rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 855/20
KIO 855/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul.
Bukowska 177, 60-
196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177,
60-
196 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki
Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn
przy udziale wykonawcy ADAMIETZ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Strzelcach Opolskich, ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul.
Bukowska 177, 60-
196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177,
60-
196 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki
Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn
przy udziale wykonawcy ADAMIETZ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Strzelcach Opolskich, ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań
[pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul.
Bukowska 177, 60-
196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Bukowska 177, 60-
196 Poznań tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-
196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare
Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-
196 Poznań na rzecz zamawiającego
Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082
Olsztyn
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 855/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082
Olsztyn wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nad-
budową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala
Klinicznego w Olsztynie przy ulicy Warszawskiej 30
– etap III«.
14.01.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 009 015356.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
9.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ADAMIETZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ul.
Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Oplskie (dalej wykonawca A
lub przystępujący).
20.04.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
[1] W.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-
196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska
177, 60-
196 Poznań zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
3) art. 26 ust. 3 Pzp
4) art. 7 ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że:
(a)
treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ),
(b)
oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu,
(c)
co jednocześnie świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
bądź – z ostrożności –
(d)
przez zaniechanie wezwania wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A;
2) odrzucenie oferty wykonawcy A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp
3)
uznania oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
alternatywnie (z ostrożności)
4)
dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy
A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp, a następnie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
1.
Informacje ogólne
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez
publikację ogłoszenia o zamówieniu 14.01.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nrem 2020/S 009 015356
. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania
2.1.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty 9.04.2020 r. Za
najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę A. Oferta odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Zgodnie z rozdz. XI ust. 2 SIWZ
– treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, zaś na
ofertę składają się m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie OPZ stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ (rozdz. XI ust. 3). Powyższe potwierdza postanowienie § 1 ust. 13
wzoru umowy (załącznika nr 10 do SIWZ), zgodnie z którym kosztorysem ofertowym jest
kosztorys
sporządzony przez wykonawcę w szczególności na podstawie dostarczonej przez
zamawiającego dokumentacji projektowej, wycenionego przez wykonawcę w formie iloczynu
ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego, stanowiący integralny element oferty
wykonawcy.
Opisując sposób obliczenia ceny zamawiający w rozdz. XIII ust. 4 SIWZ podał, że cena
oferty w formularzu ofertowym musi być zgodna z kosztorysami ofertowymi sporządzonymi
przez wykonawcę, zaś wykonawca przed sporządzeniem kosztorysu ofertowego powinien
dok
ładnie zapoznać się z terenem budowy, wymaganiami SIWZ, dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych tak, aby cena
ofertowa obejmowała cały przedmiot zamówienia (rozdz. XIII ust. 10 SIWZ) oraz w pla-
nowanym
zestawieniu kosztów wykonawca powinien przeprowadzić i wycenić wszystkie
koszty objęte nie tylko OPZ, dokumentacją projektową, przedmiarami robót oraz
specyfikacjami technicznymi, ale również koszty niezbędne do realizacji umowy (rozdz. XIII
ust. 11 SIWZ).
W formularzu ofertowym zaprojektowanym przez zamawiającego, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, wśród wymaganych oświadczeń wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia znajduje się oświadczenie o tym, że podana cena za realizację
przedmiotu zamówienia została ustalona na podstawie załączonych do oferty kosztorysów
ofertowych.
W stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ wzorze umowy podano, że kosztorys ofertowy
wykonawcy (poza tym, że stanowi obligatoryjny element oferty, z którego ma wynikać cena
ofer
ty) i zawarte w nim wskaźniki cenotwórcze będą wykorzystywane do wyceny
dodatkowych robót budowlanych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. c wzoru umowy) oraz do obliczenia
wynagrodzenia w przypadku konieczności zmiany sposobu przeprowadzenia robót lub
wprowadzenia rob
ót zamiennych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. d wzoru umowy).
W trakcie postępowania w ramach wyjaśnienia treści SIWZ zamawiający podał
(odpowiadając na pytanie nr 5 z zestawu II) w dokumencie zatytułowanym „Pytania i od-
powiedzi IV1” z 7.02.2020 r., że wyposażenie należy wycenić zgodnie z załącznikiem nr 1A –
Technologia
– po modyfikacji. W przedmiotowym załączniku zamawiający podał, że wycenie
podlega również blat laminowany, na szafkach (2 szt. – str. 21), blat laminowany – na
szafkach (1 szt.
– str. 30) oraz belownica jednokomorowa np. BalePress 3 CD (1 komplet –
str. 90).
Dowód:
1) ogłoszenie o zamówieniu z 14.01.2020 r.;
2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 9.04.2020 r.;
3) SIWZ wraz z załącznikami;
4) wyjaśnienia treści SIWZ.
Wykonawca A
składając ofertę na wykonanie zadania inwestycyjnego złożył m.in.
kosztorysy ofertowe, w których jednak nie ujęto (oraz nie wyceniono) ww. blatu
laminowanego na szafkach (łącznie 3 sztuki) oraz belownicy jednokomorowej.
Zamawiający nie zwrócił na to uwagi, a w każdym razie nie dał temu żadnego wyrazu.
Jednocześnie w złożonych przez wykonawcę A kosztorysach ofertowych takie same
materiały budowlane wyceniono w różnej wartości. Na powyższe zamawiający zwrócił uwagę
wzywając wykonawcę A do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odpowiadając wykonawca A wskazał, że ceny jednostkowe tak samo określonych
materiałów różnią się z uwagi na to, że dotyczą różnych pozycji kosztorysowych, dotyczą
różnych partii materiałów (producent, dostawca), czy wreszcie są to różne rodzaje
materiałów budowlanych. W przypadku „grzejników stalowych 20v/900 1=920”, jako
wyjaśnienie różnicy w cenie jednostkowej podano, że „do jednej pozycji przyjęto cenę
grzejnika ze składu magazynowego dystrybutora do drugiej cenę od producenta (po
podwyżce)”.
Z oferty wykonawcy A wynika, że wykonawca A w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamierza polegać na zdolnościach podmiotu Instal
Technika Medyczna Sp. z o.o. w Rzeszowie, co ma przyjąć formę podwykonawstwa. Wobec
tego zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawcę A, m.in. do złożenia
określonych dokumentów celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu oraz zaznaczył, że informacje dla wykonawców polegających na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono
w rozdz. VII ust. 14 SIWZ. W wykonaniu ww. wezwania nie przedstawiono dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia ww. podmiotu z udziału w postępowaniu. Do
przedstawienia takich dokumentów zamawiający nie wezwał również na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp.
Dowód:
1) oferta wykonawcy A;
2) wezwanie z 12.03.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp;
3) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 17.03.2020 r.;
4) wezwanie z 11.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp;
5) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 20.03.2020 r. z załącznikami;
6) wezwanie z 24.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
7) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 27.03.2020 r. z załącznikami.
2.2.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, (tj. nieodpowiadania treść oferty
wykonawcy A) do treści SIWZ odwołujący wskazuje, że „treść oferty” to treść zobowiązania
wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie
dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu
oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.
O
ferta złożona przez wykonawcę A – przez to, że nie obejmuje wyceny ww. trzech
pozycji, pomimo tego, że zamawiający obowiązek takiej wyceny przewidział – nie odpowiada
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w SIWZ, a tym samym nie odpowiada treści
SIWZ. Wskutek tego cena oferty wykonawcy A
– nie obejmuje całego przedmiotu
zamówienia, ponieważ nie są zawarte w niej właśnie te, pominięte pozycje.
Nie można przy tym zasadnie twierdzić, że zamawiający jest uprawniony do poprawienia
omyłki wykonawcy A w tym zakresie. Za omyłki nienadające się do poprawienia w trybie art.
87 ust. 3 pkt 3 Pzp uznawane są m.in. właśnie brak pozycji kosztorysowej, brak podania
ceny jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga
złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę.
Oferta wykonawcy A powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
również z tego powodu, że w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysów ofertowych nie
przedstawiono w niej jednoznacznego oświadczenia co do wysokości stawek składników
cenotwórczych. Powyższe zwłaszcza dotyczy kosztorysu ofertowego w branży sanitarnej
w
pozycjach wskazanych w sporządzonym przez zamawiającego wezwaniu do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, w szczególności w pozycjach 115, 116, 117; 128
i 129; 130, 131 i 132; 140, 141; 157, 158 i 159; 163 i 164; 236-282 dla tych samych
uchwytów; 299-300; 400-403; 554-555.
Kompletnie niezrozumiałe i niezmieniające powyższego są przy tym wyjaśnienia
wykonawcy A w ty
m zakresie. Nie powinno mieć bowiem żadnego znaczenia dla wysokości
przyjętej ceny jednostkowej danego materiału to, że jest wielokrotnie ujęty w danym
kosztorysie czy to, że będzie dostarczany w różnych partiach. W wyjaśnieniach wykonawcy
A nie przedstawi
ono również, na czym ma polegać różnica między tymi materiałami (co
uzasadniać ma ich różną cenę jednostkową) skoro materiały te określone są w kosztorysie
ofertowym identycznie. Powyższe skutkuje tym, że cena jednostkowa za te materiały
określona jest wieloznacznie, ale także tym, że w ocenie odwołującego stanowi to
przyznanie zaoferowania faktycznie różnych materiałów, a jedynie opracowania wyjaśnienia
przygotowanego specjalnie na potrzeby skierowanego do konkurenta wezwana.
Tymczasem oczekiwaniem zamawia
jącego było uzyskanie od wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia jednoznacznego oświadczenia o wysokości stawek składników
cenotwórczych w postaci m.in. cen jednostkowych materiałów, które to stawki mają pozostać
stałe i nie podlegać zmianom przez cały okres realizacji przedmiotu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Uzyskanie informacji o tych stawkach miało na celu uzyskanie
wiedzy przez zamawiającego, za jakie stałe i niezmienne stawki możliwe będzie wykonanie
ewentualnych dodatkowych lub za
miennych robót budowlanych. Wynika to jednoznacznie
z treści wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, co już opisano powyżej.
Tymczasem oferta wykonawcy A w tym zakresie nie pozwala na jednoznaczne przypisanie
określonej ceny jednostkowej za określone materiały dotyczące branży sanitarnej, a tym
samym na określenie, jaką cenę wykonawca A zobowiązuje się stosować przy wykonywaniu
ewentualnych dodatkowych lub zamiennych robót budowlanych.
Tym samym uznać należy, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada oczekiwaniom
zamawiającego w tym zakresie, co świadczy o tym, że oferta wykonawcy A nie odpowiada
treści SIWZ, a co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy A na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego jednak zamawiający w sposób bezzasadny
zaniechał.
2.3.
Opisane powyżej pominięcie trzech pozycji w kosztorysie ofertowym złożonym przez
wykonawcę A stanowi również błąd w obliczeniu ceny, co stanowi odrębną przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W rozpoznawanym przypadku
kalkulacja ceny oferty obliczona na podstawie kosztorysów ofertowych nie obejmuje bowiem
całego przedmiotu zamówienia, pomija bowiem ww. trzy pozycje wchodzące w zakres
przedmiotu zamówienia.
2.4.
Odwołujący z ostrożności (gdyby Izba nie uwzględniła dalej idących zarzutów
skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy A) zarzuca zamawiającemu również
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak już podniesiono wcześniej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę A m.in. do złożenia określonych dokumentów celem potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz zamawiający zaznaczył, że
informacje dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono w rozdz. VII ust. 14 SIWZ.
Zgodnie natomiast z rozdz. VII ust. 14 pkt 4 SIWZ zamawiający żąda od wykonawcy,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22a Pzp, przedstawienia
w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w rozdz. VII. Dokumentami takimi w szczególności są opisane w rozdz. VII ust. 8 pkt 8.2
SIWZ
dokumenty mające na celu potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu, a więc informacje z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej ZUS oraz odpowiednie oświadczenia.
Obowiązek przedstawienia powyższych dokumentów „podmiotowych” dotyczących
podmiotu trzeciego jest zresztą niezależny od postanowień SIWZ i wynika bezpośrednio
z przepisów prawa. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp,
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9
ww. rozporządzenia w sprawie dokumentów, a więc wyżej opisanych dokumentów mających
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Wykonawca A w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego nie przedstawił jednak
powyższych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, a jedynie ponownie przedstawił
dokumenty, które zostały wcześniej złożone wraz z ofertą oraz dokumenty dotyczące
doświadczenia podmiotu trzeciego.
Pomimo tego, zamawiający nie wezwał wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów
potw
ierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co stanowi ewidentne
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego dokonania
uzupełnienia dokumentów.
2.5.
Zaniechanie przez zamawiającego zastosowania w toku postępowania reguł, które
ustalił sam zamawiający stanowi o prowadzeniu postępowania z oczywistym naruszeniem
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
O
dwołanie, zdaniem odwołującego, nie podlega odrzuceniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp:
Odwołujący pismem przedłużył termin związania ofertą o kolejnych 60 dni.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.04.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni od uzyskania wiadomości o złożeniu odwołania
kopię odwołania innym wykonawcom 24.04.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.04.2020 r. wykonawca A
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.04
i 2.06.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu
na złożenie przez odwołującego kopii odwołania zamawiającemu po upływie terminu na
złożenie odwołania – art. 180 ust. 5 Pzp. Zamawiający uwzględnił w części odwołanie,
a przystępujący nie wyraził sprzeciwu do częściowego uwzględnienia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W szczególności odwołujący wykazał, że
w terminie ustawowym wniósł do zamawiającego kopię odwołania, jednak – z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego – zamawiający nie mógł odczytać treści przesłanego
pliku
z kopią odwołania. Ponadto zamawiający nie wykazał, że kopia odwołania przesłana do
zamawiającego przez odwołującego nie została przekazana w taki sposób, aby zamawiający
mógł zapoznać się z treścią kopii odwołania przed upływem terminu na wniesienie
odwołania, o czym stanowi art. 180 ust. 5 Pzp. Przepis art. 180 ust. 5 Pzp brzmi
»Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem
terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej«. Dlatego Izba
stwierdza, że nie zaistniała żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, a zwłaszcza
przesłanka określona w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi »Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania,
zgodnie z art. 180 ust. 5«.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(po
stanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
przystępującego:
1)
dowód nr 1 – kopie przesyłek odwołującego do zamawiającego z 20 i 22.04.2020 r.
na wykazanie, że odwołujący rezygnując z posługiwania się platformą zakupową
zamawiającego dobrowolnie zrezygnował z możliwości zagwarantowania sobie
potwierdzenia przesłania informacji w danej dacie do zamawiającego;
B)
odwołującego:
2)
dowód D2 w postaci wydruku maila (kopia odwołania) z adresu »m.« na adres
»d.k.«, mail ten pochodzi od D. K., czego dowodem jest adnotacja w prawym
górnym rogu i jeśli zatem pismo »do wiadomości« dotarło do adresata to nie jest
zrozumiałe
dlaczego
mogło
nie
dotrzeć
do
zamawiającego
i powinno to pismo dotrzeć do zamawiającego;
3)
dowód D3 wydruk z poczty pełnomocnika odwołującego do szpitala z 22.04.2020 r.
14:22, na co odwołujący otrzymał informację telefoniczną, że również mail z 14:22
nie dotarł do zamawiającego i wtedy przesłał informację o 14:41 na adresy
zamawiającego;
4)
dowód D4 mail z 24.04.2020 r. 14:41 na dwa adresy zamawiającego i drugi
z 14:41
– zamawiający nie potwierdził dotarcia tych maili;
5)
dowód D5 maila z 24.04.2020 r. 10:50 na okoliczność wykazania, że ostatecznie
przekazano kopie odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby zamawiający nie
zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone podczas posiedzenia z udziałem stron i Izba nie
znalazła przesłanki do odrzucenia odwołania.
Zamawiający pismem z 1.06.2020 r. wniósł o odstąpienie od rozpoznawania zarzutu
w części, w której zamawiający uwzględnił odwołanie co do zaniechania wezwania
wybranego wykonawcy (przystępującego) do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia dla podmiotu trzeciego (rozdz. VII ust. 14 pkt 4 SIWZ).
P
rzystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego. Wobec tego Izba nie rozpoznawała zarzutu trzeciego
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
A do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada
treści SIWZ oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obli-
czeniu ceny i kosztu
– nie zasługują na uwzględnienie.
Przepisy art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] [2]
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 [6] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu […]«.
Izba stwierdza, że w postępowaniu nie podlega kwestionowaniu, że w postępowaniu
będzie obowiązywało rozliczenie ryczałtowe, które zostało określone w § 4 ust. 1 in initio
wzoru umowy. Wzór umowy stanowi załącznik do SIWZ. § 4 ust. 1 in initio wzoru umowy
brzmi »Za wykonanie całego przedmiotu Umowy, Strony ustalają całkowite wynagrodzenie
ryczałtowe, którego definicję określa art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego ustalone na podstawie
wyceny określonej w ofercie Wykonawcy, które zawiera wszystkie koszty niezbędne do
pełnej i prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy […]« [pisownia oryginalna – Izba]. Przepis
art. 632 § 1 Kc brzmi »Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy ni
e można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac«. Dlatego bez względu na
inne okoliczności wykonawca będzie musiał wykonać umowne świadczenie za cenę
ofertową. Same kosztorysy ofertowe nie mogą wpłynąć na zakres świadczenia czy na cenę
zamówienia, jeżeli w SIWZ czy w pozostałych dokumentach postępowania nie znalazły się
inne, szczególne postanowienia. I odwołujący nie wykazał, że w dokumentach postępowania
znalazły się takie postanowienia oprócz postanowienia § 20 ust. 7 pkt 3 wzoru umowy
(załącznik do SIWZ), który brzmi »Integralną część Umowy stanowi […] załącznik nr 3
Kosztorysy ofertowe«. Jednak, zdaniem Izby, brak wskazania celu wprowadzenia pewnych
elementów do kategorii integralnych części umowy nie rodzi skutków prawnych dla
prowadzonego postępowania zamówieniowego.
Ponadto
w przypadku konieczności zmiany zakresu świadczenia zamawiający
przewidział brak elementu w kosztorysie ofertowym i możliwość dokonania wyceny takiego
elementu w § 11 ust. 2 pkt 1 lit. c wzoru umowy, który brzmi »Zamawiający przewiduje
następujące możliwości dokonania zmian postanowień zawartej Umowy […] Zmiana
wynagrodzenia
– jeżeli […] wystąpi konieczność wykonania dodatkowych robót
budowlanych, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (jeżeli ich wykonanie jest
niezb
ędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy) – w postaci zmiany
wynagrodzenia. W takiej sytuacji Wykonawca wykona wycenę robót, cena będzie ustalona
na podstawie obmiarów i wskaźników cenotwórczych kosztorysu ofertowego. W przypadku
braku elementu ceno
wego w kosztorysie ofertowym, Wykonawca przyjmie cenę do wyceny
w dostępnych publikacjach na rynku np. Sekocenbud, Orgbud, Wacetob, aktualnego na
dzień sporządzania kosztorysu. Zamawiający zastrzega możliwość negocjowania wysokości
zaproponowanego wynagrod
zenia za wykonane roboty dodatkowe. Roboty te mogą być
wykonane wyłącznie za pisemną zgodą Zamawiającego oraz sporządzenia stosownego
Aneksu do Umowy«.
Dlatego Izba musi stwierdzić, że w rozpoznawanym przypadku, gdzie rozliczenie będzie
dokonywane ryczałtowo i nie były bezwzględnie wymagane sporządzenia kosztorysów
ofertowych na konkretnych przedstawionych przez zamawiającego wzorach, ewentualne
odstępstwa czy zagregowania w kosztorysie ofertowym nie mogą wywrzeć skutku
postulowanego przez odwołującego i nie mogą skutkować odrzuceniem oferty ze względu na
to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut zastosowania przez przystępującego różnych cen na takie same elementy
w kosztorysach ofertowych również nie może skutkować odrzuceniem oferty
przystępującego, gdyż nie narusza to żadnego przepisu.
O funkcji pomocniczej kosztorysu ofertowego może świadczyć również brak
sporządzenia wzoru kosztorysu przez zamawiającego, co – nawet nie w nieekstremalnych
przypadkach
– mogłoby doprowadzić do braku porównywalności ofert, gdyby uznać taki
kosztorys za istotny element oferty, gdyż wykonawcy mogli takie kosztorysy sporządzać
różnymi metodami i na różnym poziomie szczegółowości i agregowania.
Wobec powyższej argumentacji Izba stwierdza, że nie może przychylić się do
stanowiska odwołującego i Izba musi oddalić odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A
wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzutu drugiego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A
wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu.
W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości«.
Odwołujący oprócz postawienia zarzutu nie wykazał w żaden sposób naruszenia przez
zamawia
jącego art. 7 ust. 1 Pzp, a zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp wynikał z zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Skoro Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp to również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może się ostać
i Izba jest zmuszona oddalić również ten zarzut.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Je
dnocześnie Izba stwierdza, że nie może uwzględnić wniosku przystępującego o za-
liczenie do kosztów postępowania odwoławczego kosztów zastępstwa przystępującego,
gdyż żaden z przepisów nie przewiduje możliwości zaliczenia kosztów zastępstwa
przystępującego do kosztów postępowania odwoławczego. Szczególnie nie przewiduje
możliwości takiego zaliczenia kosztów § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Jedynym przypadkiem
możliwości zaliczenia kosztów pełnomocnika przystępującego do kosztów postępowania jest
stanowisko
uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, a to w rozpoznawanym postępowaniu nie miało
miejsca, a jest to unormowane w § 3 ust. 2 wprowadzenie do wyliczenia rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. Przepis § 3 ust. 2 wprowadzenia do wyliczenia rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
brzmi »Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się […]
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szcze-
gólności […]«.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań
[pełnomocnik] i [2] Healthcare Building Solutions Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul.
Bukowska 177, 60-
196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Bukowska 177, 60-
196 Poznań tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-
196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare
Building Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-
196 Poznań na rzecz zamawiającego
Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082
Olsztyn
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 855/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082
Olsztyn wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nad-
budową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala
Klinicznego w Olsztynie przy ulicy Warszawskiej 30
– etap III«.
14.01.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 009 015356.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
9.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ADAMIETZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ul.
Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Oplskie (dalej wykonawca A
lub przystępujący).
20.04.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
[1] W.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-
196 Poznań [pełnomocnik] i [2] Healthcare Building
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska
177, 60-
196 Poznań zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
3) art. 26 ust. 3 Pzp
4) art. 7 ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że:
(a)
treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ),
(b)
oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu,
(c)
co jednocześnie świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
bądź – z ostrożności –
(d)
przez zaniechanie wezwania wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A;
2) odrzucenie oferty wykonawcy A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp
3)
uznania oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
alternatywnie (z ostrożności)
4)
dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy
A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp, a następnie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
1.
Informacje ogólne
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez
publikację ogłoszenia o zamówieniu 14.01.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nrem 2020/S 009 015356
. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania
2.1.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty 9.04.2020 r. Za
najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę A. Oferta odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Zgodnie z rozdz. XI ust. 2 SIWZ
– treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, zaś na
ofertę składają się m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie OPZ stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ (rozdz. XI ust. 3). Powyższe potwierdza postanowienie § 1 ust. 13
wzoru umowy (załącznika nr 10 do SIWZ), zgodnie z którym kosztorysem ofertowym jest
kosztorys
sporządzony przez wykonawcę w szczególności na podstawie dostarczonej przez
zamawiającego dokumentacji projektowej, wycenionego przez wykonawcę w formie iloczynu
ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego, stanowiący integralny element oferty
wykonawcy.
Opisując sposób obliczenia ceny zamawiający w rozdz. XIII ust. 4 SIWZ podał, że cena
oferty w formularzu ofertowym musi być zgodna z kosztorysami ofertowymi sporządzonymi
przez wykonawcę, zaś wykonawca przed sporządzeniem kosztorysu ofertowego powinien
dok
ładnie zapoznać się z terenem budowy, wymaganiami SIWZ, dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych tak, aby cena
ofertowa obejmowała cały przedmiot zamówienia (rozdz. XIII ust. 10 SIWZ) oraz w pla-
nowanym
zestawieniu kosztów wykonawca powinien przeprowadzić i wycenić wszystkie
koszty objęte nie tylko OPZ, dokumentacją projektową, przedmiarami robót oraz
specyfikacjami technicznymi, ale również koszty niezbędne do realizacji umowy (rozdz. XIII
ust. 11 SIWZ).
W formularzu ofertowym zaprojektowanym przez zamawiającego, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, wśród wymaganych oświadczeń wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia znajduje się oświadczenie o tym, że podana cena za realizację
przedmiotu zamówienia została ustalona na podstawie załączonych do oferty kosztorysów
ofertowych.
W stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ wzorze umowy podano, że kosztorys ofertowy
wykonawcy (poza tym, że stanowi obligatoryjny element oferty, z którego ma wynikać cena
ofer
ty) i zawarte w nim wskaźniki cenotwórcze będą wykorzystywane do wyceny
dodatkowych robót budowlanych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. c wzoru umowy) oraz do obliczenia
wynagrodzenia w przypadku konieczności zmiany sposobu przeprowadzenia robót lub
wprowadzenia rob
ót zamiennych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. d wzoru umowy).
W trakcie postępowania w ramach wyjaśnienia treści SIWZ zamawiający podał
(odpowiadając na pytanie nr 5 z zestawu II) w dokumencie zatytułowanym „Pytania i od-
powiedzi IV1” z 7.02.2020 r., że wyposażenie należy wycenić zgodnie z załącznikiem nr 1A –
Technologia
– po modyfikacji. W przedmiotowym załączniku zamawiający podał, że wycenie
podlega również blat laminowany, na szafkach (2 szt. – str. 21), blat laminowany – na
szafkach (1 szt.
– str. 30) oraz belownica jednokomorowa np. BalePress 3 CD (1 komplet –
str. 90).
Dowód:
1) ogłoszenie o zamówieniu z 14.01.2020 r.;
2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 9.04.2020 r.;
3) SIWZ wraz z załącznikami;
4) wyjaśnienia treści SIWZ.
Wykonawca A
składając ofertę na wykonanie zadania inwestycyjnego złożył m.in.
kosztorysy ofertowe, w których jednak nie ujęto (oraz nie wyceniono) ww. blatu
laminowanego na szafkach (łącznie 3 sztuki) oraz belownicy jednokomorowej.
Zamawiający nie zwrócił na to uwagi, a w każdym razie nie dał temu żadnego wyrazu.
Jednocześnie w złożonych przez wykonawcę A kosztorysach ofertowych takie same
materiały budowlane wyceniono w różnej wartości. Na powyższe zamawiający zwrócił uwagę
wzywając wykonawcę A do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odpowiadając wykonawca A wskazał, że ceny jednostkowe tak samo określonych
materiałów różnią się z uwagi na to, że dotyczą różnych pozycji kosztorysowych, dotyczą
różnych partii materiałów (producent, dostawca), czy wreszcie są to różne rodzaje
materiałów budowlanych. W przypadku „grzejników stalowych 20v/900 1=920”, jako
wyjaśnienie różnicy w cenie jednostkowej podano, że „do jednej pozycji przyjęto cenę
grzejnika ze składu magazynowego dystrybutora do drugiej cenę od producenta (po
podwyżce)”.
Z oferty wykonawcy A wynika, że wykonawca A w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamierza polegać na zdolnościach podmiotu Instal
Technika Medyczna Sp. z o.o. w Rzeszowie, co ma przyjąć formę podwykonawstwa. Wobec
tego zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawcę A, m.in. do złożenia
określonych dokumentów celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu oraz zaznaczył, że informacje dla wykonawców polegających na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono
w rozdz. VII ust. 14 SIWZ. W wykonaniu ww. wezwania nie przedstawiono dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia ww. podmiotu z udziału w postępowaniu. Do
przedstawienia takich dokumentów zamawiający nie wezwał również na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp.
Dowód:
1) oferta wykonawcy A;
2) wezwanie z 12.03.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp;
3) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 17.03.2020 r.;
4) wezwanie z 11.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp;
5) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 20.03.2020 r. z załącznikami;
6) wezwanie z 24.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
7) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 27.03.2020 r. z załącznikami.
2.2.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, (tj. nieodpowiadania treść oferty
wykonawcy A) do treści SIWZ odwołujący wskazuje, że „treść oferty” to treść zobowiązania
wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie
dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu
oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.
O
ferta złożona przez wykonawcę A – przez to, że nie obejmuje wyceny ww. trzech
pozycji, pomimo tego, że zamawiający obowiązek takiej wyceny przewidział – nie odpowiada
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w SIWZ, a tym samym nie odpowiada treści
SIWZ. Wskutek tego cena oferty wykonawcy A
– nie obejmuje całego przedmiotu
zamówienia, ponieważ nie są zawarte w niej właśnie te, pominięte pozycje.
Nie można przy tym zasadnie twierdzić, że zamawiający jest uprawniony do poprawienia
omyłki wykonawcy A w tym zakresie. Za omyłki nienadające się do poprawienia w trybie art.
87 ust. 3 pkt 3 Pzp uznawane są m.in. właśnie brak pozycji kosztorysowej, brak podania
ceny jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga
złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę.
Oferta wykonawcy A powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
również z tego powodu, że w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysów ofertowych nie
przedstawiono w niej jednoznacznego oświadczenia co do wysokości stawek składników
cenotwórczych. Powyższe zwłaszcza dotyczy kosztorysu ofertowego w branży sanitarnej
w
pozycjach wskazanych w sporządzonym przez zamawiającego wezwaniu do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, w szczególności w pozycjach 115, 116, 117; 128
i 129; 130, 131 i 132; 140, 141; 157, 158 i 159; 163 i 164; 236-282 dla tych samych
uchwytów; 299-300; 400-403; 554-555.
Kompletnie niezrozumiałe i niezmieniające powyższego są przy tym wyjaśnienia
wykonawcy A w ty
m zakresie. Nie powinno mieć bowiem żadnego znaczenia dla wysokości
przyjętej ceny jednostkowej danego materiału to, że jest wielokrotnie ujęty w danym
kosztorysie czy to, że będzie dostarczany w różnych partiach. W wyjaśnieniach wykonawcy
A nie przedstawi
ono również, na czym ma polegać różnica między tymi materiałami (co
uzasadniać ma ich różną cenę jednostkową) skoro materiały te określone są w kosztorysie
ofertowym identycznie. Powyższe skutkuje tym, że cena jednostkowa za te materiały
określona jest wieloznacznie, ale także tym, że w ocenie odwołującego stanowi to
przyznanie zaoferowania faktycznie różnych materiałów, a jedynie opracowania wyjaśnienia
przygotowanego specjalnie na potrzeby skierowanego do konkurenta wezwana.
Tymczasem oczekiwaniem zamawia
jącego było uzyskanie od wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia jednoznacznego oświadczenia o wysokości stawek składników
cenotwórczych w postaci m.in. cen jednostkowych materiałów, które to stawki mają pozostać
stałe i nie podlegać zmianom przez cały okres realizacji przedmiotu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Uzyskanie informacji o tych stawkach miało na celu uzyskanie
wiedzy przez zamawiającego, za jakie stałe i niezmienne stawki możliwe będzie wykonanie
ewentualnych dodatkowych lub za
miennych robót budowlanych. Wynika to jednoznacznie
z treści wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, co już opisano powyżej.
Tymczasem oferta wykonawcy A w tym zakresie nie pozwala na jednoznaczne przypisanie
określonej ceny jednostkowej za określone materiały dotyczące branży sanitarnej, a tym
samym na określenie, jaką cenę wykonawca A zobowiązuje się stosować przy wykonywaniu
ewentualnych dodatkowych lub zamiennych robót budowlanych.
Tym samym uznać należy, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada oczekiwaniom
zamawiającego w tym zakresie, co świadczy o tym, że oferta wykonawcy A nie odpowiada
treści SIWZ, a co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy A na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego jednak zamawiający w sposób bezzasadny
zaniechał.
2.3.
Opisane powyżej pominięcie trzech pozycji w kosztorysie ofertowym złożonym przez
wykonawcę A stanowi również błąd w obliczeniu ceny, co stanowi odrębną przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W rozpoznawanym przypadku
kalkulacja ceny oferty obliczona na podstawie kosztorysów ofertowych nie obejmuje bowiem
całego przedmiotu zamówienia, pomija bowiem ww. trzy pozycje wchodzące w zakres
przedmiotu zamówienia.
2.4.
Odwołujący z ostrożności (gdyby Izba nie uwzględniła dalej idących zarzutów
skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy A) zarzuca zamawiającemu również
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak już podniesiono wcześniej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę A m.in. do złożenia określonych dokumentów celem potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz zamawiający zaznaczył, że
informacje dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono w rozdz. VII ust. 14 SIWZ.
Zgodnie natomiast z rozdz. VII ust. 14 pkt 4 SIWZ zamawiający żąda od wykonawcy,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22a Pzp, przedstawienia
w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w rozdz. VII. Dokumentami takimi w szczególności są opisane w rozdz. VII ust. 8 pkt 8.2
SIWZ
dokumenty mające na celu potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu, a więc informacje z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej ZUS oraz odpowiednie oświadczenia.
Obowiązek przedstawienia powyższych dokumentów „podmiotowych” dotyczących
podmiotu trzeciego jest zresztą niezależny od postanowień SIWZ i wynika bezpośrednio
z przepisów prawa. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp,
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9
ww. rozporządzenia w sprawie dokumentów, a więc wyżej opisanych dokumentów mających
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Wykonawca A w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego nie przedstawił jednak
powyższych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, a jedynie ponownie przedstawił
dokumenty, które zostały wcześniej złożone wraz z ofertą oraz dokumenty dotyczące
doświadczenia podmiotu trzeciego.
Pomimo tego, zamawiający nie wezwał wykonawcy A do uzupełnienia dokumentów
potw
ierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co stanowi ewidentne
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego dokonania
uzupełnienia dokumentów.
2.5.
Zaniechanie przez zamawiającego zastosowania w toku postępowania reguł, które
ustalił sam zamawiający stanowi o prowadzeniu postępowania z oczywistym naruszeniem
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
O
dwołanie, zdaniem odwołującego, nie podlega odrzuceniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp:
Odwołujący pismem przedłużył termin związania ofertą o kolejnych 60 dni.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.04.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni od uzyskania wiadomości o złożeniu odwołania
kopię odwołania innym wykonawcom 24.04.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.04.2020 r. wykonawca A
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.04
i 2.06.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu
na złożenie przez odwołującego kopii odwołania zamawiającemu po upływie terminu na
złożenie odwołania – art. 180 ust. 5 Pzp. Zamawiający uwzględnił w części odwołanie,
a przystępujący nie wyraził sprzeciwu do częściowego uwzględnienia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W szczególności odwołujący wykazał, że
w terminie ustawowym wniósł do zamawiającego kopię odwołania, jednak – z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego – zamawiający nie mógł odczytać treści przesłanego
pliku
z kopią odwołania. Ponadto zamawiający nie wykazał, że kopia odwołania przesłana do
zamawiającego przez odwołującego nie została przekazana w taki sposób, aby zamawiający
mógł zapoznać się z treścią kopii odwołania przed upływem terminu na wniesienie
odwołania, o czym stanowi art. 180 ust. 5 Pzp. Przepis art. 180 ust. 5 Pzp brzmi
»Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem
terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej«. Dlatego Izba
stwierdza, że nie zaistniała żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, a zwłaszcza
przesłanka określona w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi »Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania,
zgodnie z art. 180 ust. 5«.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(po
stanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
przystępującego:
1)
dowód nr 1 – kopie przesyłek odwołującego do zamawiającego z 20 i 22.04.2020 r.
na wykazanie, że odwołujący rezygnując z posługiwania się platformą zakupową
zamawiającego dobrowolnie zrezygnował z możliwości zagwarantowania sobie
potwierdzenia przesłania informacji w danej dacie do zamawiającego;
B)
odwołującego:
2)
dowód D2 w postaci wydruku maila (kopia odwołania) z adresu »m.« na adres
»d.k.«, mail ten pochodzi od D. K., czego dowodem jest adnotacja w prawym
górnym rogu i jeśli zatem pismo »do wiadomości« dotarło do adresata to nie jest
zrozumiałe
dlaczego
mogło
nie
dotrzeć
do
zamawiającego
i powinno to pismo dotrzeć do zamawiającego;
3)
dowód D3 wydruk z poczty pełnomocnika odwołującego do szpitala z 22.04.2020 r.
14:22, na co odwołujący otrzymał informację telefoniczną, że również mail z 14:22
nie dotarł do zamawiającego i wtedy przesłał informację o 14:41 na adresy
zamawiającego;
4)
dowód D4 mail z 24.04.2020 r. 14:41 na dwa adresy zamawiającego i drugi
z 14:41
– zamawiający nie potwierdził dotarcia tych maili;
5)
dowód D5 maila z 24.04.2020 r. 10:50 na okoliczność wykazania, że ostatecznie
przekazano kopie odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby zamawiający nie
zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone podczas posiedzenia z udziałem stron i Izba nie
znalazła przesłanki do odrzucenia odwołania.
Zamawiający pismem z 1.06.2020 r. wniósł o odstąpienie od rozpoznawania zarzutu
w części, w której zamawiający uwzględnił odwołanie co do zaniechania wezwania
wybranego wykonawcy (przystępującego) do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia dla podmiotu trzeciego (rozdz. VII ust. 14 pkt 4 SIWZ).
P
rzystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego. Wobec tego Izba nie rozpoznawała zarzutu trzeciego
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
A do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada
treści SIWZ oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obli-
czeniu ceny i kosztu
– nie zasługują na uwzględnienie.
Przepisy art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] [2]
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 [6] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu […]«.
Izba stwierdza, że w postępowaniu nie podlega kwestionowaniu, że w postępowaniu
będzie obowiązywało rozliczenie ryczałtowe, które zostało określone w § 4 ust. 1 in initio
wzoru umowy. Wzór umowy stanowi załącznik do SIWZ. § 4 ust. 1 in initio wzoru umowy
brzmi »Za wykonanie całego przedmiotu Umowy, Strony ustalają całkowite wynagrodzenie
ryczałtowe, którego definicję określa art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego ustalone na podstawie
wyceny określonej w ofercie Wykonawcy, które zawiera wszystkie koszty niezbędne do
pełnej i prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy […]« [pisownia oryginalna – Izba]. Przepis
art. 632 § 1 Kc brzmi »Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy ni
e można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac«. Dlatego bez względu na
inne okoliczności wykonawca będzie musiał wykonać umowne świadczenie za cenę
ofertową. Same kosztorysy ofertowe nie mogą wpłynąć na zakres świadczenia czy na cenę
zamówienia, jeżeli w SIWZ czy w pozostałych dokumentach postępowania nie znalazły się
inne, szczególne postanowienia. I odwołujący nie wykazał, że w dokumentach postępowania
znalazły się takie postanowienia oprócz postanowienia § 20 ust. 7 pkt 3 wzoru umowy
(załącznik do SIWZ), który brzmi »Integralną część Umowy stanowi […] załącznik nr 3
Kosztorysy ofertowe«. Jednak, zdaniem Izby, brak wskazania celu wprowadzenia pewnych
elementów do kategorii integralnych części umowy nie rodzi skutków prawnych dla
prowadzonego postępowania zamówieniowego.
Ponadto
w przypadku konieczności zmiany zakresu świadczenia zamawiający
przewidział brak elementu w kosztorysie ofertowym i możliwość dokonania wyceny takiego
elementu w § 11 ust. 2 pkt 1 lit. c wzoru umowy, który brzmi »Zamawiający przewiduje
następujące możliwości dokonania zmian postanowień zawartej Umowy […] Zmiana
wynagrodzenia
– jeżeli […] wystąpi konieczność wykonania dodatkowych robót
budowlanych, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (jeżeli ich wykonanie jest
niezb
ędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy) – w postaci zmiany
wynagrodzenia. W takiej sytuacji Wykonawca wykona wycenę robót, cena będzie ustalona
na podstawie obmiarów i wskaźników cenotwórczych kosztorysu ofertowego. W przypadku
braku elementu ceno
wego w kosztorysie ofertowym, Wykonawca przyjmie cenę do wyceny
w dostępnych publikacjach na rynku np. Sekocenbud, Orgbud, Wacetob, aktualnego na
dzień sporządzania kosztorysu. Zamawiający zastrzega możliwość negocjowania wysokości
zaproponowanego wynagrod
zenia za wykonane roboty dodatkowe. Roboty te mogą być
wykonane wyłącznie za pisemną zgodą Zamawiającego oraz sporządzenia stosownego
Aneksu do Umowy«.
Dlatego Izba musi stwierdzić, że w rozpoznawanym przypadku, gdzie rozliczenie będzie
dokonywane ryczałtowo i nie były bezwzględnie wymagane sporządzenia kosztorysów
ofertowych na konkretnych przedstawionych przez zamawiającego wzorach, ewentualne
odstępstwa czy zagregowania w kosztorysie ofertowym nie mogą wywrzeć skutku
postulowanego przez odwołującego i nie mogą skutkować odrzuceniem oferty ze względu na
to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut zastosowania przez przystępującego różnych cen na takie same elementy
w kosztorysach ofertowych również nie może skutkować odrzuceniem oferty
przystępującego, gdyż nie narusza to żadnego przepisu.
O funkcji pomocniczej kosztorysu ofertowego może świadczyć również brak
sporządzenia wzoru kosztorysu przez zamawiającego, co – nawet nie w nieekstremalnych
przypadkach
– mogłoby doprowadzić do braku porównywalności ofert, gdyby uznać taki
kosztorys za istotny element oferty, gdyż wykonawcy mogli takie kosztorysy sporządzać
różnymi metodami i na różnym poziomie szczegółowości i agregowania.
Wobec powyższej argumentacji Izba stwierdza, że nie może przychylić się do
stanowiska odwołującego i Izba musi oddalić odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A
wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzutu drugiego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A
wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu.
W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości«.
Odwołujący oprócz postawienia zarzutu nie wykazał w żaden sposób naruszenia przez
zamawia
jącego art. 7 ust. 1 Pzp, a zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp wynikał z zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Skoro Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp to również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może się ostać
i Izba jest zmuszona oddalić również ten zarzut.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Je
dnocześnie Izba stwierdza, że nie może uwzględnić wniosku przystępującego o za-
liczenie do kosztów postępowania odwoławczego kosztów zastępstwa przystępującego,
gdyż żaden z przepisów nie przewiduje możliwości zaliczenia kosztów zastępstwa
przystępującego do kosztów postępowania odwoławczego. Szczególnie nie przewiduje
możliwości takiego zaliczenia kosztów § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Jedynym przypadkiem
możliwości zaliczenia kosztów pełnomocnika przystępującego do kosztów postępowania jest
stanowisko
uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, a to w rozpoznawanym postępowaniu nie miało
miejsca, a jest to unormowane w § 3 ust. 2 wprowadzenie do wyliczenia rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. Przepis § 3 ust. 2 wprowadzenia do wyliczenia rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
brzmi »Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się […]
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szcze-
gólności […]«.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 882/20 z dnia 2020-07-09
