamawiający wskazał wprost na definicję, która
idealnie odpowiadała żądaniu Odwołującego z odwołania I, co dodatkowo pozbawia
znaczenia podniesiony zarzut.
Odnosząc się do definicji „Incydent średni wsad” istota zarzutu sprowadzała się do
zakwestionowania
uprawnienia Zamawiającego do podniesienia kategorii zgłoszenia z
poziomu niskiego na średni wsad, co od początku było elementem opisu przedmiotu
zamówienia. Co istotne Odwołujący nie kwestionował definicji „Incydentu niskiego” oraz
„Incydentu średni wsad”, które stanowią istotny element dla oceny zasadności zarzut.
Zamawiający nie może bowiem zmienić kwalifikacji, jeżeli zdarzenie nie będzie dotyczyło
usług wsadowych. Dla oszacowania kosztów oferty mechanizm ten nie ma znaczenia, gdyż
Zamawiający wprowadził limit zgłoszeń dla Incydentów średnich wsad do 5 tygodniowo.
Usunięcie mechanizmu nie prowadziłoby do braku możliwości zmiany kategorii zgłoszenia,
gdyż Zamawiający mógłby dane zgłoszenie początkowo kwalifikowane do Incydentu niskiego
zmienić i jako nowe zgłosić w kategorii Incydentu średni wsad. Przewidziany mechanizm
pozwala jedynie usprawnić obsługę zgłoszeń i nie wpływa merytorycznie na przedmiot
świadczenia wykonawcy, który obejmuje od początku zdarzenia kwalifikowane do każdej z
podanych kategorii incydentów.
W świetle powyższego odwołanie zostało oddalone.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodn
iczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Asseco Poland S.A. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
Zasądza od Odwołującego – Asseco Poland S.A. na rzecz Zamawiającego – Zakład
Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pe
łnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 783/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zakład Ubezpieczeń Społecznych na Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) –
nr postępowania TZ/271/65/19, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 037-087769, w wobec
czynności polegającej
na
zmianie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanych w dniu 3
kwietnia 2020 r.,
Wykonawca Asseco Poland S.A. wniósł w dniu 10 kwietnia 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 783/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny,
niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty;
2) art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechania podania w siwz wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3)
art. 29 ust 2 Ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez opisanie
obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję;
4)
art. 140 ust. 1 Ustawy Pzp i art. 144 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt
13 Ustawy Pzp poprzez wymaganie, aby część usług świadczona była nieodpłatnie;
5) art. 44 ust. 3 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez
naruszenie zasady, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów oraz doboru optymalnych środków;
6)
art. 7 ust.1 Ustawy Pzp w związku z w/w przepisami poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców,
zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian
przedmiotowych Modyfikacji siwz w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez
zmianę zapisów w sposób opisany w odwołaniu przy każdym z zarzutów.
Uzasadnienie zarzutów.
Ad. 1
– Modyfikacja 3, 16, 33, 35 i 36 – niejasny zakres obowiązków Stron w zakresie
infrastruktury techniczno-
systemowej, niemożność sporządzenia oferty.
Dokonana modyfikacja wprowadziła nowe obowiązki po stronie Wykonawcy, które nie czynią
zadość wymaganiom ustawowym (art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp). Nowym obowiązkiem jest
konieczność zapewnienia infrastruktury Wykonawcy, do którego Zamawiający wcześniej
zajmował stanowisko, iż nie stawia żadnych wymagań w tym zakresie (w toku postępowań
odwoławczych o sygn. akt KIO 2474/17 i KIO 2487/17).
O
dwołujący wyjaśnił, że przedmiotem Umowy jest świadczenie Usług, które wymagają
wykorzystania infrastruktury techniczno-
systemowej (ITS) Zamawiającego. Tylko w bardzo
specyficznym zakresie Wykonawca ma zapewnić dedykowane środowiska, a dokładnie w
zakresie
dwóch definicji – Środowisko weryfikacji kodów źródłowych i Środowisko
deweloperskie. Są to środowiska, na których Wykonawca realizuje Naprawy i testuje ich
rezultaty przed wprowadzeniem efektu Naprawy na ITS Zamawiającego, tj. na Środowisko
produkcyjne.
Wprowadzona zmiana potwierdzająca obowiązek zapewnienia środowiska Wykonawcy
powinna skutkować dokonaniem także innych zmian w celu uniknięcia wątpliwości co do
zakresu zobowiązań Wykonawcy i Zamawiającego.
Modyfikacje siwz w zakresie ITS Wykonawcy, w szczeg
ólności Środowiska weryfikacji kodów
źródłowych i Środowiska deweloperskiego (Środowiska przedprodukcyjnego), nie objęły
opisu elementów ITS, które są zapewniane przez Zamawiającego (brak załącznika), co
pozwalałoby precyzyjnie rozdzielić dwie odrębne infrastruktury ITS (Wykonawcy od
Zamawiającego).
Zamawiający powinien zawrzeć w siwz minimalne wymagania dla ITS Wykonawcy. Ponadto,
Zamawiający powinien uwzględnić możliwość wyceny w formularzu cenowym świadczenia
usługi utrzymania ITS Wykonawcy.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisów pkt 5.7 siwz poprzez:
-
wykreślenie zwrotu „w szczególności”,
-
wyjaśnienie, że cena obejmuje tylko infrastrukturę techniczno-systemową Wykonawcy, a
nie obejmuje całej infrastruktury techniczno-systemowej niezbędnej do świadczenia usługi
(żądanie nr 1) oraz dokonania odpowiednich zmian w definicjach wskazujących na
rozdzielenie ITS Wykonawcy i ITS Zamawiającego (żądanie nr 2 i 3), ich wyspecyfikowanie
(żądanie nr 4 i 5), a także dodanie nowych metryk (żądanie nr 6).
Ad. 2
– Modyfikacja 15 – zmiana brzmienia art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy (zmiana dokonana
niezgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu o sygn. akt KIO 425/20).
Odwołujący w odwołaniu o sygn. akt KIO 452/20 w zarzucie nr 6 wniósł o dokonanie zmiany
poprzez wskazanie, iż obowiązek określony w tym postanowieniu dotyczy przekazania know-
how, procedur dokumentów oraz narzędzi wytworzonych w ramach Umowy. Zamawiający
nie tylko w sp
osób inny, niż wskazane zostało w żądaniu odwołania KIO 452/20, ale w
sposób niemożliwy do realizacji, wprowadził wymagania.
W ocenie Odwołującego nowy zapis wskazuje, iż Zamawiający chce pozyskać praktycznie
całe know-how Wykonawcy w zakresie utrzymania systemów informatycznych (dotyczy
dokumentów i narzędzi które kiedykolwiek zostały wytworzone przez Wykonawcę lub
podwykonawcę). W opisie obowiązek ograniczony jest jedynie celem wytworzenia,
określonym, jako „w celu utrzymania KSI ZUS”, a nie ma ograniczenia czasowego –
„wytworzonych w związku realizacją Umowy”. Wykonawca od lat utrzymuje szereg systemów
i znakomita część jego know-how jest wykorzystywana nie tylko „w celu utrzymania KSI
ZUS”, ale również innych systemów.
Sytuacja ta uprzywilejowuje wykona
wcę Comarch S.A, który aktualnie przekazuje na bieżąco
całość know-how i narzędzi wytworzonych w ramach umowy (zgodnie ze wskazaną przez
Izbę w wyroku KIO 880/17 wykładnią autentyczną). Z jednej strony otrzymuje za to
wynagrodzenie (miał obowiązek wycenić to zobowiązanie w cenie oferty), z drugiej zaś
strony,
na koniec realizacji umowy nie będzie w posiadaniu praw własności intelektualnej w
przedmiotowym za
kresie, gdyż wszystkie przekaże. Zatem po zmianie, przedmiotowe
postanowienie będzie miało praktyczne zastosowanie tylko do Odwołującego – bo tylko
Odwołujący posiada know-how i narzędzia wytworzone w celu utrzymania KSI ZUS. Nie ma
znaczenia, że zostały one wytworzone 5 czy 10 lat temu oraz, że Zamawiający nie zapłacił
za ich wytworzenie
– Zamawiający i tak wymaga ich przekazania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie zmiany dokonanej Modyfikacją 15 i wskazanie w art. 3
ust. 2 pkt 18) Umowy, iż obowiązek określony w tym postanowieniu dotyczy know-how,
procedur, dokumentów oraz narzędzi wytworzonych w ramach realizacji Umowy.
Ad. 3 Modyfikacje 29-32
– zmiana definicji „Incydent krytyczny”, „Incydent niski”, „Incydent
średni wsad” i „Incydent VIP” (załącznik nr 1 do Umowy).
Odwołujący w odwołaniu o sygn. akt KIO 452/20 w zarzucie 10 wskazał na wadliwość
definicj
i incydentu krytycznego, incydentu średniego wsad, incydentu niskiego oraz incydentu
VIP. Zamawiający uwzględnił ten zarzut i wprowadził nowe definicje zawierające przesłanki
kwalifikowania danego incydentu do danej kategorii. Jednak są one wadliwe i naruszają
przepis art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp.
Wg nowej definicji incydentem krytycznym jest już ograniczenie jednej dowolnej funkcji
oprogramowania użytkowego, oprogramowania wspomagającego zarządzanie IT oraz
wsparcia procesów zarządzania IT – czyli również takiej funkcji, która nie ogranicza realizacji
procesów biznesowych ZUS lub wpływa na nie w sposób nieznaczny, przez co jej naprawa
nie jest wymagana w trybie krytycznym. Jako przykłady takich funkcji wskazał na funkcję
podglądu wydruku, przy poprawnym zachowaniu funkcji drukowania, automatycznie
zmniejszające liczbę spraw kierowanych do superaprobaty, sterujące przetwarzaniem
dokumentów (ułatwiające lub poprawiające ergonomię pracy użytkownika oprogramowania
użytkowego).
Ograniczenia dotyczące wskazanych przykładowo funkcji nie powodują zatrzymania procesu
obsługi, a sama naprawa funkcji może być bez szkody dla ZUS wykonana w reżimie SLA jak
dla incydentu niskiego.
Obecna definicja pozwala Zamawiającemu klasyfikować do kategorii incydentu krytycznego
każdy z przypadków wskazanych w odwołaniu przez odwołanie się w definicji do
ograniczenia jednej, dowolnej funkcji.
Definicja incydentu krytycznego powinna się odnosić
do określonych ograniczeń krytycznych procesów biznesowych ZUS, które Zamawiający
przywołuje w dalszej części definicji incydentu krytycznego.
Podobne zastrzeżenia budzą nowe definicje incydentu średni wsad, incydentu VIP.
Odwołujący wniósł o ograniczenie definicji incydentu średniego wsad do tych incydentów,
które realnie wpływają na brak możliwości realizacji lub błędną realizację procesów
biznesowych ZUS.
W odniesieniu do definicji incydentu VIP Odwołujący wskazał na brak katalogu klientów,
których zobowiązany będzie obsługiwać Wykonawca, ani co istotniejsze skali i rodzaju
problemów, które Wykonawca będzie zobowiązany obsłużyć. Zamawiający odwołuje się do
pojęcia „klient strategiczny”, ale go nie reguluje, jak również nie określa ich ilości. Nie można
zatem określić skali incydentów VIP. Odwołujący wniósł o ograniczenie katalogu problemów
do tych z
wiązanych z brakiem możliwości przesłania z Programu Płatnik elektronicznych
dokumentów ubezpieczeniowych do Zamawiającego oraz wprowadzenie możliwości zdalnej
obsługi takich zdarzeń.
Zamawiający pozostawił w definicjach postanowienie o uprawnieniu Zamawiającego do
podniesienia poziomu z niskiego na średni wsad, chociaż wprowadził definicje kryteriów na
podstawie których incydenty są przypisywane do poszczególnych kategorii.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z 26.06.2020r.), w której wskazywał na
spóźnienie części zarzutów, co powinno skutkować odrzuceniem odwołania w tym zakresie,
ewentualnie pozostawieniem ich bez rozpoznania. Zamawiający wniósł również o odrzucenie
odwołania w zakresie, w jakim dotyczy ono zarzutów opartych na tych samych
okolicznościach, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt
KIO 452/20 w wyroku z dnia 19.06.2020r., jak również dotyczą okoliczności, które stanowią
wykonanie wyroku Izby. Jako wniosek ewentualn
y, w przypadku nie uwzględnienia tych
żądań, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego.
W opinii Zamawiającego zarzuty podniesione w odwołaniu stanowią kontynuację odwołania
wniesionego w dniu 2.03.2020r. W szczególności zarzut nr 1 odpowiada częściowo
zarzutowi nr
1 z odwołania z dnia 2.03.2020r.; zarzut nr 2 odpowiada zarzutowi nr 6 z
odwołania z dnia 2.03.2020r.; zarzut nr 3 odpowiada częściowo zarzutowi nr 10 z odwołania
z dnia 2.03.2020r. Izba wyrokiem z dnia 19.06.2020 r. oddaliła zarzuty jako niezasadne.
Po da
cie 19.06.2020 r. Zamawiający nie modyfikował w żaden sposób zapisów siwz, a tym
samym rozstrzygnięcie Izby zapadło przy uwzględnieniu pierwotnego brzmienia siwz, jak i po
modyfikacji z dnia 3.04.2020r., będącej skutkiem odwołania I, która została zaskarżona
niniejszym odwołaniem. W dniu 20.05.2020 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji
siwz, która była skutkiem, m.in. niniejszego odwołania i nie została już zaskarżona przez
Odwołującego. Zarzuty zawarte w niniejszej sprawie dotyczą tych samych postanowień siwz,
które były przedmiotem odwołania I. Jedynie w zakresie całkowicie nowych zarzutów, które
nie były zawarte w treści odwołania I, teoretycznie możliwe byłoby orzeczenie w niniejszej
sprawie (tj. w zakresie postanowień wprowadzonych modyfikacją z 3.04.2020r.). Te jednak,
zdaniem Zamawiającego są spóźnione.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Comarch
S.A.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba zobowiązana była w
pierwszej
kolejności
rozpo
znać
wnioski
formalne
Zamawiającego
o
odrzucenie/pozostawienie bez rozpoznania zarzutów spóźnionych lub dotyczących
okoliczności, które zostały rozpoznane przez Izbę w sprawie KIO 425/20. Izba z urzędu
ustaliła, iż w sprawie o sygn. akt KIO 425/20, połączonej do wspólnego rozpoznania z
odwołaniem o sygn. akt KIO 454/20, rozstrzygniętej wyrokiem z dnia 19 czerwca 2020r.,
sporządzone zostało uzasadnienie. Strony do dnia dzisiejszego nie otrzymały wyroku z
uzasadnieniem. Z uwagi na okoliczności objęte wnioskami Zamawiającego Izba ustaliła i
przeniosła do protokołu posiedzenia fragmenty z uzasadnienia wyroku, odnoszące się do
zarzutów oznaczonych nr 1, 6 i 10 odwołania z dnia 2.03.2020r.
Analizując zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 425/20, jak również
stanowisko Izby prezentowane w wyroku, skład orzekający rozpoznający obecne odwołanie
uznał, iż w części zarzuty nie mogły podlegać rozpoznaniu. Odwołujący podtrzymał w całości
zarzuty, a przepisu Ustawy nie przewidują częściowego odrzucenia odwołania, co jednak nie
oznacza, iż zarzuty spóźnione, czy też zarzuty oparte na okolicznościach ocenionych
wcześniej przez Izbę, mogły być poddane ponownej ocenie w ramach nowego odwołania.
Odwołujący zapowiedział, iż po otrzymaniu wyroku wraz z uzasadnieniem w sprawie KIO
425/20 będzie wnosił skargę do Sądu Okręgowego. Tylko w trybie środka zaskarżenia
można poddać weryfikacji ocenę okoliczności, które badała Izba przy rozstrzyganiu o
żądaniach podniesionych we wcześniejszym odwołaniu. Przyjęcie do rozpoznania w całości
zarzutów podniesionych obecnie w odwołaniu prowadzić mogłoby do sytuacji, w której Izba
ponownie dokonywałaby analizy okoliczności ocenionych w wydanym już orzeczeniu, co
mogłoby prowadzić do niebezpieczeństwa wydania sprzecznych ze sobą wyroków. Tym
samym Izba uprawniona była rozpoznać odwołanie w zakresie, w jakim podniesione zarzuty
nie były spóźnione i nie dotyczyły okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia Izby
w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego się (art. 189 ust. 2 pkt 4 Ustawy).
Konstrukcja zarzutów obecnego odwołania dotyczyła trzech grup postanowień siwz, których
dotyczyła modyfikacja z dnia 3 kwietnia 2020 r. Odwołujący stał na stanowisku, iż odwołanie
wniesione w terminie liczonym od dnia publikacji modyfikacji jest odwołaniem na nową
czynność Zamawiającego i jako takie jest skuteczne. Zamawiający natomiast wywodził
odmienne wnioski, uwzględniając stan zapisów siwz sprzed modyfikacji, która stanowiła
swoistą odpowiedź na zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 425/20, które Izba
wyrokiem z dnia 19.06.2020r. oddaliła.
Izba zobowiązana była ustalić, czy zarzuty wywiedzione ze zmienionych zapisów siwz nie
były zarzutami spóźnionymi, jak również czy ich podstawa faktyczna nie powiela
okoliczności, co do których Izba zajęła już stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 425/20.
Odnośnie zarzutu nr 1 (Modyfikacja 3, 16, 33, 35 i 36 – niejasny zakres obowiązków Strony
w zakresie infrastruktury techniczno-
systemowej, niemożność złożenia oferty), Zamawiający
wniósł o odrzucenie odwołania, jako spóźnionego w zakresie zarzutów dotyczących
wymagań dla ITS Wykonawcy, natomiast w zakresie dokumentu Opis KSI ZUS, jako
obejmującego te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie KIO 425/20.
Strony odmiennie interpretowały skutki modyfikacji z 3.04.2020r., w której Zamawiający
dopisał do definicji ITS, że jest to infrastruktura będąca w dyspozycji Zamawiającego
(modyfikacja nr 33)
, jednak z uwagi na obowiązek utrzymania przez wykonawców własnego
ITS w zakresie niezbędnym do świadczenia usług utrzymania KSI ZUS – Zamawiający
doprecyzował postanowienia odnoszące się do ITS Wykonawcy, w szczególności przez
stwierdzenie obowiązku skalkulowania w cenie (modyfikacja nr 3), doprecyzowanie tego
obowiązku w Umowie (modyfikacja nr 16), dodanie definicji Środowiska deweloperskiego
obok istniejącej definicji Środowiska weryfikacji kodów źródłowych (modyfikacja nr 35),
doprecyzowanie definicji
Środowiska przedprodukcyjnego (modyfikacja nr 36). Odwołujący
wywodził stąd, jakoby Zamawiający wprowadził nowy obowiązek po stronie Wykonawcy
polegający na posiadaniu i utrzymaniu ITS Wykonawcy.
Izba uznała, iż zarzut nr 1 wynika z nadinterpretacji zakresu modyfikacji mającej przekonać o
wprowadzeniu nowego obowiązku, który miał być na podstawie wcześniejszych postanowień
siwz nieznany wykonawcom.
Odwołujący w sposób błędny prezentował wnioski na temat
modyfikacji z 3.04.2020r.
, która w ocenie składu orzekającego, nie zmieniała stanu
istniejącego w dacie wcześniejszej, czyli potrzeby zapewnienia ITS Wykonawcy dla
wykonania usługi (Środowiska deweloperskiego i Środowiska weryfikacji kodów źródłowych).
Przeciwko wnioskom Odwołującego świadczy treść uzasadnienia wyroku z dnia 19.06.2020
r. sygn. akt KIO 425/20.
Zarzuty podniesione w odwołaniu z 2.03.2020r. zostały ocenione
jako bezzasadne, co było wynikiem analizy stanowisk stron prezentowanych na rozprawie.
W uzasadnieniu wskazano wprost na istnienie po stronie
wykonawcy obowiązku
zapewnienia ITS deweloperskiego i weryfikacji kodów źródłowych (str. 110 uzasadnienia:
W
pierwszej kolejności skład orzekający nie znalazł żadnych powodów do zakwestionowania
stanowiska zamawiającego stwierdzającego, że ITS, na której świadczone są usługi
utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS, pozostaje w dyspozycji zamawiającego,
a w
zakresie obowiązków wybranego wykonawcy będzie zapewnienie po swojej stronie ITS
deweloperskiego i weryfikacji kodów źródłowych, stanowiska tego nie zakwestionował także
odwołujący). Dalej skład rozpoznający odwołanie z 2.03.2020r. uznał, iż żądanie
odwołującego o wyraźne wpisanie, że ITS jest wyłączną domeną zamawiającego zmierzało
pośrednio do uchylenia obowiązku posiadania pewnego ITS po stronie wykonawcy. Dalej
Izba odniosła się do zmian wprowadzanym później w siwz wskazując, iż Zmiany te należało
potraktować jako mające charakter jedynie doprecyzowujący istniejące w SIWZ
postanowienia. Celem ich było literalne wskazanie na obowiązek uwzględniania w cenie
oferty, wynikającej z treści SIWZ, konieczności posiadania ITS przez wykonawcę w zakresie
Środowiska deweloperskiego i Środowiska weryfikacji Kodów źródłowych. W związku z tym
żądanie odwołującego o wyraźne wpisanie, że ITS jest wyłączną domeną zamawiającego,
zmierzało pośrednio do uchylenia obowiązku posiadania pewnego ITS po stronie
wykonawcy.
Sam Odwołujący również w obecnym odwołaniu wskazał, iż
w bardzo
specyficznym zakresie Wykonawca ma zapewnić dedykowane środowiska, a dokładnie w
zakresie
dwóch definicji – Środowisko weryfikacji kodów źródłowych i Środowisko
deweloperskie. Są to środowiska, na których Wykonawca realizuje Naprawy i testuje ich
rezultaty przed wprowadzeniem efektu Naprawy na ITS Zamawiającego, tj. na Środowisko
produkcyjne.
W ocenie Izby okoliczności te prowadzą do wniosku, iż od początku wiadomą dla
wykonawców była potrzeba zapewnienia ITS Wykonawcy, które służyć ma wykonaniu
umowy, niezależnie od tego, iż do realizacji umowy przekazany zostanie ITS
Zamawiającego. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż już w pierwotnych zapisach siwz
wyraźnie wskazano na obowiązek posiadania przez wykonawców własnego ITS, w tym
Środowiska weryfikacji kodów źródłowych, a nawet je zdefiniowano, co czyni podniesione
zarzuty i żądania wprowadzenia rzekomo nowych usług utrzymania elementów ITS
Wykonawcy, spóźnionymi. Za spóźniony należy również uznać zarzut niewyspecyfikowania
w siwz wymagań dla ITS Wykonawcy. Zamawiający nie opisał w siwz dla ITS Wykonawcy,
który stanowi swojego rodzaju warsztat pracy uwzględniający organizację i know-how
wykonawcy (zaplecze techniczne).
Zamawiający od początku nie formułował szczegółowych
wymogów dla ITS Wykonawcy i takich wymogów nie wprowadza również modyfikacja z
3.04.2020r. Tym samym nie mógł odnieść skutku zarzut wywodzony z modyfikacji, która nie
dotyczyła obowiązku zapewnienia ITS Wykonawcy. Ponieważ Ustawa nie zawiera podstawy
do częściowego odrzucenia odwołania, Izba nie rozpoznała zarzutu nr 1, który nie został
skierowany na rozprawę.
Izba przyjęła również argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, iż żądanie
określenia elementów ITS Zamawiającego wymaga uwzględnienia, iż w odwołaniu z dnia
2.03.2020r. Odwołujący nie kwestionował treści dokumentu „Opis KSI ZUS”, w którym
kluczowe elementy KSI zostały opisane, a jedynie wskazywał na konieczność załączenia
tego dokumentu do Umowy w chwili jej zawarcia jako załącznik do Umowy. Zarzut ten w tym
s
amym brzmieniu i zakresie został oddalony w całości wyrokiem KIO 452/20. Ponadto,
Odwołujący nie precyzuje w odwołaniu jakich rzekomo elementów ITS Zamawiającego nie
wyspecyfikowano w OPZ, co uniemożliwiało rozpoznanie merytoryczne zarzutu.
Odnośnie zarzutu nr 2 – modyfikacja 15 – zmiana brzmienia art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w tym zakresie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
4 i 5 Ustawy. W jego ocenie zakres zarzutu pozos
taje tożsama z zarzutem nr 6 z odwołania
I, z
bliżona jest również argumentacja, jak i żądanie. Odwołujący w odwołaniu I i obecnym
dąży do tego, aby postanowienie art. 3 ust. 2 pkt 18 UMO zawierało sformułowanie
„wytworzony w ramach umowy”, nie akceptując pierwotnego zapisu, jak i poprawionego na
skut
ek odwołania I. Izba wyrokiem z 19.06.2020 r. oddaliła odwołanie w tym zakresie, na
podstawie czego Zamawiający nie modyfikowała siwz zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu I i tożsamym do obecnie podnoszonego.
Na posiedzeniu Izba ustaliła, iż w wyroku z dnia 19.06.2020 r. na stronie 116 uzasadnienia
Izba odniosła się do modyfikacji z 3.04.2020r. dotyczącej art. 3 ust. 2 pkt 18 wskazując, iż
„Przedmiotową modyfikację należało potraktować jako doprecyzowanie i zawężenie zakresu
know-
how, który ma być przedmiotem przekazania przez wykonawcę. Wskazano tam, że
przedmiotem przekazania będzie know-how a także komplet wszelkich procedur (w tym
Procedur administratorskich), niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji
technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), wytworzonych przez
wykonawcę lub podwykonawcę w celu utrzymania KSI ZUS, a nie całość know-how
wykonawcy, z którego korzysta on w trakcie realizacji Umowy. Nie ulegało także wątpliwości
Izby, że wybrany wykonawca w ramach Umowy będzie w sposób kompleksowy „zajmował
się” systemem KSI przez okres niemalże 6 lat lub dłużej. W tym czasie wykonawca będzie
świadczył usługi utrzymania, serwisowe oraz pełnił rolę Integratora. Zlecane będą mu
również usługi dodatkowe. W celu świadczenia ww. usług, wykonawca będzie korzystał z
pewnego kształtowanego w tym celu know-how, procedur, narzędzi i dokumentów, które
będą pozwalały na świadczenie rzeczonych usług. W związku z tym zamawiający jest nie
tylko uprawniony, ale również zobowiązany do zapewnienia sobie w Umowie instrumentów
prawnych pozwalających na uzyskanie praw do tych dokumentów lub narzędzi oraz
uzyskania odpowiedniego know-
how związanego ze świadczeniem usługi. W innym bowiem
razie, po upływie 6 lat, nie będzie możliwe z przyczyn obiektywnych udzielenie zamówienia
publicznego na usługi utrzymania i serwisu KSI ZUS innemu wykonawcy, niż wykonawca
dotychczasowy. Brak uregulowania tej kwestii w umowie, mogłoby spowodować
nieuzasadniony monopol jednego podmiotu.
Co więcej, zamawiający słusznie wskazywał, że w jego interesie leży bieżące uzyskiwanie
kompleksowej wiedzy o wszystkich działaniach podejmowanych przez wykonawcę w
związku z realizacją Umowy oraz prawa do dokumentów lub narzędzi niezbędnych do
świadczenia usług z uwagi na bezpieczeństwo informatyczne zamawiającego. W skrajnym
przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy bez wyłonienia kolejnego wykonawcy,
zamawiający powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywania usługi utrzymania
KSI samodzielnie lub ze wsparciem podmiotów trzecich. Nie może bowiem, poprzez swoje
zaniedbania, doprowadzić do chociażby krótkich okresów braku funkcjonowania KSI.
Odnosząc się konkretnie do treści zarzutu należy zauważyć, że odwołujący stał na
stanowisku, że obowiązek określony w art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy powinien dotyczyć
wyłącznie know-how, procedur, dokumentów i narzędzi wytworzonych w ramach
Umowy. Tymczasem art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy w obecnym brzmieniu zawiera
zobowiązanie wykonawcy do przekazania zamawiającemu know-how, procedur,
dokumen
tów i narzędzi, które wykonawca wytworzył w celu utrzymania KSI ZUS, co
właściwie czyni zarzut bezprzedmiotowym.
Warto także mieć na uwadze przepis, którego naruszenie wskazywał odwołujący w treści
uzasadnienia zarzutu, tj. art. 29 ust. 1 Pzp. Tymczasem o
dwołujący nie miał problemu z
ustaleniem treści zobowiązania, nie kwestionował ujętych w nim pojęć, a jedynie starał się
wpłynąć na ograniczenie tego obowiązku poprzez wprowadzenie terminu wytworzenia know-
how, które musiałoby zostać przekazane na mocy kwestionowanego postanowienia.
W piśmie z dnia 14 maja 2020 r., odwołujący zasugerował, że nowe brzmienie spornego
postanowienia preferuje przystępującego oraz, że modyfikacją z dnia 3 kwietnia 2020 r.
zamawiający rozszerzył zakres obowiązków wykonawcy. Skutki i znaczenie dokonanej
modyfikacji ze względów opisanych powyżej pozostają poza rozpoznaniem Izby w
przedmiotowej sprawie, ponieważ dotyczą one czynności nieobjętej odwołaniem.
Izba pominęła także złożony przez odwołującego na rozprawie dowód w postaci
porozumienia z dnia 12 maja 2016 r. pomiędzy nim, a zamawiającym, z którego wynikało, że
przekazał zamawiającemu wszystko, co zostało wytworzone w systemie na tamten czas.
Dowód ten w ocenie Izby nie potwierdził okoliczności obciążającej zamawiającego w ramach
zarzutu, a jedynie uprawdopodobnił, że zamawiający stosuje wobec wykonawców w ramach
przejmowania know-
how stały mechanizm, który jest w praktyce możliwy do zrealizowania i
funkcjonuje w obrocie.
Wobec powyższego Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, jako niewykazany, a także jako
niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy”.
Wynikający z przywołanego fragmentu uzasadnienia stan rozpoznany w sprawie KIO 425/20
wskazuje, iż Izba w wyroku odniosła się do uprawnienia zamawiającego do zabezpieczenia
instrumentów prawnych pozwalających na uzyskanie prawa do dokumentów, narzędzi i
know-how, co
obecnie stanowi podstawę zarzutu tego samego odwołującego się. Dokonana
modyfikacja 15 nie wprowadziła w tym zakresie nowych elementów wpływających na zmianę
podstaw rozstrz
ygnięcia, jakie zapadło w sprawie KIO 425/20. Tym samym skład orzekający
w obecnym składzie uznał, iż odwołanie w tym zakresie wypełnia przesłankę z art. 189 ust. 2
pkt 4 Ustawy, co powodowało pozostawienie zarzutu bez rozpoznania.
Przechodząc do omówienia jedynego zarzutu, jaki w ocenie Izby kwalifikował się do
skierowanie na rozprawę, tj. zarzutu nr 3 dotyczącego modyfikacji 29-32 – zmiana definicji
„Incydent krytyczny”, „Incydent niski”, „Incydent średni wsad” i „Incydent VIP”, Izba
zobowiązana była uwzględnić okoliczność, iż na skutek kolejnych modyfikacji z dnia
20.05.2020r. postanowienia siwz uległy kolejnym zmianom. Koniecznym było ustalenie, czy
na skutek dalszych modyfikacji zarzut stał się bezprzedmiotowy, mając na uwadze celowość
rozstrzygania o
zarzucie i jego ocenie pod kątem art. 192 ust. 2 Ustawy. Należy również
zauważyć, iż w wyroku z 19.06.2020 r. Izba uznała zarzut nr 10 jako bezprzedmiotowy
wskazując na fakt dokonania w dniu 3.04.2020r. autokorekty dwóch definicji: „Incydentu
krytycznego” oraz „Incydentu VIP”. Jednocześnie w wyroku wskazano, iż Odnosząc się
merytorycznie do modyfikowanych w dniu 3
kwietnia 2020 r. definicji, Izba dokonałaby
nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów postawionych w innym odwołaniu,
pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co byłoby rażącym naruszeniem art. 192
ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu (str. 118).
Izba uznała, iż zarzut nr 3 podlega rozpoznaniu z uwagi na dokonaną modyfikacją
zmianę, która wprowadzał definicje „Incydentu krytycznego” oraz „Incydentu VIP” i na
podstawie art. 189 ust. 4 Ustawy skierowała w tym zakresie odwołanie do rozpoznania
na rozprawę.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu z
amówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały
postanowienia S
IWZ w zakresie w jakim odnoszą się do przedmiotu zamówienia i jego
wykonania
Odwołujący ma interes w tym, aby warunki na jakich będą składane oferty
pozwalały zachować warunki uczciwej konkurencji.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
obu odwołań.
W odniesieniu do definic
ji „Incydentu VIP” Odwołujący na rozprawie podniósł, iż żądanie
dookreślenia klienta strategicznego utraciło aktualność, ale nadal aktualnym jest żądanie
dopuszczenia możliwości obsługi incydentu w sposób zdalny, bez potrzeby wizyty u klienta.
Powyższe oznaczało, iż spór pomiędzy stronami faktycznie ogniskował się wokół opisu
definicji
wskazującego na obsługę wiążącą się z wizytą u klienta. Modyfikacja z 20.05.2020r.
w tym zakresie nie wprowadziła żadnych zmian, tym samym Izba rozpoznała zarzut w tym
zakresie.
Oddalając odwołanie Izba uwzględniła słuszne argumenty Zamawiającego, w których
wyjaśniał znaczenie „Incydentu VIP”, który skierowany jest wyłącznie do tych sytuacji, gdy
zachodzi konieczność obecności w siedzibie klienta, co jest limitowane ilością takich zdarzeń
w tygodniu do 5.
Odwołujący wniósł o ograniczenie katalogu problemów do tych związanych
z brakiem możliwości przesłania z Programu Płatnik elektronicznych dokumentów
ubezpieczeniowych do Zamawiającego oraz wprowadzenie możliwości zdalnej obsługi takich
zdarzeń.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby potrzeba stawienia się u klienta wynikająca ze
zdarzeń, których nie da się usunąć zdalnie, prowadziła do naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy.
Zamawiający wskazał w OPZ taki charakter usługi, jaki spełniać będzie oczekiwania
klientów, niezależnie od oceny zasadności takiego działania prezentowanej przez
wykonawcę, co jeszcze nie prowadzi do naruszenia przepisów Ustawy. Żądanie
Odwołującego zmiany tego elementu definicji oznaczałoby, iż Zamawiający utraciłby
możliwość wyegzekwowania na Wykonawcy stawienia się w siedzibie klienta, jeżeli ten taką
potrzebę by zgłosił, niezależnie od zakresu problemu, jaki wymagałby w tym trybie
rozwiązania. Faktycznie prowadziłoby to do pozbawienia znaczenia tej kategorii incydentu,
która wiąże się z wizytą u klienta. Izba nie dostrzegła w tym elemencie zamówienia podstaw
do uznania, iż działania Zamawiającego mogłyby utrudniać wykonawcom złożenie oferty, jak
również stwarzać ryzyka braku możliwości wykonania tego zgłoszenia na etapie realizacji
Umowy utrzymaniowej. Z drugiej strony należy zaakcentować prawo Zamawiającego do
oczekiwania wykonania Umowy w sposób adekwatny do potrzeb klienta, o których nie może
decydować wykonawca. Ponadto, w siwz wprowadzono ograniczenie co do ilości tego
rodzaju incydentów, co pozwala na tych samych zasadach oszacować koszty przez
wykonawców zdecydowanych złożyć ofertę.
Tym samym Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, jako bezzasadne.
Odnosząc się do definicji „Incydentu krytycznego” Odwołujący podtrzymał zarzut, gdyż
modyfikacja z 20.05.2020 r. polegająca na zastąpieniu zwrotu w opisie definicji „jedną lub
więcej swoich usług” określeniem „swoje funkcje”, miała charakter kosmetyczny.
Zastrzeżenia Odwołującego wynikały z faktu, iż Zamawiający pozostawił otwartą definicję, co
daje możliwość rozszerzenia tej kategorii na zdarzenia wykraczające poza zidentyfikowane
przykładowo, a powodujące przerwę w działaniu lub obniżenie jakości usługi. Samo
wyliczenie zidentyfikowanych zdarzeń nie budziło zastrzeżeń Odwołującego, jak również
początkowy opis definicji, w którym Zamawiający określił incydent krytyczny, jako Incydent
powodujący całkowity brak możliwości korzystania z Oprogramowania użytkowego,
Oprogramowania wspomagającego zarządzanie IT, brak funkcjonowania wsparcia Procesów
zarządzania IT albo takie ograniczenie możliwości korzystania z powyższego, że przestaje
ono spełniać jedną lub więcej swoich funkcji (po zmianie: swoje funkcje).
Analizując wprowadzoną definicję Izba doszła do odmiennych wniosków, niż te jakie
prezentował Odwołujący podnosząc w odniesieniu do przykładowych funkcji, które nie
powodowałyby zatrzymania procesu obsługi, iż mogłyby zostać zakwalifikowane jako
I
ncydent krytyczny. Zakres definicji nie ogranicza możliwości jej zastosowania wyłącznie
przez zwrot odnoszący się do dowolnej funkcji. Istotnym pozostaje pierwsza część definicji,
w której Zamawiający wskazał na zdarzenie powodujące całkowity brak możliwości
korzystania
z
Oprogramowania
użytkowego,
Oprogramowania wspomagającego
zarządzanie IT, brak funkcjonowania wsparcia Procesów zarządzania IT albo takie
ograniczenie możliwości korzystania z powyższego, że przestaje ono spełniać jedną lub
więcej swoich funkcji. Zmiana definicji, o jaką wnosił Odwołujący oznaczałaby, iż
Za
mawiający zmuszony zostałby do ograniczenia zdarzeń, których wystąpienia w
perspektywie 6 lat obowiązywania Umowy nie da się nawet przewidzieć. W ocenie Izby
opisane kryteria oceny incydentu (których Odwołujący nie kwestionował) pozwolą stronom
Umowy na re
alizację ich obowiązków. Ponadto, Zamawiający wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, iż niezależnie od zakresu definicji Incydent krytyczny limitowany jest do 10
tygodniowo, co pozbawia racji wnioskom Odwołującemu o braku możliwości oszacowania
ryzyka wystąpienia takich zdarzeń w cenie oferty.
Należy również odnotować, iż modyfikacja siwz dokonana w dniu 20 maja 2020 r. stanowiła
odpowiedź na wątpliwości Wykonawcy, a Zamawiający wskazał wprost na definicję, która
idealnie odpowiadała żądaniu Odwołującego z odwołania I, co dodatkowo pozbawia
znaczenia podniesiony zarzut.
Odnosząc się do definicji „Incydent średni wsad” istota zarzutu sprowadzała się do
zakwestionowania
uprawnienia Zamawiającego do podniesienia kategorii zgłoszenia z
poziomu niskiego na średni wsad, co od początku było elementem opisu przedmiotu
zamówienia. Co istotne Odwołujący nie kwestionował definicji „Incydentu niskiego” oraz
„Incydentu średni wsad”, które stanowią istotny element dla oceny zasadności zarzut.
Zamawiający nie może bowiem zmienić kwalifikacji, jeżeli zdarzenie nie będzie dotyczyło
usług wsadowych. Dla oszacowania kosztów oferty mechanizm ten nie ma znaczenia, gdyż
Zamawiający wprowadził limit zgłoszeń dla Incydentów średnich wsad do 5 tygodniowo.
Usunięcie mechanizmu nie prowadziłoby do braku możliwości zmiany kategorii zgłoszenia,
gdyż Zamawiający mógłby dane zgłoszenie początkowo kwalifikowane do Incydentu niskiego
zmienić i jako nowe zgłosić w kategorii Incydentu średni wsad. Przewidziany mechanizm
pozwala jedynie usprawnić obsługę zgłoszeń i nie wpływa merytorycznie na przedmiot
świadczenia wykonawcy, który obejmuje od początku zdarzenia kwalifikowane do każdej z
podanych kategorii incydentów.
W świetle powyższego odwołanie zostało oddalone.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodn
iczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 778/20, KIO 780/20 z dnia 2020-07-03
